賀衛方：如何找到民意與法意的平衡點

05-30

如何找到民意與法意的平衡點

答《當代貴州/影響力》記者帥好、《法制生活報》記者靳曉星

賀衛方

4月25日，賀衛方教授應貴州省司法廳之邀，在貴州省委大禮堂為1000多名律師和司法界人士作了《司法改革的學術評價》演講，隨後在貴州大學為莘莘學子作了演講。4月26日，在花溪河畔國賓館，賀教授接受了我們的聯合採訪。

問：鄧正來在鳳凰大講堂中有一個觀點，他認為中國的法律，是都市人制定的都市法律。誠如你所言，目前中國基層社會的民眾的確存在與法律的疏離感。這是否看作你在考量中國當下的法律制度的正當性，你如何看待這個狀況？

答：法律、法學的發展都跟城市的生活緊密關聯，人們說羅馬的文明就是一種城市文明，城市衰落了羅馬文明就衰落了。實際上法律、法學的發展都跟城市的生活、商業的生活緊密關聯。如果按照費孝通曾經論述的一個觀點，鄉土中國不需要法律制度，只需要「規矩」就可以了，但是「規矩」具有相當大的地域性和多變性特徵，很少是書面的，很少是被清晰地加以認定的東西。費孝通有個觀點也是在表達一種期待：一個熟人社會要向陌生人社會逐漸過渡，而不是永遠地停留在一個鄉土社會裡。所以我認為，「法律是都市人制定的」這個說法本身未嘗不可，但是如果包涵某種價值判斷的話，就可能出現問題。我更不贊成法律由城市文明向某種鄉土文明去靠近，這是錯誤的。

法治本身是精英主義的，任何一個法治國家，都是讓法官、檢察官、律師真正成為精英，如果他們不是精英的話，那麼司法就無法作出一種深刻的判決、深刻的說理，對於一般百姓的權利保障就會變得非常的混亂，沒辦法去預測。

問：你自己也說，法官對於治安狀況和民情的考量，不應該完全杜絕，但必須在法律範圍內考量。問題是，如果我們的法官從來或很少考慮這些因素，相反考慮關係、領導的要求反而多，在司法不獨立的情況下，民眾的知情權或者說新聞，如何在避免公意形成的暴力與少數法官專權之間形成平衡？

答：實際上，如果法官能夠嚴格依照法律來判決的話，我們就說不上法官是專權。司法的過程就是法官在法律給他設定行為範圍內裁判案件處理糾紛。但是有些法律條款有相當大的解釋空間，使得法律的適用過程有自由的裁量在裡面。譬如說法律規定特定行為判5年到15年，如果說應該判6年，他硬要判15年，這是有問題的做法。其實，一個國家的司法制度要有不同審級的設計，一審不服可上訴到二審，這一過程也是儘可能避免個別法官專權，用上訴機制來制約，甚至我們還有申訴制度。同時，要求司法判決一定是一個說理的過程，而不是簡單的、任意的、隨便拽出一條法律條文來就適用，而不告訴我們為什麼要這樣用，這樣的法律判決的說理，也極大地限制了法官專斷的可能性。另外，司法的過程必須要有三頭六面，有原告，有被告，有檢察官，有律師，大家不同的法律職業分枝，有不同的倫理要求，律師盡量讓自己的當事人逃脫處罰，檢察官當然是相反的力量，這一司法的過程，是一種力的較量、角逐的過程，而不是單向、專斷的過程。

大眾傳媒在今天這個時代我覺得其實非常重要，沒有新聞自由大概我們可以說就很難有良好的司法表現。而且不應該用司法機制遵守的邏輯去約束新聞，新聞要最快，第一時間，要news，如果不new就不叫news，每個記者觀察一個事件時他的視角是有限的，不可能是全方位的，不可能用法庭的模式去判決一個事件的原委，比如傳訊證人，儘管我們要求記者要儘可能的客觀中立，但是如果要求記者的報道全部屬實，只要有疏漏就要承擔責任，那就沒有新聞了，所以我們必須給新聞界一個寬容的、開闊的空間，讓他能夠儘可能滿足這個時代我們國民的知情權。

這一過程中，新聞界對司法的報道有可能導致對司法的壓力，有可能像今天我們在網路時代看到，暴力化語言充斥在網路上的情況。這一切都不可怕，最可怕的是司法不獨立，司法屈從於各種各樣的勢力，媒體怎麼報道，法官怎麼判決，變成新聞審判、傳媒審判。我認為最重要的一點，制度發展的正確方向是，增進司法的獨立性，而不是削弱媒體的自由度。

問：昨天上午，你在演講中提出給法官加薪問題，我想知道，在目前的司法現狀中，一味給法官加薪，如同給公務員加薪、或類似壟斷企業民眾能否接受，也就是說，中國法官是否值那麼多？例如許霆案目前就有一個呼聲，輿論要求許霆知足，由無期到5年，那麼民眾也在質疑，為什麼沒有媒體問一問，許霆案的主審法官，是否也被追究的責任，而大家看到的是，似乎沒有，許霆不是廣東法院對其的恩典，而是法律審判在公開透明中的恩典？

答：我個人並不認為許霆案的第一個判決是傳統意義上的錯判，如果一個法官的頭腦稍微機械些，許霆這樣的行為的確是可以被認定為盜竊金融機構罪，現在仍然還有這樣的觀點。北大一個博士非常周密地加以論證，認為最後的改判恰恰是錯的，屬於法外施恩。我覺得很難說前面是錯的，後面是對的。我感覺到這個案子有特別複雜的一面，主要是有一個說理的過程。

如果法官依照自己對法律的理解，很真誠地作出一個判決，即便後來判決被推翻了，也完全不應該被追究責任。否則上訴制度、錯判糾正就會流於形式，無法真正貫徹，同時也會讓法官總是生活在恐懼之中。

在法治發達國家有一個通例，法官的收入要比同年齡段的公務員高出一些，不少地方甚至高出兩倍。當然你可以說目前法官的選任制度導致法官的素質有一些問題，司法考試正逐步改變這一狀況。雖然依照國民一般感覺，法官的整體素質要提升到很高水準還需要相當長的一段時間，但是，最重要的是制度必須要有一種激勵法官追求更高境界的機制。譬如，司法判決必須有更加好的說理，新聞監督也非常重要，判決書不僅向當事人，還要向全社會公開。網路時代有最大的空間，所有的判決書都要在不做修改的情況下在網路上全文公開，律師與民眾都能在網上評論、研究，法官就會感到壓力，但也會促使法官追求光榮、卓越，這些都是激勵方式和手段。一個特別重要的激勵方式就是讓法官享有較高的待遇，獲得嚴格的職務保證。人都是有良知的，優厚的待遇能夠激發更多的良知，通常會讓法官感到這職位來之不易，會更珍惜這份工作。

目前我們這個國家，法官這個職業並沒有很大吸引力。最高法院曾經對外招考10名高級法官，正處級，報名資格包括大學教授、研究所里的研究院、一級律師以及正處級公務員，結果只有不到10個人報名，尤其沒有優秀律師和學者願意去。

問：特別是基層社會大量成本很高的訴訟，導致人們不信任法律，而寧願相信青天式的領導人和輿論的幫助，從長遠來看，這不是法治的方向，你覺得中國職業化很低的媒體和司法，在現階段，怎樣配合或怎樣平衡去引導健康的民意？

答：很多事，看起來與其找法院不如找媒體，但這是國家治理不好的一種表現，根源在於司法不能確保案件得到比較公正的審理。托克維爾說過，英國訴訟程序的毛病很多，但有一項優點，那就是司法公正，這就使得其他的毛病就變得沒有那麼嚴重了。如果一個國家司法整體的表現不需要找法官拉關係，不需要找領導施加壓力，如能達到這樣這一個機制，司法即便有相當的成本，總有一個比較合理的預期，社會秩序維護的總體成本反而就降下來了。自己不公正的人感到打官司也得不到支持，就會主動與對方和解，社會上的許多糾紛都可以在法院外解決，法院辦理的都是沒辦法通過民眾的力量解決的案件，國家就不需要為所有的糾紛來投入更多的財力物力，使得這個社會得以維護，得以穩定。

英國司法還有個非常好的傳統，有效地運用鄉紳等地方精英人物輔助國家的審判系統。由大法官任命富有的、同時在地方廣受尊重的精英，擔任治安法官，在全國有數萬人。他們被稱作「偉大的無薪者」，沒有受過專業訓練，利用業餘時間來審理，能夠處理數額不大的民事糾紛以及輕微犯罪，並且規定如果爭議數額很小，則治安法官的判決不允許上訴，其他案件如當事人不服還可以上訴。這一制度減低了國家的負擔，培養了公民自治的能力，使社會秩序得以更為有效的維護。

雖說我們會誇大社會糟糕的一面，尤其是親歷過司法不公的人會感到非常痛苦，以致於美化過去的東西，但現在這個時代總體而言仍然比過去好得多，最重要的是我們有媒體，有網路，有冤屈可以到網路上去說話，政府的官員要像過去那樣專斷會受到公開的質疑。

問：你提倡民意應該集中在立法上，昨天上午你講了中國農民從選舉權上看只相當於1/4個城裡人。法學理想的途徑從來沒有出現過，但時代不可能停止，等待一個藍圖的到來，在現階段情況下，如何讓有權力的法官，更能看清楚民意，有沒有臨時的技術性的措施，或者說「綠色通道「？

答：沒有憲法34條規定的新聞自由，司法真正不會有很好的表現，就會產生雙重的危險，司法不獨立就會屈從於外部的權力和腐敗因素，新聞不能監督，最壞的結果是鼓勵人們把事鬧大。如果說司法和媒體都操縱在地方的權勢手中，一主二仆，沒有社會公平，有的只是強勢；就象古希臘有個老話說：Mighty is righty，叢林規則，這是最壞的情況。

問：法學家為何在貧富兩極分化方面集體失語？法學家在近年來一系列案件中，都發出了自己的聲音，使國人很振奮。其實，有很多問題是共時性的，對中國社會目前存在的兩級分化現象，好像法學家是集體失聲的，例如群發性的殺害地方官員全家的案件上，法學家好像沒有談到貧富誘發的問題，法學家在貧富問題上，是沒有機會說，還是覺得沒有必要？貧富結構，可能涉及法律普遍概念和具體的個人能力之間的關係，也涉及經濟與政治、個人行為與社會正義之間抉擇的問題。類似的，還有前幾年在中國道路的談論中，法學家也好似缺席的。

答：我們在討論問題時，有的是直接討論法，有的是間接討論法。貧富問題關注最多的是經濟學家和社會學家。直接討論這個話題，法學家肯定是在第二線層面，法學家心目中最重要的是正義，他的價值目標根本上是正義。我看來首先這裡面有個分工的問題，其次法學家不直接討論這個問題，並不意味著他們的研究與這些問題毫無關係。

譬如說我曾經呼籲過土地私有化問題，我認為現行土地制度是個短視問題，使民眾沒有歸屬感，只能追求短期效益。有的人擔心把土地真正分給農民之後，農民缺錢的時候就會很容易賣掉土地，形成土地兼并和大量失地農民一類的問題。這個看法是錯誤的，是輕視、不信任農民，把政府看得比民眾聰明，認為只要政府能夠給老百姓設計更好的生活。其實民眾是理智的，每個人都有自己的生存智慧。過去朝代的土地兼并有當時特殊的歷史狀況和法律缺陷，今天完全可以通過法律制度設計來解決這個問題，可以參考古羅馬以來的財產法律制度，保障一個人的土地權利，鼓勵土地以及其他交易，與此同時又保證人們生存的權利，規定哪些情況是土地是不可以出售的，這個時代完全可以解決這些問題。這個問題跟貧富兩極分化是有關係的。

問：中國沒有自然法的傳統，民眾和一些法官幾乎沒有對法律的信仰。伯爾曼說，沒有信仰，法律如同虛設。典型的如貧困地區不斷發生的拐賣婦女兒童案件，全村人都知道是拐賣，就是沒有人來管。你怎麼看待關於法律信仰這個問題？中國的法律信仰如何培養？有的法律人甚至失去對法律信仰的問題？例如西豐警察進京抓記者。

答：與其說是要求信仰法律，不如說一個人如果沒有了信仰，當然不僅僅指對規則的信仰，一個人的行為可能會沒有底線，什麼東西都敢殺，什麼壞事都敢做，做完後不會有良心的震懾和譴責；如果說整個民族都沒有了信仰，很難想像如何建立誠信社會。

我們要問：政府做出表率作用了嗎？一次次的政治學習中大家在說真話嗎？是在誠懇交流嗎？領導人是不是在明知假話卻仍在照說不誤？議會為什麼沒有公然的辯論？人類歷史上有很多演講辭是在政治活動中產生的——林肯的《葛底斯堡演講》、古希臘政治家伯里克利的《陣亡戰士墓前的言說》、西塞羅在法庭上的辯論等等。人類心靈中有些東西是非常崇高的，這些崇高的部分要能夠不斷地被激活；人類心靈中也有部分東西是靠近野獸的獸性，要有機制不斷地加以洗滌，不要積累得越來越多，人類的信仰就會強化。

比如在歐洲一些城市的風景中，處處都是教堂，人們在中午休息的時候常去教堂跟上帝說幾句話；在韓國首都，夜間俯瞰的景象就是一座座教堂的十字架閃閃發光，教堂對國民的人性發揮了很大作用。有的地方，如果把神給消滅了，人也就不存在了，變成了魔鬼。這就需要從小培養敬畏感，人類不應該是狂妄的，人必須要遵守人間的倫理，人要有信仰。如果不從這個角度去培養，單從法律制裁的角度去壓制，解決不了問題，國民都不會相信法律的莊嚴。假如那些誠信的人們總被認為是傻瓜，要建設誠信制度和良好的法治社會都是不可能的。

問：你與別人聯手翻譯的伯爾曼書中說，西方法律傳統的基礎是宗教，可是有人說，歐美法律的基礎是羅馬法。能不能用簡潔、通俗的方式向讀者普及一下，西方法律傳統是怎樣產生的，幾個關鍵點在什麼地方？

答：在前基督時代，古羅馬人建立的那一套法律文明是非常偉大的，他們讓世俗社會生活事事都有依據，奠定了後來歐洲大陸法律、尤其英美法律制度非常基礎性的基石，這是了不起的。但是羅馬法中也有一些東西是非常壞的、殘忍的，比如「家父權」、「溺嬰」、還有類似「納妾」的制度，這些不好的傳統在羅馬皈依基督教以後給予了徹底的改造，比11世紀「法律革命」更早的時期，教會就開始了艱巨的努力，減少法律中壞的東西。比如，倡導上帝崇拜，使家族制度受到了很大打擊，對民主制度的形成影響極大，人與人平等，身份社會逐漸走向契約社會。

伯爾曼的觀點認為，羅馬教廷構成了後世民主國家的藍本，宗教革命創造的許許多多觀念，奠定了後世西方法律傳統的一些主要特徵的基本來源；神學家、法學家共處於大學之中，法學家必然會收到神學家的感染和影響，使得法學具有了神學的一些品性。比如中世紀的「悔罪書」對於刑法制度就有較大的影響。到後世馬丁.路德倡導新教革命後，新教國家的法律來源跟老教國家的法律來源又有一些不同，值得研究。

問：有一種觀點認為，浪漫主義衝擊了啟蒙運動、啟蒙運動的極端理性，又導致了極權？你如何評價？

答：從盧梭以來的西方思想中有一派，過分浪漫化地想像社會，眾議變成公議，公議轉換為法律，法律要不折不扣地執行，法官要象機器一樣去嚴格執行法律。社會中非國家的其他組織化的團體都會妨礙單個的人自由地表達觀點，不允許工會、大學自治，中間社會沒有存在的價值，主張個人直接對接國家。到尼采，個人意志張揚；到馬克思，也有浪漫主義傾向；再往下，希特勒追求純粹、美好，不允許社會出現骯髒的東西，這樣就走向專制。哈耶克說：讓世界變成人間地獄的，往往來自於把世界變成人間天堂的衝動。

問：有人認為，司法獨立可能帶來素質不高的法官壟斷司法權？

答：司法獨立從來不等於司法專橫或恣意性的司法；司法獨立一定是更加可以問責的一種機制，司法獨立使得我們知道誰是司法的決策者，他握有完整的司法權的同時也承擔完整的司法責任。反而司法不獨立的結果必然是一筆糊塗帳：搞不清誰在做壞事，一團渾水，都推給審委會，審委會的責任也無從辨析，公眾也不知道誰在干預司法，腐敗就從這中間產生。

司法獨立就是司法問責，是更加開放和透明的體制，所有的司法過程都要向公眾展示，我們不僅要讓正義實現，而且要看到實現的過程，這其中新聞自由的媒體起著對正義實現的傳播、監督作用。許多人都在曲解司法獨立，讓人們恐懼司法獨立，這是需要媒體做大量的工作來正本清源的。

問：改革開放30年，我國學習了不少西方先進的科技、經濟管理經驗，在法律方面學到了什麼？

答：上世紀二三十年代學得比較徹底，對西方法律大規模照抄。改革開放30年，在學習西方法律方面存在一些意識形態的障礙，以至於在物權法起草過程中間，有德國派、羅馬法派，恰恰大家都忘了還有一個社會主義法派，結果原來草案中稍有些突破的地方最後都給去掉了，因為社會主義派需要不斷彰顯國家財產的神聖不可侵犯性。現在學英文的人非常多，所以這個時代可能更多的人熟悉法律思想方面的東西來至英美國家，那麼在這種情況下會不會面臨制度和思想方面的某種脫節，思想方面深受著英美法律思想的熏陶，制度類型方面部分屬於社會主義法系，部分屬於大陸法系。當然這種情況還不是特別清楚，但你可能在一些涉及到具體的法律解釋方面看到有一些衝突在裡面。

這篇訪談錄極簡版載2008年5月2日《法制生活報》3版，

較詳版將刊登於《當代貴州/影響力》雜誌。