判例適用中的法律論證

英美法系國家有著悠久的判例法傳統，判例在司法裁判中的地位舉足輕重。判例是有法律拘束力的案例，在司法過程中具有法律規範的性質，因此「判例法也是規範法。」從判例制度的價值來說，它在一定程度上能夠克服成文法的僵化性，同時也保證法律的穩定性，而且從法律經濟學上來講，判例制度也可以降低訴訟成本，提高訴訟的經濟性。正因為判例法制度具有如此的優點，現在即使不以判例法為主要法律淵源的國家也越來越強調判例在司法實踐中的作用，因此，如何將判例更好地運用於司法裁判這是法律方法論需要探討的問題。判例的適用過程也是司法過程的一部分，需要法律方法理論的指導，在這一問題上，法律論證理論為我們提供了新的思路。從另一個角度來說，法律論證作為法律方法論的重要內容，判例的適用也應該被納入其研究範圍，正如阿列克西所說：「法律論證理論若不深入研究判例的作用，將缺乏法律論證一個最本質的方面。」

一、什麼是法律論證

眾所周知，在司法過程中抽象的法律規則與具體的個案之間存在著天然的縫隙。「如果要將法律應用在具體案件中，就需要解釋法律。」法律必須通過解釋才能適用，這在判例制度中同樣適用，因為無論是對成文法的解釋還是對判例法的解釋，本質上都是對規則的解釋，而規則是具有一定程度上的普遍性的，其不可能與千變萬化的司法個案完全吻合。因此法律解釋成為司法過程中不可缺少的一個環節。然而，法官通過法律解釋是否一定能夠找到唯一正確的答案？現代詮釋學承認即使是對同一對象，也存在多種理解的可能。這種觀點同樣衝擊了傳統的法律解釋理論，面對多種答案，現代法律解釋理論雖提供了不同情況下的多種理解方法，但其仍然不能保證結果的唯一合理性。法律解釋的結果是法官進行法律推理的前提，如何來保障這一前提的合法性和合理性問題，成為了司法理論的一個困境。當法律解釋理論自身已經無法走出這個困境，法律論證理論應運而生。

論證是一個說明理由的過程，它在法律中起著重要作用，任何提出主張並期望為他人接受的人都必須提出充分的論證。因此在司法判決書中，法官應該對所認定事實的合法性和所適用法律的正確性都作出詳實的論證。當然，對於司法過程中法官對認定案件事實的論證，雖然也是司法過程中不可缺少的論證內容，但並不能將其歸屬於真正的法律論證問題。就司法過程而言，裁判結果的得出主要是通過大小前提的三段論推理完成的，法律論證僅指對經過法律發現所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性所作的說明。法律論證與一般論證不同的是它要受到現行法律的約束，這是法治社會對法律權威的應有尊重。作為法律人的理性實踐言說活動，法律論證具有多樣和開放的性質。阿列克西把法律論證區分為兩個方面的證成：內部證成和外部證成。內部證成處理的問題是：判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導出來，即「內部證成所處理的是從既定的大前提推導出作為其結論的法律判斷之有效性」；外部證成的對象是這個前提的正確性問題。就其實質而言，阿列克西所說的內部證成是與法律推理密切聯繫在一起的，它是對法律推理結果的一種驗證。外部證成的對象是對在內部證成所使用的各個前提的證立。它是不同於司法過程中的其他法律方法的一種獨特的法律方法，這一意義上的法律論證則是本文所要討論的法律論證。阿列克西將外部證成的規則和形式分為六組，而判例適用之規則和形式是其中之一。

二、法律論證的必要性

「法理學的核心問題，是法律的性質或法律的概念，這一問題在某種意義上又是人們分析思考法理學其他問題的出發點。」因此在討論法律論證的必要性之前，有必要首先對「法律」的概念作簡要的說明。在本文中，法律是作為一個司法語境下的概念而存在的，它是指針對司法個案的法律，即法官據以進行司法裁判的具體法律規範，這是一種個性化的規範。作為一種個性化的法律規範，我們如何保證其能夠滿足現代法治對於司法判決的理性要求呢？這就需要藉助於法律方法的作用。作為法律方法之一的法律論證，它的作用是與司法過程中的其它兩種法律方法――法律發現和法律推理密切聯繫而不可分的。

首先，對法律發現而言，法律論證是不可缺少的後設驗證。英美法系以判例法作為正式的和主要的法律淵源，一個案例一旦通過司法判決成為判例，就意味著它被賦予了一般法律規範的效力，它能夠作為以後類似案件的判決依據，法官尋找法律必須遵循前例拘束原則。在這一問題上法官態度的一致性在一定程度上統一了法官在法律發現中的前理解和方法選擇，是對法官進行具體司法過程的前理解結構的澄清，也使法官的見解能夠順利轉化到法律實踐中去。當案件事實通過司法程序確認之後，法官就應當著手從以往相類似的判例中尋找處理案件的原則、規則，然後再和衡平法、制定法進行對照和修訂，最後確定所要適用於個案的法律。這種判例的適用過程其實也是一個法律發現的過程。「法律發現是歐美法學家的常用術語，是指在某一特定的制度內用來發現與解決具體問題或在具體問題上確定與案件相關的法律原則、規則的意義而使用的方法。」司法過程的任務就在於將具有普遍性的法律與司法個案結合，完成普遍性的法律的個性化過程，這一過程的目的就是「尋找解決具體問題的正確方式和答案。」法律發現是一個動態的過程，司法個案是具體且獨一無二的，因此法律淵源雖然數量繁多，作為司法中的法律卻應該是具有確定性的，沒有被適用的判例並不能成為司法中的法律。正如拉倫茨所說：「被發現的法命題並非已既存者，它最多只是可能的法，而並非已經是當前的法，質言之，隨時被適用的法。只有當法院將之明白表達出來，或者至少在一個事件中采之為裁判基礎時，它才變為當前的實際上被適用的法（行動中的法）。」

法律發現是司法過程的第一步，但是，法官進行法律發現的過程並不能保證法律發現的結果是正確的，符合理性要求的，因此必須對法律發現的結果進行驗證，法律論證的過程就是法律正當化的過程，是關於合理妥當的判決依據的證立問題。對此，張鈺光先生作了個生動的比喻：Newton看到蘋果落下，由此發現萬有引力法則的過程就如法律發現的過程，而萬有引力法則，能夠由數理邏輯予以證立的過程則像法律論證的過程，兩者應有所區分。這是法律論證具有存在必要的原因之一。

其次，對法律推理而言，法律論證是保證推理大前提的正確性的必要環節。法律推理是司法過程的關鍵環節，其目的在於形成司法判決，使法律得以最終的實現，它所要解決的就是判決的合法性問題，這是法院贏得公眾尊重的前提。對於這一目標，法律推理是藉助於形式邏輯，主要是藉助於以法律作為大前提，以事實作為小前提的三段論推理的過程來完成的。在此，「如果先行陳述了某些東西，那麼由這些東西就必然可以得出並不是這些東西的其他東西。」三段論式的形式邏輯推理「展示了所有允許在各種命題――這僅僅是從它們的形式來考慮的――之間得出有效結論的關係。」不論三段論中的大前提和小前提實質上是否正確，從形式上來講，所得出的結論乃是從上述前提中推斷出來的無懈可擊的邏輯結論。三段論理論的特點是保持思維的穩定性，這在形式上保障了判決的合法性，它可以增強判決的邏輯性和說服力，是最能夠體現理性要求的司法過程和模式。但是，法律推理所倚重的形式邏輯「在司法領域沒有如在數字領域依公理方法的主導思想能保證的說服力。」三段論推理存在自身固有的缺陷，對於所追求的推理結果的合法性它也僅能在形式上作出自己的努力，而不能在內容上保證推理結果的真實性。法律推理無法保證推理前提的正確性，因此法官據以裁判的法律尚需要驗證，「法律論證的主要任務就是論證作為法律推理大前提的合法性和合理性，是進行法律推理的必要準備，是法律推理能否得出正確判斷和結論的保障，這為法律奠定了堅實的理性基礎。」

通過以上的分析可以看出，法律適用的難點不在於推論，「而在於準備大小前提，這種準備一直延至最終能作出（或不能作出）結論。」法律發現的結果需要進行正當性的說明，否則，法律推理的前提會受到質疑，由此推出的結論的合法性和合理性就會受到挑戰。因此法官應該在判決書中對其選擇適用的法律進行周密細緻的論證，否則，所謂的適用法律的正確與合法，都不過是法官自己的內心確信，缺乏說服力。

英美法系法官的判決書一向以論證充分而著稱，這其中有判例法制度的功勞。正是由於遵循先例制度，英美法官在寫作司法意見時，往往會注意到判決一旦成為判例可能會對未來案件產生的影響。儘管司法權具有被動性，法官不應過多地超越案件思考問題，但只要有遵循先例的考慮，法官在判決時就不得不考慮案件以外的一些因素，特別是在一個有比較新穎或者存在很大爭議的案件上。由於上訴審的制約，初審法官一般都會考慮上級法院對下級或同級其它法院今後處理類似案件的影響，考慮最高法院或聯邦最高法院對類似問題的處理。這些因素使得法官自覺或不自覺地為自己設定了更多的論證義務，在司法過程中更看重論證和推理（其中包括案件事實的區分）。英美法系法官尤其是上訴審法官動輒上百頁的司法判決書便可說明問題。因此埃塞爾說：「判例調節著『理論與實踐之間的循環過程』」。

三、判例適用中法律論證的規範

判例的適用是指由先例所確定的法律規範的適用。判例法傳統要求遵循先例，但也允許某種偏離。無論是遵循先例還是偏離先例，法官都需要對他的選擇作出論證，論證的必要性並不因法律發現的結果而有所改變，如果說存在差別的話，論證負擔的責任可能會有所不同。人們一般比較容易遵循傳統和習慣，因此如果法官想要偏離或推翻先例，就必須提供更為充分的論證。在這裡可以適用「佩雷爾曼的慣性原理，它要求：只有當能夠為此提供充足的理由時，才允許改變一個（先前的）裁決。」

在判例的適用過程中，雖然具有規範效力的只是判例中所確定的規則或原則，而不是判例案件本身的事實，但是法律的本質是一體兩面的，判例與事實不可分，因此援用判例時，不能將事實置之不顧，必須首先對判例與待決個案的事實部分進行比較。「要之有M事實而著成P判例（大前提），今S案事實與M事實相類似（小前提），故S案得援用P判例（結論），必須經S案事實與M事實類似這一命題，為之媒介，始克完成援用判例之使命。」因此法官首先要論證的就是發生爭議的案件事實與某一判例存在的同質性問題，而且這種同質性的高低會影響到判決的性質，由此而必須遵循或偏離某一判例。

眾所周知，一個案件由多種要素構成，其人物、時空、事件、法律狀況等總有不同，因此司法過程中從來沒有兩個完全相同的案件。如何判斷A個案與B判例之間同質性的高低，這是判例適用中的一個難題。「故此，根本的問題轉移至對差異點之相關性的確定上。」對此，楊仁壽先生提出了一些建議：「至於S案事實與M案事實至如何程度始為相類似，恆視S、M兩案之『重要要素』是否相同而定。舉例而言之，M案之構成要素，有PQRS諸要素，而S案之構成要素有PQYZ,苟PQ屬於『重要要素』，則S案與M案相類似，反之則為不相類似。

但這其中的「重要要素」應如何認定？這又是一個問題。這不可避免會涉及到一些價值判斷問題，難以形成公認的客觀標準以進行具體操作。對這一問題的解決形式邏輯論證不能發揮其作用，而需要通過辨證邏輯的思維來思考論證。辨證邏輯思維追求的是思維的變動性，但這一過程也並非是完全無拘束的，它會受到社會各項因素的影響。卡多佐法官認為，信奉先例應當是司法中的一項規則而不應當是其間的一個例外。但是，在遵奉先例會明顯不符合正義感和社會福利的情形下，法官可以不受遵循先例這項規則的約束。他指出，確定性的需求，在某種程度上必須同進步的需求相協調，因而不能把先例原則看成是一種永恆且絕對不變的真理。「在對過去的崇拜與對現實的讚揚之間，人們可以找到一條安全之路。」的確，判例的適用有一個前提，即相關的社會評價沒有在判例確立之後發生改變，這必須得到社會的共識。如果在這一問題上不能達成合意，或者說沒有達成合意的機會，則法律判決也就失去了最終的正確性標準。「如果一個日後發生的案件所具有的事實與一個早期案件所呈現的那些事實相同，那麼一般來講，對日後發生的案件的裁定就應當同對該早期案件的裁定相一致，只要這兩個案例都受構成該早期判例之基礎的公共政策原則或正義原則支配。」眾所周知，公共正確或正義原則並不是一成不變的，因此當某個個案與以往另一個判例的相關條件非常近似，在法官經過價值考量而希望作出不適用判例的結論時，我們並不能認為這是對判例制度的破壞，相反，這一過程產生了新的判例，是促進了法律適應性的提高。

因此，英美法國家雖然有先例拘束原則，但法官對判例的適用中還是具有相當的靈活性的，這其中的操作「具有高度的技術性」。對於判例適用的技術，阿列克西著重闡述了兩種：偏離與推翻。「論證負擔所規定的約束程度取決於偏離判例之可能性的程度。」所以對偏離的技術和偏離的理由必須加以區分。區別的技術應用在這樣的場合「對於一個判例法上應予遵循的規範，法官如果認為不適用更為妥當，他就可以通過加進去某個在待決的案件所不存在的事實構成特徵，來做狹義解釋，以使該規範不能夠對它加以適用。」也就是說，法官應該在論證中更多地強調判例與待決案件在事實上具有較高的異質性，並要說明這種不同具有重要特徵，以致於在這一案件中不宜適用判例所確立的規則。在某種意義上說，通過這種方式，先例本身依然得到遵循。與此相反，「推翻的技術目的在於放棄先例。」其實無論採用何種操作技術，法官都應進行充分的論證。按照克里勒的說法，對此需要有「理性法上的理由」。

由此證明，判例的適用的普遍實踐要求對此過程進行規範指導下的論證。就此而言，它也是符合理性的活動。一般而言，論證理論堅持客觀性，甚至強調論證的完整性和排除偶然性，雖然這種客觀性並不是絕對的，但這至少是一個努力的方向。同任何法律論證一樣，判例適用中的法律論證也主要依靠邏輯推理來進行，論證是不能離開邏輯的，反邏輯的論證是違背理性精神的。雖然我們不能期待從邏輯演算運用中獲得知識，但邏輯在作為論證科學的司法過程中，理所當然地必要。因此有學者說「測試各種法律論證理論進路的一個試金石，還是在於該學說對邏輯學所採取的可能態度。」在論證理論中，邏輯雖然不能成為理性論證的唯一標準，但至少應該成為理性論證規則建構的關鍵。

四、結語

鑒於判例法制度的諸多優點，我國雖不以判例法作為正式和主要的法律淵源，但應該允許其在我國法治進程中發揮更大的作用。對判例的適用是一項複雜的工作，法律方法論雖承認有多種答案的存在，但法官不能一直等待哲學討論上的進展，必須選擇其一，並證明其選擇是當下最為妥當的一種。「法律命題的可接受性取決於證立的質量。法官的立場體現在其裁決中，他必須充分證立該裁決，以使當事人其他法官乃至於整個法律共同體所接受。」司法權是一種判斷權，裁判要獲得應有的權威，法官的判斷就不能是隨意的判斷而必須是現行法律下的理性判斷，是能夠經得起推敲和追問的判斷。從這個意義上說，法律論證理論可以大大降低司法中的任意和專橫，提高司法裁判的質量，從而增強司法的權威。因此雖然有學者認為這一理論具有過多的形式色彩，但其對於我國法治，確是一種有益的理論。