周光權、謝望原等:盜竊案件適用法律難點

05-30

編者按：盜竊犯罪作為傳統的自然犯，不僅實踐中多發，而且隨著社會的發展變化，盜竊方式方法呈現多樣化，在認定上隨之出現眾多難題。為此，《刑法修正案（八）》在修正該罪時，將實踐中出現的新情況規定為犯罪，「兩高」也在2013 年出台了《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》。對這些新規定的認識和理解，實踐中出現一些分歧。

發言嘉賓：謝望原（中國人民大學教授，博士生導師）

周光權（清華大學教授，博士生導師)

宋丹(最高人民檢察院法律政策研究室幹部)

王志坤（北京市人民檢察院法律政策研究室副主任）

董曉華（北京市西城區人民檢察院偵查監督處處長）

文稿統籌：徐志豪（北京市西城區人民檢察院法律政策研究室幹部）

［案例一］2013 年1 月16 日3 時許，犯罪嫌疑人王某攜帶摺疊刀、壓力鉗和編織袋，到西城區某煙店後，用壓力鉗將煙店門鎖撬開，進入煙店盜竊蘇煙10 盒、中南海流水音10 盒、硬中華8 盒、軟中華2 盒、玉溪8盒、利群6 盒，後被民警當場抓獲。犯罪嫌疑人王某供述：2013 年1 月16 日凌晨，我從大鐘寺坐車到了積水潭，後步行到了前海南沿某煙店，當時大約3 點左右，我用隨身攜帶的壓力鉗將門鎖破壞，進入煙店，沒有開燈，我用小手電筒照亮，從架子上往下拿煙，我正往包里放煙時，民警就來了，我偷了2條整煙，還有一些散煙，有中華、蘇煙、利群等。壓力鉗是我花錢買的，隨身攜帶的刀具是從別人處拿的，目的

是如果被人發現，可以威脅一下。

［案例二］犯罪嫌疑人在某商城西側便道處正在使用鋼鋸鋸自行車鎖時，被當場抓獲，經鑒定，自行車價值人民幣1970 元。此前一年內，犯罪嫌疑人曾因盜竊

被行政拘留三次。

問題一：對「攜帶兇器盜竊」的理解與判定。實踐中，「攜帶」是否需有向被害人明示之意，「攜帶兇器」是否必須要求為了「盜竊」，一般作案工具能否評價為「攜帶兇器盜竊」中的「兇器」？

謝望原：攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械盜竊的，當然就是攜帶兇器盜竊———因為法律對此已有明文規定，並不存在爭議。問題在於，如何正確理解「為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊」？我認為，對此應當注意以下幾點：

首先，「攜帶」應當是隨身攜帶或者隨手可及。比如將兇器藏在褲兜里或者掛在褲帶上，或者放在推行的自行車上等。如果將兇器藏在汽車裡，行為人停車後要走一段路才能到達盜竊地點的，不能視為攜帶兇器盜竊。其次，「為了實施違法犯罪」，應當是指為了實施盜竊違法犯罪而攜帶足以危害他人人身安全的器械。因為如果行為人不是為了盜竊而是為了實施其他違法犯罪而攜帶兇器———如為了搶劫或搶奪等，這就不屬於盜竊問題而應另當別論了。其三，應當正確理解和把握「其他」足以危害他人人身安全的器械。所謂「其他」，應當是指除了前引司法解釋已經明確規定的「槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械」以外的能夠危及他人人身安全的器械。其四，所謂「足以危害他人人身安全的器械」，應當作廣義解釋，即包括已有明確解釋以外的任何足以危害他人人身安全的器械，如西瓜刀、三角刮刀以及磚頭、鐵棍等。但是在具體理解上，應當根據器械的一般功能，結合具體案件情況，特別要考慮行為人的主觀意圖，進行綜合判斷。比如，犯罪嫌疑人盜竊時隨身攜帶了一根兩尺長的鋼筋，準備在被害人發現或反抗時用作攻擊被害人的武器，由於鋼筋足以造成他人死傷，故行為人攜帶鋼筋盜竊就可以視為攜帶兇器盜竊。其五，對於那些既具有工具特性又可能用作兇器的工具，要具體情況具體分析，不可一概而論，更不可簡單地做出不利於犯罪嫌疑人、被告人的解釋。比如大型螺絲刀，既可用作溜門撬鎖的工具，也可用作行兇的武器。當發現行為人隨身攜帶這樣的螺絲刀盜竊時，就要依據行為人的供述、被害人證言、其他證人證言等具體情況進行判斷。只有在排除合理懷疑之後，能夠證明行為人就是要將作案工具用作兇器的場合，才能認定為攜帶兇器盜竊。這裡實際上有一個經驗事實判斷的問題。比如說，小鋼鋸、壓力鉗等工具，雖然不能排除為了防身之用，但按照常識性理解，鋼鋸很薄且容易折斷，壓力鉗雖然比一般刀具更危險，但將其在特定情況下作為一般的作案工具解釋更為合理時，就不能將其解釋為兇器。反之，如果犯罪嫌疑人攜帶了一把匕首，卻辯解只是為了撬鎖，這樣的解釋就可能不符合常理。其六，「攜帶兇器」不需要犯罪嫌疑人或被告人向被害人明示。無論是法條規定還是相關司法解釋，都沒有要求行為人將「攜帶」的兇器明示於相關當事人，故只要行為人為了盜竊而故意攜帶兇器，案發後查明了攜帶兇器的事實即可。如果行為人向被害人故意展示其隨身攜帶的兇器，則可能涉及搶劫犯罪了。

周光權：《刑法修正案（八）》將攜帶兇器盜竊作為成立盜竊罪的一種情形，說明盜竊罪的保護法益已經有所變化，即從單純保護財產占有權、所有權轉向同時保護人身權。至於保護人身權的方式，雖不像搶劫罪、搶奪罪那麼直接，即不是通過禁止某種直接對人的暴力（搶劫罪）或者直接對物但間接對人的暴力（搶奪罪）來保護人身權，但也在盜竊罪中重視行為可能對人身權利帶來的侵害，例如規定入戶盜竊、攜帶兇器盜竊，都有保護人身權利不受侵害的側面。保護法益的這種變化，對解釋攜帶兇器盜竊會有比較大的影響。因此，在刑法修正案對盜竊罪有重大修改之後，如果仍然堅持盜竊罪的法益只能是財產權，對很多問題的解釋就可能會帶來困難。從保護法益的角度看，既然禁止攜帶兇器盜竊在規範目的上具有保護人身權的側面，那麼，這裡的兇器就應該是具有一定殺傷力、使用可能性的器械，難以實際加以運用，或者從外觀上看難以使一般人產生恐懼感的物體，不是這裡的兇器。根據司法解釋的規定，攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械盜竊，或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊的，應當認定為「攜帶兇器盜竊」。從表面上看，司法解釋對攜帶兇器盜竊和攜帶兇器搶奪的規定似乎沒有差別。但是，二者應該有所不同。攜帶兇器搶奪的，要定性為搶劫罪，該規定是法律擬制。因為攜帶行為最終導致要定重罪，引起了質變，那麼，對攜帶兇器搶奪的兇器，就應該給予更多限制。我認為，攜帶兇器盜竊和攜帶兇器搶奪的差別主要表現在：攜帶兇器搶奪的場合，兇器殺傷力應該更強，該器械給被害人造成的__心理壓力應該更大，兇器的使用幾率應該更高———因為搶奪行為是對與人形成緊密關係的財物的暴力，被害人發現搶奪犯罪的概率極高，反抗的可能性也大，因為犯罪嫌疑人和被害人通常「零距離」，在攜帶兇器搶奪的場合，犯罪嫌疑人使用兇器直接針對被害人實施殺害、傷害行為的可能性也相對較大。而在攜帶兇器盜竊的場合，竊取行為通常較為隱秘，被害人對財物的直接支配、「眼睜睜被偷」的可能性相對較小。實踐中，被告人對被害人直接使用兇器的可能性也相對低。這似乎可以說，在攜帶兇器搶奪的情況下，該攜帶行為對被害人有具體的、現實的、緊迫的危險；但是，在攜帶兇器盜竊的情況下，攜帶行為僅對被害人有相對抽象的、立法上設定的、並不緊迫的危險。換句話說，攜帶兇器搶奪的，從立法者的角度看，行為和搶劫相當；攜帶兇器盜竊的，有向搶劫罪轉化的「比較遠」的危險性。既然攜帶兇器盜竊時，被害人所承受的是立法上擬制的危險，就不需要在司法上具體判斷兇器使用的具體危險性。對攜帶兇器盜竊的具體認定，我認為需要考慮三點：（1）兇器要有一定的殺傷力，且通常不是盜竊工具，例如盜竊用的萬能鑰匙無論如何不能被評價為兇器。當然，在某些特殊案件中，也不排除盜竊工具同時是被告人攜帶的兇器，但此時一定要儘可能限定範圍。（2）兇器有使用可能性，行為才能被評價為攜帶。攜帶不等於隨身帶著，但行為人對兇器一定要有緊密控制關係，這種控制關係一定要高於法律上或者觀念上的佔有、持有或控制，在行為人想使用該器械時能夠隨時取用。行為人將車停在路邊入室盜竊，車上有兇器，我認為，從社會觀念上看，行為人「佔有」該兇器，但難以評價為行為人「攜帶」了兇器，因為即便被害人反抗，行為人事實上不可能使用該兇器，兇器和行為人分離時，帶和不帶該兇器實質上沒有差別，就不能認為行為人攜帶了兇器，在刑法解釋上，「攜帶」一詞的通常含義仍然要堅持。但是，如果是共同盜竊的場合，行為人將車停在路邊入室盜竊，車上有兇器，且事前對如果被害人反抗，有的共犯分工回來取兇器有共謀的，應該認定行為人對兇器有「緊密」的控制關係，屬於攜帶兇器盜竊。（3）通常不要求行為人有使用意思，換言之，只要有攜帶意思，即便根本不想使用的，也是「攜帶兇器」。但是，在少數案件中，行為人是否有使用意思，是反過來證明其攜帶的是否屬於「兇器」的證據。如果不確認這一點，在被害人攜帶盜竊工具實施盜竊時，就難以認定行為人攜帶兇器盜竊。例如，攜帶尺寸很短的刀片劃被害人的包實施盜竊，但行為人特別交待如果被害人反抗，就從刀片劃被害人的手或者身體其他部位的，認定為攜帶兇器盜竊也應該沒有問題。這也可以說是攜帶兇器盜竊和攜帶兇器搶奪的一個差別。按照上述分析，案例一中被告人攜帶的壓力鉗、刀具都具有一定殺傷力，而且是其事前精心準備的（壓力鉗是花錢買的，隨身攜帶的刀具是從別人處拿的），行為人有攜帶的意思，也有使用的意思（目的是如果被人發現，可以威脅一下），因此，可以按照相關司法解釋認定為攜帶兇器盜竊。案例二中，犯罪嫌疑人使用鋼鋸鋸自行車鎖，該器械的功能相對而言具有單一性，即作為盜竊工具使用，實務中使用鋼鋸威脅被害人恐怕也難以達到應有效果，因此，其殺傷力有限，不應認定行為人攜帶兇器盜竊。

宋丹：實踐中應當認定為「攜帶兇器盜竊」的有兩種情形：一是攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械盜竊。二是攜帶其他器械，如菜刀、鐵棍、木棒等一般案工具盜竊。需要強調的是，攜帶此類物品盜竊，必須本來目的就是為了實施犯罪，如果不是為了犯罪而攜帶，例如購買菜刀用於殺雞，臨時起意盜竊的，就不能因為行為人身上有菜刀而將其認定為攜帶兇器盜竊。對於隨身攜帶刀片、鑷子等進行盜竊的，也不宜認定為「攜帶兇器盜竊」，一般認為，如果符合扒竊特徵的，可以扒竊論處。這裡所說的扒竊是指在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的行為。「攜帶兇器盜竊」限於行為人未使用或者未顯示所攜帶兇器的情形。如果行為人未直接使用但向被害人進行了展示或者向被害人言明自己帶有兇器的，應當以脅迫方式的搶劫論處。另外，在盜竊行為完成後的逃跑過程中臨時尋找兇器進行抗拒的，屬於轉化型搶劫，也不能以攜帶兇器盜竊論處。對「攜帶」的理解。攜帶是指隨身帶有，包括揣在兜里、別在腰上或者放在提包中、車上等隨手可及之處。對隨身攜帶一般應該理解為一種實際的支配或者控制的佔有狀態。隨身攜帶的財物包括被害人帶在身上與__其有身體接觸的財物，以及雖未依附於身體，但置於被害人身邊，可用身體隨時直接觸摸、檢查的財物。

王志坤：攜帶兇器盜竊是《刑法修正案（八）》新增的內容，擴展了盜竊罪的基本罪狀。「兩高」《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3 條第3款予以細化，規定「攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械盜竊，或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊的，應當認定為『攜帶兇器盜竊』。」但是新的司法解釋並未完全解決實務上的難題，除了對國家禁止個人攜帶的器械相對明確以外，「其他足以危害他人身安全的器械」到底依其性質和用法做客觀的判斷，還是從個案中行為人的具體使用方式及殺傷後果來判斷，仍舊是理論上的難點問題。通說認為，兇器的危險性在於按照工具的客觀屬性能夠帶來重大傷害。我國學者也持似觀點，「兇器必須是用於殺傷他人的物品，與犯罪工具不是等同概念」。［1］本案中使用的壓力鉗大致算作犯罪工具，不屬於兇器。隨身攜帶的摺疊刀，雖然「有被用於反抗、威脅的目的」，但若從其客觀屬性來說，主要用於家庭日常使用，殺傷性並不大，殺傷機能較低，可以不視為兇器。但如果摺疊刀展開後類似於殺豬刀、長刀等殺傷性較大的刀具，應認定為兇器。「攜帶」指在實施犯罪行為時隨身攜帶，但並不要求行為人將兇器拿在手裡或放在身上，只要觸手可及，或者隨時可以使用，也構成「攜帶」。［2］我國學者提出「將某種物品帶在身上或者置於身邊附近，將其置於現實的支配之下」亦可作同一理解。［3］若歸納一下要點，「攜帶」是指對可動之物的現實支配可能性。本條意義上的「攜帶」須有使用的目的性。如果沒有使用之目的，且依其職業特點所自然攜帶的物品，雖然可能被用於殺傷，但不宜認定為攜帶兇器。實踐中應從嚴掌握。攜帶兇器向被害人明示，即有壓制被害人反抗的目的，若確實抑制了被害人的反抗，構成搶劫罪。［4］董曉華：儘管法律和司法解釋都對攜帶兇器盜竊有相關規定，但司法實踐中將攜帶兇器盜竊行為直接入罪的卻少之又少。其原因主要有兩方面，一方面是司法實踐中沒有把盜竊犯罪工具作為兇器理解認定；另一方面是該類案件證據不易固定，因為在主觀上要求行為人必須是為了犯罪使用而攜帶兇器，而犯罪嫌疑人往往拒不供述。我重點談談犯罪工具和兇器的關係。結合辦案的實際情況，我對盜竊行為中的持械行為做了統計，大致可以分為兩種情形:1.行為人持械作為犯罪工具使用。由於盜竊行為手段和盜竊目標物的不同，有些盜竊行為需要使用特定的工具，主要包括：（1）盜竊被害人隨身財物的鑷子、刀片等。（2）為入戶盜竊，撬門鎖、撬窗、撬防護網等使用的撬棍、螺絲刀、匕首、鐵鎚等。（3）為盜竊自行車或電動車，撬鎖而使用的夾剪、壓力鉗、斧頭、扳手等。（4）為盜竊汽車內財物，砸破車窗而使用的消防錘、石頭、鐵棍等。（5）為盜竊電線、電纜而使用的剪刀、鉗子等。以上是比較常見的盜竊犯罪工具，還有一些不常見的為使盜竊行為順利實施而使用的工具，如被告人為盜竊鐵板而僱傭的吊車和貨車等，為盜竊砂石而使用的翻斗車等。除以上常見犯罪工具外，也有一些體積小，對人身危害小的犯罪工具，如開門用的卡片、萬能鑰匙或其他小型開鎖工具，以及盜竊汽車內財物使用的遙控設備等，由於這些犯罪工具只能用於盜竊，不能危及人身安全，對被害人及其他人民群眾不會造成威脅，所以這些犯罪工具不在本文的討論之列。2.行為人持械用以抗拒抓捕，這種情形是典型的攜帶兇器盜竊。有些盜竊犯作案時攜帶兇器並不是用於犯罪工具，而是以備保身，如果遇到被害人反抗或被追捕，可使用隨身兇器對其進行威脅或傷害，以達到逃跑或保護贓物的目的。這類兇器常見的有匕首、摺疊刀、水果刀等簡便易帶又具有殺傷力的刀具。盜竊犯攜帶這些物品通常的心態是能起作用就用，不能起作用也無礙，有備無患。實踐中，盜竊犯罪嫌疑人被抓捕時持兇器傷人的情況也很多，所以很多情況下群眾發現盜竊行為不敢反抗或抓捕，除了怕有犯罪同夥之外，就是怕盜竊行為人會使用兇器。以上我將行為人所持器械區分為犯罪工具和兇器兩類，比較容易認定，但司法實踐中，兩種情形交織並存的情況更為多見，即行為人攜帶具有殺傷力的犯罪工具實施盜竊，同時又有利用其抗拒抓捕的目的。如行為人為盜竊自行車、電動車而攜帶壓力鉗、老虎剪，為入戶盜竊而攜帶撬棍等，在行為人遇有抓捕時，手中的犯罪工具就是其威脅和傷害被害人的兇器。實踐中，盜竊犯罪嫌疑人利用盜竊工具傷害被害人的情形並不__見，所以我認為盜竊的犯罪工具和兇器並不排斥，犯罪工具可以是兇器，兇器也可以是犯罪工具。當行為人攜帶具有殺傷力的犯罪工具實施盜竊，如果盜竊數額達不到較大的標準，也不是扒竊或入戶盜竊則可以考慮攜帶兇器盜竊，關鍵

要看證據證明的程度。

問題二：對「多次盜竊」的理解。實踐中，受到過行

政處罰的盜竊行為能否按多次盜竊入罪？

周光權：「多次盜竊」並不要求每次行為均構成犯罪，因為《刑法》規定多次盜竊，就是為了打擊那些單次盜竊的犯罪數額達不到定罪標準，但行為人三番五次實施盜竊行為的情形。如果要求每次盜竊都構成犯罪，立法目的就會落空。當然，這並不意味著每次盜竊數額都極低的情形要定罪處罰。例如，行為人到超市每次都偷二三十元錢的文具、襪子等用品，即便2 年內盜竊超過3 次以上，也絕對不應該定罪。因此，對多次盜竊———2年內盜竊3 次以上，應該進一步解釋為3 次數額都接近於「數額較大」標準的情形。如果2 年內盜竊3 次，但僅有2 次數額接近較大，1 次數額很小的，也不成立盜竊罪，因為該數額極小的1 次盜竊事實上不是盜竊罪的處罰對象，行為人就只能被評價為2 年內盜竊2 次，達不到定罪標準。受到過行政處罰的盜竊行為，按照禁止重複評價的法理，不能按多次盜竊入罪。但是，目前的多個司法解釋似乎都認可：以前受過行政處罰，又實施某種危害行為（如走私、逃稅等）的，可以定罪。實踐中也在按照這種解釋來處理案件。是否妥當，還可以再研究。

宋丹：「兩高」的司法解釋第3 條第1 款規定：「二年內盜竊三次以上的，應當認定為『多次盜竊』」。認定「多次盜竊」的難題主要有以下兩方面：第一，是否要求每次行為均構成犯罪？我的意見是，「多次盜竊」無論每次盜竊行為是否構成犯罪，只要符合2 年內盜竊3 次以上的，即應認定為多次盜竊。從刑法的規定來看，多次盜竊是直接構成盜竊罪的入罪條件。刑法規定「多次盜竊」與「數額較大」屬於並列入罪標準，如果要求多次盜竊數額累計達到數額較大，更甚至要求每次行為都構成盜竊犯罪，那麼直接適用「數額較大」定罪即可，沒有必要重複規定，不符合法律邏輯。第二，受到過行政處罰的盜竊行為能否按多次盜竊入罪？2013 年的司法解釋施行後，1997 年的「盜竊解釋」即已廢止，關於第5 條第12 項「多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最後一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在1 年以內的，應當累計其盜竊數額」的規定不再適用。根據司法解釋的規定，3 次盜竊行為並不要求均為「未經處理的」，如3 次中有受過行政處罰的，也應該算在「3 次」內。在解釋初稿中曾規定，多次盜竊中的3次盜竊行為是「未經處理的」。徵求意見過程中，分歧較大。後來刪除了「未經處理」的規定，原因：一是在解釋稿徵求意見過程中，有部門強烈主張刪除「未經處理的」，主要是為了解決盜竊勞教人員入刑的問題。從實踐看，如要求3 次盜竊均屬「未經處理的」才能認定為「多次盜竊」，則該項規定基本沒有適用的可能。二是在刑法中，也有類似規定，如《刑法》第153 條第1 款規定：「走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：（一）走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金……。」

王志坤：「多次盜竊」是盜竊罪的入罪門檻而不是加重處罰情節，考慮到「刑法原則上將盜竊罪的成立限定為數額較大的情形」，那麼，「多次盜竊」的規定顯然是為了擴大盜竊罪的處罰範圍。因此，行為人2 年內盜竊3 次以上，每一次盜竊行為可以是未遂，也可以是既遂；累計盜竊數額可以未達到數額較大的標準，也可能達到了數額較大的標準，或者其中1 次以上達到數額較大，而其他的未達到。但是這些盜竊行為如果之前受到了刑事處罰或行政處罰，是否還能被計入「多次盜竊」並無明確規定。涉及的問題有兩個：其一，之前受過刑事處罰的再被計入「多次盜竊」，是否構成重複評價？其二，禁止重複評價是只限於刑事處罰還是也禁止行政處罰的重複評價？禁止重複評價的目的是禁止一罪數罰的不當現象。刑事實體法上討論該原則不是在入罪環節，而是在量刑環節，即禁止確立可罰性的構成要求要素（入罪事實）再__次被作為量刑事實而考慮（主要是加重處罰）。我國《刑法雖然沒有明確規定這一原則，但在一些刑法條文和司法解釋中都貫穿著相關精神。所以，為避免行為人因同一犯罪事實重複承擔刑事責任，已經受過刑事處罰的行為，不能再次作為構成另一個刑事審判的標的和另外一個罪行的入罪要素。即已經被刑事處罰過的盜竊行為，即使在2 年之內，也不得計入「多次盜竊」。此外，禁止重複評價中的「評價」是指刑事處罰，不包括行政處罰和紀律處分。這是因為不同性質的法律制裁體系的目的和功能並不相同，刑罰的目的、功能與其他制裁的目的、功能，不是包容關係與交叉重疊關係，而是互補關係或者並列關係。［5］同一行為同時被行政法和刑法評價的，並不違背禁止重複評價原則。我國《行政處罰法》第28 條規定：「違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵罰金。」恰好表明，已經作出行政處罰並不能阻遏刑事追究，只不過應在量刑中考慮已經作出的行政處罰罷了。因此，2 年內受過行政處罰的行為，應當計入「多次盜竊」，但在量刑時可以提出從輕的建議，進行相應的折抵。

問題三：在一年內有兩起盜竊行為，兩起盜竊數額均不構成犯罪，但累計數額超過2000 元，能否按盜竊入罪？ 在一年內兩起盜竊行為，如果其中一次構罪，對於另一起不構盜竊罪數額的，能否累計？

周光權：在一年內有兩起盜竊行為，兩起盜竊數額均不構成犯罪，但累計數額超過2000 元，我認為不能以盜竊入罪。因為其既不符合多次盜竊的規定，也不符合盜竊罪數額較大的規定，只能是治安處罰的對象，在勞教取消之後，恐怕只能治安拘留。如果該兩起盜竊行為都接近於數額較大的標準，只能再隨時關注其今後是否還可能實施竊取行為，再看「2年內盜竊3 次以上」的規定能否適用於該行為人。否則，無法定罪。在一年內兩起盜竊行為，如果其中一次構罪，對於另一起不構盜竊罪數額的，應該累計數額。

宋丹：前面已經談到，1997 年的「盜竊解釋」廢止後，關於第5 條第12 項「多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最後一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在1 年以內的，應當累計其盜竊數額」的規定不再適用。所以，對一年內有兩起盜竊行為，數額均不構成犯罪的，不能累積入罪，否則就是更改了盜竊罪的入罪條件。對於此種情況，如果符合現行司法解釋第2 條的規定，可以以盜竊罪追究刑事責任，但盜竊數額為構成犯罪的盜竊財物的數額。

王志坤：一年內有兩起盜竊行為，但單次均不構成犯罪，又不能基於一個概括的犯罪目的反覆實施納為包括的一罪，［6］則不能將兩次數額累計而入罪。1997 年最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5 第第12 項規定：「多次盜竊構成犯罪的，依法應當追訴的，或者最後一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在1 年以內的，應當累計其盜竊數額」。雖然該司法解釋被廢止，但其精神仍可以貫徹。但亦不可做擴大解釋，將「最後一次盜竊構成犯罪」更換為「其中一次盜竊構成犯罪」。對前一次構成盜竊罪，後一次不構罪的行為，可以在量刑中予以評價，從重處罰。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011 年版，第866 頁。

［2］Meyer-Gossner,Strafprozessordnungmit GVG und

Nebengesetzen.53.Aufl.,C.H.BeckVerlag/Muenchen 2010.

§244，Rn.27.

［3］同［1］，第867 頁。

［4］參見張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法

律》2011 年第8 期。

［5］張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社

2013 年版，第519 頁。

［6］「在行為人以反覆實施的意思、多次實施了竊

取行為的情形下，即使各犯行存在時間、場所的不同，

在它們比較接近、可以認為行為人是基於一個犯罪意

思，而且，被害物件屬於同一佔有時，可以認為是包括

的一罪。」參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三

版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003 年版，第204

頁。