在法的確定性與不確定性之間
05-30
在法的確定性與不確定性之間 ——《法理學問題》隨想姜峰【學科分類】法理學
【關鍵詞】法治 確定性 法理學問題 德沃金
【寫作年份】2001年
【正文】
文藝復興以來逐步形成的現代法治觀念一直立基於自由主義法律理想之上，對法治的信心很大程度上源自法的確定性與自主性神話的力量。但也幾乎在同時，一股懷疑法的確定性和自主性的暗流也在悄悄涌動，並對法的命運構成了威脅，這可不是一件微不足道的事情。在法律由規則中心主義轉向法官本位主義，尤其是實用法學打著「法律的生命從來就不在於邏輯，而在於經驗」（霍姆斯語）的旗幟問世後，這一狀況更加岌岌可危。
美國當代法學家理查德·波斯納也是這一行列中的一員，他的《法理學問題》一書就在法律方法論、法的適用及法律解釋等層面上對法的自主性與確定性進行了口誅筆伐。啟蒙時代以來的法的形而上學基礎的鬆動，使得法律的地位由令人敬畏的神諭轉向人類平庸的俗世。真理不能靠行騙存在世上，要延續法的確定性和自主性的香火，必須重建其認識論基礎。誰來完成這一使命？本文將首先沿著波斯納的基本思路，對法的確定性與自主性問題做一檢討。
一、 對法律推理中的三段論方法的檢討
波斯納對法律確定性的攻擊首先從質疑形式邏輯在法律中的功能開始。人們對許多問題的判斷都是藉助於三段論這一方法的，由於它給我們的思維和交流帶來了無可質疑的益處，人們幾乎已不懷疑它可能存在的問題。一個著名的並且有效的例子是：所有的人都會死,蘇格拉底是人,因此蘇格拉底會死。這顯然是沒有疑問的。三段論的推理如此令人信服，以至於律師和法官為了使他們的活動看上去客觀，都儘可能使法律推理符合三段論的形式。大多數法官和律師都是形式主義者，他們喜歡僅僅運用邏輯從前提推出法律結論。但是，在波斯納看來，過分使用三段論是霍姆斯所批判的那種法律形式主義的典型缺點，
作為一種批評工具的形式邏輯往往是強有力的，但形式邏輯中大小前提的真理性常常是有爭議的。人們在交流中使用的判斷都不是絕對可靠的知識，例如下列三段論推理：一切粉紅色的物體都是樹，這個物體是粉紅色的，所以這個物體是樹。這一三段論的大前提是有疑問的，我們完全可以提出對「一切粉紅色的物體都是樹」這種歸納之有效性的質疑。這正如波斯納對此所做的檢討，人們必須對三段論的有效性與它的真實可靠性——即它的產生真實結論的力量——加以區分。真實可靠性不僅取決於個別的三段論的有效性，而且取決於前提的真實性。[1]
另一個方面也能說明三段論作為法律推理的局限性。波斯納區分了大小前提的真實可靠性與結論的有效性之間的關係。二者的區別之重要可以通過這樣一個事實來顯示，即一個三段論的結論可能是真實的，儘管它的大小前提都是虛假的。 如：「所有的斯巴達人都是聰明的，蘇格拉底是斯巴達人，因此蘇格拉底是聰明的。這一三段論——同時是成立的卻是不可靠的（大前提不可靠）——表明了三段論作為一種推理獲得真理的方法之有限。」[2]還有一個例子可以說明結論的有效性不等於前提的有效性：一個旅行者在大森林中迷了路，睏倦與饑渴使他瀕臨死亡邊緣，即將絕望的時候他看見一排腳印若隱若現地通向遠處，他興奮起來，斷定那是人的腳印，並推斷肯定有人在附近居住，於是他打起精神順著腳印走了很遠，一座村莊跳入眼帘，他得救了。其實，他看到的腳印是猩猩留下的。旅行者的邏輯是這樣的：只有有人煙的地方才有人的腳印，這是人的腳印，所以這裡一定有人。按照這一邏輯，他找到了人。儘管他的邏輯的小前提——「這裡有人的腳印」——是錯誤的，但並未妨礙他得出一個有效的結論，這種「歪打正著」顯然不是三段論的功勞。[3]
形式上的法律推理掩蓋了一個問題，即許多分歧都是立基於不同的前提之上。支持安樂死的人會說：放棄權利也是行使權利的方式，安樂死是放棄權利，因此安樂死是在行使權利。而反對安樂死的人會說：權利是不能放棄的，安樂死是放棄生命權利，所以不可以安樂死。這兩個結論的前提是相反的，在不同的人那裡都被奉為真理。我們所賴以作出判斷的各種一般性判斷，其實都依據那些雖不為我們所覺察但更為一般性的前提，我們總會不懈地深究下去以發現更為一般性的概括，但可能永無一個終結，這一切都可以溯源至不同的文化傳統、生活方式和價值觀念形成的「直覺」或「無言之知」。
三段論邏輯作為規則化的思維方式還有這樣一個特點，即邏輯、規則會將開放性事實的細節忽略而將其封閉為一個有始有終的完整「事件」，這給我們的視野帶來了局限。事實本身是開放性的，而三段論邏輯是對事實的一種「想像性重構」，非事實本身的完全再現。顯然，事實與法律之間是有距離的。正如吉爾茲所言：「事物的法律面相併不是一系列限定的規範、規則、原則、價值或者法官可以用作判案依據的任何東西，而是想像真實獨特方式的一部分……法律對事實的描述一開始就是規範性的。」[4]這種法律的規範在反映事實時是有不足的，而純粹對形式邏輯的重視忽視了這一點。規則是形式主義的，而我們據以作出判斷的邏輯起點卻是非邏輯的。
看來，作為批判工具的理性不能為一切知識的源頭作出確定性的說明，在知識的盡頭，我們發現信仰在微笑。這樣的說明有點太哲學的味道，它對刨根問底地解釋為什麼同一規則下有那麼多的不同理解具有重要意義，但也許我們應該明白一點：分歧並非一種健康的法治生活的常態，法治對規則應具一般性、確定性的要求是力求排除這種狀態的，在多數場合人們的共識是常態，分歧則是個別的，否則為什麼不是所有的案件都發生激烈爭吵呢？因此，儘管我們可以依據法律推理的失效之處對法律的確定性進行懷疑，但它能否最終動搖其根基則是有待進一步考察的。
二、司法過程中的「疑難案件」
儘管有許多疑難案件可能通過邏輯、科學、原則或實踐理性來解決，還是留下相當一些案件無法用邏輯和科學的方法加以解決，而這恰恰是法律職業界最關心的。並且即使是「實踐理性」[5]往往也會對之束手無策，更甚的是，解決疑難案件所必需的實踐理性方法也許並不是嚴格意義上的法律推理方法。
當然，我們不應該把疑難案件僅僅視為那些爭議數額大或涉及當事人較多的案件，因為，爭議標的巨大的案件也可能是情節簡單、是非分明的案件。「疑難案件」是指這樣一些案件：或者是由於法律規則存有「漏洞」而不能統攝案件事實，以至於法官無法對案件作出裁斷；或者是一些互不一致的規則都適用於同樣的案件，使得法官無所適從。從邏輯上講，相互不一致的規則不能運用於同樣的活動，法官有責任排除這些不一致性。但有時邏輯不能告訴他應當拋棄哪條規則，如同維特根斯坦在《哲學研究》的第一部分所作的著名解釋一樣，堅守一條規則並不是邏輯的命令，因為規則並沒有告訴你什麼時候遵守它。法律實證主義者認為，當一個案件沒有明確的規則把它包括在內的時候，法官可以行使自由裁量權，然而，這一自由裁量在實質上相當於一件新的立法。
我們因此有了一個悖論，即法律問題可能同時是確定的又是不確定的。確定是因為有一個明確的規則囊括這個法律問題，不確定是因為法官沒有責任要遵循該規則。這就使得一條法律規則有點像自然法一樣虛無縹緲。而且這個悖論支持了霍姆斯的觀點：即事實上法律僅僅是法官在一套確定的事實的條件下將如何行為的預測，因為法官做任何事情都不是為這些規則所約束的。「……即使這些規則很清楚，其數量也可能因為太多以至於受這些規則約束的人們不可能掌握它們，那麼規則的清晰性就是虛幻的。而那些抓住了普通人關於正確行為的直覺標準（例如，過失責任標準）以及那些容易學會的標準，比如就調整同一領域的但技術性的、非直覺可把握的規則來說，則可能產生更大的確定性。」[6]這裡，「更大的確定性」顯然不是「絕對的確定性」，但波斯納承認有一定的確定性，這些確定性的正當依據在於法官與一般常人共同具有的作為判斷標準的「直覺」、「無言之知」以及「遵循先例」的習慣。
還有一些疑難案件的產生並不是因為法律規定本身不明確所致，而是因為規則以外的原因。在著名的埃爾默一案[7]中，紐約的遺囑法規定得十分清楚：遺囑只要合法就應實施。埃爾默喪失繼承權，完全是因為人們的道德觀念不允許接受殺害被繼承人者有權繼承遺產這一結果。在這裡，確定的法律規則的意義讓位於道德律令，埃爾默一案的合法性完全得益於那種在其他一些場合頗受質疑的「法官造法（通過解釋法律）」。在實證主義者看來，這恰巧是法律喪失其自主性的一個情況。的確，在一些疑難案件面前，法律的邏輯不但失去了意義，而且會受到「事實」的嘲弄。我們的反思結論是，我們的法律規則是根據已有的事實確定的，而我們卻還要用它們來約束更多的新的事實，這或許是不恰當的，我們的確不能忽視法的不確定性一面。因此，我們會理解，為什麼一些被稱為解決問題的「原則」在新的社會事實面前總是顯得力不從心了。[8] 所以，正如波斯納所言，「邏輯不能決定最困難的案件。作為批判武器的邏輯不是創造者的邏輯」[9]這又一次顯示了慣用的法律方法的局限。[10]
三、成文法解釋中的確定性問題
這裡我們將主要從語言學的角度探討法律解釋中的確定性問題。在波斯納看來，那些認為對成文法的解釋可以發現法律的精確含義的論調都預設了這樣一個前提，即語言本身具有確定的含義，且解釋者可以通過各種方法發現這一含義，而這是有疑問的。 一個基本事實是， 語言本身就具有某種不確定性。語言的意義是人在社會生活中所賦予的，語言的所指不是超歷史的，因此，語言的意義會有所變化。例如，孟子說過，「盡信書，則不如無書」。今天人們通常將其中的「書」理解為一個一般概念，而據有的歷史學家考證，孟子句中的「書」專指《尚書》[11] 。美國憲法第一條修正案禁止國會建立「宗教」或干涉宗教自由，宗教組織還可享受州的財產稅豁免，對宗教組織的捐獻可在計算稅收時減去。但是，什麼是「宗教」？這個詞語並不包含確定無疑的外延。在沒有立法明確定義的情況，法官必須作出決定。而且，問題在於，法官作出的只能是一條規則在法律上應當指什麼，而不是它確實指的是什麼。[12]
法律語言要求內涵與外延準確，這對於保持法律的穩定性、可交流性是必要的，而從上面的討論發現，這一點很難完全做到，如果說法律家能對此習以為常的話，那麼對於公眾來說這定是一件難以容忍的事。從嚴格的標準來看，生活中形成的語言含義通常是模糊的，法律語言也是來源於生活語言，它並不因為自己出於立法者之口而變得高貴和確定無疑，它必定不可避免地保留著生活語言的模糊性。波斯納舉例說，美國曾經有過這樣一個案件，一部法律規定對進口的水果實行徵稅，而對進口的蔬菜免稅。有人進口了番茄，於是就有了番茄是水果還是蔬菜的問題需要解決。許多普通百姓認為番茄是蔬菜，而大多數植物學家則認為番茄是水果，在語言的所指如此模糊的狀況下，誰的解釋跟接近真理呢？事實上，在這種狀況下，真理隱退，權力淡出，對問題的解決方案往往不是追問事實本身如何，而是體現應當如何的問題。換言之，真理問題極有可能轉化為話語權問題，誰的話語權佔據上風，誰的解釋就是最終的確定性。然而，這顯然已經超出了我們討論的範圍。邏輯總是在事物之間划出清晰的界限，這是人們思維方便的需要，但社會事實卻未必存在這樣一個界限。社會生活是自在的，語言試圖用邏輯來統攝社會生活的無限豐富性，這是一個妄想，這一努力只會製造更多的麻煩。人們為了對世界形成認識，要對事物進行分類，要分類就需要按照既定標準進行，這就落入了本質主義的思維範式。我們經常問：宇宙的中心在哪裡？然而，在我們知道宇宙的邊際何在之前是無法回答這一問題的 。這種問題的提出源自日常生活的思維習慣，因為在通常看來，物體都是有個中心的，如一座房屋，一個操場，一個國家，宇宙也應該如此。 法律作為邏輯和規則，與社會生活的事實是有衝突 的。[13]
諸多法律解釋方法的存在本身大概也說明了成文法解釋的不確定性，因為，法官可以對解釋的方式作出選擇，而不同的解釋方法都有可能得出不同的結論，波斯納敏銳地發現了這一點，「更深的要點在於『解釋』是一個變色龍。當演奏家『解釋』一件音樂作品時，他是在表達原作者的、甚至是這部作品的含義還是在樂譜中表現他自己？」[14]這又使得法律更加地不確定。
語言不確定性是波斯納的有力武器，他用以說明法律解釋的不確定性，從純粹 「科學」的立場來看，它有一定的合理性。但如果從交流意義上講，就有進一步討論的餘地和必要，這可以堪定我們對波斯納的見解在多大程度上是贊同的。需要強調的是，儘管我們說語言有時是模糊的，但這裡的「模糊」當然不是指不知所云的「一塌糊塗」，而是從「精確」與否的意義上說的，在番茄是蔬菜還是水果問題上可能有爭議，但決不會有人認為番茄是水產品的一種或是某種會唧唧叫的鳥類。或許語言本身給我們製造了不少麻煩，但語言必然有其「相對確定」的含義，即每個詞語都有一個核心的含義，而語詞的邊界卻可能是含混的、富有彈性的，是可以變化、延展的。否則，人們之間的交流何以可能？我們又怎樣讀懂波斯納睿智的見解？正如我們在說「白天」和「黑夜」時是否確知二者的界限一樣，當我們使用「確定」一詞時，是否指一種邏輯上完全自足的確定？日常語言中的白天與黑夜只具有模糊的界限，而「確定」也恐怕僅僅指「大概的確定」。 這種確定性，與人們使用法律概念時的歷史條件是分不開的。
四、在確定性與不確定性之間：角度與方法
對法律確定性的懷疑已非時髦，在哈耶克寫作《自由秩序原理》的年代，「貶損法律在事實上所達到的確定性的程度，已經成了當下的時尚」，但他還是斷定「現代誇大法律不確定性的趨勢，乃是反法治運動的一個部分」，聯想到二十世紀前半葉法律實證主義對法治理想的破壞導致的惡果，我們就更加確信這一判斷。 但堅持認為法律的絕對確定性顯然是不妥的，它首先無視「疑難案件」帶給法官的麻煩。
於是法律確定性的辯護者們必須作出有力的回應。就連站在自由主義立場之上的德沃金教授都不得不承認法律具有著一種不確定性。在回答「什麼是法律」這一問題時，他提出法律是一種「闡釋性」概念，法律不可能由任何原則或規則體系闡釋得淋漓盡致，每種這樣的體系都有自己控制的具體行為的領域。「法律的帝國並非由疆界、權力或程序界定，而是由態度界定。」[15]但誇大法律的不確定性也是錯誤的，我們可以在波斯納理論中汲取的，是看到法律不確定性的方面，而不是徹底否定法的確定性和自主性。
走筆至此，筆者也許會被認為在很大程度上是確證了法的不確定性，如果把對一種態度的些許贊同也描述為完全支持的話，這樣說是成立的。其實，本文試圖發現爭論本身的實質是什麼，並看能否在兩種極端的態度之間作出有根據的妥協。或許一個「問題」並不必然與一個解決之道相聯，有些問題本身就是不可解決的，或許有些問題本身在爭論時發生了錯位，各方如堂吉柯德一樣在向風車而不是向敵人開戰。
關於波斯納的態度，必須作出一個說明，即雖然波斯納對法的確定性論調錶示了令人信服的懷疑，但這種懷疑並未走向極端，他相信「法律的結果可以通過分析的方法而成為確定的」[16] ，這種方法就是他在《法律的經濟分析》中所提供的那種實用主義的、與法律訓練或經驗無關的方式。一般來講，無論是法律實證主義者還是理想主義者，都堅持一種自由主義的立場，即保護公民的法律權利是首要的原則，而無論它是否在整體上有助於增進社會整體福利。實用主義則與此不同，它是一種對法律持懷疑態度的見解，因為他否認真實的、非策略性的法律權利，而是把法律權利視為一種增進效率的工具。實用主義雖然不一般地否認道德和法律權利，只是承認他們需要以符合一個更富裕、更幸福的社會目標為條件，但效率價值在法官的判決中佔據重要地位。在德沃金眼裡，這是 「不認真看待權利」的玩世不恭態度。的確，法官應該「認真對待權利」，從那種關心社會整體福利的幻覺中解脫出來，他應依照法律的要求作出判決，以保障法律對權利的一般性保護。複述法律的經濟分析方法不是本文的目的，筆者對他的經濟分析法引入法學亦不敢苟同，只是對他老人家還為捍衛法的自主性留有餘地心存慶幸。
這很重要。法律確有其不確定性，但這一發現不應、也不可能使啟蒙時代以來綿延不絕的法的自主性生命壽終正寢。關鍵是在法的不確定性與自主性之間找到一種妥協。德沃金的努力是：承認法的不確定性，但又不放棄法的自主性理想。儘管德沃金一直站在自由主義法律的捍衛者的立場之上，此時他也不能通過重申教條來說服別人了，要延續法律自主性神話的香火，必須同時為法的不確定性留有一席之地，這樣，德沃金才能既躲過法律虛無主義的攻擊，又比較成功地使法的自主性得到維護。在法律的概念上，德沃金通過拓展法律的外延使得由於法律規則的變化造成的不確定性看起來不過是法自身的問題，這一策略成功地劃清了與法律實證主義者的界線：「法律」包括原則和規則。即他堅持法律不僅僅由規則構成這一事實。在「疑難案件」中，法律的原則似乎「最有力量」[17]，「當法學家們理解或者爭論關於法律上的權利和義務問題的時候，特別是在疑難案件中，當我們與這些概念有關的問題看起來極其尖銳時，他們使用的不是作為規則發揮作用的標準，而是作為原則、政策和其他各種準則而發揮作用的標準」[18]。在司法行為中，德沃金把整體的法律制度比作一部系列小說，不同的法官只是按照小說的整體構想完成其中的個別章節，後來的法官雖然也在創作，但他的想像力要受到很大限制。儘管這一比喻在許多人看來有失妥當，也不太有趣，但含義還是清晰的，德沃金以此表明：司法行為是有腳本作為依歸的，因此是有相當確定性的。[19]
不過，在試圖拯救法的確定性的努力中，德沃金給人的感覺是有點「削足適履」，波斯納則更為深刻，他在帶領我們在法律不確定性的迷霧中遊走多時之後，重新找到了理解頗具爭議的法律確定性問題的角度， 「文本懷疑論者就象一般的哲學一樣，只是一種姿態而不是一種實踐。」[20]「法律研究被許多看上去是法律核心的實體之虛幻特點所阻礙了。法律思想不可能通過與『實在的』世界之相對而成為客觀的。無論法律具有什麼樣的客觀性，這種客觀性都出於文化的統一性而不是出於形而上學的實體與方法論上的嚴格。」[21] 也正因此，對波斯納關於法律確定性的理解必須超越一種容易造成的矛盾心態，簡單而有效的方法是不要將他視為一個徹底的懷疑論者，正如波斯納自己的承認那樣，他只是一個「溫和的」懷疑論者。
波斯納還導引著我們的出這樣的結論：在法的確定性問題上， 強調法的不確定性進而否定法的自主性的錯誤在於，沒有把法律這一實踐理性問題置於與它不可分割的社會實踐中去理解，而是單純以認識論的標準來衡量，並將其結果強加於社會實踐。事實上，人們無法用自然科學的認識方法即建立精確的自然規律的方法來達到文化科學的認識目的。這正如馬克斯·韋伯對自然主義或曰科學主義觀點的批判：人們一再認為，社會科學中決定性的標誌可能也在於某些因果聯接合乎規律的重複，只要找到這種重複的公式，就可以包羅無疑、一覽無餘地解釋歷史和一切文化事件，而社會生活的實在無論如何都不能從那些規律和因素中推演出來，憑藉這些規律也無法使我們達到對於社會文化個體的認識。[22]
不過，我們必須看到，長久以來，立足於司法過程中的疑難案件對法律的確定性施以懷疑的做法非獨波斯納一人，而是試圖推翻法律確定性命題的研究者們熱中採用一般性方法，儘管我們已經對這種努力中的真理成分表示了認同，但維護法律的確定性也無需僅僅依靠盲信也能做到，我們要做的是必須改變觀察這一問題的視角，以為我們對懷疑論的的態度圈定一個範圍。這是一種不同於德沃金的努力。法律確定性的命題成立與否，不應該最終取決於那些常常被引用的疑難案件的結果，而必須根據那些相反的案例——未導致進一步的訴訟爭議的案件作出，這類案件是司法審判的一般結果。「正是這些絕不會訴諸於法院的糾紛，而不是那些訴之於法院的案件，才是評估法律確定性的尺度。」[23]因此，如果我們將一種「少數服從多數」的態度轉移至法律確定性問題的判斷上來，結論就是顯然的了，當然，這種「民主」的方式或許是一種不嚴肅的比喻而已，但它為我們提供了一個看待問題的有益角度。畢竟，我們至少可以發問：法律的確定性問題為何取決於少數疑難案件的結果呢？同樣，法律語言的模糊性也不是謀求顛覆法律自主性的理由，只要法官還能依據它們定分止爭，維護人類社會生活的秩序。
在懷疑論漸興之前，人們似乎未曾因為適時地改變那些不合時宜的規則而感到對法律的目的之實現上有何實際損害，規則的變化倒是通常被視為法律進化的一般途徑，只是當規則的頻繁變更使得人們在一些特殊場合無所適從時，人們才會施以微詞。事實上，一種觀察法律的確定性問題的通說仍然是富有說服力的，即法律的確定性主要存在於它的原則而非規則，一如羅斯科·龐德認為的那樣：「法律之根本且恆久的部分，存在於它的原則——推理的出發點——之中，而並不存在於其規則之中。相對而言，原則維續於恆定，或者說依恆定路線而發展。相對而言，規則只適用於一時。它們一般不會發展，它們會隨時被廢除，並為其他規則所代替。」[24]他根本不認為規則的確定性乃是法律確定性的必然含義，這種理解顯然不同於德沃金。
穩定與變革素來是一對矛盾，卻都可以成為法律規則的兩種正向價值，至於何種價值居於首要，卻不是一個可以一般地進行回答的問題，而必須依據規則所適用的歷史環境。對穩定價值的訴求必然依賴於法律規範本身的邏輯推論，而法律變革的動力必然來自於規則之外。這是我們探求法律確定性方法的基本態度。「在邏輯推論的客觀性中，法律解釋的客觀性被假定存在於法律規則中，而在經驗方法中，法律解釋的客觀性卻存在於法律規則之外。」[25] 我們前面提到了波斯納對法律推理中三段論方法的懷疑，不過，作為一種進行邏輯批判的工具，三段論的意義是不能否定的，嚴格使用三段論方法是保證法律規則確定性的方法，這一點對法律解釋尤其有重要意義。在法律規則的變革中我們仍然可以維持一種相對的確定性，法律命題的經驗色彩是顯而易見的，所以在邏輯方法被運用的同時，還必須透過經驗事實的驗證方法提高法律適用中的確定性，這是一種二十世紀以來普遍受到重視的方法。如果說前面我們引用波斯納對三段論推理的懷疑來支持了對法律確定性的懷疑立場的話，那麼，儘可能地克服三段論推理中的問題則會成為促進法律確定性的途徑。「在經驗科學諸命題中，有許多屬於經驗命題，具有『驗證可能性』或『確認可能性』或透過經驗事實的驗證方法或確認『真理性』」。[26]關於經驗方法的在維護法律客觀性中的意義，法律社會學的興起便是一個例證。
結語
對法律確定性的懷疑在知識上的確構成了一定挑戰，它督促我們反思一些原來認為確定無疑的問題，這就是為什麼象德沃金這樣的理想主義者也必須在這一問題的回答上作出妥協的原因了。這或許就是懷疑論思想的積極意義。不過，徹底的或還不夠徹底的懷疑論者都似乎在努力讓多數服從少數、讓邊緣取代中心、讓個案代替一般，並把脫落幾根頭髮說成是患了禿頭症。但願不是一種標新立異的認識論衝動將人們的思想發展到了一個不恰當的地步。
追求確定性的本質主義在當今受到的冷遇是有目共睹的，許多人越來越相信世間的事物都沒有什麼本質，並把本質主義當成一個神話來看待。本質主義的傾向也受到過維特根斯坦的批評，但這在很大程度上是一個誤解。對智識與實踐在某些場合進行適當的區分是有意義的。本質主義在知識上受到的挑戰並不能抹殺它的現實功能。如果我們將反本質主義作為時下流行的「後現代主義」話語的一個特徵，那麼它也如同後者一樣不過是一種「姿態」，而非一種「實踐」；是一種「闡釋」，而非一個「事實」，是有條件的「假設」，而不是無條件接受的「真理」。[27]不能否認的是，人有一種追求確定性的天性，這一天性源自對社會生活的需要。人們必須區分不同的事物以建立起一個以語言符號為載體的意義結構來作為認識工具，這是人與人在社會生活的溝通交流必不可少的，區分的方式之一即對不同的事物貼上本質主義的標籤。人類之所以概括、抽象，乃是為了思維的經濟。正如人們常說的那樣：儘管地球是圓的，但並不防礙建築師划出直線的努力，同樣，儘管我們沒有把全世界的烏鴉都捉來看看，但我們還是願意相信「天下烏鴉一般黑」這一判斷，如果我為了確證這一判斷的可靠性而尋遍天下烏鴉，即使我能夠做得到，這一成本也未免太高。從純粹邏輯的意義上講，我們人類的知識都不是絕對可靠的[28]]。或許，人類運用知識的一條規則是：我們習慣性地、不加驗證地相信、堅持使用某些判斷，並非它們事實上確定不移，而是相信它比不相信它會給我們的生活帶來更大的助益或避免更大的麻煩。
生活總是具體的，對語言的理解也必然是歷史的。我們盡可以在哲學上懷疑明天太陽會照常升起，若將其當作生活本身則是十足的傻瓜。一種知識雖然在哲學上找不到確定性依據，卻有其「語境的」確定性，或曰「歷史的」確定性。我們努力的方向，或許就在於確定知識之可能有效的範圍，以免犯下將有限知識絕對化的錯誤。不少人都注意到法律的「實踐理性」特徵，那麼，在法的確定性問題上，我們的學術討論是否應該秉持而不背叛「生活世界」的語言習慣？如果不是這樣，我們是否在以高尚的理由製造更大的混亂 ？
【注釋】
[1] [美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第55頁。
[2]波斯納：《法理學問題》，第55頁。
[3]另外，波斯納認為：「……多數法律問題都是以三段論的形式解決的……通過一個本身並非三段論式的也不是演繹的過程，法官從成文法和先前的決定中抽出各個規則，然後用他們作為前提來三段論式地決定案件。顯然，這樣做更多的是遵從習慣，而忽視了邏輯上的自足要求。」
[4][美]吉爾茲：《地方性知識——闡釋人類學論文集》，中央編譯出版社2000年版，第81頁。
[5] 在波斯納看來，直覺、無言之知、權威、類比推理、（同質的文化間的）解釋、手段—目的理性、經受時間檢驗等都是實踐理性方法。見《法理學問題》第二章「作為實踐理性的法律推理」中的有關論述。
[6] 波斯納：《法理學問題》，第61頁。
[7] 基本案情：1882年，紐約青年埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父。他知道他的祖父在現有的遺囑中給他留下了一大筆遺產。埃爾默懷疑新近再婚的老人會更改遺囑而使他一無所獲。埃爾默的罪行被發現後，經過爭論，他最終被定罪入獄。詳見德沃金：《法律帝國》，中國大百科全書出版社，1996年1月第一版，第14頁以下。
[8]近年發生的「劉燕文訴北京大學案」可以被認為是一個例子，此案是關於行政訴訟方面的。劉燕文認為他獲得博士學位的權利受到了學校的侵害而向法院起訴，經歷了告狀無門的痛苦，法院的理由是「沒有法律依據，不予立案」。後來好不容易才被受理訴訟，也是受惠於輿論的支持和法官對法律精神的援引。由於行政訴訟法中沒有規定學生可以訴學校侵犯其受教育權，以至於公民的這一重要權利形同虛設。
[9]波斯納：《法理學問題》，第71頁。
[10] 波斯納的分析是有力，但不是沒有問題的。他的基本邏輯是：法律規則在一些具體案例中的不確定，就是證明法律不確定性命題的充分理由。後文的適當位置對這一態度的問題做了討論。
[11] 楊伯峻：《孟子譯註（下卷）》，中華書局960年版，第329頁。
[12]波斯納：《法理學問題》，第59頁。
[13] 關於法律解釋的確定性問題，上面主要討論了「文義解釋」問題。其實，目的解釋、語境解釋等都難以保證法律的絕對確定性。例如，關於目的解釋，就可以提出這樣的疑問：一條法律規則是否存在一個貫穿始終的原意或目的？在什麼意義上我們可以說立法者分享了共同的意圖？對法律的解釋總是難以逃脫當下的歷史環境，發現或回歸立法原意就成為妄想，解釋法律怎麼能保證不成為新的立法？關於語境解釋，我們可以問：什麼是語境？語境又能脫離語境理解嗎？關於法律解釋問題的確定性問題，蘇力先生在《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》一文中有精彩論述。
[14]波斯納：《法理學問題》，第344頁。
[15][美]德沃金：《法律帝國》，中國大百科全書出版社，1996年版，第367頁。
[16]波斯納：《法理學問題》，第484頁。
[17][美]羅納德·德沃金《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年版，第48頁。
[18][美]羅納德·德沃金《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年版，第40頁。
[19]事實上，法律的相對自主性已經為許多不同流派的學者接受。例如，結構主義馬克思主義者阿爾都塞認為法律作為上層建築的一部分有其相對獨立的歷史使命。
[20]波斯納：《法理學問題》，第374頁。
[21]波斯納：《法理學問題》，第41頁。
[22] [德] 馬克斯·韋伯《社會科學方法論》，中央編譯出版社1999版，第31頁。
[23] [英]弗里德里希·哈耶克《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第265頁。
[24] 參見RoscoePound「WhyLawDay ?」Havard Law School Bulletin,X,NO.3(December,1958),4.轉引自哈耶克：《自由秩序原理》，第428頁注16。 波斯納並不認同這種理解法律確定性的方式，在他看來，一個案件只要是沒有確定答案，則該規則就是不確定的，「一旦我們要區分原則上的確定性和實踐中的不確定性時，這種見解幾乎不解決問題。即使對有關查理三世和小王子的問題一定有正確答案，但無法獲得這一答案的話，也就等於沒有正確答案，或者等於這個問題沒有意義。」見波斯納：《法理學問題》，第252頁以下。
[25] 陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社，1999年版，第110頁。
[26] 楊壽仁：《法學方法論》，三民書局有限公司1988年，第49頁。
[27] 盛寧：《人文的困惑與反思——西方後現代主義思潮批判》，三聯書店，1997年6月北京第一版，第281頁。
[28]] 以古希臘哲學為源頭的西方哲學傳統，在認識論上的特點是使之從屬於對於宇宙本體、萬物本原統一和確定性的把握。因此，認識論客觀上形成了追求確定性的傾向。羅素在其整個哲學生涯中，也一直在追求著確定性 。但他在晚年卻不得不承認，確定性的獲得比他所希望的要困難得多。他在《人類的知識》最後一頁中得出這樣一個令人沮喪的結論：「全部人類知識都是不確定 、不精確和不全面的。」當然，儘可能接近確定性卻決定了他關於認識及世界性質的想法。
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【關鍵詞】法治 確定性 法理學問題 德沃金
【寫作年份】2001年
【正文】
文藝復興以來逐步形成的現代法治觀念一直立基於自由主義法律理想之上，對法治的信心很大程度上源自法的確定性與自主性神話的力量。但也幾乎在同時，一股懷疑法的確定性和自主性的暗流也在悄悄涌動，並對法的命運構成了威脅，這可不是一件微不足道的事情。在法律由規則中心主義轉向法官本位主義，尤其是實用法學打著「法律的生命從來就不在於邏輯，而在於經驗」（霍姆斯語）的旗幟問世後，這一狀況更加岌岌可危。
美國當代法學家理查德·波斯納也是這一行列中的一員，他的《法理學問題》一書就在法律方法論、法的適用及法律解釋等層面上對法的自主性與確定性進行了口誅筆伐。啟蒙時代以來的法的形而上學基礎的鬆動，使得法律的地位由令人敬畏的神諭轉向人類平庸的俗世。真理不能靠行騙存在世上，要延續法的確定性和自主性的香火，必須重建其認識論基礎。誰來完成這一使命？本文將首先沿著波斯納的基本思路，對法的確定性與自主性問題做一檢討。
一、 對法律推理中的三段論方法的檢討
波斯納對法律確定性的攻擊首先從質疑形式邏輯在法律中的功能開始。人們對許多問題的判斷都是藉助於三段論這一方法的，由於它給我們的思維和交流帶來了無可質疑的益處，人們幾乎已不懷疑它可能存在的問題。一個著名的並且有效的例子是：所有的人都會死,蘇格拉底是人,因此蘇格拉底會死。這顯然是沒有疑問的。三段論的推理如此令人信服，以至於律師和法官為了使他們的活動看上去客觀，都儘可能使法律推理符合三段論的形式。大多數法官和律師都是形式主義者，他們喜歡僅僅運用邏輯從前提推出法律結論。但是，在波斯納看來，過分使用三段論是霍姆斯所批判的那種法律形式主義的典型缺點，
作為一種批評工具的形式邏輯往往是強有力的，但形式邏輯中大小前提的真理性常常是有爭議的。人們在交流中使用的判斷都不是絕對可靠的知識，例如下列三段論推理：一切粉紅色的物體都是樹，這個物體是粉紅色的，所以這個物體是樹。這一三段論的大前提是有疑問的，我們完全可以提出對「一切粉紅色的物體都是樹」這種歸納之有效性的質疑。這正如波斯納對此所做的檢討，人們必須對三段論的有效性與它的真實可靠性——即它的產生真實結論的力量——加以區分。真實可靠性不僅取決於個別的三段論的有效性，而且取決於前提的真實性。[1]
另一個方面也能說明三段論作為法律推理的局限性。波斯納區分了大小前提的真實可靠性與結論的有效性之間的關係。二者的區別之重要可以通過這樣一個事實來顯示，即一個三段論的結論可能是真實的，儘管它的大小前提都是虛假的。 如：「所有的斯巴達人都是聰明的，蘇格拉底是斯巴達人，因此蘇格拉底是聰明的。這一三段論——同時是成立的卻是不可靠的（大前提不可靠）——表明了三段論作為一種推理獲得真理的方法之有限。」[2]還有一個例子可以說明結論的有效性不等於前提的有效性：一個旅行者在大森林中迷了路，睏倦與饑渴使他瀕臨死亡邊緣，即將絕望的時候他看見一排腳印若隱若現地通向遠處，他興奮起來，斷定那是人的腳印，並推斷肯定有人在附近居住，於是他打起精神順著腳印走了很遠，一座村莊跳入眼帘，他得救了。其實，他看到的腳印是猩猩留下的。旅行者的邏輯是這樣的：只有有人煙的地方才有人的腳印，這是人的腳印，所以這裡一定有人。按照這一邏輯，他找到了人。儘管他的邏輯的小前提——「這裡有人的腳印」——是錯誤的，但並未妨礙他得出一個有效的結論，這種「歪打正著」顯然不是三段論的功勞。[3]
形式上的法律推理掩蓋了一個問題，即許多分歧都是立基於不同的前提之上。支持安樂死的人會說：放棄權利也是行使權利的方式，安樂死是放棄權利，因此安樂死是在行使權利。而反對安樂死的人會說：權利是不能放棄的，安樂死是放棄生命權利，所以不可以安樂死。這兩個結論的前提是相反的，在不同的人那裡都被奉為真理。我們所賴以作出判斷的各種一般性判斷，其實都依據那些雖不為我們所覺察但更為一般性的前提，我們總會不懈地深究下去以發現更為一般性的概括，但可能永無一個終結，這一切都可以溯源至不同的文化傳統、生活方式和價值觀念形成的「直覺」或「無言之知」。
三段論邏輯作為規則化的思維方式還有這樣一個特點，即邏輯、規則會將開放性事實的細節忽略而將其封閉為一個有始有終的完整「事件」，這給我們的視野帶來了局限。事實本身是開放性的，而三段論邏輯是對事實的一種「想像性重構」，非事實本身的完全再現。顯然，事實與法律之間是有距離的。正如吉爾茲所言：「事物的法律面相併不是一系列限定的規範、規則、原則、價值或者法官可以用作判案依據的任何東西，而是想像真實獨特方式的一部分……法律對事實的描述一開始就是規範性的。」[4]這種法律的規範在反映事實時是有不足的，而純粹對形式邏輯的重視忽視了這一點。規則是形式主義的，而我們據以作出判斷的邏輯起點卻是非邏輯的。
看來，作為批判工具的理性不能為一切知識的源頭作出確定性的說明，在知識的盡頭，我們發現信仰在微笑。這樣的說明有點太哲學的味道，它對刨根問底地解釋為什麼同一規則下有那麼多的不同理解具有重要意義，但也許我們應該明白一點：分歧並非一種健康的法治生活的常態，法治對規則應具一般性、確定性的要求是力求排除這種狀態的，在多數場合人們的共識是常態，分歧則是個別的，否則為什麼不是所有的案件都發生激烈爭吵呢？因此，儘管我們可以依據法律推理的失效之處對法律的確定性進行懷疑，但它能否最終動搖其根基則是有待進一步考察的。
二、司法過程中的「疑難案件」
儘管有許多疑難案件可能通過邏輯、科學、原則或實踐理性來解決，還是留下相當一些案件無法用邏輯和科學的方法加以解決，而這恰恰是法律職業界最關心的。並且即使是「實踐理性」[5]往往也會對之束手無策，更甚的是，解決疑難案件所必需的實踐理性方法也許並不是嚴格意義上的法律推理方法。
當然，我們不應該把疑難案件僅僅視為那些爭議數額大或涉及當事人較多的案件，因為，爭議標的巨大的案件也可能是情節簡單、是非分明的案件。「疑難案件」是指這樣一些案件：或者是由於法律規則存有「漏洞」而不能統攝案件事實，以至於法官無法對案件作出裁斷；或者是一些互不一致的規則都適用於同樣的案件，使得法官無所適從。從邏輯上講，相互不一致的規則不能運用於同樣的活動，法官有責任排除這些不一致性。但有時邏輯不能告訴他應當拋棄哪條規則，如同維特根斯坦在《哲學研究》的第一部分所作的著名解釋一樣，堅守一條規則並不是邏輯的命令，因為規則並沒有告訴你什麼時候遵守它。法律實證主義者認為，當一個案件沒有明確的規則把它包括在內的時候，法官可以行使自由裁量權，然而，這一自由裁量在實質上相當於一件新的立法。
我們因此有了一個悖論，即法律問題可能同時是確定的又是不確定的。確定是因為有一個明確的規則囊括這個法律問題，不確定是因為法官沒有責任要遵循該規則。這就使得一條法律規則有點像自然法一樣虛無縹緲。而且這個悖論支持了霍姆斯的觀點：即事實上法律僅僅是法官在一套確定的事實的條件下將如何行為的預測，因為法官做任何事情都不是為這些規則所約束的。「……即使這些規則很清楚，其數量也可能因為太多以至於受這些規則約束的人們不可能掌握它們，那麼規則的清晰性就是虛幻的。而那些抓住了普通人關於正確行為的直覺標準（例如，過失責任標準）以及那些容易學會的標準，比如就調整同一領域的但技術性的、非直覺可把握的規則來說，則可能產生更大的確定性。」[6]這裡，「更大的確定性」顯然不是「絕對的確定性」，但波斯納承認有一定的確定性，這些確定性的正當依據在於法官與一般常人共同具有的作為判斷標準的「直覺」、「無言之知」以及「遵循先例」的習慣。
還有一些疑難案件的產生並不是因為法律規定本身不明確所致，而是因為規則以外的原因。在著名的埃爾默一案[7]中，紐約的遺囑法規定得十分清楚：遺囑只要合法就應實施。埃爾默喪失繼承權，完全是因為人們的道德觀念不允許接受殺害被繼承人者有權繼承遺產這一結果。在這裡，確定的法律規則的意義讓位於道德律令，埃爾默一案的合法性完全得益於那種在其他一些場合頗受質疑的「法官造法（通過解釋法律）」。在實證主義者看來，這恰巧是法律喪失其自主性的一個情況。的確，在一些疑難案件面前，法律的邏輯不但失去了意義，而且會受到「事實」的嘲弄。我們的反思結論是，我們的法律規則是根據已有的事實確定的，而我們卻還要用它們來約束更多的新的事實，這或許是不恰當的，我們的確不能忽視法的不確定性一面。因此，我們會理解，為什麼一些被稱為解決問題的「原則」在新的社會事實面前總是顯得力不從心了。[8] 所以，正如波斯納所言，「邏輯不能決定最困難的案件。作為批判武器的邏輯不是創造者的邏輯」[9]這又一次顯示了慣用的法律方法的局限。[10]
三、成文法解釋中的確定性問題
這裡我們將主要從語言學的角度探討法律解釋中的確定性問題。在波斯納看來，那些認為對成文法的解釋可以發現法律的精確含義的論調都預設了這樣一個前提，即語言本身具有確定的含義，且解釋者可以通過各種方法發現這一含義，而這是有疑問的。 一個基本事實是， 語言本身就具有某種不確定性。語言的意義是人在社會生活中所賦予的，語言的所指不是超歷史的，因此，語言的意義會有所變化。例如，孟子說過，「盡信書，則不如無書」。今天人們通常將其中的「書」理解為一個一般概念，而據有的歷史學家考證，孟子句中的「書」專指《尚書》[11] 。美國憲法第一條修正案禁止國會建立「宗教」或干涉宗教自由，宗教組織還可享受州的財產稅豁免，對宗教組織的捐獻可在計算稅收時減去。但是，什麼是「宗教」？這個詞語並不包含確定無疑的外延。在沒有立法明確定義的情況，法官必須作出決定。而且，問題在於，法官作出的只能是一條規則在法律上應當指什麼，而不是它確實指的是什麼。[12]
法律語言要求內涵與外延準確，這對於保持法律的穩定性、可交流性是必要的，而從上面的討論發現，這一點很難完全做到，如果說法律家能對此習以為常的話，那麼對於公眾來說這定是一件難以容忍的事。從嚴格的標準來看，生活中形成的語言含義通常是模糊的，法律語言也是來源於生活語言，它並不因為自己出於立法者之口而變得高貴和確定無疑，它必定不可避免地保留著生活語言的模糊性。波斯納舉例說，美國曾經有過這樣一個案件，一部法律規定對進口的水果實行徵稅，而對進口的蔬菜免稅。有人進口了番茄，於是就有了番茄是水果還是蔬菜的問題需要解決。許多普通百姓認為番茄是蔬菜，而大多數植物學家則認為番茄是水果，在語言的所指如此模糊的狀況下，誰的解釋跟接近真理呢？事實上，在這種狀況下，真理隱退，權力淡出，對問題的解決方案往往不是追問事實本身如何，而是體現應當如何的問題。換言之，真理問題極有可能轉化為話語權問題，誰的話語權佔據上風，誰的解釋就是最終的確定性。然而，這顯然已經超出了我們討論的範圍。邏輯總是在事物之間划出清晰的界限，這是人們思維方便的需要，但社會事實卻未必存在這樣一個界限。社會生活是自在的，語言試圖用邏輯來統攝社會生活的無限豐富性，這是一個妄想，這一努力只會製造更多的麻煩。人們為了對世界形成認識，要對事物進行分類，要分類就需要按照既定標準進行，這就落入了本質主義的思維範式。我們經常問：宇宙的中心在哪裡？然而，在我們知道宇宙的邊際何在之前是無法回答這一問題的 。這種問題的提出源自日常生活的思維習慣，因為在通常看來，物體都是有個中心的，如一座房屋，一個操場，一個國家，宇宙也應該如此。 法律作為邏輯和規則，與社會生活的事實是有衝突 的。[13]
諸多法律解釋方法的存在本身大概也說明了成文法解釋的不確定性，因為，法官可以對解釋的方式作出選擇，而不同的解釋方法都有可能得出不同的結論，波斯納敏銳地發現了這一點，「更深的要點在於『解釋』是一個變色龍。當演奏家『解釋』一件音樂作品時，他是在表達原作者的、甚至是這部作品的含義還是在樂譜中表現他自己？」[14]這又使得法律更加地不確定。
語言不確定性是波斯納的有力武器，他用以說明法律解釋的不確定性，從純粹 「科學」的立場來看，它有一定的合理性。但如果從交流意義上講，就有進一步討論的餘地和必要，這可以堪定我們對波斯納的見解在多大程度上是贊同的。需要強調的是，儘管我們說語言有時是模糊的，但這裡的「模糊」當然不是指不知所云的「一塌糊塗」，而是從「精確」與否的意義上說的，在番茄是蔬菜還是水果問題上可能有爭議，但決不會有人認為番茄是水產品的一種或是某種會唧唧叫的鳥類。或許語言本身給我們製造了不少麻煩，但語言必然有其「相對確定」的含義，即每個詞語都有一個核心的含義，而語詞的邊界卻可能是含混的、富有彈性的，是可以變化、延展的。否則，人們之間的交流何以可能？我們又怎樣讀懂波斯納睿智的見解？正如我們在說「白天」和「黑夜」時是否確知二者的界限一樣，當我們使用「確定」一詞時，是否指一種邏輯上完全自足的確定？日常語言中的白天與黑夜只具有模糊的界限，而「確定」也恐怕僅僅指「大概的確定」。 這種確定性，與人們使用法律概念時的歷史條件是分不開的。
四、在確定性與不確定性之間：角度與方法
對法律確定性的懷疑已非時髦，在哈耶克寫作《自由秩序原理》的年代，「貶損法律在事實上所達到的確定性的程度，已經成了當下的時尚」，但他還是斷定「現代誇大法律不確定性的趨勢，乃是反法治運動的一個部分」，聯想到二十世紀前半葉法律實證主義對法治理想的破壞導致的惡果，我們就更加確信這一判斷。 但堅持認為法律的絕對確定性顯然是不妥的，它首先無視「疑難案件」帶給法官的麻煩。
於是法律確定性的辯護者們必須作出有力的回應。就連站在自由主義立場之上的德沃金教授都不得不承認法律具有著一種不確定性。在回答「什麼是法律」這一問題時，他提出法律是一種「闡釋性」概念，法律不可能由任何原則或規則體系闡釋得淋漓盡致，每種這樣的體系都有自己控制的具體行為的領域。「法律的帝國並非由疆界、權力或程序界定，而是由態度界定。」[15]但誇大法律的不確定性也是錯誤的，我們可以在波斯納理論中汲取的，是看到法律不確定性的方面，而不是徹底否定法的確定性和自主性。
走筆至此，筆者也許會被認為在很大程度上是確證了法的不確定性，如果把對一種態度的些許贊同也描述為完全支持的話，這樣說是成立的。其實，本文試圖發現爭論本身的實質是什麼，並看能否在兩種極端的態度之間作出有根據的妥協。或許一個「問題」並不必然與一個解決之道相聯，有些問題本身就是不可解決的，或許有些問題本身在爭論時發生了錯位，各方如堂吉柯德一樣在向風車而不是向敵人開戰。
關於波斯納的態度，必須作出一個說明，即雖然波斯納對法的確定性論調錶示了令人信服的懷疑，但這種懷疑並未走向極端，他相信「法律的結果可以通過分析的方法而成為確定的」[16] ，這種方法就是他在《法律的經濟分析》中所提供的那種實用主義的、與法律訓練或經驗無關的方式。一般來講，無論是法律實證主義者還是理想主義者，都堅持一種自由主義的立場，即保護公民的法律權利是首要的原則，而無論它是否在整體上有助於增進社會整體福利。實用主義則與此不同，它是一種對法律持懷疑態度的見解，因為他否認真實的、非策略性的法律權利，而是把法律權利視為一種增進效率的工具。實用主義雖然不一般地否認道德和法律權利，只是承認他們需要以符合一個更富裕、更幸福的社會目標為條件，但效率價值在法官的判決中佔據重要地位。在德沃金眼裡，這是 「不認真看待權利」的玩世不恭態度。的確，法官應該「認真對待權利」，從那種關心社會整體福利的幻覺中解脫出來，他應依照法律的要求作出判決，以保障法律對權利的一般性保護。複述法律的經濟分析方法不是本文的目的，筆者對他的經濟分析法引入法學亦不敢苟同，只是對他老人家還為捍衛法的自主性留有餘地心存慶幸。
這很重要。法律確有其不確定性，但這一發現不應、也不可能使啟蒙時代以來綿延不絕的法的自主性生命壽終正寢。關鍵是在法的不確定性與自主性之間找到一種妥協。德沃金的努力是：承認法的不確定性，但又不放棄法的自主性理想。儘管德沃金一直站在自由主義法律的捍衛者的立場之上，此時他也不能通過重申教條來說服別人了，要延續法律自主性神話的香火，必須同時為法的不確定性留有一席之地，這樣，德沃金才能既躲過法律虛無主義的攻擊，又比較成功地使法的自主性得到維護。在法律的概念上，德沃金通過拓展法律的外延使得由於法律規則的變化造成的不確定性看起來不過是法自身的問題，這一策略成功地劃清了與法律實證主義者的界線：「法律」包括原則和規則。即他堅持法律不僅僅由規則構成這一事實。在「疑難案件」中，法律的原則似乎「最有力量」[17]，「當法學家們理解或者爭論關於法律上的權利和義務問題的時候，特別是在疑難案件中，當我們與這些概念有關的問題看起來極其尖銳時，他們使用的不是作為規則發揮作用的標準，而是作為原則、政策和其他各種準則而發揮作用的標準」[18]。在司法行為中，德沃金把整體的法律制度比作一部系列小說，不同的法官只是按照小說的整體構想完成其中的個別章節，後來的法官雖然也在創作，但他的想像力要受到很大限制。儘管這一比喻在許多人看來有失妥當，也不太有趣，但含義還是清晰的，德沃金以此表明：司法行為是有腳本作為依歸的，因此是有相當確定性的。[19]
不過，在試圖拯救法的確定性的努力中，德沃金給人的感覺是有點「削足適履」，波斯納則更為深刻，他在帶領我們在法律不確定性的迷霧中遊走多時之後，重新找到了理解頗具爭議的法律確定性問題的角度， 「文本懷疑論者就象一般的哲學一樣，只是一種姿態而不是一種實踐。」[20]「法律研究被許多看上去是法律核心的實體之虛幻特點所阻礙了。法律思想不可能通過與『實在的』世界之相對而成為客觀的。無論法律具有什麼樣的客觀性，這種客觀性都出於文化的統一性而不是出於形而上學的實體與方法論上的嚴格。」[21] 也正因此，對波斯納關於法律確定性的理解必須超越一種容易造成的矛盾心態，簡單而有效的方法是不要將他視為一個徹底的懷疑論者，正如波斯納自己的承認那樣，他只是一個「溫和的」懷疑論者。
波斯納還導引著我們的出這樣的結論：在法的確定性問題上， 強調法的不確定性進而否定法的自主性的錯誤在於，沒有把法律這一實踐理性問題置於與它不可分割的社會實踐中去理解，而是單純以認識論的標準來衡量，並將其結果強加於社會實踐。事實上，人們無法用自然科學的認識方法即建立精確的自然規律的方法來達到文化科學的認識目的。這正如馬克斯·韋伯對自然主義或曰科學主義觀點的批判：人們一再認為，社會科學中決定性的標誌可能也在於某些因果聯接合乎規律的重複，只要找到這種重複的公式，就可以包羅無疑、一覽無餘地解釋歷史和一切文化事件，而社會生活的實在無論如何都不能從那些規律和因素中推演出來，憑藉這些規律也無法使我們達到對於社會文化個體的認識。[22]
不過，我們必須看到，長久以來，立足於司法過程中的疑難案件對法律的確定性施以懷疑的做法非獨波斯納一人，而是試圖推翻法律確定性命題的研究者們熱中採用一般性方法，儘管我們已經對這種努力中的真理成分表示了認同，但維護法律的確定性也無需僅僅依靠盲信也能做到，我們要做的是必須改變觀察這一問題的視角，以為我們對懷疑論的的態度圈定一個範圍。這是一種不同於德沃金的努力。法律確定性的命題成立與否，不應該最終取決於那些常常被引用的疑難案件的結果，而必須根據那些相反的案例——未導致進一步的訴訟爭議的案件作出，這類案件是司法審判的一般結果。「正是這些絕不會訴諸於法院的糾紛，而不是那些訴之於法院的案件，才是評估法律確定性的尺度。」[23]因此，如果我們將一種「少數服從多數」的態度轉移至法律確定性問題的判斷上來，結論就是顯然的了，當然，這種「民主」的方式或許是一種不嚴肅的比喻而已，但它為我們提供了一個看待問題的有益角度。畢竟，我們至少可以發問：法律的確定性問題為何取決於少數疑難案件的結果呢？同樣，法律語言的模糊性也不是謀求顛覆法律自主性的理由，只要法官還能依據它們定分止爭，維護人類社會生活的秩序。
在懷疑論漸興之前，人們似乎未曾因為適時地改變那些不合時宜的規則而感到對法律的目的之實現上有何實際損害，規則的變化倒是通常被視為法律進化的一般途徑，只是當規則的頻繁變更使得人們在一些特殊場合無所適從時，人們才會施以微詞。事實上，一種觀察法律的確定性問題的通說仍然是富有說服力的，即法律的確定性主要存在於它的原則而非規則，一如羅斯科·龐德認為的那樣：「法律之根本且恆久的部分，存在於它的原則——推理的出發點——之中，而並不存在於其規則之中。相對而言，原則維續於恆定，或者說依恆定路線而發展。相對而言，規則只適用於一時。它們一般不會發展，它們會隨時被廢除，並為其他規則所代替。」[24]他根本不認為規則的確定性乃是法律確定性的必然含義，這種理解顯然不同於德沃金。
穩定與變革素來是一對矛盾，卻都可以成為法律規則的兩種正向價值，至於何種價值居於首要，卻不是一個可以一般地進行回答的問題，而必須依據規則所適用的歷史環境。對穩定價值的訴求必然依賴於法律規範本身的邏輯推論，而法律變革的動力必然來自於規則之外。這是我們探求法律確定性方法的基本態度。「在邏輯推論的客觀性中，法律解釋的客觀性被假定存在於法律規則中，而在經驗方法中，法律解釋的客觀性卻存在於法律規則之外。」[25] 我們前面提到了波斯納對法律推理中三段論方法的懷疑，不過，作為一種進行邏輯批判的工具，三段論的意義是不能否定的，嚴格使用三段論方法是保證法律規則確定性的方法，這一點對法律解釋尤其有重要意義。在法律規則的變革中我們仍然可以維持一種相對的確定性，法律命題的經驗色彩是顯而易見的，所以在邏輯方法被運用的同時，還必須透過經驗事實的驗證方法提高法律適用中的確定性，這是一種二十世紀以來普遍受到重視的方法。如果說前面我們引用波斯納對三段論推理的懷疑來支持了對法律確定性的懷疑立場的話，那麼，儘可能地克服三段論推理中的問題則會成為促進法律確定性的途徑。「在經驗科學諸命題中，有許多屬於經驗命題，具有『驗證可能性』或『確認可能性』或透過經驗事實的驗證方法或確認『真理性』」。[26]關於經驗方法的在維護法律客觀性中的意義，法律社會學的興起便是一個例證。
結語
對法律確定性的懷疑在知識上的確構成了一定挑戰，它督促我們反思一些原來認為確定無疑的問題，這就是為什麼象德沃金這樣的理想主義者也必須在這一問題的回答上作出妥協的原因了。這或許就是懷疑論思想的積極意義。不過，徹底的或還不夠徹底的懷疑論者都似乎在努力讓多數服從少數、讓邊緣取代中心、讓個案代替一般，並把脫落幾根頭髮說成是患了禿頭症。但願不是一種標新立異的認識論衝動將人們的思想發展到了一個不恰當的地步。
追求確定性的本質主義在當今受到的冷遇是有目共睹的，許多人越來越相信世間的事物都沒有什麼本質，並把本質主義當成一個神話來看待。本質主義的傾向也受到過維特根斯坦的批評，但這在很大程度上是一個誤解。對智識與實踐在某些場合進行適當的區分是有意義的。本質主義在知識上受到的挑戰並不能抹殺它的現實功能。如果我們將反本質主義作為時下流行的「後現代主義」話語的一個特徵，那麼它也如同後者一樣不過是一種「姿態」，而非一種「實踐」；是一種「闡釋」，而非一個「事實」，是有條件的「假設」，而不是無條件接受的「真理」。[27]不能否認的是，人有一種追求確定性的天性，這一天性源自對社會生活的需要。人們必須區分不同的事物以建立起一個以語言符號為載體的意義結構來作為認識工具，這是人與人在社會生活的溝通交流必不可少的，區分的方式之一即對不同的事物貼上本質主義的標籤。人類之所以概括、抽象，乃是為了思維的經濟。正如人們常說的那樣：儘管地球是圓的，但並不防礙建築師划出直線的努力，同樣，儘管我們沒有把全世界的烏鴉都捉來看看，但我們還是願意相信「天下烏鴉一般黑」這一判斷，如果我為了確證這一判斷的可靠性而尋遍天下烏鴉，即使我能夠做得到，這一成本也未免太高。從純粹邏輯的意義上講，我們人類的知識都不是絕對可靠的[28]]。或許，人類運用知識的一條規則是：我們習慣性地、不加驗證地相信、堅持使用某些判斷，並非它們事實上確定不移，而是相信它比不相信它會給我們的生活帶來更大的助益或避免更大的麻煩。
生活總是具體的，對語言的理解也必然是歷史的。我們盡可以在哲學上懷疑明天太陽會照常升起，若將其當作生活本身則是十足的傻瓜。一種知識雖然在哲學上找不到確定性依據，卻有其「語境的」確定性，或曰「歷史的」確定性。我們努力的方向，或許就在於確定知識之可能有效的範圍，以免犯下將有限知識絕對化的錯誤。不少人都注意到法律的「實踐理性」特徵，那麼，在法的確定性問題上，我們的學術討論是否應該秉持而不背叛「生活世界」的語言習慣？如果不是這樣，我們是否在以高尚的理由製造更大的混亂 ？
【注釋】
[1] [美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第55頁。
[2]波斯納：《法理學問題》，第55頁。
[3]另外，波斯納認為：「……多數法律問題都是以三段論的形式解決的……通過一個本身並非三段論式的也不是演繹的過程，法官從成文法和先前的決定中抽出各個規則，然後用他們作為前提來三段論式地決定案件。顯然，這樣做更多的是遵從習慣，而忽視了邏輯上的自足要求。」
[4][美]吉爾茲：《地方性知識——闡釋人類學論文集》，中央編譯出版社2000年版，第81頁。
[5] 在波斯納看來，直覺、無言之知、權威、類比推理、（同質的文化間的）解釋、手段—目的理性、經受時間檢驗等都是實踐理性方法。見《法理學問題》第二章「作為實踐理性的法律推理」中的有關論述。
[6] 波斯納：《法理學問題》，第61頁。
[7] 基本案情：1882年，紐約青年埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父。他知道他的祖父在現有的遺囑中給他留下了一大筆遺產。埃爾默懷疑新近再婚的老人會更改遺囑而使他一無所獲。埃爾默的罪行被發現後，經過爭論，他最終被定罪入獄。詳見德沃金：《法律帝國》，中國大百科全書出版社，1996年1月第一版，第14頁以下。
[8]近年發生的「劉燕文訴北京大學案」可以被認為是一個例子，此案是關於行政訴訟方面的。劉燕文認為他獲得博士學位的權利受到了學校的侵害而向法院起訴，經歷了告狀無門的痛苦，法院的理由是「沒有法律依據，不予立案」。後來好不容易才被受理訴訟，也是受惠於輿論的支持和法官對法律精神的援引。由於行政訴訟法中沒有規定學生可以訴學校侵犯其受教育權，以至於公民的這一重要權利形同虛設。
[9]波斯納：《法理學問題》，第71頁。
[10] 波斯納的分析是有力，但不是沒有問題的。他的基本邏輯是：法律規則在一些具體案例中的不確定，就是證明法律不確定性命題的充分理由。後文的適當位置對這一態度的問題做了討論。
[11] 楊伯峻：《孟子譯註（下卷）》，中華書局960年版，第329頁。
[12]波斯納：《法理學問題》，第59頁。
[13] 關於法律解釋的確定性問題，上面主要討論了「文義解釋」問題。其實，目的解釋、語境解釋等都難以保證法律的絕對確定性。例如，關於目的解釋，就可以提出這樣的疑問：一條法律規則是否存在一個貫穿始終的原意或目的？在什麼意義上我們可以說立法者分享了共同的意圖？對法律的解釋總是難以逃脫當下的歷史環境，發現或回歸立法原意就成為妄想，解釋法律怎麼能保證不成為新的立法？關於語境解釋，我們可以問：什麼是語境？語境又能脫離語境理解嗎？關於法律解釋問題的確定性問題，蘇力先生在《解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問》一文中有精彩論述。
[14]波斯納：《法理學問題》，第344頁。
[15][美]德沃金：《法律帝國》，中國大百科全書出版社，1996年版，第367頁。
[16]波斯納：《法理學問題》，第484頁。
[17][美]羅納德·德沃金《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年版，第48頁。
[18][美]羅納德·德沃金《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年版，第40頁。
[19]事實上，法律的相對自主性已經為許多不同流派的學者接受。例如，結構主義馬克思主義者阿爾都塞認為法律作為上層建築的一部分有其相對獨立的歷史使命。
[20]波斯納：《法理學問題》，第374頁。
[21]波斯納：《法理學問題》，第41頁。
[22] [德] 馬克斯·韋伯《社會科學方法論》，中央編譯出版社1999版，第31頁。
[23] [英]弗里德里希·哈耶克《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第265頁。
[24] 參見RoscoePound「WhyLawDay ?」Havard Law School Bulletin,X,NO.3(December,1958),4.轉引自哈耶克：《自由秩序原理》，第428頁注16。 波斯納並不認同這種理解法律確定性的方式，在他看來，一個案件只要是沒有確定答案，則該規則就是不確定的，「一旦我們要區分原則上的確定性和實踐中的不確定性時，這種見解幾乎不解決問題。即使對有關查理三世和小王子的問題一定有正確答案，但無法獲得這一答案的話，也就等於沒有正確答案，或者等於這個問題沒有意義。」見波斯納：《法理學問題》，第252頁以下。
[25] 陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社，1999年版，第110頁。
[26] 楊壽仁：《法學方法論》，三民書局有限公司1988年，第49頁。
[27] 盛寧：《人文的困惑與反思——西方後現代主義思潮批判》，三聯書店，1997年6月北京第一版，第281頁。
[28]] 以古希臘哲學為源頭的西方哲學傳統，在認識論上的特點是使之從屬於對於宇宙本體、萬物本原統一和確定性的把握。因此，認識論客觀上形成了追求確定性的傾向。羅素在其整個哲學生涯中，也一直在追求著確定性 。但他在晚年卻不得不承認，確定性的獲得比他所希望的要困難得多。他在《人類的知識》最後一頁中得出這樣一個令人沮喪的結論：「全部人類知識都是不確定 、不精確和不全面的。」當然，儘可能接近確定性卻決定了他關於認識及世界性質的想法。
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