盜竊未遂的定罪處罰

2006年4月8日下午，在鄭州市黃河路與南陽路交叉口的知青村地鍋城門前，一名撬盜汽車後備箱的竊賊被該酒店保安當場抓獲。當時該竊賊已經撬開了一輛桑塔納3000型轎車的後備箱，後備箱中放著價值3000多元的煙酒。該男子被抓住後，態度囂張，反抗抓捕過程中伸手摸向腰間，在圍觀群眾的提醒下，保安發現了其腰間的匕首，並在其撒潑的花壇上，發現了撬盜後備箱的工具。然而，該男子被派出所民警帶走的當晚就被放了，釋放的理由是沒有相關的法規對這名盜竊未遂的男子進行處罰。派出所依據的是最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋［1998］4號)中第1條第2項的規定「盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。」該竊賊的盜竊目標既不是國家珍貴文物，也沒有達到數額巨大的標準，只有「無奈釋放」。這個事件在社會公眾中引起了強烈的反響，河南省的10名律師還向全國人大常委會發出了審查有關司法解釋的建議書，認為最高人民法院的該項司法解釋是和憲法、刑法的有關規定相悖的。東方網（東方新聞）：http://news.eastday.com，2006年5月21日訪問;《法制日報》2006年4月27日第三版。

　　盜竊未遂的定罪處罰一直是困擾我國刑法理論和司法實務的一個難題，這個事件把這一問題再一次擺在了人們面前。本文不再討論最高人民法院司法解釋的效力、合法性以及對它的司法審查問題，而是主要從刑法理論的角度來探討對於盜竊未遂的行為應當如何定罪處罰。

一、 對盜竊未遂的行為是否應當追究刑事責任

　　我國刑法第二十三條規定：「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對於犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。」因此，從規範的意義上講，對未遂犯定罪處罰是有法律根據的。從刑法理論的角度來說，「對於犯罪未遂的可罰性根據，應當從主觀與客觀的統一上加以論證。從主觀上來說，犯罪未遂存在明顯的外化為行為的犯意，這種犯意雖然沒有實現，但其主觀惡性是十分明顯的。從客觀上來說，犯罪未遂已經著手實行犯罪，這種犯罪結果雖然沒有發生，但其客觀危險也是顯而易見的。」陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2003年版，第493－494頁。盜竊未遂是犯罪未遂中的一種具體形態，很顯然，對於盜竊未遂的行為理應追究刑事責任，否則便違背了罪刑法定原則和主客觀相統一原則。

　　有學者認為，刑法分則對「盜竊犯罪規定了構成犯罪的數額條件，如數額較大、數額巨大等」，「根據刑法分則對盜竊犯罪的數額規定，實際上意味著盜竊行為沒有獲得一定的數額，就不能以犯罪認定。即使行為人已經非法佔有了一定的數額，但只要其犯罪數額沒有達到法定的較大的要求，對行為人也不能以犯罪認定。由此，盜竊未遂是犯罪數額沒有得到，則就更不能以犯罪認定並處罰。」薛進展、劉金澤：《論盜竊犯罪未遂的定罪處罰》，載《犯罪研究》2003年第1期，第25頁。筆者以為，這種結論的得出是值得商榷的。的確，盜竊未遂是犯罪數額沒有達到，不能按照盜竊既遂來定罪處罰，但並不意味著也不能按照盜竊未遂來追究行為人的刑事責任。因為根據刑法總則指導刑法分則的原則，「在解釋分則時，一定要以總則的規定為指導。」張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第41頁。刑法總則第二十三條有關犯罪未遂的規定完全應當適用於盜竊未遂的行為。認為犯罪數額沒有得到便不能認定為犯罪的觀點只是根據刑法分則規定得出的片面結論，而沒有看到刑法總則的有關規定。再如我國刑法規定的故意殺人罪是結果犯，只有發生的死亡的結果才能按照故意殺人罪的既遂來定罪處罰，但如果沒有發生被害人死亡的後果，對行為人就可以不再以犯罪來認定了嗎？因此,筆者認為,對於盜竊未遂的行為都應該定罪處罰。司法實踐中所遭遇的困境亦不應在於「何種盜竊未遂行為應予定罪」，而是在於如何來判斷某一行為是否構成盜竊未遂。

二、 盜竊未遂的界定

　　根據第一部分的討論，對犯罪未遂的行為都應定罪處罰，只是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，盜竊未遂也不例外。問題在於：「盜竊未遂」這一概念如何界定？是否對所有已著手實施盜竊行為而未得逞的行為人都定罪處罰？如行為人正在盜竊一輛價值不到100元的二手自行車，恰被巡邏經過的保安發現，因此未得逞，這種情況是否也應當按盜竊未遂論而給予刑事處罰呢？

　　造成這一些問題的根源在於我國刑法所規定的盜竊罪是數額犯，即僅僅實行了盜竊行為並不能構成盜竊罪，還必須達到「數額較大或者多次盜竊」的標準才能定罪處罰。由於盜竊未遂的行為沒有達到行為人所意欲達到的犯罪目的，從行為的結果來看，行為人只是佔有了數量很少的他人財物甚至尚未佔有任何財物，因此，僅憑行為人所獲得的財物數額這一個情節很難判斷他所實施的行為的社會危害性的大小，也給盜竊未遂的判斷標準的確定提出了難題。

　　傳統刑法理論在盜竊未遂的問題上關注的主要是盜竊著手的認定標準，存在著接觸說、轉移說、失控說、失控加控制說等學說。陳興良：《規範刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第517頁。然而，著手只是成立盜竊未遂的一個前提條件，並非一經著手實施，行為即構成盜竊未遂。因為盜竊罪的構成有一定的數額要求，僅憑「著手」這一個條件，我們還無法判斷行為人的行為是否構成盜竊未遂。依照我國刑法規定，盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，構成盜竊行為的既遂。刑法還對具有不同情節的盜竊行為規定了輕重不同的法定刑。因此，筆者以為，在確定盜竊未遂的判斷標準時，也應該從盜竊數額、盜竊次數以及其他情節這三個方面來考慮。

(一) 依據盜竊數額來認定盜竊未遂

　　依照盜竊數額來認定盜竊未遂主要涉及到兩個方面的問題：

　　1、應當以數額較大還是以數額巨大作為認定未遂的界限？

　　對此，筆者認為，行為人盜竊行為的目標價值的數額只有達到巨大及巨大以上標準的，才能成立盜竊罪的未遂。對於盜竊目標價值的數額尚未達到巨大標準的，包括未達到較大標準的和雖然已經達到較大標準但未達到巨大標準的兩種情況，均不構成犯罪，不應作為盜竊罪的未遂處理。對於盜竊目標的數額未達到較大標準的不能構成盜竊罪的未遂，很容易為多數人所接受。但是，盜竊目標數額介於數額較大和數額巨大之間的案件也不構成犯罪未遂，不作為犯罪處理，可能會有學者提出反對意見。筆者認為，首先，依照我國刑法的規定，盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。可以看出，數額達到「較大」的標準是使盜竊行為具有可罰性的數額起點，沒有達到該起點的行為就因其不具有嚴重程度的社會危害性而不能認為是犯罪。這個數額起點當然指的是在犯罪既遂狀態下的起點，而在盜竊行為未遂的情況下，如果適用與盜竊既遂同樣的可罰性起點，顯然是不公平的。換言之，在行為人已經控制和並沒有控制盜竊目的物這兩種情況下，適用同樣的可罰性標準，認為兩者的社會危害性程度是同樣的，這是不合理的。其次，反對者可能還認為刑法總則規定了「對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。」對於未遂犯的處罰輕於既遂犯，因此並不意味著盜竊既遂和盜竊未遂有著同樣的可罰性起點，具有同樣的社會危害性。然而，我國刑法僅僅是規定「可以」從輕或者減輕處罰，在沒有從輕或者減輕處罰的情況下，這種理由是說不通的。再次，盜竊行為的目標數額介於較大和巨大之間的行為不構成盜竊未遂，僅僅是就數額這一要件而言的。如果盜竊目標數額介於較大和巨大之間，同時又有其他嚴重情節的，同樣可以構成盜竊罪的未遂，後文中將對此進行詳細論述。因此，將數額巨大作為盜竊未遂具有可罰性的數額起點也沒有放縱犯罪之嫌。

　　2、在判斷一行為是否構成盜竊未遂行為時，盜竊的財物的數額如何認定？

　　在犯罪既遂情況下，盜竊數額是指行為人實際竊取的公私財物的數額。而對於盜竊未遂，由於行為人還沒有完全竊取甚至完全沒有竊取任何財物，盜竊數額的認定成為一個難題。我們認為，在盜竊未遂的情況下，盜竊數額應當根據行為人所意欲竊取的公私財物的數額來認定。因此，盜竊未遂情況下盜竊數額確定的關鍵就是要確定行為人的盜竊意圖所指向的目標或對象，以該目標或對象的價值數額作為盜竊數額，並以此來判斷行為人的行為是否構成盜竊未遂。具體來說，在下面三種情形中，我們可以認定盜竊未遂的數額：（1）行為人已接觸和轉移被盜人財物的，如某甲在商場將某顧客的錢包從其背包中掏出，掉在地上，未及某甲拾起，便被他人發現抓獲。在這種情況下，盜竊數額就是行為人所接觸和轉移的被害人的財物；（2）行為人在到盜竊過程中沒有接觸和轉移被盜人的財物，但有證據能確切證明盜竊行為人是以某一具體的公私財物為盜竊目的物，即可依此確定盜竊數額。如某甲偷配了某乙的汽車鑰匙，意圖伺機行竊。某日，某甲約某丙為其望風，在夜間去偷某乙的汽車。當夜，某丙沒去現場，並向公安機關進行了舉報。公安機關趕到現場，某甲剛剛潛入某乙的車庫即被抓獲，並在其身上搜出了偷配的某乙的鑰匙。對於這種情況，即使甲不供述其盜竊意圖，我們仍然可以依據某甲偷配汽車鑰匙的事實和某丙的證言，確定某甲意圖盜竊的目的物，進而確定盜竊數額。（3）行為人在盜竊過程中沒有接觸和轉移被盜人的財物，而又沒有其他證據能確切證明盜竊行為人意圖竊取的目的物。在這種情況下，如果行為人自己供述其意圖竊取的財物，則可依其供述確定盜竊的目的物。於向平：《對盜竊未遂的構成及定罪量刑的探討》，載《東北財經大學學報》2001年第11期，第79頁。

（二）依據實施盜竊行為的次數來認定盜竊未遂

　　依據實施盜竊行為的次數來認定盜竊未遂，是指行為人意欲多次實施盜竊行為，而由於意志以外的原因而未得逞。其中：

　　1、「多次」含義的確定

　　根據最高院的司法解釋，「多次盜竊」是指一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上。「它受三個方面的特定限制：（1）時間的限制，即在一年內總體計算次數；（2）次數的限制，即必須達到3次；（3）排除性限制，即將經常發生、危害不大、情節顯著輕微的小偷小摸行為排除在外。」劉芳、單民、沈宏偉：《刑法適用疑難問題及定罪量刑標準通解》，法律出版社2004年版，第666頁。

　　2、「盜竊」含義的確定

　　這裡的「盜竊」的含義不同於「盜竊罪」中「盜竊」的含義，「盜竊罪」中的「盜竊」指的是已經構成犯罪的行為，是對行為人實施的盜竊數額較大的公私財物或者多次盜竊的行為的總體描述和評價。此種「盜竊」行為，已經構成犯罪既遂，需要追究行為人的刑事責任。「多次盜竊」中的「盜竊」的含義與「扒竊」更為相似，指行為人實施的所竊取的公私財物的數額尚未達到盜竊罪既遂的定罪標準的行為，尚不能以盜竊罪來定罪處罰。當然,它也將上文所提到的危害不大、情節顯著輕微的小偷小摸行為排除在外。

　　3、「多次盜竊」中的盜竊行為與依照數額來判定的盜竊未遂行為的區別

　　「多次盜竊」中的盜竊行為所竊取的公私財物的數額也沒有達到法定的盜竊罪既遂的標準，即沒有達到數額巨大的程度，似乎就是依照數額標準認定的盜竊未遂行為。其實，二者是不同的，它們的區別在於：前者行為的結果和行為人的意圖基本是一致的，即行為人實施數次盜竊行為，每次竊取的財物的數額都沒有達到巨大的標準，但這已經實現了行為人的意圖，沒有得逞是指行為人的數次盜竊行為所組成的一個連續的過程（行為人意欲實施的多次盜竊的行為）由於其意志以外的原因而中斷；後者則不同，雖然行為人竊取的公私財物的數額同樣沒有達到巨大的標準，但是行為人意圖所要竊取的是數額巨大或者特別巨大的財物，只不過是由於行為人以外的原因而使得行為人的這種意圖沒有得逞。

（三）依照其他情節來認定盜竊未遂

　　其他情節是一個開放的體系，可以從行為人意欲盜竊的對象、行為的時間、地點、手段等各個方面來考慮。結合有關司法實踐和刑法理論，其他情節主要包括：盜竊金融機構、珍貴文物等價值（特別）巨大的物品的；盜竊殘疾人、孤寡老人或則喪失勞動能力人的財物的；盜竊用於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的；入戶盜竊的；攜帶兇器盜竊的；破壞性盜竊以及構成累犯的等等。

　　筆者以為，盜竊數額、盜竊次數以及其他情節都可以獨立作為盜竊未遂的判斷標準。行為人的行為符合其中的一種情況即可定罪處罰。也許有人認為，這樣會使刑事處罰的範圍過於寬泛，尤其是在以其他情節作為認定盜竊未遂的標準時。其實，根據刑法理論，行為的可罰性在於它具有一定程度的社會危害性。情節輕微、危害性較低的行為可以不作為犯罪行為定罪處罰，其他侵害社會公共利益或個人利益的程度較為嚴重的行為，則應當認定為犯罪。「在盜竊犯罪，乃至在整個經濟犯罪中，數額並不是決定社會危害性大小的惟一因素，其他情節也對定罪量刑具有不可忽視的重要意義。」 陳興良主編：《刑事法判解第一卷》，法律出版社1999年版，第56頁。在上述所列舉的各種情節中，行為人的行為造成的危害都比較大，如以金融機構或者救災、搶險物資為盜竊對象的，此種行為可能會給社會造成嚴重的損失，足已說明行為人的主觀惡性比較大；入戶盜竊的行為不僅侵犯了被害人的財產利益，還侵犯了被害人的住宅不受侵犯的憲法權利；攜帶兇器盜竊的行為則隨時可能轉化成搶劫行為，危害被害人的人身權利等等。總之，與普通的盜竊行為相比，具有這些情節的行為的社會危害性更大，即使尚處於未完成的狀態，也應具有可罰性。當然，這些情節包括那些具體的內容，還需要法律加以明確規定，以滿足刑法精確性的要求。

三、對盜竊犯罪司法解釋(法釋［1998］4號)的反思

　　本文開始所提到的事件的發生，主要原因還是在於對1998年最高人民法院司法解釋存在著不同的理解。該解釋第一條第二項規定：「盜竊未遂，情節嚴重，如以數額較大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。」對此，一般有兩種解釋：一種觀點認為盜竊未遂，只有在以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊對象的情況下，才定罪處罰，「如以數額較大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的」是對「情節嚴重」的解釋和限定。「情節嚴重」僅指這一種情況，不再包括其他情形。另一種觀點則認為，司法解釋所說的情節嚴重，是指實施盜竊行為沒有得逞，但犯罪情節較為嚴重，司法解釋中所列舉的，只是為了明確這種行為，而不是僅僅限於這幾種行為，如果不是以數額巨大的財物或者國家珍貴文物為盜竊目標，但是具有其他的嚴重情節，仍然應當定罪處罰。

　　可以看出，造成兩種不同理解的原因在於對「情節嚴重」和「以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的」之間的關係理解上的混亂。前一種觀點將兩者等同起來，後一種觀點則認為盜竊數額巨大的財物或者國家珍貴文物等只是情節嚴重的一種情形。正確理解這項規定的關鍵在於對「如」字的理解。「如」在這裡可能具有的含義有兩種：一是可以解釋為「如果」，二是可以解釋為「例如」、「比如」。作前一種解釋的話，「以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的」完全是「情節嚴重」的同義反覆，這種規定從文字表述上就不符合語法規範，而且根據生活經驗，「情節嚴重」與「盜竊數額巨大的財物或者國家珍貴文物等」也不可能完全是同義的。因此，我們只能作後一種的理解，「如」後面所列舉的情形只是「情節嚴重」的一個示例，沒有也不可能窮盡「情節嚴重」的所有情形。

　　上述是對該項規定文字表述不清而缺乏明確性的分析。另外，即使我們對這項規定做後一種理解，其內容仍有值得完善的地方：第一，數額巨大的財物和國家珍貴文物之間的關係並非是並列的，國家珍貴文物是數額巨大的財物的一種，司法解釋將它們以「或者」相連是不科學的；第二，司法解釋的本項規定最致命的缺陷在於犯罪數額和犯罪情節之間的關係。正如前文所分析的，數額和情節都是犯罪構成的要件，它們之間的關係是並列的，而不是相互包含的。不能將盜竊目標數額巨大作為情節嚴重的表現之一。無論我們對於司法解釋的這項規定做何種理解，都無法將兩者之間的關係釐清，這也是該司法解釋在司法實踐中無法應用於某些案件的關鍵原因。因此，司法解釋中的此項規定存在著很大的缺陷，需要通過立法解釋或者其他適當的途徑進行修改和完善，以走出司法實踐中在確定盜竊未遂行為的刑事責任時所存在的困境。
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