中國法學會憲法學研究會2010年年會（上篇）
中國法學會憲法學研究會2010年年會
會 議 簡 報
2010年8月27日-28日，中國法學會憲法學研究會2010年年會開在鄭州召開，會議主題為「憲法與法律體系」。本次年會由中國法學會憲法學研究會、鄭州大學法學院主辦，河南省法學會、河南大學法學院、鄭州大學「法治建設與公民教育」研究中心協辦。中國法學會副會長周成奎同志，河南省委常委、政法委書記、河南省法學會會長李新民同志，中國科學院院士、鄭州大學校長申長雨教授，中國法學會憲法學研究會會長、中國人民大學法學院院長韓大元教授等出席會議，憲法學界德高望重的老前輩許崇德教授、廉希聖教授、蔣碧昆教授、魏定仁教授、陳雲生教授、田軍教授、廖克林教授以及來自全國各地的二百餘位專家學者齊聚一堂，共同參與中國憲法學界一年一度的學術盛宴。
本屆年會期間，舉行了「第六屆中青年憲法學者優秀科研成果獎頒獎儀式」，召開了中國憲法學研究會第六屆理事會全體理事會議。本屆年會共收到參會論文兩百餘篇，研究會秘書處組織部分專家審閱了全部論文。根據論文的創新性和針對性，在綜合考量的基礎上，遴選了發言文章和評議人，並徵求了發言人和評議人的意見。在此基礎上，分別於27日上午、28日下午各安排一場全體發言；根據提交論文的主題，於27日下午和28日上午同時舉行三場分論壇，主題分別為「憲法與法律體系」、「憲法與部門法、地方立法」和「基本權利與國家制度」。現以時間為序，將本屆年會情況和發言內容分為上下兩篇，簡報如下。
本簡報的發言記錄由鄭州大學法學院會務組完成，中國憲法學研究會秘書處做了補充和修正。
開 幕 式
時間：2010年8月27日上午
主持：苗連營（中國憲法學研究會副會長、鄭州大學法學院教授）
河南省委常委、政法委書記、河南省法學會會長李新民同志致開幕辭。李書記首先結合胡錦濤總書記2010年7月河南講話精神，希望與會代表深入貫徹科學發展觀，推動法制建設和法學理論研究。隨後，李書記在介紹河南的基本省情之後，概括了河南省目前的法制建設、執法、司法情況，按照化解社會矛盾、促進社會和諧、人民群眾滿意為標準，有效解決涉法涉訴信訪等突出問題。河南省法學會在中國法學會的指導下，在繁榮河南法學研究、推動以法治省方面成績斐然。最後，李新民同志預祝大會圓滿成功。
中國法學會副會長周成奎同志在講話中指出，希望憲法理論工作者繼續努力，積極推進中國特色社會主義憲政建設，服務於社會主義現代化建設的偉大實踐；尤其要以中國特色社會主義理論體現為指導，結合我國社會主義法治建設的實際，在理論與實際相結合的基礎上，不斷豐富和完善我國的憲法學理論，不斷推陳出新，不斷豐富和完善我國的憲法學理論，不斷推陳出新，為黨和國家決策出謀劃策，為繁榮我國的社會主義法學理論作出新的貢獻。
中國憲法學研究會會長、中國人民大學法學院院長
中國科學院院士、鄭州大學校校長
鄭州大學法學院院長
第六屆中青年憲法學者優秀科研成果獎頒獎儀式
開幕式結束後，舉行了第六屆中青年憲法學者優秀科研成果獎頒獎儀式，韓大元會長主持儀式。
中國憲法學研究會秘書長齊小力介紹了「第六中青年憲法學者優秀科研成果獎」的評獎過程，並宣布獲獎名單。
中國法學會副會長周成奎、中國憲法學研究會名譽會長
南開大學法學院副教授李曉兵代表獲獎者發言。
大會主題發言
時間：2010年8月27日上午
主持：韓大元（中國憲法學研究會會長、中國人民大學法學院教授）
發言：
許崇德（中國憲法學研究會名譽會長、中國人民大學法學院教授）：
許崇德教授堅持站著發言，以示對大家的尊重。首先，他談了自己對法律體系基本特徵的認識，概括為五點：一是法律體系的性質取決於經濟基礎的性質；二是法律的調整範圍決定特定的法律部門，隨之形成科學合理的法律體系；三是法律體系的構建必須結合自身國情，國情變化決定法律體系的演變；四是法律體系應是法律規範的總和，包括憲法與一般法律，應是一個門類齊全、內部協調的法律網路；五是法律體系的演變是一個歷史的過程，有一個發生、發展的過程，必須遵循其客觀規律。
之後，針對「中國特色社會主義法律體系」提出了三點思考：
問題一：何時開始的法律體系建設？大致有三種觀點。有學者認為，應從1954年憲法開始算起；有學者認為，建國初期的有些法律是新民主主義的，不是社會主義的，因此起算時間應定在1956年社會主義改造後的；第三種觀點是起算時間為1982年即改革開放後。
問題二：法律部門應分為幾個？官方認可七個部門，但是有兩個疑問：一是，憲法是根本法，不應與其他法律並列；二是，憲法及其相關法中的「相關法」是什麼？與憲法如何區分？標準如何設定？
問題三：大陸、港、澳、台四種法律體系的衝突如何協調？大陸實行社會主義法律體系，港、澳、台適用資本主義法律體系，並且三地也有較大不同。一個國家中有多種法律體系，應解決這幾個法律之間的衝突問題。台灣較港、澳更有特殊性，必須認真研究台灣地區法律體系的問題。
陳國慶（最高人民檢察院法律政策研究室主任）：
根據多年的司法實踐經驗，陳國慶主任提出了幾個有價值的問題：
問題一：司法機關在辦理案件時能否援引憲法條文，即憲法能否適用？他認為，憲法關於憲法修改權、解釋權是明確的，司法機關援引憲法是違憲的，因為在憲法上，司法機關不具有這一權力。
問題二：最高司法機關即將施行的案例指導制度是不是符合我國司法體制？我國不實行判例法制度。案例指導制度與判例法制度的主要區別在於，案例指導制度不創製新的法律，因此，並不違反我國的司法體制。同時，這一制度能夠起到一定的規範作用，在一定程度上限制司法機關濫用自由裁量權。
問題三：立法解釋、司法解釋以及兩高的法律解釋權界限不明。最高法與最高檢的司法解釋權界限不明，主要是刑事案件方面。
問題四：司法改革的問題。主要是司法機關的許可權設置。檢察制度改革的關鍵是檢察體制問題及監督權問題。
朱景文（中國法理學研究會副會長、中國人民大學法學院教授）：
朱景文教授指出，法律體系問題是每個學科都必須關注的，他提出三個值得共同研究的具體問題：
問題一：法律體系形成階段如何劃分？較為主流的觀點是：法律體系形成經歷了三個大的階段，即改革開放之前、改革開放之後到1997年、1997年到目前。
問題二：法律體系形成的標準怎麼界定？目前主要是兩種觀點：一是社會標準，即法律體系是否與國情、與法律實踐相匹配相協調；二是法律標準，即法律本身是否齊備、是否科學、是否合理。
問題三：「中國特色社會主義法律體系」中的「中國特色」指的是什麼？
最後他分別對中國特色社會主義法律體系所包含的七大法律部門進行了全面闡述。
梁美芬（香港特別行政區立法會議員、香港城市大學副教授）：
梁美芬副教授指出，香港的憲政問題很尖銳，香港公投，就是憲政問題。有人認為，現行香港法律沒有禁止公投，就是有此項權利。事實上，這是荒謬的。「一國兩制」制度下香港特別行政區的特殊地位面臨著諸多現實問題，比如在香港，一些人主張通過「公投」來決定香港上的政治問題。她認為，根據我國憲法第三十一條，「公投」涉及中國的憲政問題，關係到我國中央地方立法權的劃分問題，這些人的公投主張是違法憲法的；「一國兩制」的核心問題是「一國」這一前提基礎。
谷昭民（中國法學會對外聯絡部主任）：
谷昭民主任介紹了中國法學會對外聯絡部的基本情況，並對下階段的國內外學術交流活動作出說明，希望與會人員積极參加，支持中國法學會的對外學術交流活動。
游勸榮（福建省人民代表大會常務委員會法制工作委員會主任）：
游勸榮主任主要闡述了兩個有關我國法律體系的問題。他指出，在「中國特色社會主義法律體系」的問題上，目前的問題是總是圍繞「什麼是中國特色」打轉兒，主張既應當考慮中國法律體系與中國傳統法律文化的關係，又要考慮全球化背景下中國法律體系的國際化品質。此外，他就單一制下如何解決中央與地方立法權或立法資源劃分的問題做了分析。
中國憲法學研究會第六屆理事會全體理事會議
大會全體發言之後，憲法學研究會理事會舉行全體理事會議。韓大元會長主持會議。齊小力秘書長就本年度工作做了彙報，並對下一年度擬開展的部分工作向與會理事做說明。會上就增補理事進行了表決。按照《中國法學會憲法學研究會章程》的規定，根據工作需要，常務理事會決定設立「人民代表大會制度專業委員會」，對此也在全體理事會上做了說明。
第一分論壇 討論主題：憲法與法律體系
第一單元
時間：
主持：劉茂林（中南財經政法大學教授） 王人博（中國政法大學教授）
發言：
王德志（山東大學法學院教授）：《現代儒學的憲政向度》
發言人主要闡述了儒學的現代詮釋與轉向、西方憲政理論的矯正與批判、以及憲法學要所應吸取的現代儒學智慧等問題。發言人指出，現代儒學是儒學在現代的表達方式，面對西方文明的挑戰，現代儒學一方面以自由、民主、人權為參照物，進行自我反思、自我批判，一方面吸取自由、民主的憲政精神，對儒學理論進行現代詮釋和轉換，以尋求與西方文明的匯通後融合。對此，他認為從憲政的角度看主要體現在關於個人與社會及國家的關係、自由主義精神、民主主義思潮等方面。
針對現代儒學對西方憲政原理與制度設計的態度，發言人通過對梁漱溟對「慾望政治」的批判、蔣慶對「民意合法性一重獨大」的批判等例證的深入分析，指出現代儒學並不是毫無保留的全盤接受與認可，而是從儒家立場出髮指出西方理論與制度的弊端，進行校正甚至是批判性地改造。在儒學對現代憲政的影響方面，發言人認為，儒學特別是現代儒學中存在憲法學可資利用的豐富思想資源，憲法學應當從現代儒學中汲取營養，充實和完善自己的理論體系，並在憲法理論中注入中華文明的精神元素，同時也使憲法理論融入中華民族的精神血脈，並具有改變憲法學與本土主流文化之間的緊張關係，同時對創立和完善中國憲法學理論體系和普及憲法理念，促進憲法實施的需要也有重要意義。
苗連營（鄭州大學法學院教授）：《當代中國法律體系形成路徑之反思》
發言人主要闡述了秩序形成的理性主義與經驗主義理論、理性主義的建構情節、經驗主義的實踐智慧以及我國法律體系建構中理性主義和經驗主義交融等問題。
首先，在秩序形成的兩種理論——理性主義與經驗主義的關係方面，發言人指出，理性主義和經驗主義作為兩種重要的西方哲學思想，它們在法學領域產生了巨大影響，並形成了兩種風格迥異的研究路徑，造就了大陸法系和英美法系兩種各具特色的法治模式。其次，在理性主義的建構情節方面，發言人通過分析形成中國特色社會主義法律體系的既定目標性、刻意劃分階級性、按需設定立法規劃與計劃性等特徵，認為從當代中國法律體系的形成軌跡看，我國法律體系的形成不是自生自發的，而是有著非常明顯的理性建構主義的色彩和特徵，並指出理性主義發展進路在我國的社會歷史條件下有其必然性與合理性。
針對經驗主義的實踐智慧問題，發言人指出，有必要深刻反思理性主義的局限性並對經驗主義的智慧與資源進行充分地挖掘，以形成法治建設路徑選擇的共識，對此，發言人認為我國法律體系的形成過程並不純粹是一種事先的理性定位，而是深深植根於中國社會特定的時空背景之中，有著濃郁的本土特色和豐富的內生性能量，是對我國社會發展歷程的經驗型總結和制度性回應，其體系化的建構步驟和追求並不排斥經驗型的努力和實踐。
在報告的最後部分，發言人指出，當代中國法律體系的生成路徑並非是單純的建構型或進化型，而是多維度的有機統合，體現為經驗與理性交互作用和交融影響，他認為，只有在經驗與理性的互動中理解法治生成的真諦，把理性主義置於社會和文化的演進過程之中，才能造就長久穩定的法治秩序。
孫大雄（華中師範大學政法學院教授）：《論法律體系完善中的配套法規建設》
發言人主要圍繞配套法規是否屬於法律體系的內容、配套法規建設與法律體系的關係、建立和完善配套法規及時出台制度機制等問題進行闡述。首先，針對配套法規是否屬於法律體系的內容問題，發言人分析指出，綜合憲法文本的規定、人民代表大會制度、法律體系的內部和諧等角度，憲法和法律之下的配套法規（行政法規和地方性法規）應該是而且必須是我國法律體系的構成部分。就配套法規建設與法律體系之間的關係，發言人分析認為，配套法規是國家統一的法律體系的重要組成部分是法律對特定立法主體的明確要求，配套法規立法滯後會對法律的實施造成不利影響。最後，基於配套法規滯後所引起的不利於法律實施、社會主義法律體系完善等問題，發言人提出了抓緊相關法律的配套法規的制定、將制定配套法規納入全國人大常委會執法檢查議題、儘快出台配套法規與相關法律同步起草和及時頒布的專門制度等完善建議。
焦洪昌、葉強（中國政法大學教授、研究生）：《中國特色社會主義法律體系的標準》
發言人首先從英國盎格魯撒克遜時期的習慣法談起，運用詳細的文獻資料，講述了從習慣法到普通法歷史，並進而論證了英國的法律體系形成標準問題。繼而，發言人將理論研究的視點從英格蘭轉向了德意志，仍舊從釐清法律發展歷史作為研究的起點，從德國法的淵源日耳曼習慣法到20世紀初的六法全書，再到而今完善的德國法。從英德兩國的法律體系形成發展歷史得出結論，法律體系形成標誌在於三個方面：一是契合時代要求的部門法劃分，二是組成法律部門的基本法律的法典化，三是法典的內容在一定時期內沒有實質變動。其中最為明顯的標誌是組成法律部門的基本法律的法典化。對於中國社會主義法律體系，其形成標誌是《民法典》、《商法典》、《行政程序法典》、《社會法典》的制定和頒布。即使完成了《十一屆全國人大常委會立法規劃》里的所有項目，也不能說這個體系就形成了。
評議：
殷嘯虎（上海市社會科學院法學研究所研究員）：
評議人認為，
肖金明（山東大學法學院教授）：
評議人指出，
自由討論：
有學者認為，西方的個人主義、人文主義與自由主義思想的實質一脈相承，完全拿西方的憲政制度形成條件和標準來改造中國的憲政文化基礎是不現實的；也有人提出了為什麼會產生「配套法規」概念的問題並進行了分析；也有學者指出，憲政體制有一個從古到今的變遷歷史，而中國儒學也有一個不斷發展的過程，在理論上尚處於轉型時期，尚不能為現行憲政制度提供理論支持，也有與會學者認為，評價中國是否形成特色的社會主義法律體系的主體應該是中國的普通民眾。
第二單元
時間：
主持：焦洪昌（中國政法大學教授） 王世濤（大連海事大學法學院教授）
發言：
周偉（四川大學法學院教授）：《臨時特別措施立法問題研究》
發言人在介紹20世紀60年代以來各國治理人口多元族裔社會的成功經驗的基礎上，主要闡述了少數民族就業比例過低、國家權力干預缺位以及建議重構臨時特別措施等問題。針對少數民族就業比例過低的問題，發言人通過對現有新疆少數民族就業情況統計資料的實證分析，認為少數民族就業比例過低是勞動力市場中少數民族就業比例與其人口失衡的結構性缺陷。
其次，發言人指出，在新疆少數民族就業比例方面的問題的國家權力干預存在缺位現象，這是新疆勞動力市場民族比例嚴重失衡的制度缺陷。針對新疆少數民族就業比例過低的結構性和制度性缺陷，發言人認為，採取相應的臨時特別措施重構是解決勞動力市場自身無法調節的少數民族比例結構性缺陷的必然選擇，並具體提出新疆在就業中實施的臨時特別措施的政策措施上升到法律的可行路徑、新疆重構就業領域少數民族按比例就業法律制度的特點和在新疆就業領域少數民族按比例就業法律制度新疆重構起來之前的應對策略。
林彥（上海交通大學凱原法學院副教授）：《執法檢查：立法程序外完善法律的制度途徑》
發言人首先指出，執法檢查核心的功能就被毫不遲疑地定格在「監督」，更準確的說是「檢查監督法律實施主管機關的執法工作，督促國務院及其部門、最高人民法院和最高人民檢察院及時解決法律實施中存在的問題」，而執法檢查實踐的發展卻超越了制度設計者的固有視野和判斷，開始派生出其他的制度功能——通過執法檢查為修改法律服務以及為修改法律而進行執法檢查則漸漸成為一種顯性實踐。
其次，在「將法律完善作為執法檢查制度功能的政策考量」部分，發言人認為，執法出現問題與立法質量不高密切相關、爭取地方政府和監督對象對執法檢查的理解和支持、建立獨立的、可控的立法信息搜集渠道等因素促成了檢驗、監督執法的質量轉變為兼顧對立法質量的評價的轉變，使執法檢查與法律完善實現嫁接。
發言人指出，對於執法檢查與修改法律的關係上，有待加強的立法反思機制；在執法檢查與制定新法的問題上，提示性的立法工作建議；對執法檢查與制定配套法規、司法解釋的關係方面，應做到立法監督和立法授權的結合。最後，針對上述問題，發言人提出了自己的完善意見，如為了強化執法檢查對法律修改的作用，全國人大常委會還分別從事前、事中和事後三個環節引入了一些創新性的實踐等。
鄭磊（浙江大學光華法學院副教授）：《難以啟動的法規審查》
在將2003年孫志剛案件與2008年唐福珍案件進行橫行分析的基礎上，發言人首先提出了國務院的自我廢止程序啟動，但未能啟動全國人大常委會的法規審查程序的疑問，並認為其中的原因並不是出現在適用審查程序的過程中，而是在審查制度的設置過程中就已註定。
其次，在分析我國法規審查制度概況後，發言人指出，我國法規審查程序是由《憲法》規定，並經相關法律以及其他規範性文件具體化的一項制度，它具體包括法規審查主體與憲法審查主體的重合、法規審查對象與憲法審查對象的基本重合、審查方式上事後審查與事先審查相結合、審查程序等內容。
隨後，發言人剖析了在我國法規審查程序難以啟動的原因，並指出體現為以下幾個方面：第一，審查主體雙兼職現象；第二，審查對象不多但很重；第三，審查方式主動審查不主動、被動審查只能被動；第四，審查程序為化解審查而設。最後，鄭發言人指出，我國的法規審查工作的運行效果不很理想，但隨著依法治國向縱深推進，人民代表大會制度的逐步完善，對法規審查進行適時且適切的修改，我國的法規審查制度會逐步取得發展和完善。
王鍇（北京航空航天大學法學院副教授）：《憲法案例的拘束力——從最高人民法院廢止齊玉苓案的批複談起》
在分析最高人民法院先後出台廢止法釋〔2001〕25號（《最高人民法院關於以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批複》）的基礎上，發言人首先提出了憲法案例拘束力的論題。針對憲法案例的拘束力是否及於裁判理由的問題，王鍇副教授認為，當前德國的通說為否定說，即憲法案例的拘束力只及於裁判主文，而不及於裁判理由。
隨後，發言人闡述了「憲法案例的拘束力的時間範圍」問題，即法院能否事後改變裁判理由。他指出各國普遍承認憲法案例的拘束力是有時間範圍的，只不過對於法院改變自己的裁判的時間點，各國的解釋並不一致，因此他比較傾向於法國憲法委員會用情事變更原則來解釋法院改變自己的憲法案例，並認為最高人民法院廢止齊玉苓案批複的理由顯然是不夠充分的。就最高人民法院廢止裁判理由應否溯及既往的問題，發言人認為，台灣學者林三欽所主張的用具備信賴保護要件來作為審查法律應否溯及既往的前提，是一個不錯的思路，主張願意從信賴保護的角度來評判溯及既往的後果，並指出最高人民法院廢止齊玉苓案批複不應產生溯及效力，齊玉苓案的既判力不容質疑。
評議：
游勸榮（福建省人民代表大會常務委員會法制工作委員會主任）：
評議人認為，
肖北庚（湖南師範大學法學院教授）：
評議人出，鄭磊副教授的報告內容論述全面、系統，但其對存在即合理進行反思的時候不應將範圍僅僅限制在規範層面，他認為我國更應該從監督的角度去分析違法審查制度難以啟動的原因；他指出，鄭磊副教授的報告主要是提出問題，未針對問題提出解決辦法，但還應該著眼於對法規進行審查的條件是否成熟的分析和討論上。就王鍇副教授的報告，評議人出，其報告更多強調的是外國的憲法案例的拘束力，而又結合的是中國的實際案例，是否會造成二個問題混同，另外他提出了報告所提案例是否支持裁判理由是否具有拘束力等問題，並建議再對題目進行思考。
自由討論：
莫紀宏研究員認為，鄭磊副教授所講的我國主動違憲審查基本沒有的觀點有待商榷，他認為，全國人大2009年作了大量的法律清理工作，專門作出決定並予以公布，應該說這就是一種主動違憲審查。鄭磊副教授回應，之所以沒有將法律清理納入違憲審查的視野，主要基於兩個原因：一是兩者的法律性質不同，法律清理是立法權，違憲審查是監督權；二是，法律清理成績顯著的原因正是由於違憲審查制度的缺失，導致個案的積累。此外，還有多位代表對報告提出自己的見解。
第二分論壇 討論主題：憲法與部門法、地方立法
第一單元
時間：
主持：林來梵（清華大學法學院教授） 楊寅（上海政法學院教授）
發言：
周剛志（廈門大學法學院副教授）：《論部門法衝突的憲法調適——兼析憲法在中國法律體系建構中的實踐價值》
發言人開篇以陝西省神木縣的「法官入股案」為引子，點明部門法規範衝突主要表現為「刑民衝突」與「行民衝突」，進而指出造成這一問題的兩大成因：直接成因——部門法調整範圍的交叉重疊以及深層基礎——公私法法律原則的悖離對峙。針對此種問題，發言人提出了意在解決部門法規範衝突的憲法調適方法和原則，主張在部門法規範衝突案件中，法官需遵循憲法上的人權保障原則與比例原則，在私法案件中適當引入公法規定而區分諸種民事法律行為的效果，在公法案件為維護公法法益則應酌情考量當事人私法行為的效力。最後，發言人將本文主題同中國社會主義法律體系的發展完善相聯繫，他認為在這一進程中既需要立法者在明確區分公私法的基礎上促進二者之間的接軌，也需要司法機構充分領會憲法原則的精神，在審判活動中對公私法規範衝突作合理的調適。
蔣勁松（中央財經大學法學院教授）：《憲法與部門法——以預演算法律體系為例》
發言人認為，對憲法與部門法的關係，很有必要從兩個角度分析，即憲法應為部門法做什麼，和部門法不能為憲法做什麼，以及應該為憲法作什麼。基於這一分析路徑，得出的結論便是：只有憲法才能為部門法破冰，憲法也理當為部門法開道。在接下來的發言中，發言人以預演算法律體系為例子，通過對具體制度的權力義務分析和各國預算立憲經驗的總結，鮮明地同前述觀點相呼應，即憲法應該為預演算法律體系的基礎和根本性難題做出規定，排除大是大非之爭。而部門法則應該貫徹憲法的預算規定，還應該守住憲法預算規定的底線。如果想要用部門法來衝破阻礙預演算法律體系基礎和根本的隘口，那實在是強部門法所難。
錢寧峰（江蘇省社會科學院法學研究所助理研究員）：《解讀憲法與部門法關係命題》
發言人首先總結了學者們在討論憲法與部門法關係命題存在著的兩個預設性前提，即以公法和私法劃分為基準和以法律體系的分類為基準，指出正是因此才使憲法與部門法關係命題走進了一個死胡同，使兩者之間似乎難以協調起來。發言人認為，憲法與部門法關係命題討論的真正問題不僅僅是憲法與部門法的互相影響問題，而在於對法律體系概念本身的理解問題。在上述分析的基礎上，發言人引入「法秩序」這一概念，認為不論是何種法律，均可以以一部基本法律為中心構建出一個法秩序。在此基礎上，憲法與部門法關係命題實際上反映了不同法秩序之間的關係。由於憲法在法律位階體系中佔據基礎規範的地位，所以，其所創建的法秩序必定會覆蓋到其他法律所創製出的法秩序之中，從而對其他法秩序產生某種張力。為了便於說明其觀點，又以人格尊嚴為例予以探討。最後，發言人認為通過憲法解釋制度的運行有可能使憲法學真正走向憲法解釋學，從而有可能溝通憲法與其他部門法之間的關係，同時憲法實現此另一條道路亦是不能忽視。憲法只有保持自己的純粹性和開放性，憲法學的發展才能走向成熟。
上官丕亮（蘇州大學王鍵法學院副教授）：《憲法不是部門法的表現形式》
發言人表示，並不贊同憲法是部門法的法律淵源或者表現形式的傳統觀點，憲法就是憲法，它不是部門法的表現形式。發言人分析了憲法是部門法的表現形式這一認識所存在的問題，指出在這一前提下如果憲法上的有關規定成了某個部門法的內容，那麼憲法就不會是完整的了；如果憲法上的有關規定既是憲法的規範又是部門法的規範，那麼這就無法在理論上得到圓滿的解釋。進而對憲法與部門法之間的關係進行了梳理，並且考察了國外相關經驗，從而得出結論即憲法只能是根本法，而不會是部門法，而原來的「憲法性法律」則可以組成新的法律部門：人大法部門和人權法部門。最後，發言人提出：憲法是部門法的立法依據、審查依據和解釋依據。
評議：
胡肖華（湘潭大學法學院教授）：
評議人提出兩個問題。一是，憲法是不是部門法？在英美法系國家，憲法在適用層面上就是部門法，在司法層面上普遍適用，從而在另一層面上提升了憲法的地位。
二是，憲法如果不是部門法，能不能在司法部門中如何適用？主流觀點認為憲法不是部門法，但不等於說憲法精神或者憲法條文不能在實踐中適用。只有加以適用，才能提升其地位。
熊文釗（中央民族大學法學院教授）：
評議人認為，法律部門、法律體系的概念，在大陸法系國家比較強調，而在英美法系國家則比較模糊。對於法律部分的劃分應該放在大陸法系範式的研究中來看待這一問題。
法理學認為劃分法律部門的標準是是否具有特定的調整對象，但是對於何種情況是「特定」卻沒有回答，各種各樣對於「特定」的解釋滋生了大量的矛盾和適用上的障礙。
評議人指出，我們現在也許忽視了一個最基本的問題——邏輯學中的同一律，即只有通過同一的標準才能劃分清楚，我們必須回到這個最本質的問題上來進行思考。
對於法學與法律部門的劃分，法學的劃分很活躍，但是法律部門的劃分卻是保守的，但目前二者經常出現混同。
關於上官丕亮副教授的發言，評議人表示比較贊同，憲法仍是憲法、根本法，行政法是部門法，憲法不是行政法的表現形式。
與之相識的是預演算法的問題，他不贊同再創造出「代議法」的概念，可以仍然沿用以前的概念。
自由討論：
有學者指出，憲法只能是公法，畢竟公法界定的是權力和權利的關係，而私法則是權利和權利之間的關係，但同時應該看到權利的邊界需要用權力來進行界定，二者之間並不是互斥的關係。有學者談到，至於憲法是否是部門法要區分不同的語境，我國的部門法暗含了部門法和部門法學的兩層含義：從法律規範來說，憲法不是部門法，從學科研究來看，憲法是部門法。還有學者認為對於中美兩國救市的舉措對比上可以看出，中國民主執政的意識仍然需要得到積極的培育。
第二單元
時間：
主持：叢文勝（軍事科學院軍隊建設研究部研究員） 費善誠（浙江大學法學院副教授）
發言：
劉春玲（中國人民武警學院講師）：《略論憲法基本原則視域之軍事法制》
發言人指出，軍事法作為法律部門之一同樣要受到憲法的拘束與規制。憲法基本原則是憲政理念和憲法精神的集中體現，而軍事法製作為實現憲政的徑路之一，必須建構、運行於憲法基本原則的框架之下，必須接受憲法基本原則的指導和規範，必須體現憲法基本原則所蘊涵的精神和理念。發言人用三個部分逐一剖析了三大憲法基本原則，即人民主權、法治、基本權利保障原則對軍事法制的制約和要求。首先，發言人將人民主權原則分成權利法定和民主原則兩個方面在軍事法範疇內進行介紹；接著，對於以法律保留和法律優位為表徵的法治原則同軍事法制之間的關係進行了相關考察；在最後一部分中，發言人點明了軍人基本權利保障的必要性，並進而將保障軍人權利的路徑細化成消極路徑和積極路徑兩點加以闡述。發言人也談及當從整體視角審視和研究軍事法時，會發現很多問題，她呼籲關注軍事法的研究，從外部來推動軍事法的發展。
任進（國家行政學院法學部教授）：《論國家機構組織法及其在法律體系中的地位》
發言人首先對國家機構組織法的地位和淵源形式做了闡述，強調國家機構是憲法的核心內容之一，國家機構組織法是憲法相關法的重要方面，在法律體系中具有重要地位，並指出國家組織機構法的淵源形式主要有憲法的有關規定、專門的國家機構組織法和單行法律的有關規定等。同時在這一部分，發言人對幾個問題做了有關的探討並提出了自己的觀點：1. 行政法規和地方性法規不是國家機構組織法的淵源，但可以是國家機構組織法的下位法規範；2. 全國人大及其常委會關於國務院機構改革的決定，屬於決定重大事項或組織其他中央國家機關，不屬於國家機構組織法的淵源形式；3. 國務院的規範性文件不屬於國家機構組織法。此後，發言人指出了國家機構組織法存在的若干不足，譬如立法不夠健全和完善立法層次低等。在此基礎上提出完善國家機構組織法的建議：首先要正確認識國家機構組織法和機構改革之間的關係：機構改革的特點是變，而機構組織法的特點是定；同時要適時修訂相關組織法，逐步實現國家機構組織的法定化。
劉一純（華中師範大學政法學院副教授）：《我國國家賠償法的部門法位置：憲法相關法抑或行政法？》
發言人首先回答了國家賠償法是否屬於憲法相關法這一問題，通過對憲法相關法這一範疇所進行的歸納和分類，她認為國家賠償法在憲法相關法中找不到合適的位置——這一類別所具有的一個共同點就是其所規定的事項是一些直接決定著一國要成為依據憲法而成立的國家的特別事項，如果沒有專門立法予以進一步明確或具體化，則國家的基本政治生活可能無法運行。
而國家賠償法所涉及的保障公民享有取得國家賠償權實質上是還是對個人權益的一種救濟，即使缺少了這一塊，國家仍然可以成其為政治國家，國家的政治生活仍然可以正常進行，從這一點上來看國家賠償法並不能歸於憲法相關法。發言人同時也認為，國家賠償法並不能歸於行政法，因為行政法以國家機關中的行政機關這一類主體和行政活動這一類專門的國家權力行為為調整對象，而國家賠償法以包括行政機關在內的所有國家機關的侵權致害結果為調整對象。緊接著她對我國國家賠償法的發展軌跡進行考察並將國外相關領域經驗同我國現實進行對比，來進一步論證國家賠償法不屬於行政法範疇這一觀點。
最後，發言人提出了自己的觀點，即國家賠償法應該成為獨立的部門法。國家賠償法不能屬於憲法相關法或行政法，其他五個法律部門顯然也不可能將其歸屬於麾下。從現代國家主權在民的立國原理和授權並限權以保障人權的憲政原理以及有損害必應賠償的人情常理來講，國家賠償法應當擁有平行於現有七個法律部門的一個新的獨立的部門法的地位；而且國家賠償法的自身特質也使其更加宜於作為一個獨立的部門法存在。而且隨著對我國國家賠償法認識的深刻化，隨著對國家權力行為侵權致害引起的損害賠償問題的非常重要性認識之加強，這一做法也必將被證明是可行的。
任喜榮（吉林大學法學院教授）：《地方人大預算監督權力成長的制度分析》
發言人首先對制度分析方法進行了闡述，指出對憲法學採用制度分析方法是因為憲法學本身不是司法化的，用司法化的方法來考察並不具有優勢。用一種制度的方法來考察就不僅僅局限於憲法典，而是具有更廣闊的角度，利用制度分析方法對憲法進行分析的優勢和必然性。接著論述了新中國權力的成長軌跡，通過對歷史的考察和回溯清晰地顯現出預算制度與預算監督能力的發展變遷，指出這一權力成長是在多重力量推動下完成的。發言人同時介紹了憲法解釋學、公共預算政治學、發展社會學等三種理論分析路徑，指出上述分析路徑具有不可取代的理論重要性，同時也具有不可低估的理論解釋力。最後，發言人認為，由於制度變革的複雜性，特別是不同的制度發展推動力量的交叉與融合更增添了制度變革的複雜性，地方人大預算監督權的未來發展有必要客觀認識人大與政府在預算改革問題上的合作關係，重視預算公開在預算監督中的重要價值，在科學發展觀指導下有重點地加強合法有效的監督手段，注重與審計機關的配合等制度完善措施。
評議：
李樹忠（中國政法大學教授）：
評議人認為，本場發言通過分析論證使我們憲法研究更加貼近現實，使憲法走下神壇，代表了憲法研究的發展方向。
對於軍事法，評議人談到了憲政體制和軍事法關係的問題，進而提出問題：中國的一般法制和軍事法制，是不是兩套法律體系？中國平時的法律狀態和戰時狀態有沒有可能統一？戰時狀態和平時狀態的法制有什麼關係？戰時狀態下，對公民財產的徵用並給予補償，但和平狀態到了之後，公民認為補償不合理，是否有權利提起民事訴訟？
對於劉一純副教授的文章，評議人指出，行政法學推動了國家賠償法的立法，並強調國家賠償法是國家的賠償法，是憲法性法律。
評議人還指出，中國的財政預算制度雖然離我們的預期相差較遠，但是點點滴滴的制度改革令我們感到欣喜，也充滿期待。
屠振宇（南京師範大學法學院副教授）：
評議人認為，軍事法和其他法律部門應該互相支持，相互依存。
對於國家機構問題，評議人指出，我國的國家機構由於歷史等種種原因而研究較少，但是以後會越來越多，應該加以重視。
我國並沒有違憲審查的機制，又是一個成文憲法國家，我國的憲法淵源是什麼，是一個很核心的問題，是否能有一條新的路？我們是否可以考慮將立法機關的立法作為憲法淵源？
對
自由討論：
熊文釗教授認為，軍事法並不是獨立於現有法律體系自成一派的，軍事刑法包含在刑法的範疇之類，剩下的軍事行政法則完全可以歸於行政法之中，同時他也認為國家賠償法是憲法性法律，這是不容質疑的。
另外，與會學者還就國家海洋基本法和地方人大權力是否增長等問題展開了有益的討論與交流。
第三分論壇 主題：基本權利與國家制度
第一單元
時間：
主持：陳雲生（中國社會科學院法學研究所研究員） 陳宏光（安徽大學法學院教授）
發言：
杜承銘（廣東商學院法學院教授）：《論作為基本權利範疇的人之尊嚴》
發言人認為，作為人權範疇的人的尊嚴是生命尊嚴與社會尊嚴的統一，而脫離人的自由自覺的實踐活動去談論人的自主、自決與自治必然會使人之尊嚴失去現實的根基。闡釋了「人之尊嚴」的三重形態，這三種不同的形態呈現出由抽象到具體、由類到個體、由理論到規範的遞進邏輯，正是構建憲法意義上的「人的尊嚴所應該遵循的。」文章從何謂「人之尊嚴」入手，談到作為人權本源的「人之尊嚴」，作為人權價值原則的「人之尊嚴」， 作為個別基本權利存在形式的「人之尊嚴」。通過層層鋪墊，試圖按照這樣的邏輯來構建憲法意義上的「人的尊嚴」，在憲法權利規範上要不斷完善人格尊嚴權制度體系。
凌維慈（華東師範大學法律系講師）：《歷史視角下的社會權——日本生存權理論的源流分析》
發言人認為，從歷史視角下來討論社會權，憲法上的社會權是在洪流中逐步確立發展起來。試圖從日本國家社會權理論發展過程的分析來進行闡釋和證明。通過對日本生存權的發展過程進行的管窺，發言人敏銳地認識到，這些對理解我國法治意義上的民生問題具有重要的理論借鑒意義。總體上，日本社會權發展經歷了貧措施下的恩惠觀與反射利益論；權利理論的初步形成；權利說的確立與發展等過程。
郭曰君（華東理工大學法學院副教授）：《論中國工人的組織和參加工會的權利》
發言人以國際人權法特別是國際勞工組織的公約、判例法為基本依據，對我國工人的組織和參加工會權利進行了初步的分析。發言人認為，只有保障了工人享有真實的組織和參加工會的權利，才能改變我國工人在勞動關係中陷入越來越不利的境地的情況。組織和參加工會權利有以下幾層含義：非歧視原則；無需事先授權即可建立工會組織的權利；自願、自由組織和參加工會組織；自主決定工會事務的權利；建立聯合的權利；工會取得法人資格、以社團名義取得財產等權利。發言人建議，要改變目前工會法軟弱無力的局面，需要修改現行法律，對上述侵犯組織和參加工會的權利的行為規定適當的行政處罰，只有如此，工會法才能稱得上是一部真正的法律。
劉培峰（北京師範大學法學院副教授）：《建構中的公民社會——以維權組織和倡導性組織為例》
發言人以農民工維權組織、環保組織為例，並結合其他組織的案例對非政府組織在公民社會形成所扮演的角色進行解讀，在解讀的基礎上對中國工社會存在的問題進行分析與解釋。發言人藉助調研得到的信息，認為非政府組織的興起具有組合草根社會資源，形成公共話語和公共空間，促使中國公民社會的形成，為中國社會的平穩轉型創造條件等方面有重要的作用。政府力求在非政府組織的發展與政府的控制能力、政府的容忍和寬容度之間實現一定程度的平衡，這又使在吸納非政府組織成為新的社會合法性和整合資源和維持社會穩定之間實現平衡成為目前政府社會管理所面臨的問題。
評議：
汪進元（東南大學法學院教授）：
評議人認為，杜承銘教授的文章具有挑戰性，很新穎的話題，這是文章的亮點。問題在於，一是人性尊嚴和人格尊嚴區別標準不清。二是生命權的保護領域過於模糊。凌維慈博士的文章整體很好，有借鑒意義，但文章還有繼續挖掘的必要。日本對於救助等已有法律規定，但文章沒有涉及到這方面的問題。此外，作為史料文章仍應挖掘相應的資料。
湯嘯天（上海政法學院教授）：
評議人認為，劉一純副教授進行了大量的深入調查，見解獨到。文章的亮點在於第四部分，但僅僅點了點，沒有進行深入研究。評議人提出四點想法：一是我國的非政府組織在何種規模上興起的，是否有選擇性興起，有的話該怎麼辦？二是上層社會的提升，下層社會的窘境已被我們學者了解時，我們憲法學者該怎麼辦？我們應怎麼利用法學會特殊地位建言獻策？三是政府應當如何控制非政府組織呢？四是政府處於尷尬處境，建議應還權與民。
對於郭曰君副教授的文章，評議人認為思路清晰，結構嚴密。評議人提出以下思考與建議：一是工會與商會，政府更愛哪個組織？二是政府為什麼要奉行一元工會制度，不搞多元工會制？三是一元工會制異化了，工人、企業的權利如何救濟？四是政府對農民同鄉會要扼殺還是要引導？評議人認為，對不民主的制度我們應該讓其死亡，對民主的制度我們應當催生。我們只有積極作為才能打破無奈。
自由討論：
北方工業大學一位學者認為，在中國討論工人參加工會的權利，首先要探討工人的在中國的憲法地位，任何時候討論中國的問題，都應當注重中國自身的問題，然後才結合國外的經驗教訓進行探討。鄭州大學一位教授認為，在研究公民社會的時候，如果沒有很好地梳理
第二單元
時間：
主持：郭學德（中共河南省委黨校教授） 薛小建（中國政法大學教授）
發言：
溫輝（國家檢察官學院教授）：《我國憲法解釋方法：一種理論分析》
發言人認為，我國憲法解釋追求立法原意的理論定位，存在著尋找原意困難和脫離解釋語境的問題。我國憲法解釋應服從於解釋目的和解釋意義，把維護國家的根本制度，實現國家的根本任務奉為圭臬。發言人文章的第一部分，由
劉國（江西財經大學法學院副教授）：《憲法解釋方法：傳統與現代之間的區別與成因》
發言人對傳統憲法解釋方法與現代憲法解釋方法從形式上和實質上作了區別。形式上的區別表現為解釋客體和解釋者的積極性程度不同,實質上的區別在於，前者是從憲法文字文本中探求制憲者的意圖，後者著重於保障公民的基本權利。其中，形式上的區別主要表現在兩個方面：一是二者解釋客體不同，二是積極性程度表現上的差異。實質上的主要區別表現在：傳統憲法解釋方法完全以制憲者意圖為歸依，而不顧及已然變化的社會現實情況，把體現制憲者意圖的文字奉為唯一至上的、不可違背的圭臬，並機械地把制憲者當初的意圖適用於現實情境之中。
現代憲法解釋在放棄了傳統上從憲法用語去探求制憲者意圖之後，解釋的任務轉變為著重實際地保障公民的憲法權利。發言人對傳統憲法解釋方法與現代憲法解釋方法進行比較後，深入剖析了兩者存在著深層次的原因，既有外部原因，也有內部原因。外部原因主要是第二次世界大戰後對基本人權保護的重視和強化。內部原因包括：法理學的新發展；法理學的新發展對憲法解釋方法的影響。發言人認為，法學理論為新的歷史時期從事憲法解釋提供了理論導引和堅實基礎。法理學界所發生的這種變革是現代憲法解釋方法區別於傳統憲法解釋方法的內在緣由。
魏健馨（南開大學法學院教授）：《經濟與憲政》
發言人以市場經濟體制運行中出現的具體問題，思考中國憲政實踐中需要解決的具體問題。發言人將中國當代憲政實踐在經濟領域中的問題概括為兩個基本的方面，其一，如何充分實現社會主義市場經濟體制下的「選擇的自由」；其二，如何「跳出霍布斯的弱肉強食的叢林」。 中國當前的經濟背景下需要破解的具體問題包括：經濟法部門的整體法律效力不足；政府的宏觀調控存在「越位」、「缺位」和「錯位」的現象；公民社會經濟權利需要更為充分和有效的保障與救濟；經濟問題帶有具體性、技術性，而且後果更為直觀，因此更容易為人們所關注和感受。而憲政問題恰恰因為不那麼直觀，與經濟問題相比更容易被人們所忽略和難以預見。對經濟和經濟法，以及政府的法律定位的思考就不能僅僅局限於學術層面，而要立足於促進經濟發展的客觀現實和解決實際存在的問題，使經濟法真正發揮「經濟憲法」的法律效力。
何建華、王瓊瓊（山西大學法學院教授、研究生）：《2008年金融危機中政府干預的憲政分析》
發言人從憲政的角度對金融危機中的政府干預問題進行論證。提出應完善我國人民代表大會制度，在應對金融危機中充分發揮人民代表大會的優勢和作用，使政府干預在體現憲政民主原則的同時兼顧民主與效率的統一；金融危機中政府干預的手段要堅守法治底線，在此基礎上靈活運用政策等控制手段從而剛柔相濟應對危機；金融危機中政府要堅持有限政府理念，有所為有所不為，保障我國憲政體制下各市場主體的經濟自由；應當完善憲法監督制度以保障金融危機中政府干預的合法性與合理性。
評議：
范進學（上海交通大學凱原法學院教授）：
評議人首先肯定溫輝教授方法論運用非常精彩，指出問題不是理論分析出來的，而是實踐得出來的觀點。然後針對文章存在的問題，提出了四點建議：一是憲法解釋的方法論運用各不相同，從一個例子得出我國憲法解釋的方法論是值得商榷的。二是我國憲法解釋的方法應該根據具體情況的不同而不同。三是方法的歸納必須源於實踐。四是美國是司法解釋，而中國是立法解釋，把美國的結論推導到中國，稍顯牽強。
評議人對劉國副教授的觀點並非完全贊同。首先，現代憲法解釋和傳統解釋方法的分類標準值得商榷。其次，只談論法理學對憲法學的影響，沒有追述根源的影響，缺乏深入的研究。最後，傳統解釋和現代解釋的歸納有些簡單。
朱孔武（廣東商學院法治與經濟發展研究所教授）：
評議人對魏建馨教授的研究充分肯定，因為憲政與經濟這方面的研究在國內尚處於起步階段，這一研究無疑開了個好頭。文章也存在了一些缺陷，譬如資料的收集不夠全面，以至於論證稍顯乏力。
評議人認為，
自由討論：
在自由討論階段，先後有七位代表爭相發言，針對文章中提出的觀點進行了激烈爭辯。
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