李忠夏：中國憲法學方法論反思

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李忠夏：中國憲法學方法論反思

發布時間:2012-11-28 11:23 作者:李忠夏字型大小：大中小點擊:346次

　　摘要： 以哲學中「事實」與「規範」的區分為基礎，對近來中國憲法學界的「政治憲法學」與「規範憲法學」之爭進行評價，並指出各自所存在的問題。政治憲法學的主要問題在於過度強調不成文憲法、政策及利益的重要性；規範憲法學的主要問題在於對「規範性」一詞的誤解。憲法學作為「理解」的科學，既非純粹的、邏輯嚴密的價值學，也非純粹的實證主義科學或純粹描述事實的社會學，憲法中的價值自於憲法規範與社會現實的結合，必須面向時代的精神價值，通過具有整合性的憲法解釋將憲法的規範含義與不斷變化的現實結合起來，既保持變通性、又不失安定性，這是中國憲法學所迫切面臨的任務之一。

　　關鍵詞： 政治憲法學、規範憲法學、憲法學方法論、詮釋憲法學

　　憲法學作為一門科學，自應有其自身的方法論體系，但長期以來，中國憲法學界並未就自身的方法論體系作深入探討，不同的學者從多方位的角度談論憲法，卻很難理出一個清晰的思路，這導致憲法學的專業性受到損害，亦直接影響了憲法的權威性。

　　一、圍繞「規範」與「事實」：政治憲法學與規範憲法學之爭

　　近年來，中國憲法學中的方法論意識已開始覺醒。 2001年以齊玉苓案為契機，中國憲法學者開始探索憲法學自身的方法論體系，並有學者通過實證調研作出了「邁向專業化的中國憲法學」[1]此一判斷。自林來梵教授的《從規範憲法到憲法規範》[2]一書以來，「規範憲法學」風靡一時。與此相和，韓大元教授和張翔副教授所致力推動的「憲法解釋學」以及憲法學的「文本研究」[3]也漸成規模。「規範憲法學」與「憲法解釋學」之間雖存有不同，但彼此都以憲法文本（規範）為根基卻無可質疑。基於此，二者與理想主義的憲政學者及「政治憲法學」劃開界限。在當今憲法學方法論的討論中，陳端洪教授的「論憲法作為國家的根本法與高級法」[4]一文引發了中國憲法學中的「規範憲法學」與「政治憲法學」之爭。

　　「規範憲法學」與「政治憲法學」之爭事實上分別代表了哲學上的兩個極端，即「理想」與「現實」這個自柏拉圖和亞里士多德以來即存在於政治哲學中的二分。「理想」與「現實」的衝突[5]提出了至關重要的問題，即政治哲學應該面向政治現實，還是應脫離現實而自成一理念體系。休謨以後，「應然」與「實然」之間架起一道無法逾越和溝通的鴻溝，康德雖然試圖通過判斷力將「超驗」的知識應用到經驗領域，但無法否認的是應然命題只能從應然命題中推出、實然命題只能從實然命題中推出。「應然」與「實然」的鴻溝反映到法哲學中便形成了新康德主義的問題意識，並對德國魏瑪時期的國家法學產生了深刻影響。圍繞「應然」與「實然」亦形成了眾多的法學理論，並奠定了德國魏瑪時期國家學說和國家法學方法論的基礎。這其中既有從純粹「應然」的層面（如凱爾森的純粹法學說）、也有從純粹「實然」（如黑勒的社會學國家學說）的層面建構自身學說的努力，也包括各種試圖溝通二者之間鴻溝的努力（如斯門德的精神科學）。在魏瑪時期，更多學者是從法學外的角度，從精神科學、政治學、社會學或者歷史等角度試圖為憲法找到正當性基礎，但在當代，憲法本身的正當性已被普遍承認，如何賦予憲法以有效性便成了當代憲法學之課題，在憲法學內部便產生了新的方法論爭議，即通過何種方式使憲法和憲法法得以「具體化」（Konkretisierung）或者憲法解釋應如何展開，而這種爭議也均圍繞「實然」與「應然」、「事實」與「規範」的二元體系展開。[6]具體而言，問題集中於：憲法學是否應脫離現實而自成一套封閉的規範體系、還是應將憲法規範與社會、政治現實結合在一起或者將憲法重新追溯到超實證的自然法中。在德國，圍繞「規範」，相繼出現了新康德主義法哲學、凱爾森的規範實證主義以及自然法理論的復興，圍繞「事實」，則存在各種社會實證主義者從外部的社會事實和內部的心理因素角度去探索「法」的正當性，此外也存在許多試圖溝通「事實」與「規範」之間鴻溝的努力，如詮釋學、商談理論等，[7]這些法理論背後的哲學基礎和「真理觀」決定了各種理論之間的差距絕非泛泛而談，而要溝通「事實」與「規範」的鴻溝亦非簡單的通過「圍繞規範」、「保持開放性」[8]便能輕易解決。

　　「事實」與「規範」（價值）的二分作為方法論問題之前提在中國憲法學界也已被普遍接受，[9]「政治憲法學」和「規範憲法學」便代表了兩種不同的方法論傾向，但由於無法深入到背後的「真理觀」，往往會倉促得出空洞的折衷策略或某種出路，[10]也導致二者空有名頭、而缺乏作為學派所必要的內涵界定。中國憲法學者糾結在「規範文本」與「價值開放」、「社會（政治）現實」之間的緊張關係中，既想將憲法學構建在文本基礎之上，又試圖保持憲法學作為「規範法學」的開放性，但如何保持「開放」——或者說客觀的社會（政治）現實或主觀的價值判斷如何引入到憲法的「規範意義」（應然意義）中——已然成為一個老大難的問題。社會-政治憲法學者的問題在於過於關切「政治現實」，而忽略了憲法作為法所應保持的安定性並偏離了社會學的主旨；規範憲法學者由於對「規範性」一詞的誤解，而使自己的理論或多或少處於矛盾之中。某種意義上，「政治憲法學」從政治現實角度尋找憲法的正當性亦屬於從社會學角度研究憲法學的分支，[11]其基礎在於法社會學，因此要對目前中國的「政治憲法學」進行評述，就不得不追溯至法社會學領域。

　　二、中國憲法學中面向「事實」及「政治現實」的進路

　　1. 社會學的任務

　　社會學的產生與近代自然科學的興起緊密相連，因為價值判斷之於人的主觀性，導致價值客觀性的喪失，在政治層面，各種政治理論的不斷衝突，會損及政治的穩定，鑒於此，力圖「價值中立」的法社會學便應然而生，從經驗的描述中尋求「理想類型」便成為韋伯（Weber）所追求的目標。韋伯曾中肯描述了社會學的任務：「社會學應該稱之為一門意在闡釋性的理解社會行為、並藉此在該社會行為的效應中對因果關係加以澄清的科學」。[12]因此，社會學的任務在於「理解」社會現象，並在某種隱含的「規律假設」下對其中的因果關係進行「澄清」。[13]要做到不摻雜任何主觀價值因素、完全客觀的理解經驗已經被證明為不可行，對於社會學來說其最重要的莫過於「意義之理解」（Sinnesverstehen）。根據韋伯（Weber），理解不僅僅包括對行為的現實理解，不僅僅包括一種描述性的現實複述，而且還需要對行為的動機、主觀意向進行闡釋性的理解，從而把行為理解為一種意義關聯（Sinnzusammenhang），能夠比較完整的理解做出一項行為的動機（出於理性，如命令，還是出於非理性，如憤怒），並理解行為做出之後的實際後果，此外，理解必須要從中分離出不受非理性左右的行為進程和行為後果，如不因為憤怒、嫉妒等情緒而嚴格依照規律行為可能會產生的後果，從而構築一個目的合乎理性的類型，也就是理想類型。[14]任何社會學必然包含兩項任務，任何社會學必然包含兩項任務，對事實的描述以及闡釋作為——「行為」有意義與否——審查條件的「理想類型」。

　　2．法社會學與法學

　　在法學領域，在自然法和體系化的概念法學式微之後，為實證法尋求正當性基礎的討論便登上歷史舞台。之所以從社會學的視角對法進行反思，主要來自於規範與現實之間的矛盾，法的規範有效性與事實有效性經常無法統一，即現行有效的法無法與不斷變動的社會現實相適應，此時就會產生法學作為規範科學與法學作為社會科學之間的分野，法學作為規範科學探討的是法的規範有效性，而不問現實中是否能被有效執行，探討的是應該發生什麼，而不是發生了什麼。[15]法社會學則與此不同，認為法學不僅僅需要探討法的規範有效性，同時也應該探討法的事實有效性，必須反思法規範能否在事實上獲得大眾心理的認同與接收，從而使大眾有理由去實現立法者的「意願」。[16]

　　法社會學的視角在於對現實進行描述並分離出其中的因果關係，從而對實證法或者對法的適用產生指導作用。儘管完全客觀的描述現實已被證明是無法實現的事情，但這並非法社會學受到指摘的重點，其飽受爭議之處在於試圖找到某種規律性，從事實中推導出應然，將實證法建立在某種「利益」、「目的」或者「權力關係」的基礎之上，而按照阿圖爾·考夫曼的分析，經驗實證主義中的利益既可以被視為是法的原因，但又可變成價值，成為評價實證法規範的標準，這種從事實上的原因到有效性標準的蛻變在利益法學那裡並不能得到強有力的論證。[17]法社會學將事實中的利益或者目的作為實證法的評價基礎，不可避免會帶有某種任意性並損及法學的獨立性，因此在考夫曼看來，法社會學的缺陷不是在於對社會事實的探究，而是試圖取代法教義學的位置，通過規範之外的事實（利益、目的）去取代實證法規範。[18]儘管如此，法社會學對事實的描述仍具有重要意義，畢竟其對於填補規範與事實之間的差距具有不可忽略的作用。漢斯·阿爾伯特（H. Albert）作為法社會學的支持者就致力於主張法學作為「現實科學」（Realwissenschaft）的意義，因為法學不可避免要考量「事實上有效的規範」，[19]而這恰恰需要法社會學。雖然法社會學對事實的描述對法學具有很重要的補充作用，但卻不能據此以為法社會學可以取代法學，因為它們的任務和對象畢竟存在嚴重不同。

　　法學與法社會學之間不可能完全割裂，但亦不能完全重合。法社會學的任務在於以「理解」的方法對社會的因果關係加以澄清，雖其中不可避免會暗含有某種價值取捨在內，但在最後的結論中並不做價值判斷，保持一種表面上的「價值中立」，而法學的任務則絕不止於此種類型的闡釋，其任務在於為法律決定（包括法院判決）提供支持、做事先的準備，[20]此種準備工作當然需要法社會學，但更需要法教義學發展出一套獨立的法律解釋的方法體系以及做好各種理論儲備工作。對此卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）曾作出過精闢而發人深省的論斷：「法學仍有其應遵守的界限，因為法學必須趨向於現行法秩序的基本原則，雖然這些基本原則本身具有發展可能性，同時會因歷史的演變而受影響，在這個涵義上，這些原則對於未來具有『開放性』。假使法學不想轉變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學，或者以社會哲學為根據的社會理論，而想維持其法學的角色，它就必須假定現行法秩序大體看來是合理的。所謂的『批判理論』，其認定現行法不過是片面『支配關係』的規定，也因此否定現行法的正當性，它不必費神審究個別規定、決定的正義內涵，因為消極的結論已經預設在哪兒。而這種工作卻正是法學所應致力的。它所關心不僅是明確性及法的安定性，同時也致意於：在具體的細節上，以逐步進行的工作來實現『更多的正義』。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不應該與法學打交道」。[21]

　　3．中國憲法學中法社會學進路之批判

　　在當今中國憲法學方法論的討論中，法社會學漸成規模，其中朱蘇力教授和強世功教授無疑是其中的代表人物。蘇力教授的社會學方法一以貫之，在早年的《法治及其本土資源》[22]中便以「秋菊打官司」揭開了官方法與民間習慣之間的衝突，「違法」與「討說法」就構成了法的規範性與社會性之間的差異，在《送法下鄉》[23]中更是列舉出許多這方面的例子，這都體現了習慣與制定法[24]之間的衝突。此外在憲法層面，蘇力也遵循了法社會學的研究進路，如在「社會主義法治理念」[25]的報告中，便強調了社會主義法治所必須遵守的各種前提，這些前提來源於一種經驗的觀察。但這種法社會學的方法其最大的問題莫過於，用「是什麼」去取代規範的「應該是什麼」，也就是說用經驗中的實存成為法秩序運行的前提甚至直接「修改或者置換制定法」，[26]儘管法社會學關於法秩序運行之因果關係的很多分析頗具洞察力，但這種由實然推出應然的做法必然潛藏了一種危險，即法作為維護社會秩序的安定性功能會屢屢遭到侵犯，從而使法學成為「任人打扮的小姑娘」。正如上述所述，法社會學的問題不是在於對社會現實的經驗分析上，而是在於其試圖取代法教義學的危險立場，這種危險尤其表現在憲法學中。

　　強世功教授在其《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》[27]一文中便潛藏了這種危險。他從憲法文本不過「裝潢門面」、中國「有憲法而無憲政」這種事實判斷出發，試圖去尋求新中國成立60年以來政治運作中「看不見的法律規則」，或者說「看不見的憲法」、「隱蔽的憲法」，並暗含的將這些事實的憲法稱為是「真正的憲法」，[28]同時將「規範憲法」斥之為西方社會的產物，並認為「規範憲法」是對西方理念如人權、法治的盲目接受。[29]這毫無疑問是一種法社會學的研究進路。一方面，我們固然要看到憲法的實效性問題，但中國憲法在實踐中的失語，不單是憲法文本的內容出了問題，更多恐怕是一種憲法適用制度上的缺失，通過認定實證憲法的內容在中國不具實效性，而得出要通過「隱蔽的憲法」取代成文憲法的做法，在推理邏輯上顯然存在問題；另一方面，通過這些政制（Constitution）運作中事實發揮作用的所謂「憲法」去補充或者取代成文憲法，其後果會導致政治與憲法的混淆。強世功教授將「三位一體的領導體制」、「兩個積極性原則」、「商量辦事」原則等視為不成文憲法，但並沒有對不成文憲法的限制加以分析，也沒有分析如果不成文憲法與實證憲法存在衝突時該如何、如果事實上運行的憲法慣例某一天突然發生變化該如何。如果「兩個積極性原則」和「商量辦事」可稱為不成文憲法，那麼其它廣泛存在的、具有習慣規範意義的文件（如領導人文集）是否都可以稱為憲法，一旦如此，那麼成文憲法又有何存在的價值？又依據何種原則，從這些文件中遴選出不成文憲法？這種遴選是不是又具有了一種主觀上的價值判斷或者說政治上的任意性？憲法及法律的基本功能，即保證社會秩序的安定性和可預期性，又從何談起？憲法規範的事實效力確實是值得研究的問題，但對該問題的研究決不能極端化，從而置成文憲法於不顧，憲法的實證化其意義便在於通過成文法的方式將習慣中運行的政制運作制度化，防止政治上的主觀任意，因此，憲法的重要作用之一便是保證政治運行的安定性和可預期性。協調規範與不斷流動的現實之間的緊張關係雖然是法社會學的重要任務，但此項協調亦必須通過相關程序（如立法程序、法院判決）「規範化」，更重要的是可以通過憲法解釋根據社會的變遷賦予憲法規範以新的意義，但決不能直接以不成文憲法補充、修改乃至置換成文憲法，此種做法，即便是法社會學也是難以接受的，因為其中所蘊含的強烈的政治傾向和主觀臆斷並不符合法社會學的要義。4．政治憲法學[30]之批判在面向事實的進路中，陳端洪教授的「政治憲法學」進路更加值得關注。雖然沒有明確表明其方法論基礎，但無疑其理論是建構在施米特（Schmitt）的「政治生存主義」之上的，試圖通過政治決定來對抗「現實狀態」（Status quo）。[31]施米特的國家法理論一直難以定位，但某些立場卻不容置疑。首先施米特關切的是被新康德主義作為「純粹事實性」所拒斥的「現實」，其目的是將現實本身構建為「法的現實」；其次，施米特對憲法現實的考量，最終會追溯到一個生存主義哲學的「政治概念」。因此，施米特最終所思考的是憲法的正當性問題，這個正當性可追溯至「民主」，即「全民公決的正當性」。[32]在霍夫曼（Hofmann）看來，施米特的國家法學主要存在兩方面的任務：「一方面是對過時的政治意識形態之殘餘加以解構，揭開由空洞的、歷史上過時的並因此而阻礙生活的由概念所調校的現實之偽裝；除此之外：從最終的、仍然存留的『社會教義』中，從全民公投的正當性原則中對國家加以重構」。[33]對由落伍的政治觀念所支配的政治現實的批判主要來自於「政治的概念」，其中對自由主義進行了有力批判；而對於政治現實的重構，則主要來自於他在「憲法學說」中提出的「實證的憲法概念」以及帝國總統作為「憲法守護者」的學說，但這種重構遠遠不夠，即這種非理性的「公投式的正當性原則」對國家現實的重構來說遠遠不夠，因此施米特最終轉向政治的神話（Mythos）。[34]施米特的著作中，「憲法學說」最受國內學者關注，但施米特的憲法學說某種程度上被視為是「政治概念」的對立面。在《憲法學說》中，最重要的區分莫過於絕對的憲法概念和相對的憲法律概念，[35]其中絕對的憲法可在兩方面加以理解，或者是凱爾森意義上的封閉的規範體系，是一個存在於理念的統一，或者是一個具體的生存意義上的統一，意味著「政治統一和秩序的全部狀態」，[36]而施米特所取向的明顯是後者。儘管施米特也承認這個意義上的絕對憲法具有「歷史有限性和相對性」，但仍然與魏瑪的憲法律存在區別，毋寧說是構造了一個市民法治國憲法的「理想類型」，因此儘管處於歷史的制約下，但實證的憲法概念仍然發展成一個抽象的一般概念。除去這種關乎人民政治意志統一之決定的絕對憲法，實證憲法中的其它具體規定，則被施米特視為是相對的憲法律，在例外狀態下，絕對憲法不可修改，而相對的憲法律則可以被懸置。[37]

　　陳端洪教授基本上遵循了這個思路，並分離出中國憲法的「五個根本法」，最後將主權的決斷或者說憲法的正當性又歸於「制憲權」當中，這幾乎與施米特在「憲法學說」中遵循的思路暗合。「五個根本法」似乎對應於絕對的實證憲法概念，這就成了事關中國憲法生存的根本政治決定，也是人民統一意志的體現，這種做法無可厚非，而且也無人會否認否定這五個根本法會關乎到中國憲法的生存，而且截止到該部分，也基本遵循了施米特關於絕對憲法作為「政治統一和秩序的全部狀態」的分析路徑。但問題似乎出在這五個根本法的分析過後，政治憲法學的「野心」便流露出來，認為在一個革命、改革的時代，任何經濟體制上的所謂「違憲」實驗都應該是允許的，因為這是最終會與五個根本法相吻合的「良性違憲」。那種學究式的法律實證主義不能滿足現實的需要，其必須以穩定的社會秩序為前提，而中國目前需要的是「活的憲法」，能夠具有適應社會變遷能力的政治憲法。陳教授以一種難以稱為科學的經驗式觀察斷言中國憲法時代仍未到來、革命年代去時未遠、改革年代正在進行，因而不宜提倡僵化的文本主義或者規範主義，而是應該用不斷試驗的結果，即政策，取代法律，這種判斷必然具有相當的危險性，因政策當中有些是良性，有些是惡性，政治和國家權力一旦失去憲法及憲法律的制約，則其「絕對濫用」是不待細論而自明的。即便上述所提到的施米特關於絕對憲法和相對憲法律的區分，也只是在事關生死存亡的例外狀態時相對的憲法律才可得以懸置，而固守絕對的憲法，可以說施米特對例外狀態的引入主要目的不是為了證明事實對規範的優先性，毋寧說是說了維護規範之於事實的優先性，通過例外狀態來檢驗憲法的規範力。[38]而陳端洪教授的判斷則是我們目前的改革時期，處於「常態政治」與「例外狀態」之間，因此不能拘泥於憲法文本，而是應該在實踐中不斷的實驗各種「違憲」的措施，一旦被認定為符合經濟發展的需要，便可以通過修憲程序確定下來，[39]這也是所謂的「良性違憲」。只是如果過於輕視除去「五個根本法」之外的所有憲法律，那麼又何必談什麼「良性違憲」呢？任何手段似乎都是不違憲的。陳教授認為，違憲的原因在於有些措施並不符合五個根本法，因此需要有個機構對此加以判斷，就是違憲審查機構的意義。與此同時，必須對憲法的正當性加以反思，即反思來源於人民意志的制憲權，但制憲權在這裡是「永久的」、「絕對的」，[40]而這正是他所謂的「憲政主義」者所憂慮的，作為制憲權主體的人民無論在常態政治下，還是在例外狀態下，都在不停的復出、退隱、再復出，以保持憲法的新鮮活力，防止憲法成為統治者的工具。不得不說，這個政治憲法學的理論是非常大膽的。從其思路來看，人民出不出場，制憲權行不行使，取決於國家是否處於「常態」，但即便在常態下，人民也需要不斷表達自己的意志。這裡需要質疑的首先是，如果在介於「常態」與「例外」之間的目前中國，可以不顧除去五大根本法之外的其它憲法律，那麼憲法存在的意義何在？如果人民可以在「代表制已經實現的情況下」仍然任意自由的出場、退場，那麼代表制的存在意義又何在？人民之意志形成是極其複雜的程序，一次制憲權的行使之後，便產生了一個新的政治統一，而該政治統一則通過憲法及憲法律的形式確定下來，即便在例外狀態下，作為根本政治決定的「絕對憲法」也不能被碰觸，否則便是制憲權的再度啟用，而一旦再度啟用制憲權，便意味著新的政治統一的出現，意味著憲法革命，而這是一個自發的過程，因人民的出場是矛盾激化的自然結果，而不是具有一種「永久性」。憲法的產生正是因為人民的統治不可能天天出現這一事實，每日公投是任何政治體都不可能實現的，基於此才會將人民之意志實證化為憲法，而實證憲法的出現也恰是一種法安定性的追求、人們對常態政治的一種渴望，如果所謂的憲法革命經常發生，那麼憲法的生存也就面臨嚴重挑戰，所以安定性本身也具有一種生存論的意義。陳教授對憲政主義的詰難、對人民制憲權的推崇、對「良性違憲」的讚歎、對憲法文本的輕忽儘管出自對中國目前政治狀態的一種反思，也具有一種憂國憂民的情懷。但這種反思存在的危險是顯而易見的，容易將「制憲權」、將「革命」常態化、將人民意志之形成簡單化和理想化，而忽略一個國家生存的維繫在於一個穩定憲法秩序所保障的良性運作，而這個良性運作正是、也應是憲法學者所追求的，憲法學者並不懼怕人民之制憲權，但憲法學者確實擔憂由此而引發的動蕩，擔憂政治憲法學者過分忽略憲法對於防止國家權力濫用所起到的作用。陳氏至此已經完全偏離了施米特的路徑，施米特對憲法正當性的追問並不是要否定憲法律的運行及其作用，也不是尋求人民的直接出場，而是出於一種例外狀態下主權決斷的擔憂，而這種擔憂只存在例外狀態，陳氏卻過分將這種例外狀態「常規化」了。此外，「政治憲法學」過分強調政治現實和既存之權力關係，也被認為過分追求政治，而有忽視憲法「規範性」之嫌，施米特的理論，尤其是關於政治上區分敵我的理論，被認為如果沒有黑格爾哲學的體系基礎，沒有具有擔當和發展能力的宗教基礎，將不可避免引向政治上的非理性主義，並成為毫無根基的、永久例外狀態的市民戰爭之意識形態。[41]這也是值得政治憲法學所警醒的！

　　正是鑒於實證法的僵化和社會現實的多變之間存在的矛盾，法社會學者才會對法條主義和法教義學大加批判，並頗具默契的集體轉向對中國「法治本土化」的研究[42]，並簡單的將法條主義歸為是對西方憲政理想的繼受，與中國現實並不能完全契合，法社會學的這種判斷，即規範與現實之間的矛盾，自不能忽略，但其對法條主義的批判卻有失公允，這種批判只是基於一種對純粹法條主義和法教義學的批判，類似的純粹規範實證主義，我們也不能贊同，但如果僅基於此而否定實證法的規範意義，則不能不說是從一個極端走向另外一個極端，也是對法之本質功能的漠視。至於如何確保憲法規範的靜態性與社會現實的多變性和流動性之間的協調，蘇力認為如類似於許霆案[43]這種疑難案件中，法官會不自覺的引入「政治性考量」，這種政治性判斷是一種經驗性的判斷，而非法律上的規範判斷，而司法裁判中，這種「先定後審」的情況也絕非少見，雖然蘇力對法條主義和法教義學的批判，表明其對這二者存在一定誤解，但上述的論斷卻毫無疑問是正確的，也就是疑難案件中，不可避免會存在價值判斷，而法官在進行價值判斷中也不可避免會引入「前理解」，這實際上已經進入到了詮釋學的思維模式，只是蘇力沒有再進一步去分析，「前理解」如何影響法律解釋或者憲法解釋，如何避免「前理解」，也就是他所說的「政治判斷」的任意性。

　　5．國家法/憲法與政治的關係

　　毫無疑問憲法與政治的關係非常密切，而甚至可以說，憲法的對象就是「政治」，但這並不意味著憲法就是政治、憲法學就是政治學，也並不意味著要用政治利益來評判憲法，毋寧說任何政治事件均應通過國家法或者說憲法加以評判。[44]純粹法學上的實證主義或者凱爾森的規範實證主義試圖從國家法中排除政治，從而凈化國家法的科學，在政治哲學和國家哲學的位置上取而代之的是「法學的建構」（juristische Konstruktion），其意義在於：法唯有從法中才能被理解，政治只被視為是「材料」，而不被視為是「目的」。[45]這種做法當然具有時代意義，可以避免法學成為政治的附屬品。但這種做法又未免過於極端了，法學實證主義的抽象概念體系無法涵括日益發展的政治現實，凱爾森規範實證主義的形式化對任何的「政治問題」更加是束手無策，法學出於政治上中立的需要而保持其「純粹性」，但變得反而對政治失去了抵禦能力，鑒於這種考量，於是從政治角度對憲法學進行反思的願望變得日益強烈，在魏瑪憲法時尤其如此。

　　從政治角度思考法學並不是意味著要否定法學，而是為了使法學更加具有適應政治現實的能力，從這個角度而言，魏瑪時期對「國家法與政治」的反思並沒有脫離法學的體系，其所否定的只是國家法學中的去政治化、表面上的價值中立化、過於形式而缺乏實質內容、概念太過抽象以及涵攝邏輯等概念法學殘餘。政治上對國家法學的反思更多出於一種擔憂，即對法學上的概念建構與政治生活的現實之間的矛盾所表現出來的擔憂，政治的運行偏離了法學的建構（如安序茨（Anschütz）儘管在1913年在歷史-政治上承認了普魯士在德國的霸權，但卻在國家法的意義上將其排除[46]）、時代的歷史精神也與國家法的規定存在差異，這也是中國的政治憲法學者所擔憂的。但儘管如此，正如特里佩（Triepel）所強調的，「無論如何，政治上的國家活動如同純粹技術上的行政一樣，不僅僅需要一個在合目的性視角下進行的評估，同樣也需要在法的視角下進行的評估。確實，國家法除了政治之外，根本不存在其它對象。國家法學者決不能放棄，以公法的標準去測評政治事件或者政治意圖」。[47]藉此，特里佩明確表達了，國家法的對象是政治，國家法學者決不能對政治事件或者政治意圖坐視不管，但對此加以評估的只能是「公法的標準」。特里佩另外明確指出，對於法學中引入對政治目的的考量，其可茲批評的地方在於，這種方法是否是「正確的」，也就是說，在國家法學中建立起與其它以政治為對象的學科的聯繫，這種方法是否正確。[48]無論如何，政治及國家法是緊密聯繫的，完全排除國家法而對政治加以科學的、獨立的思考，如同完全排除政治而對國家法進行純粹形式上的邏輯推演一樣都是難以成立的。但政治學與法學之區別即在於，雖然考察的對象存在一致性，但其目標卻存在差異，國家法學的任務便在於維護國家法的規範力，如果說法與政治之間存在差別的話，就在於法無論如何都需追求最低限度上的「規範上的有效性或者說正確性」，始終需反思何種規則才是「正當」的，而政治則追求以事實為基礎的「實效性」，這也是法學具有「應然」性質的原因所在。

　　但這種法學的應然性不是純粹形式上的、也不是形而上的倫理、道德等實體價值，毋寧說，國家法的規範力或者說國家法的價值定位是以現實為基礎的，其有效性來自於規範與現實之間的交互作用，既不是純粹來自於經驗，也不是純粹來自於抽象的價值推演，而是說法學的應然性——即法律規範內容的確定——來自於規範與現實之間的融合與統一、而不是截然對立，所謂憲法的價值導向，其價值也不是來自於邏輯演繹，毋寧說來自於受時代制約的精神價值，來自於憲法規範所蘊藏的價值與時代精神之間的交互影響，這從當今中國憲法學致力於在現行憲法框架內發展憲法適用或憲法解釋的可能性，便可透視出規範與現實之間的不可隔離性，即憲法解釋制度既不能與現行憲法規定相悖，又不能完全置現實之可行性於不顧，而對憲法解釋制度的反思本身就來自於一種時代精神的籲求，正如特里佩所言，「法之應然的規則永遠是各種各樣價值判斷的表達，這些規則將其意義與那些被視為是特定目的實現之工具的客體聯繫在一起」。[49]法規範儘管應作為「應然」——不問結果上能否在實踐中有效執行——而生效，但在規範解釋層面上則應儘可能的思索規範與現實之間的有效結合，從而通過規範，解釋保證最低程度的實效性和社會對法規範的接受程度。法學中「應然」之學卻往往忽視了這一點，往往在對法規範進行解釋時也過度強調法學的邏輯性、封閉性以及法規範的應然性（似乎法規範可以脫離現實而具有獨立的、確定的意義），而忽視了現實對「規範有效性」的決定性影響，也造成了作為法學的憲法學往往被詬病為「脫離現實」。

　　三、中國憲法學中的「規範」路徑

　　1．「規範性」一詞的辨析

　　與「政治憲法學」針鋒相對，「規範憲法學」的意義便在於維護憲法的安定性。但在筆者看來，憲法學界對「規範性」和「規範主義」存有一定程度的誤解。若從「事實」與「規範」、「實然」與「應然」的二元主義這個前提出發，則規範主義的本義在於強調「規範」的優先性，如應然優於實然，實踐理性優於理論理性，因此規範主義在初期多指代自然法理論，之後多用於道德規範、倫理規範等通過一個基本規範演繹的自足體系中，也因此法的規範主義經常與理性主義聯繫在一起，在近代理性法祛魅之後，經康德的理性主義批判，而通向新康德主義法學，使法學成為「應然」之學，而與社會現實截然分開，並將法學的邏輯建立在康德純粹的超驗邏輯之上，而這毋寧說是一種形式-應然體系，從而與自然法及理性法的實質-應然體系區別開來，但法只是與具實質內容的自然法割裂，而未與依超驗邏輯推演的倫理及法之理念完全割裂。法學作為形式-應然之學發展至極端便是凱爾森的規範實證主義。凱爾森進一步排除了法學與形式-邏輯上的倫理及法理念的關聯，而只與實證法有關。但在凱爾森看來，實然（即實證法）只是應然的內容，而非應然本身，「應然只是一種形式」。[50]因此，凱爾森試圖通過一種應然的形式將實證法規範連接成一個邏輯體系，通過「基本規範」將「規範性」與「實證性」結合在一起，使之成為實證法的效力基礎，確保了法的規範性，又不至於逾越其實證性。[51] 由此可看出，「規範性」一詞的多用是因不同的規範理論所致，理論的不同導致不同的規範不可能並列於同一理論當中，如新康德主義法學的規範性中，自然法規範便被排除在外，規範性只體現在先驗的、形式主義的道德、倫理規範中，而在規範實證主義當中，這種道德、倫理規範亦被排除，「規範性」只體現於實證法規範的形式-應然聯繫之中，而並非有學者所認為的法規範視所對應之概念而既可為規範、又可為事實。[52]在「事實」與「規範」二分的前提之外，尚存在另外一種對「規範性」的解讀，即在承認「事實」與「規範」並非完全割裂，而是可以融合的前提下，賦予「規範性」以新的意義，這種可以追溯至黑格爾的詮釋學路徑，在德國的國家法學理論中亦具有相當重要的意義，如弗里德里希·繆勒（Friedrich Müller）便認為，「規範性標誌著一個規範的動態屬性，也就是說是一個以事物為特徵以及結構化了的法之秩序模式，不僅使作為其基礎的現實得以秩序化，並且本身即受該現實之限定」，[53]因此，「規範性」應在後實證主義階段被視為是「結構化的進程」，[54]即「規範性」並非是規範文本的內在屬性，而是法規範適用到具體案件的結構化過程。[55]卡爾·羅文斯登（Karl Loewenstein）亦界定了規範之憲法，即只有那些與現實相契合的憲法才能稱為是規範的憲法，憲法必須是具有生命力的，憲法中規定的特殊的權力安排必須具有「現實性」，因此憲法規範不能只在法的意義上是有效的，同時也必須具有「實效性」。[56]因此，此種意義而言的「規範性」並非強調「規範」與「事實（現實）」對立、割裂所具有的獨立、超然意義，而是強調「規範」與「事實」之間的融合。

　　2．規範憲法學之批判

　　規範憲法學最大問題便在於對「規範性」和「規範主義」存在的誤解，林來梵教授在《從憲法規範到規範憲法》一書中提到「規範主義」一詞時，更是與傳統的法律實證主義相提並論，[57]這不免是對「規範主義」的一種誤讀。在關於「規範憲法」的界定上，林氏提到了「從憲法規範向『規範憲法』的升華」，[58]將「規範憲法」視為憲法規範的一種理想形態，[59]從而試圖賦予「規範憲法」一種「規範性」，即價值層面的的應然含義。但「規範憲法學」的最終目的是將憲法規範內所包含的價值規範化、體系化、邏輯化，這種既以現行憲法規範為基礎、又試圖抽象出規範體系的做法使得「規範憲法學」內部就產生了超實證意義上的「規範性」與「實證性」之間的矛盾。此外，林氏將「規範憲法」追溯到羅文斯登關於規範憲法的界定，認為規範憲法是「一種體現了立憲主義精神、並具有規範實效性的憲法規範」，[60]「不僅具有最高法的效力，也且也具有最高法的實效性」。[61]但很明顯的是，「規範憲法學」的提出是基於新康德主義「事實」與「規範（價值）」的二分，其明確反對將事實與價值混為一談的所謂「科學社會的憲法學」，[62]因此可看出，「規範憲法學」目的在規範層面上探究憲法規範的價值核心，使之成為擁有一定「理論內涵的知性體系」，[63]但因為對「規範有效性」和「實效性」之間所存在的差異認識不清，導致了「規範憲法學」認為在新康德主義的基礎上可使憲法規範兼具「最高法的效力」和「最高法的實效性」，卻不知從「事實」與「規範」的二分到二者之間的融合，蘊含著非常深厚的哲學背景在內。更為可疑的是林來梵教授又提到了「規範憲法學只是將價值與事實加以相對的區分，而非絕對的割裂，故而它並不排除憲法學的社會科學方法，其中包括馬克思主義憲法學的方法」，[64]就此一點可以看到，林氏似乎並未深刻反思從事實與價值的二分到融合所隱含的哲學背景，甚至未能將自身與「政治憲法學」徹底區別開來。

　　「規範憲法學」其根基在於圍繞規範，但規範憲法學並不滿足於一個封閉的邏輯推演體系，即一個概念上的演繹或者形式上的邏輯演繹並非規範憲法學所追求的，規範憲法學要求一種開放性，即在憲法規範的基礎上適當引入價值規範，在規範憲法學者看來，這是一種應然的、「規範」意義上的思索，基於新康德主義的區分，規範憲法學因此不探討作為社會事實的法，即法的社會/事實有效性問題。但規範憲法學所追求的亦顯然不屬於康德意義上的、凱爾森所追求的超驗邏輯演繹，其所追求的是一種基於實證「憲法規範」的應然層面的「價值內涵」。因此，可以看出「規範憲法學」的兩種追求，一種是致力於對現行憲法規範進行解釋，另外一種則是在憲法解釋中試圖賦予憲法規範某種「價值性」或者說「超實證性」。因此，可以說規範憲法學的立場不是實證主義的，而是超實證主義的，所謂的「圍繞規範」和「憲法教義化」都不能掩蓋其對憲法價值內涵進行追逐的雄心，也就是說規範憲法學所關切的憲法規範內容上的「應然有效性」，而不僅僅是形式上的「應然有效性」。今天人們已經意識到法的實踐並不能僅僅通過形式和邏輯就得到解決，如言論自由內容的確定，其保護界限的確定，並不是先驗的、事先給定的、或者僅通過形式邏輯的演繹即可得出，即便憲法可以為言論自由提供一個詳盡的保護體系，但解釋的空間依然存在，這也是今日憲法學所關注的重點所在，也是有學者不遺餘力的提倡憲法解釋的原因所在，其作用不僅僅為抵制政治理論對法學安定性的侵害，[65]更重要的原因在於意識到憲法解釋之於憲法實踐的重要意義，而規範憲法學所指稱的「規範開放性」也是基於相似的考量，也是二者的積極意義所在。

　　3．缺憾：規範憲法學的進一步發展空間

　　但規範憲法學終於未能再進一步，這也妨礙了規範憲法學發展出一套體系化的、邏輯井然的理論體系。規範憲法學和憲法解釋學都認為自然法這種道德本體理論存在致命缺憾，並且會對實證法的安定性產生衝擊。因此，以「憲法文本」[66]為基礎和「圍繞規範」[67]就成為二者必然的選擇，但二者又都承認法律實證主義的不足，必須通過一定程度的價值判斷的引入加以糾正，但遺憾的是二者並未對其方法論體系、對如何保持開放性而又不致損害法的安定性以及規範內容的有效性來自於何處等問題給予明確回答。規範憲法學雖然提出了其以「事實」與「價值」二分為根基的方法體系，但作為所謂的「應然之學」，如何保持其應然性而不致被實然所左右，其中的邏輯性如何維繫，規範憲法學並未給予回答，林來梵教授在《從憲法規範到規範憲法》一書中發展出的以人權規範為基礎的憲法價值核心，雖然聲稱這是「目前我國的憲法學界正在不斷的形成共識」，[68]但人權規範畢竟過於粗疏，即便林教授在其隨後的人權分論中對憲法權利理論作了基本描述，但其問題也很明顯，因為一個邏輯上嚴密的基本權利體系並沒有因此產生（事實上也不可能產生），各種基本權利之間的關係並不清楚，基本權利出現衝突時其可能的位階秩序也不明朗，中國的基本權利是以自由權至上，還是社會權至上也未能有所交代，這就導致基本權一旦與憲法中的社會條款發生衝突時如何解決成為一種疑問。林教授意識到這個問題，在後來的文章中將憲法第38條的「人格尊嚴」解釋為整個憲法的根基，[69]試圖效仿德國基本法將之作為統領憲法的根本原則，此做法無可厚非，但人格尊嚴畢竟也是內容空洞的價值表述。即便可以圍繞人格尊嚴發展出一套基本權利體系，並通過理論的一以貫之而將基本權利與憲法中其它條款如各種社會條款以及基本權利內部的衝突一步步釐清，這種暗含了「理論預設」的做法也是值得商榷的，因為這種與價值關涉的基本權利秩序很難具有自明性，並難以脫離價值的主觀性。規範憲法學者似乎也認識到此問題的存在，所以又巧妙的將憲法的價值問題推到法哲學、法理學領域，認為這並非是核心問題，但從規範憲法學的研究進路來看，這恰恰應該是規範憲法學的核心問題！儘管規範憲法學在不同場合也多次強調，本身對憲法規範實效性的關切，但在承認規範與事實二分的基礎上，則規範有效性與事實有效性之間的衝突是不可避免的，而規範憲法學對實踐問題的關切，也是以其所致力的價值規範為核心，而不是從「事實」出發、或者從「對象」出發，進而對憲法規範的內容加以反思，[70]這不得不說是一種完全不同的處理方式。

　　不容否認的是，林教授主張的「圍繞規範」、「規範憲法學的開放性」或者「法教義學的開放性」本身具有相當程度的洞見力，但其仍然試圖以「規範性」之名將規範憲法學發展為具實體內容、邏輯封閉的「應然之學」就不免有些武斷，也誤解了新康德主義關於「規範」與「事實」二分的本義，是將新康德主義先驗的、形式-邏輯意義上的「規範」或者「價值」誤認為是對實體價值的追求，因此規範憲法學一定程度上來說也就偏離了追求「應然」所應持的邏輯性態度，而走向詮釋學的方向，即傳統新康德主義意義上的「規範性」已不再是「規範憲法學」所追求的目標了。相反，「規範憲法學」雖然一再聲稱它對憲法價值內涵的關切，但已步入到上述提到的溝通「事實」與「規範」的詮釋學之「規範性」理解當中。因為對法學中價值判斷的重視，因此規範憲法學處處以「適度的開放」等不確定性辭彙對自身理論加以修飾，因為始終無法回答規範憲法中價值的「正當性」或者「正確性」問題，因此規範憲法學將視角轉為法教義學，將其視為是保證理性的價值「權衡」的出路，這種努力和方向雖然是受拉倫茨所影響，但對當代中國確實意義重大，只是任何方法的引入都受制於某種理論的制約，這就使得規範憲法學重新陷入到一種「循環論證」當中，而規範憲法學作為「規範學科」最終並沒有回答「規範」的有效性所在。在我看來，無論林來梵教授如何強調規範憲法學的「規範性」，無論如何聲稱堅守「事實」與「規範」的二分，但不自覺間規範憲法學已經在拉倫茨所暗含的詮釋學進路誘導下，開始嘗試「規範」與「事實」的融合，不知不覺進入到詮釋學的理論當中了。至少，規範憲法學目前處於一個十字路口，開始對法學中的價值問題進行更深一步的思考，也嘗試進行不同的解答，近年也對阿列克西的法律論證理論和哈貝馬斯的商談共識理論產生了偌大興趣，[71]但這本身已經意味著對早年追求實質的憲法價值的一種否定，但能否達到「否定之否定」則需繼續觀望。

　　四、憲法學的詮釋性本質

　　1.憲法學為何是詮釋學（Hermeneutik）？

　　批判易，建構難，這是任何理論都難以迴避的事實。在建構之前，有必要回顧一下本文一直以來所持的立場與態度。首先是對一種法社會學或者政治憲法學立場的批判，法社會學的意義儘管不能否認，其對社會現實的經驗描述也具有重要意義，但法社會學絕不能取代法教義學的地位，法學與法社會學所面臨的任務截然不同，法學面向的法規範的適用，其正當性論證已經蘊涵在法的適應當中，任何對實證法做法學外「正當性」論證的企圖都不可避免會落入到法哲學、法理論、政治哲學或者社會學的範疇。法教義學並不意味著毫無批判性可言，但這種批判是在現行法體系的框架內進行，如果要對整個現行法體系加以質疑，法教義學認為這已經不是法學所能實現的任務，而是政治。

　　其次，本文雖然認同規範憲法學的法學路徑，但對於規範憲法學堅持在事實與規範二分的基礎上發展「價值應然之學」持保留態度，本文相當贊同規範憲法學從憲法文本到憲法規範的這個階段性的工作，但並不贊同上升到一個隱然有些超然的「規範科學」層面。因憲法語言的原則性和不確定性，本文同規範憲法學一樣認為憲法學應該是以「價值為導向」的，包含價值判斷，但是否能發展出一套超然的價值核心作為完整的體系，本文認為難以實現，並容易發展為「價值的僭政」。考夫曼也認為，深受新康德主義影響的拉德布魯赫通過引入「價值關涉」的法（文化）作為溝通事實與價值、實然與應然的橋樑，這種嘗試已經進入到詮釋學的領域。[72]但從新康德主義邁入到詮釋學其實內涵了深刻的哲學背景在內，包含了從認識論向存在主義哲學的轉變、從主客體二元分離向主客體融合的轉變，並意味著「規範性」涵義的變遷，即從事實與規範的二分到融合的變遷。當然，本文對「規範憲法學」發展應然的價值理論的擔憂，勢必會為規範憲法學視為是一種「隱憂」，因為如果一味堅持文本至上的憲法解釋，而脫離價值之學，則有盲目接受現存政治、對政治權力毫無抵禦能力的可能性存在。此種「隱憂」，也是本文立論的起點，即憲法規範如何應對社會變遷，將憲法內含的價值與現實連接在一起，從而不至於淪為權力關係的附庸。一個國家的憲法儘管存在一個賴以生存的根基，但其中蘊含多元價值卻是不爭的事實，如德國基本法即便以自由民主為基礎，也不能否認社會國家原則、社會平等觀念在基本法中的重要性，如何協調這些價值，也是本文與「規範憲法學」立場不同之處，本人認為這些價值無法形成一個邏輯嚴密的應然體系，事實上，這些價值之間的關係總會隨著社會現實的變化、隨著時代精神的變遷而發生某種變化，一個秩序井然的價值位階並不存在。如此一來，本文所主張的詮釋憲法學[73]與規範憲法學的區別即在於，規範憲法學目的在於抽象出憲法規範中的價值核心，而詮釋憲法學的目的在於從不斷的憲法實踐中、通過持續的憲法解釋使得憲法規範與社會現實相契合，其本質在於從「事物」本身、從「現實」出發，而不是從超然的「規範」（價值）出發，其哲學背景是詮釋學。

　　鑒於一個封閉的、絕對的價值體系難以建立以及無法純粹將法的「有效性」建立在社會學的因果關係之上，因此憲法學就需要在「事實」與「規範」之間建立某種聯繫，而非完全割裂，使得憲法學既不會脫離現實、又不會喪失其價值根基，這也是詮釋學在當代的意義所在。詮釋學在德國經施萊爾馬赫、狄爾泰、海德格爾，最終由伽達默發揚光大。受海德格爾生存主義哲學的影響，伽達默爾的詮釋學完成了本體論上的轉向。依本質而言，詮釋學並非方法論，而是一種超驗哲學（Transzendenzphilosophie），是關於「理解」的哲學，致力於「意義理解之可能性的各種條件」，其反對客觀主義的認識概念、同樣也反對主觀主義，毋寧說詮釋學揚棄了主客觀對立的認識模式，而是將「理解」視為是主客觀融合的產物。[74]詮釋學的出發點在於，「誰想要理解，誰就與那些通過語言之流傳物形式出現的事物聯繫在一起、與傳統建立起某種關聯或者贏得某種關聯，從傳統中該流傳物得以表達」。[75]具體到法學中，所謂客觀的事實與主觀的規範性均無法完全實現，理解只能是事實與規範融合之產物，並包含在「適用」的過程當中，理解並非是純粹的「涵攝」過程，而是理解主體本身的自我理解（Sichselbstverstehen），只有理解者帶著「前理解」或者「前見」去理解文本，只有理解者深入他所擔當的傳統中、深入到理解視域中，他才有能力對他所預期的「暫時」結果加以證立，在此意義上，考夫曼認為，雖然詮釋學不是論證理論，但詮釋學確實需要法律論證理論。[76]2.詮釋憲法學的目的

　　在今日，憲法解釋已成為憲法適用的重要途徑，事實上具體案件中的憲法解釋或者說憲法規範的「具體化」[77]是詮釋憲法學的必然要求，但憲法學的任務不僅僅是工具性的憲法解釋，傳統由薩維尼（Savigny）發展的解釋規則並不能滿足憲法解釋的需要，憲法解釋在當代毋寧說是為了發現隱藏在憲法規範中的「真」，即發現「正確」的法，這也是詮釋憲法學的目的所在。一旦涉及到「真理」或者「正確」問題，則必然要回到哲學，在我看來，詮釋學恰恰是反映了法學的本質，詮釋學目的在於對能夠表達事物的語言加以詮釋，而法恰恰是通過語言和文本表現出來的，法學不是為了還原法本身所具有的客觀歷史面貌，而是為了對法律文本加以詮釋以適用到今天的現實當中，而這同樣也是哲學詮釋學的追求，即所能理解的不是客觀的事物本身，而是作為此在表達方式的語言在當下的詮釋，而此種詮釋是「效應歷史」與「視域融合」的結果。

　　法學是「理解」之學，已毋庸置疑，在詮釋學的理解中，事實上已經包含了「適用」，而適用是一切理解的一個不可或缺的組成要素，[78]對此，伽達默爾甚至認為法學對於詮釋學具有典範意義。對法規範不能僅僅客觀還原歷史的原貌（如立法者原意）或者僅僅語義上機械的理解，而必須通過解釋使自身具體化為法秩序整體的有效性當中，在每一個特定具體-歷史的境況里，法律必須被重新理解，只有如此，法律才能被正確的理解，但對於這種重新理解亦需通過現行法規範加以限縮。對法規範的解釋不能強行劃分解釋者的主觀性與解釋意義的客觀性，因為這二者是融為一體的。對任何法規範的理解都包含了解釋者的主觀性在裡面，但這種主觀性不能被過度強調，因為任何對法律的解釋都是從現存的情況出發，並且為了現存的情況而去理解法規範的意義，在這裡，只有對象才是具有決定意義的。由於解釋者的主觀性所可能出現的任意性則可以通過並非貶義的「前理解」所限制，而這種前理解是「既定的」，受制於歷史和傳統，以及時代的精神狀況。[79]

　　3. 詮釋憲法學的展開

　　對法規範（Rechtsnorm）[80]的理解必然包含兩個部分，首先是對法規範的事先理解，其次是將法規範的理解與具體問題聯繫在一起，而在這兩部分中，「前理解」都隱含的產生影響。在第一步中，法官或者法律人不能出於自己的任意對法律進行解釋，事實上法規範的意義在長期的法學實踐中已經或者正在（目前中國即如此）發展出一個穩定的結構，因此解釋者必須首先從規範的結構出發，對文本存在的解釋可能性進行界定，但這個界定並非簡單的「論題學」（topisch）的思維，僅僅對各種可能性和觀點加以簡單羅列，而是需要發現一個引導性的「視角」，從具體的歷史情境出發，從一個解釋者所能接受的特定憲法理論出發，對法規範的整體意義進行預先的構思，並不斷的對其進行證明、修正和修改，最終可以持續的靠近「事物」本身，其意義的統一性得以相對確定；第二步是根據現實的情況討論是否有突破現存「規範結構」的必要性存在，只有此時，「事物之本質」才具有重要性，法規範內容的最終確定與法規範適用到具體問題中是一個同一的過程，而在對問題的理解中同樣是以「理解」為前提，也就是說，此時同樣依賴於解釋者的前理解，即通過具體的問題去決定解釋者的前理解，將與問題不相干的「視角」排除在外，這同樣需要解釋者在憲法理論上的證立，因此「前理解」是貫穿整個規範「理解」或者「具體化」過程的始終的，而這個步驟並不存在孰前孰後的問題，而是經常交織在一起，產生一種「交互影響」，也就是通常所說的「規範」與「事實」的目光流轉，甚至將特定的事實涵攝到某個規範之下的過程，亦包含有前理解的影響在內。這個思維的結構看似完善，但仍會出現相當的問題，即法官需要在價值衝突的時候做出權衡，這個權衡很難依賴於理性的證立，而只能依賴於「決斷」，此時起作用的也是事先給定的前理解，這種前理解可以表現為傳統、判例或者已經被證明的理論，而更多的情況下，這涉及到一種類似信仰的理論確信，這種確信往往會左右解釋者最終的決定，但此種確信並非任意，因為現行憲法的文本可對此種理論確信加以限縮。

　　4. 憲法規範力之維繫

　　如此一來，通過憲法解釋就能將「現實的憲法」和「規範的憲法」聯繫在一起，法學成為一個「與現實相關聯的」規範學科。但如何使憲法通過解釋在現實中具有「實效性」，就必須深入到整個社會的精神狀況中，而這些精神上的規律又可成為憲法規範力的前提。憲法當然不能因不斷變遷的社會現實的變化而任意變化，憲法必須將其規範性恪守在某些本質的原則之上，無論現實如何變化，除非發生極端例外情形，這些憲法的本質內容應保持不變。憲法解釋作為維護憲法規範力的最重要手段，其功效在於在規範意義的結構範圍，即「規範程式」[81]內，隨社會變化對其作出相應解釋，甚至在某些情況下可突破這些規範的結構，實現一種「憲法變遷」，而一旦憲法文本的界限已不足以包含這些社會變化，則需進行憲法修改。因此，憲法規範力的維持也要取決於憲法的文本所具有的包容性，憲法文本內涵的各種趨向的原則越廣泛，越是多元化，則憲法的規範力越易實現。因此，憲法解釋的首要任務在於對原則和規則的詮釋，對規則的詮釋可通過傳統的解釋規則加以確定，但對原則的詮釋則並非總是確定，事實上需要通過實踐對相應憲法原則的效力不斷加以重新界定，其生效的範圍和保護的領域在相關先例和理論的確保下保持相對穩定。最能決定憲法原則之本質的是在原則衝突的情形，只有在衝突情況，一項原則其生存的意義才得以顯現，而鑒於衝突情形的複雜性，這種解釋必須對實踐中的各種情形進行全面考量，對各種原則所代表的價值、背後所隱藏的目的、利益加以分析，但大多情況下仍然難以作出價值上的衡量，此時則必須引入相應的理論作為前提，事實上，在解釋過程中，這種理論，也就是「前理解」，是無時不暗含在解釋當中的，而理論則可以通過一種結構化的分析得以相對確定，其「基於具體的憲法秩序而獲取，並在不斷的案件實踐中、在持續的輸出與引入中被證實或者修正」。 [82]

　　對憲法學之本質，黑塞（Hesse）認為雖然法律決定最終需要實現一個「具有擔當性的、理性上可證立和可審查的結果」，但任何法律決定都不能達到終極理性，毋寧說只能通過一定的方法指引，通過結構性的理論設定達到一定程度的「相對正確性」，法學並不能成為可以嚴格加以證明的自然科學，嚴格的科學化在法學領域不過是一種幻想，背後所隱藏的是各種難以言說的真正理由或者決斷。與絕對正確性相對，法學要達到的是相對的正確性，但這種相對正確性必然要富有洞察力、具有說服力並一定程度具有可預見性，也就說要實現「有限的」法之安定性。[83]憲法作為政治統一之形成，既是相對靜止的，也是不斷流動的，相對靜止在於一種結構上的穩定性，這就需要對憲法的價值核心進行預設；不斷流動在於反映社會不斷變化的事實關係，從而使憲法更能反映現實的需要，而這種動態的政治統一之形成也更能體現一個民族所處時代的精神狀況。事實上，政治上的統一隻是一種幻想，現實中各種衝突才是永恆的，因此需要在不斷的衝突中去實現政治上的統一，這就需要一種整合的進程，而這個進程不僅僅需要法律上所確保的各種程序，尚需要一個廣泛的商談機制，而任何法律決定都需要置於這個機制的背景下接受質疑，並不斷修正自己的論證，使之更具有正當性。

　　總體來說，詮釋憲法學具有一種不是方法上的、而是本體論上的意義，因此在詮釋學的方法問題上需要澄清的是，其不是片面的分析，也不是片面的經驗歸納，同樣不僅僅是辨證的精神運動，而是多種方法的融合。確定規範的含義需要分析，對案件事實的把握需要經驗觀察，對時代精神狀況的把握則既需要社會經驗的判斷、又需要一種由部分上升為整體、再由整體反觀至部分的辨證運動，但運用這些方法的目的不是一種方法上的折衷或者綜合論，而是通過這些方法在憲法解釋不同步驟中的運用，使憲法規範得以「具體化」，並得出一個「正確的」決定。正是「規範」與「現實」的一種「目光流轉」可以在一定程度上保障在疑難案件，如「許霆案」中所出現的法律效果與社會效果不統一的問題，因為法官的「前理解」應該對案件的事實、社會的反映、判決可能出現的後果做一個大概的預先判斷，但這種前理解式的「法感」並不能完全支配法律判決，毋寧說尚需要嚴格的規範推理以及一種法律體系化的思考，如黑塞就認為憲法解釋需要遵循一些原則，如「憲法的統一原則」、「實踐的和諧原則」、「功能適當原則」、「整合效應原則」以及「憲法的規範力」原則，[84]從不同的理論視角入手分析可能出現的情況，並通過一種「比例原則」的思考，對規範的要求和案件的事實加以調和，以致達到最優的效果，[85]只有如此，方能得出一個相對「正確」的案件判決，而憲法中的規範、原則或者價值與部門法（尤其是刑法）的法律規則相比往往具有一種難以忽略的包容性，也更為這種規範與現實的相互影響提供了基礎。但所有這些，都需要一種教義化的儲備，這種工作的意義在目前中國正在逐漸展現，詮釋學當然需要更為細緻的方法論體系，因為詮釋學的開放性、變遷性和包容性恰恰是其缺憾所在，因此更加需要對規範「具體化」過程（包括方法論的精細化和各種視角的理論儲備）做更精細的討論，但限於本文，只能對詮釋憲法學的大概思路加以闡釋，而詮釋憲法學的哲學基礎、憲法學方法論的精細化以及各種理論的儲備則有待進一步的展開。

　　李忠夏：中國憲法學方法論反思.pdf

　　注釋：

　　[1] 參見韓大元，「邁向專業化的中國憲法學——以2006年發表的部分憲法學學術論文的分析為例」，《中國法學》2007年第1期。

　　[2] 林來梵：《從憲法規範到規範憲法——規範憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。

　　[3] 參見韓大元：《中國憲法學方法論的學術傾向與問題意識》，《中國法學》2008年第1期；張翔、韓大元：《憲法文本研究的自覺與反思》，《法學家》2008年第1期；張翔：《祛魅與自足：政治理論對憲法解釋的影響及其限度》，《政法論壇》2007年第4期。

　　[4] 陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級法》，載《制憲權與根本法》，中國法制出版社2010年版，第255頁下。

　　[5] 關於柏拉圖與亞里士多德對「理想」與「現實」之衝突的態度參考[美]喬治·薩拜因著，[美]托馬斯·索爾森修訂：政治學說史（第四版）上卷，鄧正來譯，上海人民出版社2008年版，第136頁下。

　　[6] 關於「事實」與「規範」二分對德國國家法學方法論的影響可參考李忠夏：《憲法學的教義化——德國國家法學方法論的發展》，《法學家》，2009年第5期，第44頁下。

　　[7] 關於德國法哲學的發展，如自然法、法律實證主義（社會實證主義與規範實證主義）以及溝通自然法和法律實證主義的「第三條道路」等參見A. Kaufmann， Rechtsphilosophie， 2. Aufl. 1997， S. 19ff.；德國二戰之後的法哲學及法理論發展可參見U. Neumann， Rechtsphilosophie in Deutschland seit 1945 (1994)， in： ders.， Recht als Struktur und Argumentation， 1. Aufl. 2008， S. 257ff.

　　[8] 關於「圍繞規範形成思想」參見前引2，林來梵書，「緒論」，第4頁；關於「保持價值的開放性」參見林來梵、鄭磊：《所謂「圍繞規範」——續談規範憲法學的方法論》，《浙江學刊》，2005年第4期。

　　[9] 參見前引2，林來梵書，第8頁。

　　[10] 如林來梵、翟國強所撰《憲法學思考中的事實與價值——有關憲法學的一個哲學話題》（《四川大學學報（哲學社會科學版）》2007年第3期）中，在既未對規範（價值）之弊、又未對事實之弊充分展開討論的情況下，便得出「程序商談理論」作為溝通二元論的出路。

　　[11] 一般認為「政治憲法學」是從政治哲學角度對憲法加以反思，但中國的「政治憲法學」（如強世功、陳端洪）卻更關切政治現實的分析，後文將對此有詳述。本文認為對政治現實的關切亦屬法社會學的範疇，當然對此亦有爭論，因為被「政治憲法學」視為基礎的施米特便存在定位的難題，但在德國仍有學者將施米特的政治國家學說納入到社會學的範疇中，參見P. Badura， Die Methoden der neuen allgemeinen Staatslehre， 2. Aufl.， 1998， S. 199ff.

　　[12] M. Weber， Wirtschaft und Gesellschaft， 5. Aufl.， Tübingen 1972， S. 1.

　　[13] J. Habermas， Zur Logik der Sozialwissenschaft， 1970， S. 83.

　　[14] 前引12，1-11頁，其中關於「理想類型」可參見第4頁。

　　[15] H. Kelsen， über Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode， 1970， S. 11.

　　[16] H. Albert， Rechtswissenschaft als Realwissenschaft， 1993， S. 19f.

　　[17] Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.)， Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart， 7. Aufl.， 2004， S. 120.

[18] 同上注，第123頁。

　　[19] 前引16，Albert書，第10頁.

　　[20] 同上注，第11頁。

　　[21] [德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，[台]陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第77頁。

　　[22] 朱蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社2004年版。

　　[23] 朱蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，127頁下。

　　[24] 朱蘇力，《當代中國法律的習慣——一個制定法的研究》，《法學評論》，2001年第3期，第19頁下；朱蘇力：《送法下鄉》第七章，238頁下。

　　[25] 朱蘇力，《社會主義法治理念與資本主義法治思想的比較》，2008年6月17日，http：//news.xinhuanet.com/legal/2008-06/17/content_8386868.htm；朱蘇力，「認真對待人治——韋伯《經濟與社會的一個讀書筆記》」，《華東政法學院學報》，1998年12月第1期。

　　[26] 參見朱蘇力：「穿行於制定法與習慣之間」，載《送法下鄉》，第238頁下。

　　[27] 強世功：《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》，《開放時代》，2009年第12期。

　　[28] 同上注，第11頁。

　　[29] 同上注，第11頁下。

　　[30] 在目前中國的「政治憲法學」陣營中，陳端洪與高全喜無疑是最具代表性的人物，但由於高氏更傾向於政治哲學，而較少在法學路徑中討論問題，因此不在本文的討論範圍內。

　　[31] H. Hofmann， Legitimit？t gegen Legaliti？t. Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts， 4. Aufl.， Berlin 2002， S. 87ff.

　　[32] C. Schmitt， Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus， Berlin 1961， S. 39.

　　[33] 前引31，Hofmann書，第93頁。

　　[34] 前引31，第93頁。

　　[35] C. Schmitt， Verfassungslehre， 9. Aufl. Berlin 2003， S. 3ff.， 11ff.

　　[36] 同上注，第3頁下。

　　[37] 同上注，第3頁下，20頁下。

　　[38] K. Hesse， Die Normative Kraft der Verfassung， 1959， S. 17.

　　[39] 前引4，陳端洪書，第298頁下。

　　[40] 陳端洪：《人民既不出場也不退場——西耶斯的民族制憲權理論解讀》，《中外法學》，2010年第1期，第103頁。

　　[41] 前引31，Hofmann書， 110頁下.

　　[42] 參見顧培東，「中國法治的自主型進路」，《法學研究》2010年第1期，第8頁。

　　[43] 朱蘇力，「法條主義、民意與難辦案件」，《中外法學》2009年第1期。

　　[44] H. Triepel， Staatsrecht und Politik， 1927， S. 12.

　　[45] 同上注，第8頁。

　　[46] 同上注，第11頁。

　　[47] 同上注，第12頁。

　　[48] 同上注，17頁。

　　[49] 同上注，20頁。

　　[50] 前引15，Kelsen書，第9頁.

　　[51] H. Dreier， Rechtslehre， Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen， 2. Aufl. 1990， S. 42f.

　　[52] 前引2，林來梵書，第10頁注10。

　　[53] Friedrich， Müller， Ralph Christensen， Juristische Methodik， Bd. I： Grundlage ？ffentliches Rechts， 8. Aufl. 2002， Berlin， S. 193f.

　　[54] 同上注，第193頁。

　　[55] 同上注，第195頁。

　　[56] K. Loewenstein， Verfassungslehre， 4. Aufl.， 2000， S. 151f.

　　[57] 前引2，林來梵書，「緒論」，第4頁：「我們必須讓憲法學返回規範，確切地說就是返回到適度的接近規範主義（Normativismus）<德>，但又不至於完全退到法律實證主義的立場」。

　　[58] 前引2，林來梵書，「緒論」，第8頁。

　　[59] 前引2，林來梵書，「緒論」，第9頁。

　　[60] 前引2，林來梵書，第8頁。

　　[61] 前引2，林來梵書，第9頁。

　　[62] 前引2，林來梵書，第6頁及正文第8頁下，第12頁下。

　　[63] 前引2，林來梵書，第9頁。

　　[64] 前引2，林來梵書，第7頁。

　　[65] 參見張翔：「祛魅與自足：政治理論對憲法解釋的影響及其限度」，《政法論壇》，2007年第4期。

　　[66] 張翔：《憲法學為什麼要以憲法文本為中心》，《浙江學刊》，2006年第3期；張翔，韓大元：《憲法文本研究的自覺與反思》，《法學家》，2008年第1期。

　　[67] 林來梵、鄭磊：《所謂「圍繞規範」——續談方法論意義上的規範憲法學》，《浙江學刊》，2005年第4期。

　　[68] 前引2，林來梵書，第70頁。

　　[69] 林來梵：人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案，《浙江社會科學》2008年第3期。

　　[70] 規範憲法學也多次提到了「規範與事實的目光流轉」（在德國繆勒、恩吉施及拉倫茨都對此有所交代），但並未交代如何反觀事實，對規範產生影響，又如何對規範憲法學所主張的憲法價值產生影響。林來梵、鄭磊：《所謂「圍繞規範」——續談方法論意義上的規範憲法學》，《浙江學刊》2005年第4期。

　　[71] 對阿列克西的興趣可見林來梵，翟國強：《有關社會科學方法論的反思——來自法學立場的發言》，《浙江社會科學》，2006年第5期，第16頁下；林來梵、張卓明：《論法律原則的司法適用》，《中國法學》，2006年第2期；對哈貝馬斯的興趣見林來梵，翟國強：《憲法學思考中的事實與價值——有關憲法學的一個哲學話題》，《四川大學學報》，2007年第3期，第60頁下。

　　[72] 前引17， Kaufmann書，第121頁.

　　[73] 本文所主張之「詮釋憲法學」並無意標新立異，事實上與韓大元教授及張翔副教授所主張的「憲法解釋學」更是異曲同工，只是因與哲學中的「詮釋學」相協調，故采此稱謂。

　　[74] 前引17， Kaufmann書，第100頁下.

　　[75] H-G. Gadamer， Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik， 5. Aufl. 1986， S. 279.

　　[76] 同上注，第102頁。

　　[77] 關於「具體化」（Konkretisierung）可參見H. Gadamer， Wahrheit und Methode， Bd. I， 6. Aufl. 1990， S. 335； K. Engisch， Methoden der Rechtswissenschaft， München 1972， S. 39-80； K. Hesse， Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland， 20. Aufl.， 1999， S. 24ff.；前引53，F. Müller， R. Christensen書，第212頁下.

　　[78] H. Gadamer， Wahrheit und Methode， Bd. I， 1990， S. 314.

　　[79] 因當代憲法之正當性只能追溯至「人民之意志」，而憲法文本的原則性導致其存有廣泛的解釋空間，兼及「人民之意志」的空泛性，導致憲法解釋中必然要涉及到對可反應「人民之意志」的「時代精神狀況」的斷言，這種斷言又涉及到詮釋學的本質，即如何調和理解過程中的個體與整體之關係，對此已超出本文的探討範圍了。

　　[80] 此處所指法規範意指寓於實證憲法文本中的法規範，與哲學意義上、與「事實」相對立的「規範」有所區別。

　　[81] 關於「規範程式（Normprogramm）」，參見前引53，F. Müller， R. Christensen書，第193頁下。

　　[82] 前引77，Hesse書，第25頁.

　　[83] 同上注，第29頁。

　　[84] 同上注27頁下。

　　[85] 與Alexy的最優化戒律相似，參考R. Alexy， Theorie der Grundrechte， 1994， S. 77ff.

　　作者簡介：李忠夏，法學博士，山東大學副教授。

　　文章來源：《法學研究》2011年第2期，發表時有改動，引用請以正式發表版本為準。

來源: 中國憲政網 | 來源日期：2012-11-27 | 責任編輯：凌絕嶺