一國兩制、人大釋法與憲法實施的完善化（筆談四篇之四）

05-30

【關鍵詞】一國兩制人大釋法憲法實施

【中圖分類號】DF2 【文獻標識碼】A 【文章編號】1008-1747（2017）02-0058-03

一國兩制是中國國家治理及和平統一進程的重大憲制性創新。香港基本法是這一憲制原則的第一個系統、完整的法律形式；澳門基本法對此多有借鑒；台灣的和平統一尚未完成，相關憲制創製尚未啟動。香港基本法是全國人大制定的全國性法律，其主要的憲制性功能是對香港特別行政區進行自治授權，將一國兩制相關政策法律化。香港基本法實施，就香港自治權內部而言，主要依賴香港司法的普通法傳統，但就一國兩制的完整理解與維護而言，香港的地方司法顯屬不足，需要在香港自治權外部引入一種監督性的中央管治權以重建香港自治權體系的憲制平衡。根據憲法授權及基本法第158條的直接規定，全國人大常委會享有及實際行使的基本法解釋權（簡稱「人大釋法權」）就成為這樣一種垂直指向香港自治權體系的中央管治權。基本法的這一憲制性安排符合歐洲公法思想史上貢斯當創製的「中立性權力」原理，屬於歐陸式違憲審查的制度類型。

2017年是基本法實施20周年，人大釋法權一共行使了5次，儘管常態化不足，但卻有效澄清了基本法的規範原意，解決了急迫的憲制性危機，保障了基本法整體權威和一國兩制的正確實現。對香港基本法的解釋與監督行為，是全國人大常委會履行憲法職能、維護憲法權威及保障憲法實施的積極作為，而探索這一機制的適度常態化，建立人大釋法權與香港司法權的監督性憲制互動關係，深化大陸法傳統與普通法傳統的法理與制度融合，是一國兩制與基本法更加全面準確實施的關鍵。

不過，以人大釋法方式保障和實施憲法中的一國兩制與特別行政區條款及香港基本法，最初並非一種強形式的憲法共識，而有一個因應基本法實施中危機深化而不斷清晰化和實踐化的過程。人大釋法的逐步常態化是危機應急管理的結果。1999年的居港權案引發香港終審法院對全國人大常委會憲制權威的直接挑戰以及特區內部人口公共政策上的決策危機，人大根據特首提請國務院轉呈的方式進行釋法，開創人大釋法先例及特首提請釋法的慣例。香港終審法院以基本法守護者姿態及普通法傳統立場，本身與人大權威處於對立狀態，不可能按照第158條程序提請釋法，一國兩制憲制運行陷入危機和僵局，而特首提請則成為打破僵局的一種程序創製。1999年的居港權釋法極其關鍵，確立了人大釋法的至上性以及拘束香港法院的憲制效力。2004年初的人大釋法屬於主動釋法，解決的是基本法附件中雙普選程序的完善問題，由「三部曲」拓展為「五部曲」，將附件條款中的「如需修改」加以程序化，引入中央控制性前置程序，保障了中央在香港政改議題上的主導權。結合2014年、2015年對於香港政改中發生的「佔中運動」的處置來看，2004年釋法對中央主導權的憲制性加強可謂必要而及時。2005年的人大釋法解決的是董建華辭任後新特首的「剩餘任期」問題，這儘管只是一個較為單純的程序性問題，但對於香港管治權力的平穩過渡與銜接十分重要，此次也是特首提請釋法。2011年的剛果金案涉及國家主權豁免問題，屬於中央管轄事項，香港終審法院依法提請人大釋法。2016年關於基本法宣誓條款的釋法，解決的是香港宣誓引發的憲制危機以及反港獨的制度需求，屬於人大主動、提前釋法。

除了這些最為緊要及爭議較大的釋法實踐之外，中央管治權在香港的實際行使極其克制及有限。即便對偶爾為之的人大釋法，香港反對派亦習慣性排斥，指責中央破壞香港法治。較為理性的香港大律師公會則表達了對人大釋法權常態化的憂慮，希望後者「絕少且謹慎」地行使。然而，若無人大釋法作為一種外部的監督性憲制機制，香港本地自治很可能逐步演化為「完全自治」而偏離一國兩制的憲制初衷，損害香港基本法秩序內的一國原則及國家的主權、安全與發展利益。這種「糾偏」意識在香港基本法實施的20年間也是逐步刺激生成的。從中央一邊來看，對1997回歸後的香港管治形勢存在過於樂觀的評估，對香港自治權的監督責任與必要性缺乏審慎的理解與設計，直到1999年居港權案引發憲制危機及2003年反23條立法大遊行引發管治失控焦慮，中央才開始重新評估香港管治及尋求彌補中央憲制權力的不足。從香港方面來看，香港法治具有特殊性，其權威來源有二：其一，香港的普通法傳統；其二，香港的本地立法。回歸憲制保留普通法傳統固然在法治意義上最大限度保證了秩序連續性和香港人心安定，卻使得香港的政治主權與法律主權相分離，香港司法援引其他普通法地區之判例對基本法條款逐條「法理化」，建構了一種普通法自由主義的基本法法理學。這使得香港在法律身份上自我識別為普通法體系的成員，於是對基於大陸法傳統的中央管治權秉持一種高度戒備心態。香港本地立法在香港司法複核權不斷擴張的條件下亦不可能對司法權構成有效限制，特首的行政主導及其行政政策更不可能對抗司法權，這就導致香港司法權成為託身但實質遊離於基本法秩序的僭位主權者，能夠對之加以憲制監督和制衡的只有中央管治權，尤其是直接對口銜接的人大釋法權。由此觀之，人大釋法權的適度常態化絕非對香港法治的破壞，而是對香港法治的補強與結構化升級，是基本法上的中央管治權對香港司法權的憲制馴化，使後者之司法法理學兼顧國家利益，容納國家法思維與規範內涵，不至於因緊跟「普通法傳統」而遊離跑偏。內地法律學者曾提出的香港基本法的國家法屬性問題因而是一個真實的關乎中國憲法與基本法實施的法理學前提性問題，單純從普通法視角無法有效理解，需要引入大陸法的政治憲法視角。

一國兩制下的人大釋法權的鞏固需要法理上的進一步加強。事實上，因應香港的法治社會與法理性權威的特徵，中央治港也在逐步完成從「協商治港」向「依法治港」的轉變。依法治港的提法近年來在中央文件中屢屢出現，被作為十八屆四中全會之「依憲治國」系統規劃的一部分。中央治港亦顯著感受到香港本地的普通法自由主義基本法法理學的挑戰，而有意逐步建構一種與之抗衡並據以對話互動的國家主義基本法法理學。這裡強調的「國家主義」並非專制化、威權化的國家本位法理學，而是本乎一國兩制而相對側重一國的糾偏式法理學。這兩種基本法法理學之隱性衝突由來已久，早在基本法起草階段及起草後的各自解釋過程中就有浮現，在幾次人大釋法中更是直接交鋒。

國家主義基本法法理學的系統化表述可藉助2014年6月的一國兩制白皮書加以理解。香港反對派對白皮書的反彈很強烈，就是因為對其中包含的國家主義法理學的權力邏輯及法理競爭壓力十分敏感，感到香港社會長期實際享有的司法「完全自治」外衣被中央管治權刺破。白皮書在若干基本要點上提出了完全不同於香港本地法理學的新理解：其一，全面管治權，使用這一概念描述中央權力，與香港的高度自治權形成對峙關係，可能引起誤解，但指明了一國兩制的一國法理。不過，若是改為「全面監督權+有效管治權」或許更為準確。其二，共同基礎論，即將憲法和基本法作為香港憲制的共同基礎，這就破除了所謂的香港基本法的「小憲法論」，但憲法高於基本法，因此這個共同基礎仍然是有區分的。其三，人大釋法權的三軌制，即終審法院提請釋法、特首提請轉呈釋法及主動釋法，這是對人大釋法權之法定性與憲制慣例的整合，同時提供了在程序上制約終審法院壟斷釋法權的合法機制。其四，愛國愛港的普遍要求與法理正當性，包括法官也屬於管治隊伍及需要愛國愛港的論述，這些相當於港版「憲法愛國主義」的要求之必要性在2016年10月的立法會宣誓風波中一覽無餘。白皮書提供了一個初步系統化的官方法理學框架，提出了一國兩制與基本法實施中亟待澄清與規範化的若干法理概念。

果不其然，新一屆立法會宣誓風波引發的憲制爭議，直接暴露了香港本地主義法理學對國家忠誠與國家利益的盲區，從立法會主席到法院法官在缺乏中央監督和指引的條件下很難充分理解和維護基本法上的依法宣誓條款的立法原意和規範內涵，而成為操弄程序和放任權利的不合格執法者。2016年11月7日，人大主動提前釋法，為香港司法提供了清晰化的監督和指引，對香港高院做出正確的、符合基本法原意及維護基本法整體秩序的判決十分關鍵。儘管香港高院的兩次判決均承認了人大釋法並依據香港本地法例做出實質符合人大釋法的判決，有些評論者繼續堅持「釋法多餘論」，但這是事後諸葛亮的看法，不足為訓。沒有人能夠假設：若無人大提前釋法，香港法院會如何判決。對香港司法在遏制社運激進化及反港獨中的意願與能力的不信任，不僅是中央的隱性憂慮，也是香港社會有目共睹的事實。香港司法在佔中判決、旺角判決系列案中的輕判取向和對社會運動激進法理的權利化背書，是港獨泛濫與基本法秩序危機的助推性因素。香港司法本乎普通法傳統和人權法理學，更有構成上的外籍法官因素，因而不可能自覺地認知和維護一國兩制與基本法秩序內的忠誠價值和國家利益。誰來代表一國兩制中的國家利益？只能是中央，而其具體法律形式就是人大釋法權。此外，本次圍繞宣誓條款的人大釋法並非僅僅解決立法會議員宣誓問題，而是廣泛規管了香港自治秩序中的選舉秩序和宣誓秩序，是人大積極行使憲法與基本法上的解釋職能、有效維護整體憲法權威的護憲行為。

當然，我們也不能無視以白皮書形式建構國家主義基本法法理學的缺陷：其一，白皮書屬於行政政策性文件，通常用於外交領域，缺乏正式的法律效力，很難嵌入一國兩制與基本法秩序體系之內；其二，香港社會是法治社會，對法規範的形式性要求很高，白皮書不適合作為法院判案的引述依據；其三，白皮書中的法理學闡述還存在粗淺化和不成熟之處，更多偏重大陸法的國家法理表達，而欠缺對香港本地普通法法理的吸收和對話；其四，白皮書在香港社會的接受性爭議持續存在，但此次人大宣誓條款釋法最終獲得香港社會及司法普遍承認，兩相對照，應該對我們的依法治港工作提出更高的法治化要求。這些缺陷提示我們：其一，中央治港主動建構基本法法理學是正確和必要的，但其表現形式應盡量體現法治思維、法治方式及按照合法、規範的國內法形式呈現；其二，白皮書法理學是初步嘗試，中央可藉助基本法實施20周年之機，以全國人大（常委會）名義發布2.0版的新白皮書，更新表述，提升法理學系統化及概念準確性，作為未來依法治港的標準與指南；其三，人大釋法權適度常態化，以釋法形式逐步沉澱和積累一國兩制的具體法理，改變香港法治中普通法獨大的舊格局；其四，人大釋法權之外的中央管治權也需要尋求制度程序的完善和制度細節的保障，比如法案備案審查權、高官述職問責權、指令行政指導權等。

總之，對香港基本法的釋法實踐是全國人大常委會履行憲法上一國兩制保障職責及基本法上監督職責的具體體現，是依法治港和依憲治國的憲制性支撐。人大釋法打破了一國兩制實施初期的兩制隔離與兩種法理學的簡單對立，提供了一國與兩制之間實現憲制互動的有效機制，同時對香港自治權內部的「司法至上」及普通法法理學的「完全自治」進行了合憲與有效的監督，並為人大在憲法更多條款和更大範圍內開展監督與解釋實踐提供了先導和示範，有助於依憲治國範疇內《憲法解釋程序法》或《憲法監督法》的立法準備與制度突破。釋法實踐證明了，全國人大常委會積極行使憲法上的監督與解釋權有助於十八屆四中全會確定的依憲治國與憲法實施制度的具體化、程序化和完善化，是對國家治理現代化在原理和制度機制上的積極探索和有效推進。

（作者為北京航空航天大學法學院副教授、一國兩製法律研究中心執行主任）