誠實信用：法律共同體的生存準則
我國民事訴訟制度一方面對於正常行使訴權的行為設置了大量障礙，例如立案實質審查制把大量怨情拒之於司法救濟門外、集團訴訟遭到政策性排斥、證券訴訟等新型案件以及社會影響廣泛的案件投訴無門……另一方面對於不誠實訴訟行為的寬容程度又令人吃驚！利用訴訟拖延債務、折磨或詆毀競爭對手、進行商業炒作者，可以使對方當事人錯失商機而不必承擔敗訴的高昂代價！惡意訴訟者不必補償勝訴者支付的巨額律師費和其他訴訟成本；在法庭上信口編造事實、提出沒有任何證據支持的事實主張、訴訟後期推翻前期的陳述、上訴中提出與一審提交的相反證據、甚至出示和製造偽證……律師們見怪不怪，法官們聽之任之，原因在於，即使律師費盡周折證明了對方律師故意隱藏證據或當庭撒謊，最好的結果也只是排除這一虛假證據，而不會有民事訴訟意義上的風險或代價（刑事案件中的律師以「偽證罪」而被判刑者有之，但判刑的真正原因恰恰未必是作了偽證）。
在民事訴訟這種依賴於公法調整的私人行為中，法律規範對於職業倫理的先導性價值顯得十分突出，它通過影響行為者（律師）的利益分配而形成法律服務市場中的評價標準，並逐步形成有實際影響的職業倫理。我國一個明顯的例子就是提交證據的時機問題，在過去的訴訟中，當庭出示證據甚至在上訴審才提交重要證據曾經是一種十分重要的律師技能，因為這種突襲制勝可以為客戶獲得利益，因而受到律師界的認同、推崇和傳授；那些按照法官的要求（嚴格地說只能算「建議」）在提交起訴狀或答辯狀同時提交證據的律師，則會被同行和客戶當作傻瓜。然而，在最高法院關於證據規則的司法解釋出台之後，特別是在那些嚴格限定並切實執行「舉證時限」制度的法院，律師不按照法官指定的時間提交證據才是愚蠢的行為，因為他們白白喪失了提交證據的機會，並因此損害了客戶的利益。 如果把法律職業作為市場經濟中的一個群體，那麼，按照「理性人」的標準，趨利避害無論對於作為客戶的商人或還是作為準商人的律師都是理性選擇。律師的交易對象和評價者首先是客戶，客戶對於律師的評價標準受到自身鑒別能力的限制，他們評價律師優劣的標準是這些「法律服務者」能否從現有制度中獲得最大利益（資源）而付出最小代價，那些能夠從現行制度中獲得好處的律師更有市場。如果現行法律制度容許不誠實行為獲得的利益總是或經常大於其風險或代價，這種行為就可能受到整個行業的推崇和摹仿，而奉行誠實信用的律師就是（或被認為是）非愚即笨。如果遵守律師手冊上的那些職業倫理總是以犧牲律師們對存在需求的滿足為代價，那麼，律師在生存準則與職業信仰、職業倫理與社會倫理的劇烈衝突無所適從。當法學教授和學生們震驚於不著邊際的惡意起訴、前後矛盾的法庭陳述、編造故事的證人證言、虛假偽造的證據材料……時，敗訴的律師卻在私下對因此而勝訴的同行的「應變能力」表現出由衷的讚賞和敬意。我們不必指責律師喪失了基本道德標準，因為在訴訟的競技場上永遠是「勝王敗寇」，因為對於身為法律外行的客戶而言，律師的道德水準和法律素養無從評價，能夠打贏官司的「貓」就是好「貓」！問題在於，以怎樣的戰爭規則才能把法律共同體的行為導入誠實信用的軌道。 現代西方各國都在保障訴權正當行使的同時通過某種制度制止濫用訴權，但立法體例有所差異：有時把控制權交由對方當事人掌握，即一方當事人行使某些權利要以對方當事人不提出反對為前提條件，或者一方當事人行使某些權利要以不侵害對方當事人的程序權利乃至實體利益為前提條件；有時則採用公法的方式，即規定由法官直接作出處罰決定；更多的情況則是由一方當事人提出動議，由法官作出處罰性裁決。例如法國主要以罰款的方式制止以拖延訴訟或以濫用訴權的方式進行民事訴訟和上訴者以及開庭時無正當理由缺席者，且罰款不影響可能請求的損害賠償，構成濫行上訴或拖延訴訟的上訴並不要求有惡意，而只需要有簡單的過錯行為表現即可。德國規定，敗訴方要承擔對方當事人因達到伸張權利或防衛權利之目的而支出的全部法定費用，包括旅費和誤工費、律師的法定報酬和其他費用支出；引起缺席的一方當事人申請重新審判獲得同意者必須支付由於未出席聽審而產生的全部費用；提起無益上訴者要承擔全部上訴成本；在上訴審中提出新主張者以對方當事人不提出反對和不拖延訴訟為前提，並且如新的主張是在前審中即能提出者，即使因此獲得勝訴，提出新主張的勝訴方也要負擔上訴費用的全部或一部。美國90年代專門增加了針對濫用訴權行為的制裁，如果法庭經一方當事人動議裁決對方構成濫用訴權，則判令濫用訴權的一方賠償對方當事人因此遭受的經濟損失；在訴訟費用方面，雖然原則上由當事人各自負擔律師費，但故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔勝訴方的律師費用；輕率上訴或因雞毛蒜皮的問題而上訴者可能要被判承擔對方的上訴審律師費；對於敗訴方承擔法院費用的原則，但如果一方濫用訴權，法官也有權裁量作出例外決定，而直接判決勝訴方承擔部分或全部訴訟費用；同時有大量判例表明，敗訴方當事人以誠實／善意進行的訴訟特別是如果案件提出了難、新、複雜的問題，有助於推動被告改進位度或使更多人受益時，法院也可能不支持勝訴方的訴訟費用補償要求；判決由不當上訴的被告雙倍賠償原告因此引起的訴訟費用損失也不乏其例。這些例外情形隨著訴訟爆炸的現實而成為一種立法政策，給予當事人一種警示，由於受到當事人啟動權和嚴格而複雜的程序制約，法官濫用裁量權的情形並不多見。因而就制裁濫訟的制度體例而言，在我國這樣職權主義勢力強大、濫用公權干預私權現象頻繁的背景下，不宜使用罰款這樣的公法手段，而由對方當事人相互制約並使誠實信用者獲得補償較為適當。然而，對法律職業的公法調整並非建立誠實信用準則的充分或唯一路徑，誠實信用真正成為法律職業的生存準則，還有賴於律師職業通過高度自治形成「集體安全機制」，通過市場的直接調整和自然淘汰，逐漸使誠實信用成為每個律師的生存經驗，從而形成自覺的行為規範。在市場條件下，由於非誠實信用行為的受益往往直接體現為交易夥伴（對方）的損害，而且這種行為的普及化會直接影響到包括從中受益者在內的全部交易者的安全感，並在整體上增加交易的信息成本，因而市場的參與者自發地形成以誠實信用為基礎的交易安全體系。如果律師自治組織對於律師執業資格的擁有評定、准入和除名的權力，那麼，那些總是違反誠實信用規則的個體不僅會在未來交易中悄然失落原有的夥伴，而且被了解這一信息的其他同行以公開的方式抵制、遺棄和驅逐。誠實信用的職業倫理規範便是在這種集體安全機制中滋生，成為法律共同體和其中每一個成員的生存準則。也只有通過具體的法律規範和行業自治規則，使違背誠信準則的職業行為承擔風險和付出代價，誠實信用才能成為真正有生命力和實際意義的職業倫理，否則，這種職業倫理不僅只是寫在紙上的規範，而且是違背市場規則的規範。
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