【析案】喬丹案判決為何被稱為「偉大的判決」？

判決書之所以偉大，就在於法官思維的縝密，邏輯的嚴謹、規則的創設，實現了不僅解決個案，而且通過解決個案提供了化解類似糾紛的參考或指導。

文 | 吳世柱

來源 | 吳世柱律師的法律博客

喬丹案再審判決被法律界稱為「偉大的判決」「一份判決書、半部商標法」。可見，作為最高人民法院對於喬丹案的再審不僅受到了廣泛的關注，而且，該判決結果也得到了廣泛的認同。那麼，該判決為何「偉大」？最高院的法官再審此案體現了哪些裁判思維？法官的裁判思維對於律師代理案件有哪些啟示？

解讀這份偉大的判決書就會發現，判決書之所以偉大，就在於法官思維的縝密，邏輯的嚴謹、規則的創設。具體體現在：

一、歸納焦點問題集中，對於焦點問題所涉及的相關問題思維縝密，邏輯聯繫緊密。

關於涉及中文「喬丹」商標的（2016）最高法行再15、26、27號三件案件。法官總結的爭議焦點為：爭議商標的註冊是否損害了再審申請人就中文「喬丹」主張的姓名權，違反2001年修正的商標法第三十一條關於「申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利」的規定。

這一焦點問題的前提是，法官認定了涉及中文喬丹商標註冊的事實。但這一事實，是否損害喬丹姓名權以及是否能將喬丹的姓名權認為「在先權利」？

在此基礎上，最高院法官對此焦點擴展為八個具體聯繫的小問題，充分顯示了最高院法官超人的「法律思維」。

第一，保護姓名權的法律依據是什麼？

第二，姓名權所保護的具體內容是什麼？

第三，喬丹在我國具有何種程度和範圍的知名度？

第四，再審申請人及其授權的耐克公司是否主動使用中文「喬丹」，其是否主動使用的事實對於再審申請人主張的姓名權有何影響？

第五，爭議商標的具體情形是否會使相關公眾誤認為與再審申請人具有關聯？

第六，喬丹公司對於爭議商標的註冊是否存在明顯的主觀惡意？

第七，喬丹公司的經營狀況，以及喬丹公司對其企業名稱、有關商標的宣傳、使用、獲獎、被保護等情況，對三件案件具有何種影響？

第八，再審申請人是否具有怠於保護其主張的姓名權的情形，該情形對三件案件有何影響？

若法官當庭發問這八個問題，如果代理律師沒有事先的預案，庭審回答便缺乏針對性，所以，研究法官發問的思路，對於提升律師的執業能力，毫無疑問，是「有備無患」的應有之義。不僅如此，代理律師更要有「見點成面」的技能，像法官一樣思考，把一個問題的多個方面擴散思維，全面思考，這樣針對法官的提問，具有超前思維的能力：提前預測到法官的問題，這便是「專業」。

二、法官釋法清晰明確，事實、規範與理論並用，「涵攝」周正，使判決的公正性得到提升。

保護姓名權的法律依據，法官認為：商標法第三十一條所稱的「在先權利」，是概括性規定，以符合經濟社會不斷發展和保護民事主體合法權益的需要。商標法是特別法，相較於民法通則、侵權責任法等應優先適用。對於商標法已有特別規定的在先權利，應當根據商標法的特別規定予以保護。對於商標法雖無特別規定，但根據民法通則、侵權責任法和其他法律的規定應予保護，並且在爭議商標申請日之前已由民事主體依法享有的民事權利或者民事權益，應當根據該概括性規定給予保護。

喬丹主張的姓名權，根據民法通則可以構成商標法第三十一條規定的「在先權利」。爭議商標的註冊損害他人在先姓名權的，應當認定該爭議商標的註冊違反商標法第三十一條的規定。

分析至此，法院判決已經將含有「喬丹」商標註冊的事實、喬丹享有姓名權的法律依據、喬丹姓名權屬於「在先權利」以及侵權商標損害了喬丹的在先權利密切地聯繫在一起。由事實到法律規範再到法律評價，邏輯相扣，論證充分。先行解決了「喬丹」是喬丹本人的姓名，是民法規定的姓名權，為創設註冊商標與姓名權保護的規則，打下了基礎。

三、重大疑難案件，結合社會發展趨勢，分析法官的價值取向，是預測判決結果的重要因素。律師研究案件要充分考量法官的價值取向。

該判決書還以發展的眼光、以前瞻的思維妥善處理了「知名」人士的姓名權保護問題，充分體現了法官的價值取向。並且，該判決也為今後的姓名權保護提供了「範本」。

「姓名被用於指代、稱呼、區分特定的自然人，姓名權是自然人對其姓名享有的重要人身權。」這註解了姓名和姓名權的關係。法院認為「隨著我國社會主義市場經濟不斷發展，具有一定知名度的自然人將其姓名進行商業化利用，通過合同等方式為特定商品、服務代言並獲得經濟利益的現象已經日益普遍。名人代言日益成為經營者提升品牌形象、推銷商品或者服務、擴大知名度的一種重要的營銷手段。」

以上的表述認可了：1.具有一定知名度的自然人有權將其姓名商業化利用；2.自然人姓名權使用合同受法律保護；3.名人代言是普遍的商業行為，受法律保護；4.市場經濟不斷發展，需要保護知名人士的姓名權，這是社會發展趨勢；5.自然人姓名權與人身密不可分，是受商標法保護的「在先權利」。

由此可見，未來的社會生活中，名人代言的商業行為、名人姓名授權註冊商標等，均可以通過合同約定。合同體現意思自治原則，無論是天價費用還是無償贈與，只要有利於社會經濟的發展，法律和司法便給予保護，這對於促進無形資產轉化為商業價值無疑具有積極意義。

所以，法院的判決可以鎖定在過去的案件事實，但法官的思維與法官的目光，則要永遠盯在未來。

四、法官為裁判該案，幾乎窮盡了相關法律法規。律師要學習的也是根據案件事實，搜索並「窮盡規範」，以做到「涵攝」。

本案是商標案件，但該判決書不僅用到商標法，而且，民法通則、侵權責任法、反不正當競爭法等等均有涉及。舉一例以證明：

本院認為，根據自然人姓名權保護的條件，再審申請人就中文「喬丹」享有姓名權。具體理由如下：

自然人依據商標法第三十一條的規定，就特定名稱主張姓名權保護時，應當滿足必要的條件。該特定名稱應具有一定知名度、為相關公眾所知悉，並用於指代該自然人。針對反不正當競爭法第五條第（三）項中規定的「姓名」，《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱不正當競爭民事案件解釋）第六條第二款規定：「具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的藝名、筆名等，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的『姓名』」。雖然上述規定是針對「擅自使用他人的姓名，引人誤認為是他人的商品」的不正當競爭行為的認定而作出的司法解釋，但該不正當競爭行為本質上也是損害他人姓名權的侵權行為。

認定該行為時所涉及的「引人誤認為是他人的商品」，與三件案件中認定爭議商標的註冊是否容易導致相關公眾誤認是密切相關的。因此，在三件案件中可參照適用上述司法解釋的規定，確定自然人姓名權保護的條件。

可見，最高院的法官是把喬丹案的爭議，放到了當前有效的法律、法規、司法解釋等法律體系內予以考察的，規範依據搜索是下了相當大的功夫的，這說明「精通法律」是對所有法律人共同的要求。

五、通過在事實與規範之間的往返回顧，法官高超地利用個案創設了新的司法規則，實現了不僅解決個案，而且通過解決個案提供了化解類似糾紛的參考或指導。

任何一份判決書的形成，無不是先由法官對事實問題作出認定，然後，在認定事實的基礎上作出價值評判。認定事實和適用法律是法官出具判決的前提。普通案件，判決書僅在原有規則的前提下解決個案爭議，但對於喬丹案，由於是最高人民法院提審的判決，所以，其不僅將成為類似案件中司法審判實踐的參考，當然地也會成為指導案例。

那麼，本案判決創設了哪些規則呢？

就特定名稱主張保護姓名權的條件。這是一條姓名權保護的判例規則。法院認為，自然人就特定名稱主張姓名權保護的，應當符合三個條件（從行為看應理解為同時具備該三個條件），只有符合該三項條件，才能構成受商標法保護的「在先權利」：其一，該特定名稱在我國具有一定的知名度、為相關公眾所知悉；其二，相關公眾使用該特定名稱指代該自然人；其三，該特定名稱已經與該自然人之間建立了穩定的對應關係。

判決書列舉了我國報紙、電視、網站等使用「喬丹」的證據，證明喬丹的姓名符合以上三條標準，其姓名權應得到保護。由此可見，該判決書對喬丹姓名權的保護，是在沒有先例也沒有明文的司法規範前提下，法官通過說理論證創設了前面的規則，從而論證喬丹應適用該規則才做出判決的。這就是法官造法。

這一點，在律師看來應該大加讚賞。因為，社會生活是豐富多彩的，而法律的規定則是靜止和永遠滯後於社會現實的。如果法官裁判案件，不是適應社會發展的需要、瞄準未來的社會發展趨勢、弘揚社會正氣，而是僵硬地適用法律的話，那麼判決結果有可能造成負面影響。比如扶老人的問題，適用「你沒有撞為什麼要扶」這樣的推理，對於社會正氣的打擊是致命的。而本案的判決，通過這種規則的創設，不僅喬丹可以適用、李丹、王丹同樣可以適用。這就不僅解決了本案的矛盾，同時，也為今後類似的問題提供了藍本，這就是該判決被稱為「偉大」的根本原因吧。

另外創設的一個規則是：嚴格要求註冊商標在使用他人姓名權時，不得引人誤認為存在他人的許可、授權或代言等行為。認定註冊商標是否損害他人姓名權，在於區分姓名權與商標權具有不同的構成要件和認定標準。註冊商標不得因含有他人的姓名而導致他人誤認為存在授權、代言、許可等聯繫。

法院論證該規則：「姓名權是自然人對其姓名享有的人身權。而商標的主要作用在於區分商品或者服務來源，屬於財產權，與姓名權是性質不同的權利。如前所述，在認定爭議商標的註冊是否損害他人在先姓名權時，關鍵在於是否容易導致相關公眾誤認為標記有爭議商標的商品或者服務與姓名權人之間存在代言、許可等特定聯繫，其構成要件與侵害商標權的認定不同。因此，即使喬丹公司經過多年的經營、宣傳和使用，使得喬丹公司及其「喬丹」商標在特定商品類別上具有較高知名度，相關公眾能夠認識到標記有中文「喬丹」商標的商品來源於喬丹公司，也不足以據此認定相關公眾不容易誤認為標記有中文「喬丹」商標的商品與再審申請人之間存在代言、許可等特定聯繫（看點很多，精力有限待續）。」

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