財產罪法益上的所有權說批判

05-30

　　陳洪兵·清華大學法學院

所有權人從盜竊犯那裡竊回被盜財物的，是否構成盜竊罪？非所有權人從盜竊犯那裡竊取、騙取贓物的，是否構成盜竊、詐騙罪？從持有毒品、淫穢物品等違禁品的人那裡竊取、騙取、搶劫違禁品的，是否構成盜竊、詐騙、搶劫罪？所有權人從合法佔有者那裡竊回所有權保留的財物的，是否構成盜竊罪？所有權人從佔有者那裡竊回租賃期屆滿的財物的，是否構成盜竊罪？債權人採取欺詐、脅迫手段使債務人還債的，是否構成詐騙、敲詐勒索罪？受託轉交賄賂款的中間人侵吞賄賂款的，是否能夠侵占罪？謊稱替人殺死仇人而收受十萬元酬金後藏匿的，能否構成詐騙罪？等等。上述問題的回答直接與我們對財產罪的法益界定有關。關於財產罪的法益，國外相關探討可以為我們所借鑒。

　　一、日本的本權說與佔有說之爭

　　在日本，財產罪的保護法益是他人的財產，這基本上沒有疑問。頗有爭議的問題是，這裡的財產究竟是指他人對財物的所有權及其他本權，還是指單純的對財物的佔有本身。在此問題上，形成了本權說、佔有說與形形色色的中間說。

　　本權說認為，財產罪的保護法益是指財物的所有權及其他本權（質權、租賃權、留置權等）。本權說的理由主要有三點：一是，刑法第235條盜竊罪條文中「他人的財物」，含義是「他人的所有物」；二是，只有用本權說才能有效說明「不可罰的事後行為」的不可罰性；三是，刑法第242條（該條規定：「雖然是自己的財物，但由他人佔有或者基於公務機關的命令由他人看守時，就本章犯罪，視為他人的財物。」）的所謂「即便是自己之物，為他人所佔有」的情況，僅限於基於質權、租賃權、留置權等私法上的合法許可權（即本權），故該條規定屬於例外的擴張的規定。若徹底堅持本權說，則不僅物主因為對被盜財物仍然享有所有權（民法上有所謂物上追及權），被害人從盜竊犯那裡竊回財物的，不構成盜竊罪。而且，由於盜竊犯對所盜財物不具有所有權或其他本權，則第三人從盜竊犯那裡竊走贓物的，也不構成盜竊罪。對於毒品、淫穢物品等的持有，因為不能認為持有人享有合法的所有權或者其他本權，則其他人從持有人那裡竊取、騙取或者恐嚇取得的，都不構成犯罪。所有權人從佔有人那裡竊回租賃期屆滿的財物的，也不構成盜竊罪。

　　本權說受到的批判是：本權人無論什麼時候取回財物的，都不構成奪取罪，這會導致財產秩序的顯著混亂。因為盜竊犯對贓物沒有物權法上的合法權利，不具有返還請求權，則任意第三人都可以採取盜竊、詐騙、恐嚇甚至搶劫手段奪取贓物或者毀壞贓物；因為國家禁止私人持有違禁品，所以持有人不享有物權法上的合法權利，不享有返還請求權，則任意第三人都可以對他人非法持有的違禁品進行盜竊、詐騙、恐嚇、搶劫或者毀壞；因為在買方付清貨款之前，賣方仍保留所有權，則賣方隨時可以通過盜竊、詐騙、搶劫、恐嚇等方式將財物取回；因為租賃期限已滿，佔有人不再享有合法的本權，則所有權人隨時可以將財物竊回；因為債權人對債務人享有合法的本權，則債權人可以採取搶劫、恐嚇、詐騙的方式促使債務人履行債務；販賣假毒品收取錢款的，受託轉交賄賂款而侵佔的等等，因為是基於不法原因給付，「被害人」不享有返還請求權，故均不構成財產犯罪。這樣，根本就沒有財產秩序可言。因此，日本如今真正堅持徹底的本權說的學者幾乎沒有。

　　佔有說，又稱所持說，認為財產犯罪的保護法益，是事實上的佔有本身，不僅包括合法佔有，而且包括非法的佔有。佔有說的理由主要有：一是，與本權說允許私力救濟正相反，由於民法禁止私力救濟，因此在構成要件階段沒有必要考察法律根據問題，所有的佔有均應成為保護的對象。二是，包括所有權人從盜竊犯那裡取回自己財物的情況在內，在行使權利之時，應綜合考察行為的必要性、緊迫性、手段的相當性等因素，如能認定為自救行為等違法阻卻即可，或者從實質的構成要件解釋論角度考慮，將竊回自己的財物的行為解釋為不具有構成要件該當性的行為。三是，就竊取違禁品，以及第三人從盜竊犯犯那裡竊取贓物的行為，可以作統一的說明，均認定構成盜竊罪。四是，刑法235條的盜竊罪條文的「他人的財物」，理解為「他人佔有的物」也可以，未必要限定為「他人的所有物」。五是，雖然從歷史上看，財產犯罪的保護法益是所有權及其他本權，但隨著社會的複雜化，這種觀點已經不能適應現在的形勢。因為所有權只有一種抽象的權利，財物的經濟效益主要是由對財物的佔有、管理而取得的。為了保護所有權，首先必須保護佔有本身。而且不管財物的所有者是誰，對財物的佔有都應當給予保護，否則就不利於對所有權的保護。六是，刑法第242條的規定只是一種注意規定，也就是說，即使沒有該條的規定，自己的財物被他人佔有的，也應該作為「他人的財物」進行保護，等等。

　　按照純粹佔有說的觀點，所有權人從盜竊犯那裡竊回財物的，本來應該負盜竊罪的責任，但仍可以基於自救行為的違法阻卻事由，而不作為犯罪處理。不過，所有權人一周後才發現被盜的自行車而深夜潛入盜竊犯家中將自行車竊回的事案，因為不具備自救行為的必要性、緊迫性，而且深夜潛入盜竊犯家中，從手段上看也不具有相當性，因而，仍應認為所有權人竊回贓物的行為，構成盜竊罪。儘管盜竊犯對於贓物的佔有不具有民法上的權源，但相對於第三人而言，這種佔有本身顯然是值得保護的法益，因此第三人採取盜竊、騙取、恐嚇等方式取走財物的，仍然構成盜竊、詐騙、恐嚇罪。持有違禁品本身儘管是非法的，但在國家沒收之前，這種違禁品的佔有本身也是值得保護的法益，因此其他人竊取、騙取、劫取的，當然構成盜竊、詐騙、搶劫罪。即使租賃期屆滿，佔有者對於租賃物的佔有，不再具有民法上的本權，但佔有者對財物的事實上的支配狀態也是值得保護的法益，所有權人只能通過民事訴訟等方式通過公力救濟的途徑取回財物，若通過盜竊方式取回財物的，同樣構成盜竊罪。此外，即使享有債權這樣的本權，債權人採取恐嚇等非法方式促使債務人還債或者取走價值相當的財物以充抵債務，都是對債務人現有財產的侵犯，同樣構成犯罪。即使是在販賣假毒品獲取錢款，或者在受託保管贓物而侵佔等不法原因給付的場合，也能構成詐騙、侵占罪。

　　佔有說受到的批判是：明明是不法的佔有，卻還要進行保護，這有違刑法維持社會秩序的本來目的；認為盜竊罪的法益是保護單純的佔有，則不能說明盜竊後又毀壞財物的所謂不可罰的事後行為的不處罰的根據；將包括不值得保護的佔有在內的所有的佔有都作為盜竊罪的法益進行保護，這超出了刑法保護個人財產法益的任務，而且完全禁止自力救濟，強制進行民事訴訟，難免存在過度奉行法治國思想之嫌。

　　不少學者認為，本權說使財產犯罪的保護法益過於窄小，使一些本該當作犯罪處理的行為，如租期屆滿後竊回租賃物的行為，不能當犯罪處理。對於第三人從盜竊犯那裡盜走贓物的，以及盜竊他人非法持有的違禁品的，儘管解釋上仍然可以認為屬於「他人的財物」，而可以作為犯罪處理，但終究和本權說的主張本身存在矛盾。對於侵佔不法原因給付物的，不作為犯罪處理，或者作為侵佔脫離佔有物罪處理，似乎都不夠合理。與此相對，佔有說則是財產犯罪的保護法益過於擴大，使一些本不該當作犯罪處理的行為，如所有權人從盜竊犯那裡竊回自己的財物，若不符合自救行為的條件，也得以犯罪論處，這未必合適。因此，在本權說和佔有說之間，出現了形形色色的中間說。這些中間說要麼靠近本權說以本權說為基礎，要麼靠近佔有說以佔有說為基礎。這些所謂的中間說，都是為了在本權說和佔有說之間為財產犯罪劃定合理的處罰範圍。例如，「合理佔有說」認為，財產罪的法益是基於合理理由的佔有，在被害人與行為人的關係一眼就能明白是不值得保護的佔有，就不是財產罪的保護法益。「與本權無對抗關係的佔有說」認為，財產犯罪一方面以保護所有權及其他本權為目的，同時，首先要保護本權的前提——對財物的佔有本身。但是，當本權與事實上的佔有產生一種對抗的關係時，只要事實上的佔有一方與本權的對抗沒有合理的理由，則不保護這種佔有。此外，以佔有說為基礎的「平穩佔有說」認為，財產犯罪的保護法益，是本權（包括所有權），以及平穩的佔有。這是各種中間說中最有影響的學說。由於以佔有開始階段的平穩佔有為保護法益，因而在構成要件階段應當僅排出從盜竊犯人那裡竊自己財物的情況。除此之外，可以說這一學說在其他方面與純粹佔有說並無不同。

　　各種中間說因為主張的差異，對各種事案得出結論會存在一定的差異。對於被害人從盜竊犯那裡竊回贓物的行為，各種中間說的結論基本上是無罪。理由或者是，盜竊犯的這種佔有相對於所有權人行使權利的行為而言，不具有對抗的合理根據，或者是認為相對於本權人而言，不認為是一種平穩的佔有或者是合理的佔有。不過，若超過一定期限，已經形成平穩的佔有的狀態，則即使被害人從盜竊犯處竊回財物的行為，也可能認為侵害了盜竊犯對贓物的平穩的佔有，而構成盜竊罪。對第三人而言，盜竊犯的這種佔有怎麼說都是一種值得保護的佔有，因而第三人竊取贓物的，構成盜竊罪。對於違禁品的持有，相對於國家通過法定程序行使沒收權而言，這種佔有沒有合理的根據，但相對於第三者而言，這種佔有仍然屬於值得保護的佔有。中間說受到的批判是，中間說所主張的佔有狀態的相對化觀點不具有合理性，因為從客觀上看，盜竊犯對贓物的佔有無論相對於被害人還是相對於第三人，非法持有人對違禁品的持有無論是相對於國家還是相對於其他自然人，從客觀上看，這種佔有並沒有什麼不同的地方。

　　關於財產罪的法益在判例上主張的變遷，基本上是在二戰之前，大審院的判例明確採取本權說，但是，在二戰之後，最高裁判所的判例則由本權說演變至佔有說，甚至於對二戰前的大審院的類似案例的主張作了明確的變更。例如，二戰前，（1）債務人違反禁止以撫恤年金證書作為擔保物的規定，將撫恤年金證書用作擔保並交付給債權人，為此，大審院認為，「第242條、第245條限於佔有人基於合法的占有權而對抗所有人的場合才能適用。在並不存在對抗權的場合，則沒有理由根據此規定而來保護佔有人並處罰所有人。」（2）對於甲把甲、乙共有的奶牛租借給丙後，乙擅自牽回奶牛的事案，判決意見認為，第242條所謂的「佔有」限於私法上的具有合法許可權的場合，有無合法許可權還應從民事法上進行判斷。這兩個案例是二戰前大審院采本權說的典型判例。但二戰後最高裁判所的判例意見發生明顯改變，例如，（1）對於詐取了違禁品軍用酒精的事案，最高裁判所認為，「刑法規定相關財物罪，就是為了保護人對於財物的事實上的持有，而不問其在法律上是否具有持有該財物的正當性，即便刑法禁止此種持有，只要事實上持有財物，出於維持社會法律秩序的考慮，也應該將物的這種事實上的持有狀態作為獨立的法益加以保護，而不允許隨意採用不正當的手段加以侵害。」（2）通過恐嚇手段奪取他人非法持有的佔領軍物質的，以及（3）以恐嚇手段獲取他人正在搬運的贓物的，這兩個案例，均認定成立恐嚇罪。（4）對於債務人詐取了用作擔保的國鐵年金證書的事案，最高裁判所明確變更了前面大審院（1）的判決意見，根據佔有說的理論認定成立詐騙罪。另外，關於盜竊罪的判例，（5）擔保權人擅自開走了處於更生管理人保管之下的汽車，由於該汽車的所有權歸屬非經民事裁判難以確定，因此，最高裁判所根據佔有說的理論而肯定盜竊罪的成立。（6）從事汽車金融業務的債權人與債務人之間簽訂了汽車買賣合同，該合同附有購回約定條款。在債務人喪失購回權之後，債權人馬上用私配的鑰匙從債務人處擅自開走了汽車。對此，最高裁判所基於佔有說的理論，認為成立盜竊罪。

　　由上述八個典型案例可以看出，日本判例意見明顯從二戰前的本權說轉變為佔有說，體現了從強調包括所有權在內的本權的保護，轉向對事實上的佔有狀態的保護。日本學者認為，這與二戰結束後混亂不堪的財產秩序有關。也就是說，在這種背景下，對佔有法益的保護優先於對本權法益的保護。

　　筆者認為，從維護財產秩序，提高財產保護的效率，以適應財產高速流轉的現代市場經濟社會的要求，還是以保護財產的佔有本身為宜，至於采佔有說可能帶來個別不合理的結論可以通過其它途徑排除器可罰性。因此，筆者贊成佔有說。

　　二、我國財產罪法益上的所有權說批判

　　關於財產罪的法益，我國刑法學界通說主張的是所謂所有權說，認為，「侵犯財產罪侵犯的主要客體是公私財產所有權。財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利，包括佔有、使用、收益和處分四項權能。最核心的是處分權，即按照所有人自己的意志對財產進行自由處置的權利。一般而言，對任何一種權能的侵犯，都是對所有權不同程度的侵犯，而對處分權的侵犯，則是對所有權整體的最嚴重的侵犯，也是絕大部分侵犯財產罪的最本質的特徵。」上述觀點認為，除了挪用資金罪、挪用特定款物罪只是侵犯了占有權、使用權與收益權以外，其他財產犯罪都是侵犯了財產所有權的整體。顯然，「這是比本權說還要極端的一種學說。」

　　所有權說可謂是一種戴著腳鐐跳舞的學說。徹底堅持所有權說的話，不僅被害人因為享有所有權而從盜竊犯那裡竊回財物的不構成犯罪，而且，由於盜竊犯對贓物的佔有沒有民法的根據，即所謂不受民法保護，縱然他人從其手中奪取贓物，盜竊犯也不享有民法上的返還請求權，因此，任意第三人採取盜竊、詐騙、恐嚇等方式取得贓物的，都不構成犯罪。持有毒品、淫穢物品的人，因為其對違禁品的持有是非法的，即在民法上不享有合法的物權，即使他人奪取違禁品，持有人也不享有返還請求權，因此，持有人以外的任何人採取盜竊、詐騙、恐嚇、搶劫等手段奪取其持有的違禁品的，都不構成財產罪。因為賭資和偽造的貨幣是犯罪組成或者形成之物，佔有人不具有民法上的合法權利，即佔有人不享有所有權，因此，佔有人以外的任何人採取盜竊、詐騙、搶劫、恐嚇等手段奪取該財物的，也都不構成財產罪。在不法原因給付的情形，如販賣假毒品獲取錢款的，或者受託轉交賄賂款而消費掉賄賂款的，或者受託保管贓物而侵吞的，或者受託代為銷售贓物的謊稱只售得少量錢款而侵吞部分銷售款的，等等，因為是出於不法原因交付錢款和財物，所以錢物的交付方按照民法和合同法的規定，不具有返還請求權，即在民事法上不享受合法的權利，故接受錢物的一方縱然實施詐騙、侵佔行為，也不能構成詐騙罪、侵占罪。

　　但事實上，所有權說又認為某些情形下也存在刑罰處罰的必要性，於是提出各種理由。下面略舉幾例予以說明：

　　案例一：（2003年司法考試試卷二第10題）李某花5000元購得摩托車一輛，半年後，其友王某提出借用摩托車，李同意。王某借用數周不還，李某礙於情面，一直未討還。某晚，李某乘王某家無人，將摩托車推回。次日，王某將摩托車丟失之事告訴李某，並提出用4000元予以賠償。李某故意隱瞞真情，稱：「你要賠就賠吧。」王某於是給付李某摩托車款4000元。後李某恐事情敗露，又將摩托車偷偷賣給丁某，獲得款項3500元。李某的行為構成何罪？國家公布的答案是構成盜竊罪。按照所有權說，因為李某對摩托車享受所有權，其取回摩托車只是行使所有權的行為，理應不構成盜竊罪。於是所有權論者不得不論證說，「如果財物所有人採取秘密竊取手段盜竊他人保管之下的本人財物後又進行索賠的，實際上侵犯了他人財產所有權，符合盜竊罪的本質特徵，應以盜竊罪論處。」言外之意，之所以構成盜竊罪，是因為李某索賠的緣故。若如此，則構成的也應該是詐騙罪。不過，李某取得摩托車並非王某基於認識錯誤處分財物的結果，所以不符合詐騙罪的構造，不可能構成詐騙罪。其實，本案構成盜竊罪，是因為儘管王某遲遲不還無償借用的摩托車，但王某對摩托車的佔有也是一種值得保護的法益，李某侵犯這種佔有，當然構成盜竊罪。

　　案例二：對盜竊、搶劫違禁品的行為，能否作為盜竊罪、搶劫罪處罰？所有權說論者均認為成立犯罪。本來，按照所有權說，因為違禁品的持有人不具有民法上的合法權利，縱使他人奪取違禁品的，原持有人也不享有返還請求權，因此他人奪取違禁品的不構成犯罪，才符合所有權說的邏輯。於是所有權說論者辯解認為，「因為毒品是違禁品，不受國家法律的保護，但不能認為誰都可以任意佔有，更不能以盜竊等手段佔有。根據法律規定，違禁品應當沒收，歸國家所有。因而盜竊毒品的行為侵犯的不是毒品持有人的所有權，而是侵犯國家對毒品的所有權，因而可以構成盜竊罪。」但是，毒品作為動產，根據《中華人民共和國物權法》第23條規定，「動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。」因此，國家在沒收之前對毒品並不享有所有權，認為竊賊侵犯了國家的毒品所有權甚為牽強。果真如此的話，則買賣毒品、淫穢物品的人在買賣國有資產，持有毒品、淫穢物品的人在持有國有資產，吸毒的人在吞噬國有資產。這太奇怪了！因此，奪取違禁品的行為之所以構成財產罪，是因為行為人對於違禁品的佔有本身也是值得刑法保護的佔有，侵害這種佔有，當然構成財產罪。

　　案例三：騙取盜竊犯手中的贓物的，是否構成犯罪？按照所有權說，本來應該認為，贓物佔有人因為不具有民法上的合法權利，不享有返還請求權，所以不構成犯罪。但所有權說基本上又會認為構成詐騙罪。可是，構成詐騙罪，按照所有權說是有問題的，這跟盜竊贓物情況不一樣。因為，按照詐騙罪的結構，行為人使用欺詐手段致使對方陷入認識錯誤，對方基於認識錯誤處分財產，行為人據此得到財產，對方因此受到損害。按照所有權說，顯然贓物的持有人雖然被騙了，但不是被害人，財物的原所有人，雖然是實際的被害人，但沒有被騙。那麼，能否認為屬於三角詐騙呢？不能！因為，贓物的佔有人顯然不具有處分被害人財產的許可權或者處於有權處分被害人財產的地位，故也不符合三角詐騙的結構。若要認定構成詐騙罪，就必須承認盜竊犯對贓物的佔有本身也是一種值得保護的法益，欺詐行為是對這種佔有法益的侵犯，即贓物的佔有人是被害人，這樣就符合詐騙罪的構造，而成立詐騙罪了。

　　案例四：將頭痛粉謊稱是毒品而販賣獲取購毒者的錢款的，是否構成詐騙罪？本來，按照所有權說，因為購毒者是出於不法原因給付「毒品」款的，顯然不具有所交付錢款的返還請求權，因此，販毒者不構成詐騙罪應是當然的結論。但所有權說論者卻認為，「由於行為人主觀上不具有製造、販賣毒品的故意，客觀上所製造、販賣的對象也不是毒品，而是利用假毒品詐騙他人錢財，如果數額較大符合詐騙罪構成要件的，應按詐騙罪論處。」認為構成詐騙罪顯然有悖所有權說理論的一貫性。

　　綜上，嚴格按照所有權說，對於贓物、違禁品以及不法原因給付的大多數情況，本應得出不構成犯罪的結論，但從處罰的必要性考慮，卻偏偏基本上都得出了有罪的結論。所以所有權說可謂是「戴著腳鐐跳舞」。現在是到了該徹底拋棄所有權說的時候了！

　　三、佔有說之主張

　　國內有學者在深刻批判所有權說的基礎上認為，「財產犯的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序改變現狀（恢復應有狀態）的佔有；但在非法佔有的情況下，相對於本權者恢復權利的行為而言，該佔有不是財產犯的法益。」這大致是前述日本學者大冢仁所持的靠近佔有說的中間說「與本權無對抗關係的佔有說」。筆者對此基本持肯定態度，但是仍然存有三點疑問：

　　一是，該說主要就是將被害人自己取回贓物的行為排除在了財產罪之外，但是通過一定的理論說明，採取佔有說也能達到同樣的目的，與其如此，簡潔明快地主張佔有說豈不更好？筆者認為，就是採用佔有說也可以將某些情況下被害人竊回贓物的行為排除在犯罪之外。行為符合自救行為的條件自不必說。國外無論采本權說、佔有說還是中間說的學者，基本上都不否認在符合自救行為條件下應該否認成立犯罪。在不符合自救行為的情況下，中間說和佔有說，有認為不符合盜竊罪構成要件該當性的主張，有不具有可罰的違法性的主張。筆者認為，既然肯定財產罪的法益是保護佔有，就不能認為上述行為沒有對「他人財物的佔有」造成侵害，因此，符合構成要件的該當性通常不存問題。不過，根據目前日本很有影響的構成要件的實質解釋論原理，也可能認為上述行為不具有盜竊罪的實質的構成要件的該當性，而不應作為犯罪處理。根據具體情形，在國外可以用可罰的違法性理論否認犯罪的成立，在我國可以刑法第13條「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」的但書規定排除其犯罪性。例如，被害人回家發現電視機被盜後，立即循著雪地上的腳印，翻越了十座大山才發現盜竊犯的蹤影，趁其不備取走電視機的，可以認為是自救行為。另外，發現贓物的藏匿處所後，若通知警察，則可能在警察到來之前，贓物被轉移的可能性極大，這種情況下，行為人竊回贓物的，可以認為屬於刑法第13條但書的情形，不構成犯罪。但如果盜竊犯已經用盜竊來的電視機欣賞世界盃足球賽二十來天了，眼看就要看到二分之一決賽，行為人不通知警察，而是秘密將贓物竊回，就不能認為沒有達到應受刑罰處罰的程度。當然，用十三條但書的規定來排除部分情況下所有權人竊回贓物行為的可罰性，確實存在標準不明確的問題。但我們對刑法分則中大量的數額犯、情節犯的出罪，事實上，也是綜合判斷行為的法益侵害性，看其是否達到應受刑罰處罰的程度，潛在地也是應用十三條但書的規定進行處理的。要說明確，或許刑法第383條規定的五千元數額是明確的，但還是在第四項規定：「個人貪污數額不滿五千元，情節較重的……。」仍然離不開可罰與否的實質性判斷。而且，無論是採用本權說，還是佔有說，抑或中間說，都避免不了具體情況對可罰與否進行實質判斷的問題。

　　二是，如果盜竊犯已經持久佔有了贓物，就是在民法上也已經形成了對贓物的平穩佔有狀態，完全不符合自救行為條件的情況下，若還認為不構成犯罪，就不無問題。按照日本學者平野龍一所主張的平穩佔有說，若盜竊犯持續佔有贓物而形成了一種較為平穩佔有的狀態，被害人還採取竊取、騙取、恐嚇等手段奪回贓物的，不作為犯罪處理就沒有合理性。除上述所舉不符合自救行為條件的盜竊行為外，筆者認為，被害人採取恐嚇、搶劫手段奪回贓物的，除符合正當防衛、自救行為條件不作為犯罪處理外，原則上都應作為犯罪處理，否則就沒有財產秩序可言。當然，何謂「平穩的佔有」？仍免不了存在不明確的地方。這也只能根據佔有的時間、場所、方式、物件的大小、情況緊急的程度、司法救濟的效率等方面綜合考慮來具體判定。

　　三是，若肯定不符合自救行為條件的情形也排除犯罪性的話，則被害人因為認識錯誤竊取了和被盜財物外形相似的財物，或者竊取了超過所被盜的財物的，是否該按照事實認識錯誤阻卻故意的原理，而認為構成「過失盜竊」呢？這不無疑問。若外觀上符合自救行為的條件，可以根據違法性阻卻事由錯誤的原理進行處理；若從外觀上看就不符合自救行為的條件，認為阻卻盜竊的故意是沒有道理的。這種情形下，還是應該作為犯罪處理。

　　鑒於上述靠近佔有說的中間說仍然存在一些疑問，筆者鮮明地提出「佔有說」的主張。「佔有」，意味著摒棄本權說和中間說，明確主張「佔有說」。筆者明確主張「佔有說」除前述理由外，還補充以下幾點：

　　第一、在現代社會，隨著經濟條件的顯著變化，財產關係日益複雜，採用佔有說是現實的需要。如民法學者所言，「隨著股份公司的出現和信託業的發展，出現了所謂『債權物權化』和『物權債權化』現象。之所以如此，是因為：第一，經濟形態由『相對靜態』到『頻繁交易』。第二，價值目標由『歸屬』到『利用』。……現代市場經濟的社會化、高效化，使對物的充分利用成為首要價值目標。要求擺脫所有權的羈絆，由支付等價來獲取權利已成為一種趨勢。第三，利益實現由『自主管理』到『價值支配』。傳統的財產權制度並非注意到財產經營管理者同財產價值支配是可以分開的，物的最終處分權也可由他人行使。顯然，當這種核心支配權依法可讓渡給他人時，原所有人是否仍享有所有權便值得懷疑。」我國剛通過的物權法第1條就規定：「為了維護國家基本經本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法。」該法專門將佔有作為第五編加以規定。這也充分說明，保護佔有，發揮物的效用，在現代經濟社會極為重要。

　　第二，債權、股權也同樣需要刑法保護。作為我國全面規定債權的1999年通過的合同法，洋洋洒洒四百二十八個條文，條文數量與刑法四百五十二條相差無幾。這說明現代社會債權是何等的重要！不保護債權，只保護所有權，這無論如何都是刑法對現代經濟社會要求的背離。再則，股份制於現代社會的重要性不言而喻，公司法也在大張旗鼓地訂立和修改，刑法對於股權的保護能夠袖手旁觀嗎？而股權到底是所有權還是債權，是「說也說不清楚」。不管怎麼說，刑法都必須進行保護。傳統的所有權說不能反映現實社會的要求，不能有效保護債權、股權等，這是顯而易見的。

　　第三，從前述介紹的日本在財產罪法益理論和判例主張上的變化，也可以看出，財產關係的複雜化是本權說衰退的根本原因，說明財產關係越複雜，財產罪的法益範圍就越擴大。我國現在的財產關係也已經非常複雜，所有權說當然得退出歷史舞台，財產罪的法益範圍當然得擴大，即刑法對財物的佔有、利用關係以及債權本身都必須進行保護。

　　第四，保護佔有，禁止私力救濟，維護法制的權威，促進良好的財產秩序，對於我國來說尤其具有現實意義。如前所說，二戰後，日本鑒於當時混亂的財產秩序狀況，法院判例立即由本權說轉向佔有說。在我國，法治環境還很惡劣，在民間藉助黑惡勢力討債還具有相當的普遍性。如果我們還是堅持傳統的所有權說，縱容私力救濟，則無異於是火上澆油。

　　綜上，摒棄傳統的所有權說，轉向保護佔有，禁止私力救濟，維護社會法治秩序，應是我們當然的選擇。（來源：北大法律信息網和）