借用他人信用卡進行惡意透支如何定性？

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下文節選自《論信用卡詐騙罪中的持卡人》「四、實際用卡人不是持卡人」部分，作者：張明楷（清華大學法學院教授、博士研究生導師）發表於《政治與法律》2018年第1期。

題目進行了重新編輯。閱讀全文可點擊張明楷新作：信用卡詐騙罪中的持卡人如何理解和認定

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上海市關於惡意透支的規定：關於辦理惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件若干問題的指引：第九條 涉案信用卡的實際持卡人與登記持卡人不一致，且雙方沒有共同犯罪故意的情況下，應當追究具有非法佔有目的的行為人的刑事責任。

家庭成員共同使用信用卡惡意透支的，能夠查明主要由一人實際使用的，可以追究主要使用人的刑事責任；難以查明主要由一人使用的，可以追究登記持卡人的刑事責任，對曾經使用涉案信用卡的其他家庭成員一般不以共同犯罪論處。

　實際用卡人不是卡主時，其惡意透支如何認定

作者：張明楷，節選自《論信用卡詐騙罪中的持卡人》《政治與法律》2018年第1期

在現實生活中，實際用卡人不是持卡人的現象並不少見。這裡的實際用卡人，不是上述非法持卡人，而是指實際使用他人名義信用卡的行為人。實際用卡人在持有和使用信用卡時，一般徵得了持卡人的同意，但其惡意透支行為不一定得到了持卡人的許可，所以，需要根據具體案件做出判斷。

一、持卡人與實際用卡人共謀透支的情形

持卡人與實際用卡人通謀實施惡意透支行為的，無疑成立惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪。

例如，被告人劉某的表叔杜某於1998年7月在某銀行辦理了一張信用卡，後一直未用。2000年3月，劉某因經營鐵精粉缺少資金找到杜某，想利用杜某的信用卡透支支付貨款，並承諾收回貨款後還款。杜某遂同意並協助杜某使用該信用卡。2000年8月，杜某與劉某使用信用卡轉入史某賬戶4萬元，該信用卡即透支32579.62元，之後杜某、劉某仍然使用該信用卡透支。2000年9月至12月，劉某、杜某使用該信用卡取現26筆共196萬元，辦理5筆匯票共110萬元，轉賬3筆共81萬元。其間，劉某、杜某向信用卡內存入5筆共150萬元。此後發卡銀行多次催要，劉某、杜某均未歸還。在該案中，由於杜某是持卡人，不管杜某直接透支，還是將信用卡交給劉某透支，都符合了惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件，而且杜某是直接正犯。

再如，合法持卡人陳某與同夥錢某相通謀，陳某將信用卡交付同夥錢某，由錢某在外地購物消費，大肆惡意透支。當簽購賬單寄達陳某時，陳某以本人沒有異地消費為由，拒絕歸還透支款項。雖然從表面上看，錢某不是合法持卡人，不能成立惡意透支型信用卡詐騙罪，但是，由於錢某與陳某基於共謀使用了錢某的信用卡惡意透支，故對錢某、陳某應以惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯論處。在該案中，錢某同樣是惡意透支的直接正犯，其通過有故意卻無身份的陳某實施惡意透支行為。[20]

不難看出，在上述這類案件中，由於持卡人本身構成惡意透支型信用卡詐騙罪的直接正犯，所以，不將實際使用人認定為持卡人，完全可以處理這類案件。換言之，將上述兩例認定為惡意透支型信用卡詐騙罪，既不是因為實際用卡人是持卡人，也不需要將實際用卡人認定為持卡人。

或許有人認為，在上述兩例中，實際用卡人起到了主要作用，將其認定為持卡人，就可以順利地將其認定為惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯；如果否認實際用卡人是持卡人，就可能將其認定為從犯。在筆者看來，這一擔心是完全沒有必要的。其一，在我國，可以作為主犯處罰的並不限於直接實施構成要件行為的正犯，即使不是正犯，但只要其在共同犯罪中起到了主要作用，就可以按主犯處罰。其二，在類似案例中，也不能一概地認為實際用卡人起到了主要作用。實際用卡人能否實施透支行為，完全是由持卡人決定的。事實上，是持卡人利用了實際用卡人的身體動作，並且，經發卡銀行催收後拒不歸還的人是持卡人而不是實際用卡人，所以，將持卡人認定為正犯、評價為主犯是完全合適的。其三，如後所述，即使不將實際用卡人認定為持卡人，也完全可以認為實際用卡人是惡意透支與冒用他人信用卡的想像競合。就冒用他人信用卡而言，實際用卡人當然也是正犯。就此而言，也能對實際用卡人按冒用他人信用卡型的信用卡詐騙罪的正犯或者主犯處罰，不會存在處罰畸輕的現象。

二、持卡人對實際用卡人惡意透支予以放任的情形

持卡人將自己的信用卡交給實際用卡人使用，持卡人對實際用卡人的惡意透支行為知情，且放任不管也不歸還透支款的案件，在司法實踐中時有發生。

例如，2006年10月4日，李某的妻子喬某以本人名義向某銀行申領一張信用卡，並於2006年10月13日激活該卡，持卡透支消費、提取現金，銀行顯示2009年10月27日最後一次還款8000元後再未還款，銀行多次打電話向喬某催收，其開始多次承諾還款，但後期拒絕還款並變更了聯繫方式。其後銀行又多次打電話向喬某的直接聯繫人李某催收，但直至案發，二人均未還款。截至2010年8月，該賬戶欠款為45131.88元，其中本金為22544.07元，利息22587.81元。2010年11月23日，銀行工作人員向公安機關報案，次日民警對喬某進行詢問，其辯稱該卡辦理後就交給其丈夫李某使用，後民警將李某抓獲歸案。

對本案存在以下三種不同處理意見。第一種意見認為，當登記持卡人與實際用卡人不一致時，實際用卡人不屬於惡意透支型信用卡詐騙罪所規定的「持卡人」。因為信用卡是建立在登記持卡人的個人信用基礎上的，實際用卡人與銀行之間不存在權利義務關係。故本案中的犯罪嫌疑人應為持卡人喬某，實際用卡人李某不構成犯罪。第二種意見認為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體原則上僅指登記持卡人，但對於特殊類型的實際用卡人，可以對「持卡人」做擴大解釋，即當實際用卡人與登記持卡人之間具有較為親密的關係，實際用卡人與登記持卡人應當視為利益共同體，並且雙方彼此了解對方的錢款使用情況，知曉銀行對登記持卡人的催收情況，可以對「持卡人」擴大解釋至實際用卡人。故本案的犯罪嫌疑人應為喬某和李某。第三種意見認為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體可以包括實際用卡人，但由於主觀的心理狀態和犯罪故意不同，對於辦卡人與用卡人不一的情形，應區分不同的情況進行處理。本案中，關鍵應看兩人是否有共同惡意透支的故意。因在案證據不足以證明兩人共同共謀惡意透支，故本案的犯罪嫌疑人應為實際用卡人李某。[21]

在筆者看來，雖然第一種觀點對持卡人的認定是合適的，但認為實際用卡人李某不構成犯罪的結論顯然不當；第二種觀點的結論雖然是妥當的，但認為李某屬於持卡人則存在疑問；第三種觀點的理由與結論都存在缺陷。

第一，即使認為實際用卡人李某不是持卡人，李某與喬某也構成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。喬某是持卡人，李某實際上是以喬某的名義實施透支行為，作為持卡人的喬某負有歸還透支款的義務。喬某也明知李某在利用自己名義的信用卡實施透支行為，但一直放任不管並且拒不歸還透支款。顯然，喬某的行為屬於放任他人利用自己的特殊身份實施犯罪，當然成立身份犯的共同犯罪。在這樣的場合，即使不將實際用卡人李某認定為持卡人，也能認定為惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪。與同樣是身份犯的受賄罪相比，就能得出相同結論。例如，丙有求於國家工作人員甲的職務行為，於是向甲的妻子乙交付財物，甲放任乙收受財物的，甲成立受賄罪的正犯，乙成立受賄罪的共犯。最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日發布的《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》16條第2款規定：「特定關係人索取、收受他人財物，國家工作人員知道後未退還或者上交的，應當認定國家工作人員具有受賄故意。」按照這一規定，國家工作人員成立受賄罪的正犯，特定關係人成立受賄罪的共犯。同樣，具有持卡人這一特殊身份的喬某，在明知丈夫李某利用自己名義的信用卡惡意透支時，事前不制止和事後不歸還的，當然也成立惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯，李某則成立共犯。概言之，要得出李某構成犯罪的結論，並不以李某屬於持卡人為前提。

否認喬某構成惡意透支型信用卡詐騙罪的人指出：「從法理上而言，除非雙方基於事前或事中的共謀構成共同犯罪，實際用卡人單獨惡意透支共同消費，在構成犯罪的前提下，屬於贓物的處理，可能影響量刑，亦不能成為登記辦卡人入罪的理由，否則有擴大打擊的嫌疑，更何況根據上述規定（指《信用卡業務管理辦法》59條的規定——引者注），登記辦卡人必須承擔民事責任，故將本案持卡人喬某視為共同犯罪嫌疑人觀點並不妥當。」[22]但是，這種觀點明顯對共同犯罪的成立條件存在誤解。首先，共謀並不是成立共同犯罪的必要條件；即使將共同故意作為共同犯罪的成立條件，共同犯罪的成立也不以共謀為前提。誠然，如果二人以上共謀，一般就能肯定二人以上具有共同故意，但共謀與共同故意是兩個不同的概念。按照傳統觀點，共同故意只是共同犯罪的成立條件之一，[23]但共謀本身就是共同犯罪的一種類型（可能成立預備犯的共同犯罪乃至共謀共同正犯）。[24]在沒有共謀的情況下，只要二人以上的行為對共同犯罪的結果起到了促進作用，二人以上認識到不法行為及其結果，並且希望或者放任這種結果發生的，就成立共同犯罪。[25]在上例中，喬某將信用卡交給李某使用，就可以肯定該行為與惡意透支的結果之間具有物理的因果性，而且喬某知道李某惡意透支且不歸還透支款。這不僅可以肯定喬某與李某共同實施了惡意透支行為，而且也完全可以肯定二人均具有惡意透支的故意。在此基礎上還要求共謀，就明顯不當縮小了共同犯罪的處罰範圍。其次，不能因為持卡人必須承擔民事責任，就否認其行為成立犯罪。民事責任與刑事責任不是對立關係，刑事附帶民事訴訟的制度，就表明在承擔刑事責任的同時完全可能還要承擔民事責任。因此，不能因為行為人需要承擔民事責任，就否認其應當承擔刑事責任。惡意透支人構成信用卡詐騙罪的，不僅要承擔刑事責任，同樣也要承擔相應的民事責任。[26]

第二，將實際用卡人評價為持卡人，不只是擴大解釋，而是典型的類推解釋。持卡人是指以自己名義向發卡銀行申領到信用卡的人。事實上，無論如何擴大解釋，都不可能將實際用卡人歸入持卡人。因為持卡人並不是一個事實的概念，而是規範的概念；實際用卡人則是一個事實的概念，而不是規範的概念。持卡人將信用卡交由他人持有時，持卡人仍然是持卡人，而實際用卡人在沒有使用信用卡時，則不可能是實際用卡人。其實，實際用卡人不具有持卡人的任何要素。例如，持卡人以自己的名義（身份證件）向發卡銀行申領信用卡，而實際用卡人並非如此；發卡銀行給予持卡人一定的信用額度，但不可能給實際用卡人一定信用額度；持卡人享有發卡銀行對其銀行卡所承諾的各項服務的權利，如有權在規定時間內向發卡銀行索取對帳單，有權要求對不符賬務進行查詢或改正等，但實際用卡人不可能享有這樣的權利；持卡人在透支後具有歸還透支款的法定義務，而實際用卡人並不負有這一法定義務，如此等等。這些差異充分說明，實際用卡人完全不具備持卡人的任何特徵。既然如此，就不可能認為持卡人包括實際用卡人。有人指出：「對於行為主體的判斷，在語義可能的範圍之內進行解釋，這是刑法解釋學的題中之義，將『持卡人』解釋為包括合法持卡人與實際持卡人（即實際用卡人——引者注）在內，符合『持卡人』本身『持有信用卡的行為人』之本來的可能語義範圍。」[27]這種觀點明顯混淆了事實的概念與規範的概念，將持卡人簡單地理解為「持有信用卡的行為人」。實際用卡人與實際持卡人不是一個等同的概念，合法持卡人既是登記持卡人，也是實際持卡人，而實際用卡人只是在物理上使用他人的信用卡，而不是在規範意義上持有信用卡的人。持卡人與實際用卡人的關係，類似於國家工作人員與配偶（非國家工作人員）的關係，雖然配偶可能實施收受財物的行為，但不能因此認為配偶屬於國家工作人員。即使國家工作人員對配偶收受財物的行為不知情，因而導致不能認定為犯罪，也不能據此將配偶評價為國家工作人員。將實際用卡人評價為持卡人，實際上相當於將收受財物的配偶評價為國家工作人員。然而，如同收受財物的人並非必然是國家工作人員一樣，實際使用信用卡的人也並非必然是持卡人。況且，如前所述，不將實際用卡人評價為持卡人，也不會導致處罰漏洞。既然如此，就更不應當將實際用卡人評價為持卡人。

事實上，實際用卡人使用他人信用卡時，即使徵得了持卡人的同意，原本也是違反銀行法規的，[28]將這種實施違反法規行為的人評價為持卡人，明顯不當。由於實際用卡人使用他人信用卡原本具有非法性，所以，即使實際用卡人與持卡人具有親密關係，也不可能成為將實際用卡人解釋為持卡人的理由，否則會存在一張信用卡有無數持卡人的不正常現象。再者，如果將實際用卡人認定為持卡人，那麼，前述非法持卡人也可能被評價為持卡人，這顯然不合適。或許有人認為，非法持卡人使用信用卡的行為沒有得到持卡人的同意或者授權，而實際用卡人的行為得到了持卡人的同意，此情況下實際用卡人的行為可以視為持卡人的行為。這個觀點也缺乏合理基礎。其一，《信用卡業務管理辦法》28條第3款明確規定：「信用卡僅限於合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或者轉借信用卡及其賬戶。」這說明，即使得到了持卡人的同意或者授權，實際用卡人的行為也是違法的，只不過不一定違反刑法而已。其二，實際用卡人的使用行為是否得到持卡人的同意，不是實際用卡人成為持卡人的理由。如同張三同意李四使用自己的身份證件，不意味著李四就是張三一樣。其三，非法持卡人在使用他人信用卡時，事實上也屬於實際用卡人。既然非法持卡人不是持卡人，那麼，實際用卡人也不能成為持卡人。

第三，人為限制「冒用他人信用卡」的範圍，進而將實際用卡人歸入持卡人的觀點，也是難以成立的。主張實際用卡人屬於持卡人的觀點指出：「當辦卡人與實際用卡人不是同一人時，將實際用卡人納入惡意透支的主體不會造成法條之間適用上的混亂，其解釋是符合法條之間的邏輯關係的……刑法第一百九十六條已將『冒用他人信用卡』與『惡意透支』的行為分別類型化……冒用他人的信用卡應僅指未經持卡人同意或授權，擅自以持卡人名義使用信用卡，進行信用卡業務內的購物、消費、提取現金等的詐騙行為，從而使用冒用他人信用卡與借用親屬、朋友的信用卡等形式上的『冒用』行為區別開。」[29]然而，這種觀點並不妥當。如果持卡人同意實際用卡人使用自己的信用卡，實際用卡人並沒有透支，或者在透支後由持卡人或實際用卡人歸還的，持卡人與實際用卡人當然均不可能成立犯罪。因為在這種場合，即使持卡人有財產損失，也完全可以根據被害人承諾的原理排除實際用卡人行為的違法性。但是，這並不意味著只要持卡人同意他人使用，他人的行為就不屬於冒用他人信用卡。這是因為，在實際用卡人惡意透支，實際用卡人與持卡人均不歸還的場合，被害人並不是持卡人，而是發卡銀行（或者特約商戶）。在這種情況下，持卡人的同意或者授權是無效和沒有任何意義的。既然如此，即使徵得持卡人同意，實際用卡人的行為也完全可能屬於冒用他人信用卡。在上例中，喬某仍然是惡意透支的正犯，李某則是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想像競合。主張只要徵得持卡人同意而使用的行為不屬於冒用他人信用卡的觀點，只是從形式上區分了實際用卡人是否徵得持卡人的「同意」，而沒有判斷何種同意有效、何種同意無效，進而將有效的同意與無效的同意作了相同處理，這顯然不合適。

第四，廣義的透支包括惡意透支與善意透支即正常透支，之所以能夠正常透支，是因為正常透支得到了發卡銀行的允許。發卡銀行之所以允許持卡人透支，是因為其審核了持卡人的資產狀況與信用情況，了解持卡人的真實身份以及其他相關信息。顯然，一方面，從事實上看，惡意透支是以具有透支許可權為前提的，不具有透支許可權是不可能惡意透支的；從規範上看，只有持卡人才可能透支進而才可能惡意透支。實際用卡人的所謂惡意透支，只能以持卡人具有透支許可權為前提，發卡銀行只能向持卡人催收，而不可能向實際用卡人催收。信用卡的申領與使用方式，就決定了透支（包括正常透支與惡意透支）主體只能是持卡人。進一步而言，如前所述，惡意透支成立信用卡詐騙罪，必須具備「經發卡銀行催收後仍不歸還」的條件。但是，實際用卡人不是持卡人，也不一定是持卡人的直接聯繫人，在大多數情形下，發卡銀行不可能向實際持卡人催收，既然如此，將實際用卡人歸入持卡人就明顯不當提高了成立犯罪的條件。在上例中，發卡銀行首先也是向喬某催收，只是由於李某是直接聯繫人，後來才向李某催收。倘若李某不是直接聯繫人，而又將李某認定為持卡人，就不可能認定李某的行為構成惡意透支型信用卡詐騙罪，這便形成了明顯的處罰漏洞。反之，如果不將李某認定為持卡人，則既可以將李某認定為喬某惡意透支的共犯，也可以將李某的行為認定為冒用他人信用卡，而不會形成處罰漏洞。

總之，持卡人將自己的信用卡交給實際用卡人使用，持卡人對實際用卡人的惡意透支行為知情，且放任不管也不歸還透支款的，與前述持卡人與實際用卡人基於共謀而惡意透支的情形，沒有實質區別，應當認定持卡人是惡意透支的正犯，實際用卡人是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想像競合。就這類犯罪而言，完全沒有必要也不應當將實際用卡人解釋為持卡人。

三、持卡人對實際用卡人的惡意透支不知情的情形

持卡人對實際用卡人的惡意透支不知情，主要存在兩種情形。

第一種情形是，持卡人將信用卡借給他人使用，但不知道實際使用人實施惡意透支行為，不具有信用卡詐騙罪的故意與非法佔有目的。

例如，何某甲是持卡人，違反《信用卡業務管理辦法》的規定，將信用卡出借給何某乙使用，但在得知何某乙有惡意透支行為後，立即催促何某乙還款，在催促未果的情況下到公安機關報案，同時對涉案的信用卡進行掛失，防止損失擴大。從客觀上看，何某甲為何某乙的惡意透支行為提供了條件，但是，何某甲並沒有放任何某乙實施惡意透支行為，主觀上也沒有幫助何某乙實施信用卡詐騙的故意與非法佔有目的，所以，人民法院認定何某甲的行為不構成信用卡詐騙罪的判決，[30]是完全正確的。

問題是，對何某乙的行為應當如何處理？首先，何某乙雖然是實際用卡人，但不是持卡人，所以，對何某乙的行為不能認定為惡意透支型信用卡詐騙罪。其次，何某乙使用信用卡的行為雖然得到了何某甲的同意，但是，這並不妨礙何某乙的行為成立冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。這是因為，何某甲雖然同意何某乙使用自己的信用卡，但並沒有同意何某乙惡意透支；並且，由於惡意透支侵害的是發卡銀行的財產，所以，何某甲也沒有同意何某乙惡意透支的許可權；即使何某甲同意何某乙惡意透支，該同意也是無效的。相對於發卡銀行或者特約商戶而言，何某乙的行為仍然屬於冒用他人信用卡。所以，對何某乙的行為應直接適用我國《刑法》196條第1款第3項關於冒用他人信用卡的規定，而不能適用惡意透支的規定。

第二種情形是，行為人（實際用卡人）利用持卡人的名義辦理了信用卡並惡意透支，但持卡人對辦理信用卡以及行為人惡意透支均不知情。

例如，徐某自稱「楊陽」通過他人介紹與趙某認識，並幫助趙某收回朱某欠趙某的欠款3萬元，徐某提出為趙某辦理一張開戶存摺，以便接收朱某的3萬元匯款。在收到朱某的3萬元匯款後，徐某未徵得趙某的同意，擅自在趙某的賬戶上辦理了一張趙某名下的准貸記卡（備用金為3萬元）。徐某將存摺交給趙某後，私自持有趙某名義的准貸記卡。在趙某持存摺從銀行取出3萬元之後，徐某持准貸記卡透支2萬元。發卡銀行隨後向趙某催收，趙某才得知徐某以自己的名義辦理了准貸記卡。

在筆者看來，即使趙某本人不知道徐某以自己的名義辦理了信用卡，但是，從法律關係上來說，趙某仍然是持卡人。徐某隻是幫助趙某申領信用卡的人，也可謂實際使用人。徐某的行為雖然外表上屬於惡意透支，但實際上完全符合冒用他人信用卡的成立條件。對徐某的行為應當直接適用我國《刑法》196條第1款第3項的規定。如果將徐某認定為持卡人，並且適用惡意透支的規定，反而不當提高了構成犯罪的條件，不利於處罰這類不法行為。

綜上所述，即使不將實際用卡人歸入持卡人，對於實際用卡人的所謂惡意透支行為，也都可以進行合理的刑法規制：如果實際用卡人與持卡人構成共犯的，則應當將持卡人認定為惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯，實際持卡人則構成惡意透支的共犯（當然可能是主犯）和冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪的正犯的想像競合。以為不將實際用卡人解釋為持卡人就會形成處罰漏洞的觀點，要麼不當地理解了共同犯罪的成立條件，要麼不當地設定了冒用他人信用卡的成立條件。反之，將實際用卡人歸入持卡人存在諸多理論缺陷與實踐難題，其解釋結論既可能屬於類推解釋，也可能導致處罰的不公平。況且，既然沒有必要將實際用卡人歸入持卡人，就沒有必要冒著違反罪刑法定原則的風險，強行將實際用卡人解釋為持卡人。