刑法總論概要

刑法總論概要

文 重慶張小石

本筆記是以柏浪濤博士的《刑法攻略》為基礎，勾勒重點、易糊塗環節，內容高度濃縮，便於總結記憶。

一、刑法總論

1、刑法的目的在於預防犯罪，不是處罰犯罪。刑法的機能在於保護被害人和被告人法益、法制威懾力。

2、刑法的解釋。

a、平義解釋，即為看山是山，看水是水。

B、擴大（縮小）解釋與類推解釋，前者始終在圈內範圍解釋，有可知性，預測性，有包含關係；後者是發現新理論，沒有包含關係。

3、刑法的基本原則。罪刑法定（必須明文參照法律），罪刑相適應（罪行與罪刑相平衡），平等適用。

4、a、在中國境內的犯罪行為和結果都該我國來管（含航空器和船舶）。國際列車、汽車除外。

   B、中國境外的犯罪，按我國刑法最多三年的可以不追究。但公務員的軍人在境外犯罪必須追究。外國人在外國侵犯我國公民的，當地法律不追究，我們不追究，他們追究且按我們法律在三年以上的我們才追究。在外國受到處罰的，回國後我們可以減輕或者免除處罰。

二、行為主體

1、真正的身份犯（只要求實行犯，不要求間接犯），只有是某種身份才能構成此罪，如貪污。

2、不真正的身份犯，非是某種身份才能構成此罪，但是這個身份去犯罪是屬於情節從重。國家工作人員犯誣告罪。

3、單位犯罪，本身是單位犯罪，不存在是單位與員工的共同犯罪。但單位與單位，單位與單位以外的自然人有可能是工程共同犯罪。單位註銷了就追究主要在責任人的責任。他可能是不作為犯罪，如重大安全事故罪

單位犯罪是單位的整體意志。只能是自然人犯罪貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證劵詐騙罪、非法經營罪、開設賭場罪。

為單位謀取利益的行為也是單位犯罪，如財務科科長擅自作出偷稅的行為，也構成。即便領導為同意，他是代表的單位利益。

單位犯罪一般是雙罰制，即罰款和處理責任人，不能沒收財產。單罰是只處理個人，不處理單位。

三、行為

1、被害人自陷入風險，有風險的認識，而自陷入其中，如主人追趕小偷，小偷跳河而死，那麼就是典型的被害人自陷入風險。行為人沒有刑法上的危險，不構成犯罪，不負刑事責任。

2．被害人自殺的，在暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪時屬於結果加重犯。其餘自殺行為不屬於結果加重犯。死亡屬於結果加重犯那麼行為和結果必然是因果關係。

3、拐賣兒童涉及兩個侵犯，一是剝奪了父母的撫養權、二是兒童的自由安全權。

4、A、因果關係：第三者介入必須是非常異常，一般異常不算。

B、甲不知乙有血友病，甲打乙，乙因為血友病死亡。結果為甲對乙死亡有因果關係，但屬於意外事件不承擔刑事責任。

四、客觀阻卻事由

1、見義勇為是正當防衛，正當防衛不負刑事責任，正當防衛只能是人（包括精神病人）的侵犯，這是與緊急避險的區別。防衛過當應當承擔刑事責任，屬於應當減輕或者免除處罰。

2、假想防衛，行為人主觀認為是正當防衛，實際不是。主觀非故意，客觀上造成誤會。防衛不適時，就適當空間和地點採取防衛，但又不是主觀故意的犯罪。兩者都應當承擔刑責。

安裝電網不能危及公共安全，過之則承擔責任，未過之則屬於正當防衛。防衛的核心在於保護人和財。

3緊急避險。不得已的方法，超過限度就要刑事責任，屬於應當減輕或者免除處罰。保護的法益大於或者等於損害的法益。

4被害人承諾，就是被害人叫別人那麼乾的，不能造成重傷或者死亡，強姦輕傷不犯罪。

5、自救行為，就是被害人難以通過法定程序難以解決而依靠自己的力量解決，這種情況無罪。如甲的車被盜，被甲發現在A處，甲就偷回來，甲無罪，屬於自救行為。注意點一是難以以法律程序解決，且有緊迫性，二是不法侵害已經結束，這點是區分正當防衛。

五、主觀要件

1、過失犯罪。疏忽大意VS過於自信，前者屬於疏忽大意沒有預見，後者是已經預見而膽大妄為，區別點在於是否預見。過失犯罪是主觀構成要件的不健全，有法定要求的才屬於犯罪，反之無罪。

2、意外事件和不可抗力不屬於犯罪，前者屬於不能預見或沒有預見導致的危害後果；後者屬於已經預見卻是無力回天。

3、直接故意和間接故意的區別點：前者積極希望發生，主觀上達到必死無疑，直接參与性；消極放任不管，讓其九死一生。

4、打擊（方法）錯誤VS對象錯誤,前者主觀認識無誤但客觀因素改變客觀結果，如甲一心想殺乙，丙卻撞上槍口致丙死；後者行為人主觀認識錯誤，甲欲殺乙，卻認錯了人把丙當做乙而殺之。兩者都可能構成犯罪，與不能犯的區別點在於不能犯絕對不可能犯罪。

六、主觀阻卻事由

1、14歲以下不犯罪，14-16暴力8種、且故意才犯罪，14-18法定應當減輕或者從輕處罰。不能用死刑或者死緩。

2、75以上可以減輕或者從輕處罰，非故意屬當定應當。75以上不能用死刑或者死緩（手段特別殘忍除外）

3、完全精神病不承擔刑事責任，精神病在精神正常承擔刑事責任，精神病在半醉半醒之間也要擔刑事責任，可以減輕或者從輕處罰

4、又聾又啞、盲人犯罪，可以減輕、從輕、免除處罰。

5、認識到違法，沒有認識到犯罪，成立犯罪；沒有認識到違法，也沒有認識到犯罪，不成立犯罪。如政府有許可，但實際違法。當事人給予對政府的信任，不認為違法。

6、自我保護不為罪，法律不強人所難，在沒有辦法選擇的情況不違法，也無罪。如甲盜竊，甲母不報官府，雖有包庇之意，但不具有可期待性，人性向親，故而無罪。

七、犯罪形態

1、犯罪預備與實行階段的中間點在於相對於罪刑「著手」，是否存在危害性。著手的判斷標準在於現實、緊迫、直接的危險。

A、犯罪預備，可以減輕、從輕、免除。恐怖犯罪不論哪個階段都是從重處罰。

2、未遂犯分為終了的未遂和未實行終了的未遂。共同點都在於沒有達到犯罪人的最終目的，危害結果相對良好，前者與自己以為殺死而放棄，後者在於沒有殺死但外界干預不能繼續殺死了。A、未遂犯可以減輕、從輕。

3、不能犯，按照無罪處理。A、對象不能犯，對象不存在當然不能構成犯罪，如在沙漠里把草人當做仇人殺之，（為什麼是沙漠，沙漠空曠無人，不可能有誤傷的可能，加入草人在集市就不成立了）B、手段不能犯，其手段不能達到犯罪目的，固然無罪，如用一把沒有殺傷力的水槍殺人，又如一些迷信的詛咒。但按照常理能手段致死是未遂，如相對人相距300，手槍射程為270米，屬於未遂。總之，不能犯是沒有危害性為前提的，這也是區分未遂犯的區別。

4、犯罪中止。減輕處罰。沒有損害的免除處罰。基於同情、後悔、噁心、恐懼、害怕、熟人等心理自身心理因素（且完全沒有外界因素）的情況下而放棄犯罪的屬於犯罪中止。反之犯罪人感覺有外部力量干擾而放棄犯罪是屬於未遂（內在感覺不能犯罪了）。犯罪中止的核心點在內在感覺能夠繼續犯罪而放棄犯罪。犯罪實施後中途後悔，必須是要採取積極且足夠誠意的有效補救措施，否則成立既遂。甲殺乙，發現不是乙，停止了殺害，屬於未遂。

5、犯罪既遂。拐賣、綁架、恐怖、挪用一旦觸碰就構成犯罪。

八、共同犯罪

概念：兩人以上的共同故意犯罪（人可以指單位）。共同犯罪包含作為與不作為犯罪，共同犯罪若是非故意、非合意那麼不能定共同犯罪，只能分開單獨定罪。

A、部分實行、全部責任。沒法查清是誰，那麼全部都有責任。甲乙合意殺丙，不知誰殺死了丙，定甲乙故意殺人罪既遂。（這裡需要注意，若甲乙沒有合意就只能按照疑罪從無，按輕罪處理了，定故意殺人未遂）

B、共同犯罪，一人進入狀態，則前部定為進入狀態。除非此事採取必要有效的措施來制止，如報案等。

C、約定犯罪後，一人不去又不能有效阻礙他人，而他人去了，也構成共同犯罪，兩者都是既遂。（因為此事在心理上給予了對方支持）

D、繼承的共同犯罪。先前沒有合意，後來參與進來的犯罪。後來參與進來的把犯罪擴大於前者，前者和後者一道承擔；後來參與進來的小於前者犯罪度只承擔自己的行為部分；對於分不清到底是先前乾的還是後來乾的，那麼先前者承擔，後者按疑罪從無，取其輕罪。P104

E、間接正犯，借（利用）他人（無知）之手（犯罪工具）為犯罪之事，不是共同犯罪。核心點在於利用他人不知道情。甲將頭痛粉欺騙乙，這是毒品，你拿去賣，因為是對象不能犯，賣後只能定詐騙罪，乙至始至終不知道有詐騙的存在，只是錯誤感官為銷售毒品。故而甲乙之間是間接正犯。此類題堅持死記概念，理智分析。

F、超範圍的共同犯罪。甲乙合意，實施中，甲轉變類型犯罪，乙不負責。但在範圍內的升級的屬於共同犯罪。P121

J、教唆犯和間接正犯，都是是他人客觀上造成危害結果 後者包容前者，前者沒有支配力，後者有，此點位區別點。教唆犯只有教唆之意，間接正犯在於支配之意。教唆未成年人犯罪從重處罰。被教唆人沒有按照教唆犯的意思犯罪，那麼教唆犯可以從輕或者減輕處罰。

K、首要分子VS主犯 前者包含後者。主犯也行只能是部分行為上主犯，首要分子屬於領導組織型是全面行為的犯罪。從犯是相對主犯的，應當減輕從輕免除處罰。脅迫犯應當減輕免除處罰。若身體和意志完全被剝奪那麼就考慮是脅從犯的問題，它成立緊急避險。