求婚不成掐人脖 誤認死亡施姦淫

求婚不成掐人脖 誤認死亡施姦淫

徐某的第二行為應如何定性

劉 飛

案情：犯罪嫌疑人徐某深夜到葉某家向葉某求婚，葉某拒絕並大聲吆喝、張揚，徐某氣憤，遂用手卡葉某脖子（本人供述大約有10分鐘），認為葉某已死。後又對葉某實施姦淫。法醫鑒定後認為，葉某系被他人扼壓頸部致窒息而死亡，葉某被姦淫時尚未死亡（屬生前）或處於瀕死期。

分歧意見：對徐某用手卡葉某致其死亡的行為構成故意殺人罪不存在異議，但對徐某姦淫正處於瀕死期的葉某的行為（以下簡稱第二行為）如何定性存在如下分歧意見：

第一種意見認為，徐某第二行為構成強姦罪。理由是葉某被姦淫時尚未死亡。

第二種意見認為，徐某第二行為不成立犯罪。徐某主觀上沒有強姦的故意，強姦罪（既遂）的對象必須是活體。

第三種意見認為，徐某第二行為構成侮辱屍體罪（未遂）。理由是徐某主觀上具有姦淫屍體的故意，但葉某被姦淫時屍體並不存在，故成立侮辱屍體罪（未遂）。

第四種意見認為，徐某第二行為屬於「不可罰之事後行為」，為故意殺人罪吸收。（案例提供者：劉飛）

徐某構成侮辱屍體罪（未遂）

筆者認為，徐某行為不構成強姦罪。雖然客觀上發生葉某被徐某姦淫的事實，但徐某實施姦淫行為時主觀上認為葉某已死，故不具有姦淫活體的故意；其使用暴力目的是為了阻止葉某張揚，姦淫行為是暴力行為結束後在另起犯意情況下而實施的。

徐某第二行為也非「不可罰之事後行為」。不可罰之事後行為是指狀態犯行為完成後為維持或利用不法姿態以確保犯罪利益得以實現的行為，雖在形式上符合某一犯罪構成，但因法律對該事後行為缺乏適法行為的期待可能性，故不單獨定罪處罰的行為。不可罰之事後行為只適用於狀態犯。徐某將葉某殺死的行為屬於即成犯，殺人行為結束後殺人犯罪即告結束，既不存在犯罪行為的繼續，也不存在不法狀態的繼續。

徐某誤將處於瀕死期的葉某當做屍體屬於刑法理論中對行為對象的認識錯誤：誤把活體當做屍體加以侵害，而活體與屍體體現兩種不同的合法權益。對這種認識錯誤，應在主客觀統一的範圍內認定犯罪，即不能僅根據行為人的故意內容或僅根據行為的客觀內容認定犯罪，而應在故意內容與客觀行為相統一的範圍內認定犯罪。徐某客觀上雖然實施了姦淫葉某的行為，但主觀上認為葉某已死亡，不具有姦淫活體的故意，故阻卻強姦罪的成立。

侮辱屍體罪是指行為人侮辱屍體的行為。該罪行為對象是屍體，侮辱一般是指對屍體進行貶損或者直接對屍體實施凌辱的行為，如損毀屍體、姦汙女屍，將屍體扔至公共場所等。一般認為：殺人後為損害死者尊嚴或生者感情等目的而故意姦汙屍體的，應成立數罪。徐某姦汙「女屍」的行為符合侮辱屍體罪構成要件，但由於徐某意志以外的原因其姦汙屍體時屍體並不存在，故構成侮辱屍體罪（未遂）。（2006年01月16日檢察日報）

不是強姦罪，而是既遂的侮辱屍體罪

清華大學法學院教授 黎宏

１月１６日《檢察日報》觀點版刊登了《徐某的第二行為應如何定性》的案例討論，筆者認為，主張徐某的上述第二行為不成立犯罪的觀點固然不對，但是主張成立強姦罪的觀點也有問題。上述行為應成立侮辱屍體罪，但不是該罪的未遂，而應當是既遂。

首先，徐某的上述第二行為應當成立犯罪。根據我國現行刑法的規定，活著的人對於死者的虔誠尊敬的感情也受法律保護，盜竊、侮辱屍體歷來被認為是對生者對死者虔誠尊敬感情的褻瀆，是對我國善良民族習慣和傳統風俗的侵犯，因此，具有值得刑罰處罰程度的社會危害性。奸屍是侮辱屍體的常見方式之一，因此這種行為應當作為犯罪處理。至於說徐某第二行為屬於「不可罰之事後行為」，為故意殺人罪所吸收，所以不可罰的觀點，則是誤解了「不可罰之事後行為」的意義。所謂不可罰之事後行為，是指當一種行為達到既遂之後，不法狀態仍繼續存在，由於這種不法狀態的持續已經被前罪的犯罪構成所評價，所以不予獨立處罰。盜竊他人財物之後，予以窩藏、轉移、銷售的行為就是其典型。這種行為發生在盜竊既遂之後，是盜竊行為人像財物的主人一樣，佔有、處分財物這種非法所有的他人財物行為的繼續和體現。它本身就是盜竊罪非法佔有他人財物的本質的表現，不是引起了新的法益侵害的行為，因此被包含在盜竊罪之內，不另外評價為新的贓物犯罪。但是，殺人罪的場合則不同。殺人罪是即成犯，剝奪他人生命的行為一旦完成，殺人罪即告成立，不存在剝奪他人生命行為已經完成即人死之後，他人生命受侵害的狀態仍然持續的情形。殺人之後姦淫屍體的行為，已經超出了殺人之後違法處置屍體或者放置屍體的違法狀態，是引起了新的法益侵害的行為，應當成立新的犯罪，而不能作為殺人罪的「不可罰之事後行為」。

其次，徐某的上述第二行為不成立強姦罪。強姦罪，除了行為人客觀上必須以暴力、脅迫或者其他手段強行姦淫婦女以外，主觀上還必須具有以暴力、脅迫或者其他手段強行姦淫婦女的認識。如果行為人不具有這種認識的話，就表明其難以認識到自己的行為會發生某種犯罪構成結果，存在刑法理論上所說的「事實認識錯誤」，排除故意。本案當中，行為人雖然具有姦淫的認識，但是，其以為所姦淫的對象是屍體，而不是「婦女」即具有生命現象的活人，因此，難以說其具有強姦婦女的故意，不構成強姦罪。

最後，徐某的上述第二行為應當構成侮辱屍體罪（既遂）。徐某主觀上出於侮辱屍體的故意，客觀上實施了這種侮辱屍體的行為，從現象上看，完全符合刑法第三百零二條所規定的侮辱屍體罪。但問題是，行為人在實施姦淫行為時，雖然自以為行為的對象是「屍體」，但實際上是一個活人，因此沒有侵害侮辱屍體罪的保護法益。而這種結果的出現，是行為人所沒有想到的原因造成的，所以，有人主張徐某的上述行為構成侮辱屍體罪的未遂。應當說，從現有的刑法理論來看，這種理解是有道理的。但是，這樣一來，就會出現以下問題，即相對於活人即具有生命現象的人而言，屍體體現的應當是一種較小的保護法益，在對屍體進行侮辱的場合，就要構成侮辱屍體罪既遂，而對比屍體更加值得保護的活人進行了侮辱的場合，卻只構成侮辱屍體罪未遂。這豈不是有法益保護輕重顛倒的嫌疑嗎？因此，主張上述行為構成侮辱屍體罪未遂的觀點，是值得商榷的。

筆者認為，徐某的上述行為應當構成侮辱屍體罪既遂。在對具體案件進行定性的時候，對刑法中的有關條款應當動態地分析，而不應當靜態地生搬硬套；既要考慮結論的具體妥當性，又要考慮符合刑法的整體精神，否則便難以得出妥當的結論。如按照刑法第十七條第二款的規定，已滿１４周歲不滿１６周歲的人只有在犯故意殺人罪等八種犯罪的時候，才要被追究刑事責任。１５周歲的少年在綁架他人過程中殺死被綁架人的，因為按照刑法第二百三十九條的規定只能定綁架罪，而綁架罪又不在刑法第十七條第二款之列，因此無法追究其刑事責任。但是，僅僅實施了一個殺人行為就構成故意殺人罪，而實施了殺人和綁架這樣兩個行為，卻只能判無罪。這種結論，顯然違反了刑法規定的本來宗旨，也不符合人們的一般處罰感情。因此，有關解釋認為刑法第十七條第二款所列的不是八種罪名，而是八種具體犯罪行為。既然只考慮具體的犯罪行為，而不是具體罪名，那麼，上述１５周歲少年的綁架殺人行為難以處罰的問題就可以迎刃而解了。在綁架過程中殺死被綁架人的行為也是殺人行為，因此，１５周歲少年在綁架過程中故意殺害被綁架人的行為，雖然不能作為綁架罪處罰，但可以作為故意殺人罪而追究其刑事責任。由此看來，在按照通常的理解對某一種具體案件進行分析，但所得出的結論不符合一般公正理念，而法律又沒有其他特別規定的時候，可以實質解釋，以期對具體案件作出妥當的處理。

就以上案件中徐某的第二行為而言，也可以如此理解。屍體和活人雖然在刑法上是兩種不同的犯罪對象，體現的是兩種不同的保護法益，但是在都屬於人體或者說是人的肉體這一點上，則沒有什麼差別。在行為人出於侮辱屍體的故意，而對誤以為是屍體但實際上是活人的人體加以侮辱的時候，雖說實際侮辱的並非屍體，而是活人，但在性質上也可以看做對他人的肉體進行侮辱，並且也達到了該種效果。因此雖說行為人由於沒有侵害活人的認識而不能構成有關對活人的犯罪，但其行為已經造成了比對死人更加受到保護的活人的實際侵害，因此，從處罰的必要性的角度來看，和將這種侮辱活人的行為認定為侮辱屍體罪的未遂相比，認定為既遂更加能體現刑法的保護宗旨。這種情況，正如以為是普通財物而盜竊，實際上竊取到了槍支彈藥場合的處理一樣。在行為人出於盜竊普通財物的目的，但實際上盜竊到了槍支的場合，雖然在刑法上槍支不是普通財物，不是盜竊罪的犯罪對象，而是盜竊槍支罪的犯罪對象，因此，按照通常的理解，以為是普通財物但實際竊取到的是槍支的時候，行為人的行為只能構成盜竊罪的未遂。出於盜竊故意，竊取到比普通財物的社會危害性更大的對象——槍支的時候，竟然只能按照盜竊普通財物犯罪的未遂犯處理，這顯然是不合適的。槍支雖然不是普通財物，但其也具有財產價值，可以評價為財物。在行為人出於盜竊財物的故意，實際竊取到了具有財產價值的槍支的時候，至少符合了盜竊罪的犯罪構成，應當成立盜竊罪既遂。（時間:2006年1月23日新聞來源:檢察日報）

致同夥死亡是否「搶劫致人死亡」

口劉飛

案情:王某夥同楊某持刀搶奪張某，張某反抗並拽倒楊某，王某為幫助楊某脫身持刀刺張某，張某躲開，未料將楊某刺死。

分歧:王某攜帶兇器搶奪的行為無疑構成搶劫罪，但王某持刀刺死同夥的行為能否認定為搶劫致人死亡問題上存在分歧。

第一種意見認為，成立搶劫致人死亡。理由是刑法在規定搶劫致人死亡時並沒有對「人」作出限制，換言之，此處的「人」並不限於財產的所有人、佔有人或者保管人，可以是第三人，甚至是同案犯。

第二種意見認為，不能認定為搶劫致人死亡，王某要單獨對王某的死亡承擔刑事責任，對於王某的行為可以普通的搶劫罪和故意傷害(致人死亡)罪實行數罪併罰。

第三種意見認為，本案既不能認定為搶劫致人死亡，王某也不需要對同夥楊某的死亡承擔刑事責任。

評析:筆者贊同第二種觀點。搶劫致人死亡中的「人」並不是指任何人，而只能是行為人以外的第三人，即搶劫致人死亡中的「人」不包括犯罪同夥。理由如下:

首先，搶劫致人死亡屬於結果加重犯，應遵循結果加重犯「基本行為十加重結果」的基本構造。根據結果加重犯的構造，結果加重犯應是對基本犯罪行為對象造成加重結果。例如，只有對故意傷害對象造成死亡的，才屬於故意傷害致死;同理，搶劫致人死亡應是指致被搶劫的人死亡，即搶劫的對象與死亡者之間具有同一性。在搶劫過程中致搶劫對象以外的人死亡的，應不屬於搶劫致人死亡的情形。

其次，搶劫罪保護的法益是搶劫犯以外的其他人的財產權利和人身權利，而不包括搶劫犯自己以及同夥，搶劫致人死亡的場合也不例外，即搶劫犯的生命法益不受刑法保護。刑法規定「搶劫致人死亡」這樣的加重結果，設置較高的法定刑，意在保護搶劫犯以外的被害人或其他相關人的財產權利和人身權利。在搶劫罪中，行為人本身的財產權利和人身權利已經喪失了刑法的保護，這從刑法第二十條第三款規定的特殊防衛權可看出。

再次，有關司法解釋也可佐證搶劫致人死亡中的「人」必須是行為人以外的第三人，而不包括行為人(包括同案犯)本身。例如，2005年6月8日最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條規定:搶劫罪侵犯的是複雜客體，既侵犯了財產權利，又侵犯了人身權利，具備了劫取財物或者造成「他人」輕傷以上後果兩者之一的，均屬搶劫既遂;既未劫取財物，又未造成「他人」人身傷害後果的，屬搶劫未遂。這裡的「他人」，一般理解為「第三人」。

最後，根據刑法分則的解釋原理與解釋規則，也可得出搶劫致人死亡中的「人」不包括行為人及其同夥的財產權利和人身權利。「致人死亡」是我國刑法分則所規定的影響量刑的重要情節，其中，有的條款對「人」作出明確的限制，有的條款則沒有作出明確的限制。在沒有作出明確限制的情形下，需要結合該條的規範目的和刑法的整體精神作體系性的限制解釋。因此，從刑法規範的目的來看，刑法雖然對搶劫致人死亡中的「人」沒有明確規定，也沒有指出必須是「他人」，但從設置搶劫致人死亡的結果加重構成的目的來看，顯然是為了保護財產所有人、佔有人、保管人或者是與之有利害關係的第三人的財產權利和人身權利，而不是為了保護行為人自身的財產權利和人身權利。

需要說明的是，行為人及其同夥的人身法益和財產法益不受刑法保護是就行為人與防衛權的享有者而言的，對犯罪人遭受同夥的不法侵害，可依法追究行為人的刑事責任，據此可按相關犯罪(如過失傷害致死)實行處罰。(2009年07月26日檢察日報)

裝修租賃房屋 出租人應否補償費用

劉飛

檢察官:承租人對租賃房屋的裝修，合同期滿後通常歸出租人所有，除非雙方另有約定。

當前房價居高不下，租房成了不少年輕人和商戶的選擇，但是，租賃的房屋能否裝修?合同到期後，裝修費用如何處理?現實生活中，此類糾紛屢屢發生。

2007年2月18日，李剛與張強簽訂了一份房屋租賃協議，協議約定:李剛租用張強門面房100平方米用於經營電腦配件，租期3年，每年租金6萬元。合同簽訂後，李剛花費8萬元對房屋進行了裝潢裝修(換門窗、鋪地板、吊頂，增設空調、電視、監控等經營設備)。對合同期滿後，裝潢裝修如何處置，租賃合同沒有約定。

 2010年2月19日，李剛與張強續簽了租期3年的房屋租賃合同。張強在其起草的合同中要求增加一條:「承租人為改善房屋使用，徵得出租人同意對承租房屋進行裝潢裝修，所需資金由承租人自行承擔，租賃關係發生變更和租賃期滿時，出租人對裝潢不作任何補償，承租人不能帶走的裝飾，不能惡意破壞。」李剛考慮到另尋新房成本較高，便續簽了合同。

 2012年12月，李剛出資5萬元對該房重新裝修。

 2013年2月續簽的合同到期後，張強以自行居住為由，不再將房屋租賃給李剛使用，且對李剛付出的裝潢裝修費用不給任何補償。

李剛認為，自己先後兩次出資13萬元進行裝修，合同到期後，張強不給自己分文補償，顯失公平，續簽的合同系霸王條款，張強所獲的13萬元裝修價值明顯系不當得利。張強反駁稱，裝修是李剛自願，雖然經過自己同意，但雙方在續簽的合同中對裝修明確約定，不給予補償，並且不同意承租人李剛移除裝修。

本案系一起因租賃合同履行期限屆滿，裝飾裝修費用如何處理問題發生的爭議。其爭議的焦點在於，經出租人同意對租賃房屋進行裝修裝飾的費用，在租賃期限屆滿時承租人是否可以不當得利之債請求出租人部分或者全部返還。

 合同法第223條對租賃合同的一般性適用作了規定:「承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。」但合同法對房屋租賃合同期滿後的裝修裝飾物的處理未作出具體規定。

 為滿足日益增多的對房屋租賃合同履行期限屆滿後的裝飾裝修物如何處理的司法需求，最高人民法院於2009年7月30日公布的《關於審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定:「承租人經出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿時，承租人請求出租人補償附合裝飾裝修費用的，不予支持。但當事人另有約定的除外。」

 由此可見，承租人對租賃物進行的改善或者增設的他物，在租賃合同期滿後通常歸出租人所有，出租人無需返還或者支付相應對價，除非雙方另有約定;相應地，承租人裝修房屋是經出租人同意的，因而出租人也無權要求承租人對房屋恢復原狀。

 本案中，李剛對租賃房屋進行換門窗、鋪地板、吊頂等裝修，雖然已經與原房屋形成動產與不動產的附合，不可分離拆除，若分離拆除必將造成原物及附屬物價值的貶損，故不能請求張強返還。原因在於:

 首先，添附物未必使出租人因此受益。李剛對房屋進行的裝修是為經營電腦配件，其裝修裝飾的風格很難說會有助於提升張強將來對房屋的使用價值。

 其次，承租方已經因裝修受益，無權要求出租人補償裝修費。任何投資皆有風險，根據誠實信用原則，承租人既然明知該裝飾裝修物將來很難拆回，無法收回殘值，仍願意進行裝飾裝修，可見其已將該費用作為實現租賃合同目的的必要成本，在合同期內分攤完畢。當然，出租人如果事先對合同期滿後的裝飾裝修費用承擔問題，與出租人進行特別約定，則可以要求出租人承擔裝修費用。 (  2013年7月27日《檢察日報》)

擅設水泥減速帶 致人損害當賠償

劉飛

  2010年11月，某縣公路局與通宇路橋公司(下稱「路橋公司」)簽訂了公路改建施工合同，合同約定由路橋公司對該縣潼陽鄉的琪樓小學門口的路段進行改建。應琪樓小學要求，路橋公司在學校門前的公路上用水泥設置了高10厘米、下底寬80厘米、上底寬25厘米的三條減速帶，並在路旁設有減速慢行警示標誌。公路改建工程竣工後，經上級交通工程質量監督站驗收合格，投入試運營。

 2011年12月14日上午，32歲的楊洋無證、逆向駕駛機動三輪車行至琪樓小學門口，在穿越減速帶時未減速慢行，誤把油門當成剎車，致使三輪車加速行駛發生側翻。楊洋倒地受傷，經搶救無效死亡。楊洋的近親屬認為，減速帶是琪樓小學建議他人設置，該縣公路局對他人設置減速帶疏於監督、管理，路橋公司作為施工單位設置的減速帶不符合行業標準，三方均應對楊洋的死亡負責。

 2012年2月22日，楊洋近親屬將琪樓小學、縣公路局及路橋公司告上法庭，要求賠償醫療費、死亡賠償金、被扶養人生活費、喪葬費、護理費、交通費、精神撫慰金等共計21萬元。

 楊洋近親屬的起訴理由是否成立，誰有權設置減速帶，如何正確設置減速帶，減速帶又該由誰來監管，本案帶給人們諸多思考。

 誰有權設置減速帶

 公路法第46條規定，任何單位和個人不得在公路上及公路用地範圍內擺攤設點、堆放物品、傾倒垃圾、設置障礙、挖溝引水、利用公路邊溝排放污物或者進行其他損壞、污染公路和影響公路暢通的活動。國道、省道、縣鄉道如果設置減速帶，應經公路管理部門批准。其他人無權設置。在市區道路上，公安機關或者住房和城鄉建設管理部門有權設置減速帶。據此可知，減速帶私人不能設置。

如何正確設置減速帶

減速帶是安裝在公路上使經過的車輛減速的交通設施，減速帶的設置必須保證車輛通過時不會發生車輛失控，重要安全部件不會出現斷裂等危險狀況，應擁有較高的行駛和結構安全性。目前，國家並未出台有關減速帶的標準。筆者在生產減速帶的企業調查發現，各企業生產時有一個較為統一的標準:減速帶寬度不得超過30厘米，厚度(高度)不得超過5厘米，根據路面的寬窄有25厘米和1米兩種長度，帶體應覆蓋有黑、黃兩種顏色的條紋，以便與路面的顏色區別開來。

 誰來承擔監管職責

設置減速帶的本意是保證交通安全，如果危及安全，減速帶就會變成路障。因此，道路主管部門應對違規設置的減速帶進行監管和清理。道路交通安全法第104條規定，未經批准，擅自挖掘道路、佔用道路施工或者從事其他影響道路交通安全活動的，由道路主管部門責令停止違法行為，並恢復原狀，可以依法給予罰款;致使通行的人員、車輛及其他財產遭受損失的，依法承擔賠償責任。道路主管部門對他人設置減速帶有監督、管理的職責，如果疏於監督、管理，主觀上有過錯，根據侵權責任法第6條第1款規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。

相關責任如何界定

分析本案，死者楊洋違反「應取得機動車駕駛證」、「機動車實行右側通行」、「機動車駕駛人及乘坐人應戴安全頭盔」等規定，是造成交通事故的主要原因，應負主要責任。路橋公司作為施工單位，應當按照道路減速帶標準施工，而其設置的「減速帶」缺乏安全性、合理性和科學性，不符合行業標準，是楊洋受傷致死的原因之一，對交通事故的發生負有一定的責任。琪樓小學從安全形度出發建議施工單位設置減速帶，讓過往車輛能減速慢行，保護學生人身不受傷害，且設置減速慢行警示標誌，已盡到了注意提醒義務，不應承擔賠償責任。法院最終判決該縣公路局、路橋公司各承擔10%的損害賠償責任，其餘80%的責任由死者楊洋自行承擔。 （2013年12月7日《檢察日報》）

從四個方面完善敲詐勒索罪立法

劉 飛

將數額較大作為敲詐勒索基本犯的唯一定罪標準是否妥當，是否應該有其它定罪情節，敲詐勒索罪是否應該增設罰金刑，敲詐勒索罪加重處罰情節的法定刑是否有必要提高，這些都是在認定敲詐勒索罪的司法實踐中遇到的亟待解決的問題與困惑，本文圍繞這些問題展開論述，對敲詐勒索罪的立法完善做如下思考。  

一、多次敲詐勒索宜犯罪化     

對多次敲詐勒索的行為如何處理，理論上有不同的認識。筆者認為，如果行為人的每次敲詐勒索行為均構成犯罪，可以考慮將其作為敲詐勒索罪的情節加重犯，因為根據我國刑法理論通說，對於同種數罪原則上不數罪併罰。行為人多次敲詐勒索的，累計犯罪數額，可能無法做到罪刑相適應，在這種情況下，將其評價為敲詐勒索罪中的「具有其他嚴重情節」，對行為人適用三至十年的法定刑，基本上能做到罪刑相適應。如果行為人的多次敲詐勒索行為，每次均不構成犯罪，但又不屬於犯罪情節顯著輕微，那麼根據刑法規定，不能以敲詐勒索罪追究行為人的刑事責任，只能給予行政處罰。為此，筆者建議將多次敲詐勒索行為（每次敲詐勒索行為均不構成犯罪）犯罪化。   

 首先，與多次盜竊相比較。從犯罪手段上看，敲詐勒索罪中威脅或要挾等恐嚇手段足以使被害人的心理產生恐懼，而盜竊罪的秘密竊取手段行為比較平和，未侵害到被害人的意思決定自由；從刑法保護的法益看，盜竊罪侵犯的法益是被害人的財產權，敲詐勒索罪侵犯的法益是被害人的意思決定自由、人身權利或其他法益。    

其次，將多次敲詐勒索規定為犯罪，適應社會生活的發展要求。1997年刑法制定時，該類犯罪行為較少，而現在，多次敲詐勒索行為則頻頻發生。將多次敲詐勒索行為犯罪化，有利於克服以數額較大作為唯一定罪標準的缺陷，有利於保護法益。    

最後，「多次敲詐勒索」犯罪化並非五條件、無限制地犯罪化，仍然堅持刑法的謙抑性要求。比如考慮行為人是否有敲詐勒索數額較大的故意，是否有敲詐勒索數額較大的財物的可能；要綜合考慮行為的時間、對象、方式等。 

 二、敲詐勒索罪的定罪標準應增設其他定罪情節  

 我國1997年刑法第二百七十四條關於敲詐勒索罪的定罪標準較1979年刑法第一百五十四條關於敲詐勒索罪的定罪標準具有明確性、易操作性，為打擊敲詐勒索犯罪提供了有力的法律武器。但1997年刑法關於敲詐勒索定罪標準的規定同樣存在不足，試分析如下：  

 一是把數額多少與社會危害程度大小絕對地等同，違背我國刑法關於罪與非罪的區分標準。一般而言，行為的社會危害性及其程度是區分罪與非罪的總標準。就敲詐勒索犯罪而言，數額大小是構成犯罪的一個舉足輕重的因素，但是，也應注意到，數額並不是孤立因素，而是與其他因素作為一個有機整體決定行為的社會危害程度。具體案件中，其他因素也可能對行為的社會危害性產生較為重要的影響。換句話說，數額並不是決定行為的社會危害性及其程度的唯一標準。但現行刑法恰恰把數額多少與社會危害程度大小絕對地等同。   

 二是將數額較大作為唯一的定罪標準，在認識論上屬於認識片面——違背主客觀相統一的基本原則。行為人的行為是否構成犯罪，以及行為的危害程度大小，取決於主客觀因素的統一，數額僅僅是其中的因素之一。如果對數額達到「較大」的標準，但在全面考慮主客觀因素的基礎上，本可不必以犯罪論處的，卻被定罪量刑；二是雖然數額不夠「較大」起點線，但基於其他情節嚴重，綜合全部主客觀因素已達犯罪程度，本應予以刑罰處罰，只因數額不大未達標準而只好任其逍遙法外。   

 三是把「數額較大」作為敲詐勒索罪的唯一定罪標準與世界各國的立法通例不符。現代各國的刑事立法例很少把數額作為敲詐勒索罪的構成標準加以規定。如印度刑法典、新加坡共和國刑法典及馬來西亞刑法典第383條，德國刑法第253條，日本刑法第345條、第346條、第347條、第348條，加拿大刑事法典第346條等均沒有把數額作為敲詐勒索罪的構成標準或作為唯一情節加以規定。   

 四是從邏輯上講，定罪在先，量刑在後；定罪情節與量刑情節大體上是一致的，但現行

刑法第一百七十四條前段規定的定罪情節只包含了數額較大的標準，除此之外，沒有其他標準；而後段規定的法定刑加重處罰情節（情節加重犯），與前段規定的定罪情節不匹配，違背了定罪與量刑的邏輯關係。   

為此，筆者認為，對本罪的基本犯成立條件應完善為「敲詐勒索公私財物，數額較大或有其他嚴重情節的」，既肯定數額是敲詐勒索罪量刑的重要依據，又承認有其他定罪量刑情節；既克服1979年定罪標準模糊的缺陷，保留「數額較大」的優點，同時又增設「其它嚴重情節」標準，彌補「數額較大」規定的不足。如對敲詐勒索公私財物，數額雖未達到「數額較大」的起點，但具有下列情形之一的，可以敲詐勒索罪追究刑事責任：敲詐勒索行為引起嚴重後果的，如引起被害人自殺、精神失常、逃往異鄉的；敲詐勒索造成重大損失的；敲詐勒索手段惡劣，造成惡劣影響的；一年內多次敲詐勒索的；等等。  

三、敲詐勒索罪應增設罰金刑     

首先，對敲詐勒索罪增設罰金刑與罰金刑的性質、功能相適應。對敲詐勒索犯罪適用罰金刑，可剝奪行為人的犯罪所得及實施犯罪的資本，喚醒行為人的規範意識，起到特殊預防的作用；而且還可以警示社會上的其他虞犯者，收到一般預防之功效。   

 其次，對敲詐勒索罪增設罰金刑有助於實現不同財產犯罪之間法定刑的協調。刑法分則對以非法佔有為目的作為主觀構成要件的財產犯罪，如搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪等均規定在判處主刑的同時，並處或單處罰金；對敲詐勒索罪增設罰金刑有助於實現不同財產犯罪之間法定刑的協調。   

再次，對貪利性犯罪適用財產刑，基本上成為刑罰發展的世界性趨勢；對敲詐勒索罪增設罰金刑，符合國際立法慣例。如印度刑法典第384條規定：「犯敲詐勒索罪的，處可達3年的監禁或罰金，或者二者並處??」馬來西亞刑法第384條規定：「犯敲詐勒索罪的，處可達3年的監禁，或罰金，或鞭笞，或任何其中兩項處罰。」   

 需要說明的是，在罰金刑設置方式上應有所區別，在構成要件場合，罰金刑的適用方式是並處或者單處，而在法定刑加重的場合，罰金刑的適用方式則是並處。  

四、應提高敲詐勒索罪加重處罰情節的法定刑     

為解決敲詐勒索罪法定刑偏低，使之與盜竊罪、詐騙罪法定刑保持協調平衡、協調，建議在刑法第二百七十四條規定中增加「數額特別巨大或有其他特別嚴重情節」的處刑規定，即「數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」理由如下：

 從行為人的主觀惡性上看，敲詐勒索罪的行為人的人身危險性要比詐騙罪、盜竊罪的主觀惡性要大；從犯罪手段上看，敲詐勒索罪的威脅或要挾等恐嚇行為足以使被害人的心理產生恐懼，敲詐勒索罪的「公開恐嚇」犯罪手段性質比盜竊罪的「秘密竊取」手段性質更為嚴重，而在詐騙罪的場合也是如此；從刑法保護的法益上看，盜竊罪、詐騙罪侵犯的法益比較單一，而敲詐勒索罪侵犯的法益除了被害人的財產法益外，還包括被害人的意思決定自由、人身權利或其它法益。通常情況下，同樣的犯罪數額，敲詐勒索罪的社會危害性要比詐騙罪、盜竊罪的社會危害性更重。   

 然而，對照刑法第二百六十四條、第二百六十六條和第二百七十四條的規定卻發現，敲詐勒索罪的法定刑較詐騙罪、盜竊罪輕，敲詐勒索罪的法定最高刑為十年有期徒刑，沒有規定「數額特別巨大」或「其他特別嚴重的情節」的情形，且無財產刑的規定，而盜竊罪有「盜竊數額特別巨大」或「有其他特別嚴重情節」的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；詐騙公私財物，數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。在敲詐勒索他人數額特別巨大的財物，應屬於刑法理論上的重罪，立法卻規定比較輕的法定刑，與盜竊罪、詐騙罪法定刑不平衡、不協調。不僅如此，在敲詐勒索罪與詐騙罪出現交叉或疑似場合，也會凸顯本罪法定刑偏低的缺陷。如刑法理論認為，如行為人的行為同時具有欺騙與恐嚇的性質，被害人一方面陷入了認識錯誤，另一方面也產生了恐懼心理，認識錯誤與恐懼心理的競合，成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合犯，從一重罪處罰即可。問題是如果行為人的行為不是同時具有詐騙與恐嚇性質、對方同時陷入認識錯誤與產生恐懼心理，則不能認定為詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合犯：行為人僅實施恐嚇行為，被害人雖陷入一定認識錯誤，但完全或主要基於恐懼心理交付數額特別巨大的財物的場合，則只能認定為敲詐勒索罪，不能認定為詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合犯；或者行為人的行為同時具有恐嚇與欺騙性質，對方僅產生恐懼心理並基於恐懼心理交付數額特別巨大的財產，而沒有陷入認識錯誤的，也只能認定為敲詐勒索罪。⑴但是，對這些情形認定為敲詐勒索罪，就會有失罪刑均衡。值得注意的是，日本刑法中的詐騙罪與敲詐勒索罪（恐嚇罪）的法定刑完全相同，對行為人以帶有欺詐性內容的恐嚇，無論認定為哪種犯罪，不會出現罪刑失衡。    

為解決罪刑平衡問題，建議在刑法第二百七十四條規定中增加「數額特別巨大或有其他特別嚴重情節」的處刑規定，即「數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」  

  綜上所述，筆者建議，對敲詐勒索罪罪狀和法定刑作如下完善：「敲詐勒索公私財物，數額較大或有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」（《人民檢察》 2008年第16期）

  注釋與參考文獻 

（1）行為人僅實施欺騙行為，使被害人陷入認識錯誤併產生恐懼心理的，只能認定為詐騙罪；行為人同時具有欺騙與恐嚇性質，對方僅陷入認識錯誤並基於認識錯誤處分財產，而沒有產生恐懼心理的，也只能認定為詐騙罪。參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學出版社，2006年版，第119-123頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社，2007年版，第740頁。

解讀敲詐勒索罪修改的三大亮點

 　劉飛

　　刑法修正案(八)第四十條將刑法第二百七十四條修改為:「敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。」關於敲詐勒索犯罪，刑法修正案作了不少調整，具體闡述如下:　

　　一、將多次敲詐勒索入罪　

　　多次敲詐勒索入罪非常必要。首先，與多次盜竊相比較:從犯罪手段上看，敲詐勒索罪中威脅或要挾等恐嚇手段使被害人的心理產生恐懼，而盜竊罪的秘密竊取手段行為比較平和，未侵害到被害人的意志自由;刑法將多次盜竊行為入罪，多次敲詐勒索自然亦應入罪。其次，將多次敲詐勒索規定為犯罪，適應社會的發展要求。1997年刑法制定時，該類犯罪行為較少，而現在多次敲詐勒索行為則頻頻發生。將多次敲詐勒索行為犯罪化，有利於克服以數額較大作為唯一定罪標準的缺陷，有利於保護法益。　

　　二、增設罰金刑　

　　首先，對敲詐勒索犯罪適用罰金刑，可剝奪行為人的犯罪所得及實施犯罪的資本，喚醒行為人的守法意識，起到特殊預防的作用;而且還可以警示社會上的潛在犯罪者，收到一般預防之功效。　

　　其次，對敲詐勒索罪增設罰金刑有助於實現不同財產犯罪之間法定刑的協調。刑法分則對以非法佔有為目的作為主觀構成要件的財產犯罪，如搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪等均規定在判處主刑的同時，並處或單處罰金。　

　　再次，對敲詐勒索罪增設罰金刑，也符合國際立法慣例。　

　　三、提高加重處罰情形的法定刑　

　　刑法修正案(八)出台前，敲詐勒索罪的法定最高刑為十年有期徒刑，較詐騙罪、盜竊罪明顯偏輕，且沒有規定「數額特別巨大」或「其他特別嚴重的情節」的情形。敲詐勒索數額特別巨大的財物，應屬於刑法理論上的重罪，立法卻規定比較輕的法定刑，與盜竊罪、詐騙罪法定刑不平衡、不協調。不僅如此，在敲詐勒索罪與詐騙罪出現競合時，也會凸顯本罪法定刑偏低的缺陷。刑法理論認為，如行為人的行為同時具有欺騙與恐嚇的性質，被害人一方面陷入了認識錯誤，另一方面也產生了恐懼心理，認識錯誤與恐懼心理的競合，成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合犯，從一重罪處罰即可。問題是行為人僅實施恐嚇行為，被害人雖陷入一定認識錯誤，但完全或主要基於恐懼心理交付數額特別巨大的財物的場合，則只能認定為敲詐勒索罪，不能認定為詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合犯;或者行為人的行為同時具有恐嚇與欺騙性質，對方僅產生恐懼心理並基於恐懼心理交付數額特別巨大的財產，而沒有陷入認識錯誤的，也只能認定為敲詐勒索罪。對這些情形認定為敲詐勒索罪，就會有失罪刑均衡。此次刑法修正案(八)對敲詐勒索罪的法定刑予以重新配置，對行為人以帶有欺詐性內容的恐嚇，認定為敲詐勒索犯罪，恢復了罪刑均衡。（新聞來源：檢察日報；時間：2011-03-09）

多次敲詐勒索宜犯罪化

劉飛

 對多次敲詐勒索的行為如何處理，理論上有不同的認識。筆者認為，如果行為人的每次敲詐勒索行為均構成犯罪，可以考慮將其作為敲詐勒索罪的情節加重犯，因為根據我國刑法理論通說，對於同種數罪原則上不數罪併罰。行為人多次敲詐勒索的，累計犯罪數額，可能無法做到罪刑相適應，在這種情況下，將其評價為敲詐勒索罪中的「具有其他嚴重情節」，對行為人適用３至１０年的法定刑，基本上能做到罪刑相適應。如果行為人的多次敲詐勒索行為，每次均不構成犯罪，但又不屬於犯罪情節顯著輕微，那麼根據刑法規定，不能以敲詐勒索罪追究行為人的刑事責任，只能給予行政處罰。為此，筆者建議將多次敲詐勒索行為（每次敲詐勒索行為均不構成犯罪）犯罪化。

首先，與多次盜竊相比較。從犯罪手段上看，敲詐勒索罪中威脅或要挾等恐嚇手段足以使被害人的心理產生恐懼，而盜竊罪的秘密竊取手段行為比較平和，未侵害到被害人的意思決定自由；從刑法保護的法益看，盜竊罪侵犯的法益是被害人的財產權，敲詐勒索罪侵犯的法益是被害人的意思決定自由、人身權利或其他法益。

其次，將多次敲詐勒索規定為犯罪，適應社會生活的發展要求。１９９７年刑法制定時，該類犯罪行為較少，而現在，多次敲詐勒索行為則頻頻發生。將多次敲詐勒索行為（每次敲詐勒索行為均不構成犯罪）犯罪化，有利於克服以數額較大作為唯一定罪標準的缺陷，有利於保護法益。

最後，「多次敲詐勒索」犯罪化並非無條件、無限制地犯罪化，仍然堅持刑法的謙抑性要求。比如考慮行為人是否有敲詐勒索數額較大的故意，是否有敲詐勒索數額較大的財物的可能；要綜合考慮行為的時間、對象、方式等。時間、空間、次數和數額上要有限制：時間上，原則上以一年為限；空間上，進入校園內對未成年人多次敲詐勒索的；次數上，原則上三次以上（包括三次）；數額上，多次敲詐勒索他人財物累計數額較大。（檢察日報時間:2008年5月7日）

敲詐勒索罪加重處罰情節的司法認定

文/ 劉飛

我國刑法第二百七十四條規定：敲詐勒索公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑。^[1]由於我國在刑事立法歷來奉行寧粗勿細，寧疏勿密的原則，因而刑法在關於敲詐勒索罪的加重處罰情節所作的極粗疏的概括。刑法分則條文雖然劃分了兩個不等幅度的法定刑，但只是用數額巨大和「其它嚴重情節」這個模糊的語言概括地說明了適用加重法定刑處罰規定。最高人民法院對「數額巨大」作了具體規定，但對「其他嚴重情節」法律未作規定，司法解釋也未明確予以界定。如果有相應的司法解釋，司法工作人員依照解釋內容判斷即可，問題是而沒有相關司法解釋的出台，更使司法實踐對敲詐勒索罪的加重處罰難以做到「罪當其罰，罰當其罪」，罪與罰之間應當有一把公正的比例尺，使得「罪質的一定層次和罪責的一定等級互相對應，在罪刑相適應原則上達到平衡和統一」；如後所述，刑法理論界和司法實務界對敲詐勒索罪的研究過於關注敲詐勒索數額，對敲詐勒索罪「其他嚴重情節」的認識混亂。

對敲詐勒索罪中的加重處罰情節進行研究具有重要的理論和實踐意義。從微觀上說，有利於罪與非罪的區分、重罪與輕罪的界定；從宏觀上說，有利於對法官自由裁量權的合理限制，有利於罪刑相適應原則的最終實現。從實踐意義上講，許多被告人所關心的不一定是罪名，而是處罰，這是因為「多數被告關心的毋寧說主要是集中在刑罰量定上，這樣說也決不會言過其實。」 ^[2]但我國的司法實踐一直比較注重罪名的認定，對處罰卻關注不夠。因此科學地界定敲詐勒索罪加重處罰情節，對於保障被告人的人權，具有重要意義。

（一）「其他嚴重情節」的界定原則

 「數額巨大」本來也是嚴重情節的內容，但是，由於「其他嚴重情節」使用了「其他」的限制，那麼，「其他嚴重情節」在內容上就只能是除了「數額巨大」之外的別的情節。這樣，「數額巨大」與「其他嚴重情節」之間的關係，可以表述為：它們之間既具有等量性又彼此獨立。^[3]

所謂等量性，是指兩者各自所代表的社會危害性程度彼此相當。換言之，儘管各自以不同事實特徵來描繪敲詐勒索罪情節加重犯行為的社會危害性程度，從不同角度限制敲詐勒索罪情節加重犯的成立範圍，從而劃分基本犯與加重犯的界限，但是，由於兩者都屬於敲詐勒索罪加重犯的犯罪構成要件，同一罪質決定了各個選擇要素所代表的社會危害性程度，彼此之間應是等同的或者大致相當的。

所謂彼此獨立，就是指「數額巨大」與「其他嚴重情節」，一方面在內容上各自具有內涵上的特定性且邏輯上互不包容，另一方面在定罪作用上它們也是各自獨立的，「數額巨大」與「其他嚴重情節」的選擇要素屬於不同的事實特徵，各個要素所包括的具體內容彼此不存在相互包容或者重複的問題。立法者使用數額與「其他嚴重情節」相互選擇時，特意在「嚴重情節」前面加上「其他」限制，這個「其他嚴重情節」就是指「數額巨大」之外的、不包含數額內容的其他情況。所以，「數額巨大」與「其他嚴重情節」的選擇要素在敲詐勒索罪情節加重犯的意義上，各自具有獨立評價意義。

綜上，敲詐勒索罪情節加重犯是不純正數額犯，「數額巨大」與「其他嚴重情節」是同質條件下的彼此獨立的關係。由於兩個選擇要素所代表的社會危害性程度應相當或者基本相當是前提，那麼，司法實踐在確定各個選擇要素的具體內容時，就應當注意到它們之間反映的危害性程度應當大致平衡，不至於某個要素重而某個要素輕。明確這一點對於適用刑法具有重要的意義。^[4]

（二）「其他嚴重情節」的具體認定

哪些情節屬於敲詐勒索罪中的「其他嚴重情節」，理論上存在很大的分歧：

第一種觀點認為本罪的嚴重情節是指：（１）敲詐勒索行為引起嚴重後果的，如引起被害人自殺、精神失常等；（２）流竄作案、多次作案，危害嚴重的；（３）敲詐勒索手段極為惡劣的，如冒充公務員敲詐勒索，以危害社會公共安全為手段敲詐勒索等；（４）實施敲詐勒索行為的累犯；（５）共同敲詐勒索犯罪中情節嚴重的主犯；（６）敲詐勒索殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力的人的財物的；（７）具有其他嚴重情節的。^[5]

第二種觀點認為，「多次敲詐勒索的；敲詐勒索犯罪集團的首要分子；因敲詐勒索造成被害人生活困難、精神失常或其他嚴重後果的。」^[6]

第三種觀點認為，「敲詐勒索罪的累犯或者慣犯；是共同犯罪的首要分子；敲詐勒索公私財物數額巨大的；冒充國家工作人員敲詐勒索的；敲詐手段特別惡劣的或者造成嚴重後果的等。」^[7]

第四種觀點認為，「敲詐勒索行為引起嚴重後果的，如被害人自殺等；手段極為惡劣的；多次敲詐勒索的；敲詐勒索累犯；冒充國家工作人員敲詐勒索的；敲詐勒索的主犯或教唆犯。」^[8]

第五種觀點認為，敲詐勒索行為引起嚴重後果的，如引起被害人自殺身亡，精神失常，逃往異鄉的；敲詐勒索的手段極為惡劣、危害很大的；多次實施敲詐勒索行為的；敲詐勒索罪的累犯；他人犯罪知情不舉並乘機敲詐勒索的；冒充國家工作人員敲詐勒索的；共同敲詐勒索的主犯或教唆犯；結夥設置騙局敲詐勒索的等等。

筆者認為，首先有必要區分量刑上的從重處罰與量刑上的加重處罰，前者是在既定的法定刑幅度範圍內加重處罰，後者是在既定的法定刑上升一格處刑。作為加重構成意義上的「重情節」只可能導致適用另一個獨立的、加重的法定刑，而不存在量刑意義上的從重處罰問題。根據刑法第65條的規定，累犯從重處罰，敲詐勒索罪的累犯只能在「三年以下有期徒刑、拘役或者管制」的法定刑幅度內從重處罰，而主張將敲詐勒索罪的累犯作為本罪的情節加重犯，適用「三年以上十年以下有期徒刑」的法定刑幅度內處罰，應當認為，這種解釋違反了刑法總則的規定。「敲詐勒索殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力的人的財物的」，與敲詐勒索正常人的財物，從被侵害的法益客觀性角度審視，兩者無量的不同，只是前者的場合，折射出行為人的主觀惡性更大，因此從刑法的任務和目的角度出發，將此情形規定為從重處罰即可，沒有必要規定為加重處罰情節。

其次，對其它嚴重情節的界定不能與刑法總則的規定相衝突。如根據刑法第26條第１款的規定，組織、領導敲詐勒索犯罪集團進行犯罪活動的，或者在敲詐勒索共同犯罪中起主要作用的主犯，按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；根據刑法第26條第３款的規定，敲詐勒索犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰；再如根據刑法第29條的規定，教唆他人敲詐勒索犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人實施敲詐勒索犯罪的，從重處罰。因此，無視新刑法規定，將其解釋為敲詐勒索罪的加重處罰情節不妥當。

再次，界定加重處罰情節，須釐清敲詐勒索罪與相關犯罪的區別，實現與其它相關犯罪法定刑協調。以危害社會公共安全為手段的敲詐勒索的，如「碰瓷」場合，行為人侵犯的是重法益，成立重罪，自然排除輕罪的適用，以危險方法危害公共安全罪其法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；而敲詐勒索罪情節加重犯是三年以上十年以下有期徒刑。很顯然，將此情節評價為敲詐勒索罪情節加重犯，並沒有實現對行為人加重處罰的目的。再如冒充國家工作人員敲詐勒索的，實際上是手段行為與目的行為的牽連，按照牽連犯的處理原則即可，沒有必要將其作為敲詐勒索的情節加重犯對待。^[9]

最後，流竄作案在搶劫罪等重罪都沒有被規定為情節加重犯，根據舉重以明輕的解釋原則，在比搶劫罪輕微的敲詐勒索罪中，更沒有必要規定為加重處罰情節；「慣犯」在我國刑法中並沒有具體規定，大體上相當於刑法理論上的常習犯^[10]，對常習犯，刑法理論已有定論，沒有必要將其作為敲詐勒索罪的加重處罰情節；至於「他人犯罪知情不舉並乘機敲詐勒索的」、「結夥設置騙局敲詐勒索」，前者屬於「黑吃黑」，只是普通的敲詐勒索行為，構成犯罪的，依法定罪量刑即可，後者的場合，也沒有必要認定為敲詐勒索罪的加重處罰情節。「行為人的一個行為同時具有欺騙行為和恐嚇行為的性質，對方同時陷入認識錯誤與產生恐懼心理，可以認定為詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合犯，以一重罪論處。但是如果行為不是同時具有詐騙與恐嚇性質、對方同時陷入認識錯誤與產生恐懼心理，則不能認定為詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合犯。行為人僅實施欺騙行為，使被害人陷入認識錯誤併產生恐懼心理的，只能認定為詐騙罪；行為人僅實施恐嚇行為，被害人雖陷入一定認識錯誤，但完全或主要基於恐懼心理交付財物的，宜認定為敲詐勒索罪，不能認定為詐騙罪與敲詐勒索罪的想像競合犯；行為人同時具有欺騙與恐嚇性質，對方僅陷入認識錯誤並基於認識錯誤處分財產，而沒有產生恐懼心理的，宜認定為詐騙罪；行為同時具有恐嚇與欺騙性質，對方僅產生恐懼心理並基於恐懼心理交付財產，而沒有陷入認識錯誤的，宜認定為敲詐勒索罪。」^[11]

　值得研究的是多次敲詐勒索是否屬於敲詐勒索罪的「其他嚴重情節」？

「多次敲詐勒索」不應一概視為敲詐勒索罪的加重處罰情節刑法將多次搶劫作為搶劫罪的情節加重犯處理^[12]，將多次盜竊（一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上）作為盜竊罪的定罪情節之一；司法解釋將搶奪公私財物數額較大，一年內搶奪3次以上的，以搶奪罪從重處罰。對多次敲詐勒索的，如何處理，刑法理論和司法實踐有不同的認識：

一種觀點認為，多次敲詐勒索的，屬於敲詐勒索罪的情節加重犯（至於是否以每次敲詐勒索行為均構成犯罪為前提，沒有提及）；另一種觀點認為，多次敲詐勒索的，屬於連續犯，依照連續犯的理論處理。

筆者認為，須視具體情況而定；如果行為人的每次敲詐勒索行為均構成犯罪，可以考慮將其作為敲詐勒索罪的情節加重犯，理由是將多次敲詐勒索的情形屬於同種數罪，根據我國刑法理論的通說，對於同種數罪，原則上不數罪併罰，如多次盜竊的，累計盜竊數額，以一個盜竊罪定罪處罰；多次貪污的，累計貪污數額，以一個貪污罪定罪處罰即可。但是也有例外，如果以一個罪定罪量刑，無法做到罪刑相適應的場合，也可考慮數罪併罰。行為人多次敲詐勒索的，累計犯罪數額，可能無法做到罪刑相適應，在這種情況下，將其作為評價為敲詐勒索罪中的「具有其它嚴重情節」，對行為人適用3-10年的法定刑，基本上做到罪刑相適應。問題是如果行為人的多次敲詐勒索行為，每次均不構成犯罪，但不屬於犯罪情節顯著輕微的場合，對行為人的行為如何處理？根據刑法罪刑法定原則的規定，不能以敲詐勒索罪追究行為人的刑事責任。

    解釋刑法不可缺少比較方法，尤其是在刑法條文表述相同或者相似、條文適用背景相同或者相似的情況下，在我國司法機關未對「其他嚴重情節」作出具體界定的情況下，參考外國的刑法學說與審判實踐解釋本國刑法規範，可能得出發人深省的結論。如《俄羅斯及聯邦刑法典》第21章「侵犯財產的犯罪」第163條第2款規定的第二檔加重處罰情節：1、有預謀的團伙實施的；2、多次實施的；3、使用暴力的，處3年以上7年以下的剝奪自由，並處或不並處沒收財產；第三檔加重處罰情節：1、有組織的團伙實施的；2、以獲取巨額財產為目的的；3、對受害人健康造成嚴重損害的；4、具有2次以上盜竊或勒索前科的人員實施的，處7年以上15年以下的剝奪自由，並處沒收財產。《義大利刑法典》第13章「侵犯財產罪」第1節「以對人或物的暴力侵犯財產的犯罪」，第629條規定，如果暴力行為是採用武器實施的，或者是由經過化裝的數人結夥實施的，或者暴力行為表現為使某人處於無意思或行為能力狀態的，或者暴力、威脅是由黑手黨集團的團體的人實施的，處6年至20年有期徒刑和200萬—600萬里拉罰金。《法國刑法典》第312-2條規定加重處罰情節為：進行勒索之前、同時或之後，對他人使用暴力，致其全喪失勞動能力未超過8天的；對由於年齡、疾病、殘疾、懷孕或者身體或精神缺陷而明顯極易攻擊或罪犯明知極易的人進行勒索。第312-3條規定：實行勒索之前、之後或同時使用暴力，致他人完全喪失勞動能力超過8天的，處15年徒刑併科100萬法郎罰金。第312—4條規定：實行勒索之前、之後或同時使用暴力，致他人身體毀傷或永久性殘疾的，處20年徒刑併科100萬法郎罰金。第312--5條規定：使用武器或威脅使用武器進行勒索，或者由攜帶須經批准的武器或被禁止之武器的人進行勒索的，處30年徒刑併科10萬法郎罰金。第312—6條規定：組織團伙進行勒索的，處20年徒刑併科100萬法郎罰金；組織團伙進行勒索之前、之後或同時使用暴力，致他人身體毀傷或永久性殘疾的，處30年徒刑併科100萬法郎罰金；組織團伙，使用武器或威脅使用武器或由攜帶須批准或禁止攜帶之武器的人進行勒索的，處無期徒刑；第312-7條規定：實行勒索之前、之後或同時使用暴力，致他人死亡，或者採用酷刑或野蠻行為進行勒索的，處無期徒刑併科100萬法郎罰金。

上述三個國家刑法典關於敲詐勒索罪加重處罰情節有如下相同或相近之處：行為人的種類（如數人結夥或有組織的團伙實施的）；有選擇性地將行為的實施方式（使用暴力、使用武器）；對被害人造成嚴重損害的（含毀傷、損害健康、永久性殘疾、致被害人喪失勞動能力的）、取得財物數額巨大等。在一定情況下，對由於年齡、疾病、殘疾、懷孕或者身體或精神缺陷而明顯極易攻擊或罪犯明知極易的人進行勒索也可加重處罰。

不可否認，上述共同之處，為我國刑法理論和司法實務具體界定「其他嚴重情節」可提供有益的借鑒。^[13]結合我國刑法理論語境和司法實踐現狀，筆者主張將下列情節視為「其他嚴重情節」：

　　（１）導致被害人死亡、精神失常或其他嚴重後果的；（２）對多名未成年人、殘疾人、孤寡老人或者多次對未成年人、殘疾人、孤寡老人實施敲詐勒索，數額較大的；（３）敲詐勒索救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物，造成嚴重後果的；（４）敲詐勒索法人、其他組織的生產資料或者個人急需的生活資料，嚴重影響生產生活或者造成其他重大損失的；（５）一年內多次敲詐勒索的（以每次均構成犯罪為前提）；（６）犯罪數額接近數額巨大標準，犯罪手段特別惡劣的；（７）多人入戶敲詐勒索的；（８）軍警人員實施敲詐勒索，數額較大的；（９）對被害人使用暴力造成嚴重損害的（含毀傷、損害健康、永久性殘疾、致被害人喪失勞動能力的）；（１０）造成其他巨大損失的。^[14]

　需要說明的是，（１）在認定敲詐勒索罪其他嚴重情節時，須全面、綜合考慮行為的時間、空間、對象、方式、次數、數額、行為人的身份、動機、侵犯法益可能性大小等。（２）避免重複評價。犯罪情節可分為定罪情節與量刑情節，作為禁止重複評價原則的重要體現，定罪情節不應當在量刑時再次使用，因為定罪情節在確定某一行為是否構成犯罪時已經被評價過一次。如果在量刑時再次對其評價，就是重複評價，因此應該禁止。如行為人主觀上基於非法佔有財物的目的（當場佔有與日後並存），客觀上的當場暴力既是當場取得財物的手段，同時也是藉助先前的暴力對被害人產生的恐懼心理日後取得財物的手段，不存在兩個獨立的行為，若定搶劫罪和敲詐勒索罪，實行數罪併罰，則對暴力行為做了兩次評價就是違反「禁止重複評價原則」。 （《中國青年政治學院學報》2008年第4期）

^[1]有人擔心本罪法定刑偏低，理由是從犯罪惡性上看，敲詐勒索罪應比盜竊罪和詐騙罪重．但是其最高法定刑卻只有10年有期徒刑，而且沒有規定數額特別巨大的情形，而盜竊罪、詐騙罪存在數額特別巨大的情形。筆者認為，本罪法定刑基本妥當，沒有必要規定數額特別巨大的情形。理由是如果被害人被敲詐數額特別巨大，則被害人通過權衡利弊得失，是不會同意行為人的要求的，是會選擇犧牲本體利益，例如寧可失去名譽毅然報案或者去面對將來可能的威脅而不破大財。這樣從總體而言，敲詐勒索罪的犯罪性一般地只能發生在數額巨大的情況以下。

^[2] [日]曾根威彥：「量刑基準」，載《中日刑事法若干問題——中日刑事法學術討論會論文集》，第50頁，上海人民出版社，1992年版。

^[3]唐世月：《不純正數額犯略論》，《政治與法律》，2004年第6期

^[4]當然，由於各選擇要素代表的是不同事實且往往又不在同一層次上，如何保證適用刑法時，確定各個要素的內容使之在危害程度上具有相當性，是很困難的。因為不同事實之間具有不同的質，其可比性很難從外觀上確立。由於社會問題不可能用數學模型來解決，因而從經驗知識角度看，保證各個選擇要素之間具有同等危害的社會認同心理也就顯得十分必要。

^[5]劉賽 李毅軍：《如何判定敲詐勒索罪的重罪情節》2006年11月6日  檢察日報。

^[6]陶駟駒：《中國新刑法通論》，群眾出版社，1997年，第789頁：

^[7]趙秉志主編《刑法新教程》，中國人民大學出版社，2001年版，第688頁。

^[8]李曉明主編《刑法學》（下），法律出版社，2001年版，第503頁。

　　^[9] 搶劫罪法定刑本身就很高，冒充軍警人員搶劫的，才成立搶劫罪的情節加重犯；除搶劫罪外，未有其他任何侵犯財產犯罪將冒充國家工作人員作為其本罪的情節加重犯，充其量將其作為財產罪的基本犯從重處罰；即使在搶劫罪的場合，也只是將冒充「軍警人員」作為加重處罰情節，並非泛泛地「國家工作人員」。這在一定程度上佐證筆者的觀點。

　　^[10] 犯罪構成預定具有常習性的行為人反覆多次實施行為的，稱之為常習犯；如行為人以營利為目的，反覆實施賭博行為，成立賭博罪的場合，即是如此。

^[11]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪》，清華大學出版社，２００６年版，第119-123頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社，２００７年版，第７４０頁。

^[12]多次搶劫以每次搶劫行為構成犯罪為前提，其法定刑是十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

^[13]需要說明的是，在進行比較解釋時，不可機械地照抄照搬，不可忽視中外刑法在實質、內容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應注重規定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位等等。

^[14]需要注意的是，1996年12月24日最高人民法院《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》將下列情形界定為詐騙罪中的重罪情節：揮霍詐騙的財物，致使詐騙的財物無法返還的；使用詐騙的財物進行違法犯罪活動的。筆者認為該司法解釋與舊刑法相適應，不可機械地照抄照搬。在敲詐勒索罪的場合，很難成立加重處罰情節：揮霍犯罪所得，屬於不可罰的事後行為；使用犯罪所得進行違法犯罪活動，數罪併罰即可，如敲詐勒索他人機動車，而後實施盜竊罪的，以敲詐勒索罪和盜竊罪數罪併罰即可。

對輕微毆打致死從三點把握定性

劉飛

  實踐中，對於拳打腳踢等輕微毆打導致被害人摔倒磕碰死亡或者血友病、白血病、冠心病等原有病症發作死亡的行為如何處理，存在很多爭議，如有的認定為過失致人死亡罪，有的認定為無罪，還有的認定為故意傷害罪(致死)。筆者認為，可從三個角度予以認定:

 一、傷害行為的界定。刑法第234條第2款將故意傷害致人死亡的法定刑規定為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，從立法本意看，要求行為人所實施的傷害行為是一種嚴重的暴力行為。對於實施輕微暴力而由於其他因素介入致人死亡的情形，不宜簡單地認定為嚴重暴力行為。

  二、刑事責任的認定。輕微暴力行為與死亡結果是否存在刑法因果關係，是否應當承擔刑事責任，實踐中爭議較大。筆者認為，應當著重把握兩點:行為人的輕微暴力行為通常是被害人死亡的誘因，二者之間在一定程度上具有刑法上的因果關係，這是行為人對於被害人死亡的結果承擔刑事責任的客觀基礎。但是，具有刑法上因果關係，並不意味著一定要承擔刑事責任，還要考察行為人實施輕微暴力時對被害人體質知情程度，是否具有主觀上的過錯，行為人主觀意圖、被害人個體情況(老人或幼童等)、行為人的注意義務以及外部環境和可譴責性程度高低等。在行為人主觀過錯較小、只是由於被害人體質異常等原因導致死亡的，通常認定行為人不負預見並避免被害人死亡的義務，應當排除故意傷害罪(致死)的成立。

  三、適當兼顧公眾接受程度。對輕微暴力致特殊體質人死亡的認定，不能違背刑法分則的解釋原理，無視公眾的接受程度。司法人員在認定故意傷害罪(致死)條款時應當從嚴掌握，嚴格限制結果加重犯的成立範圍，儘力避免將主客觀兩方面均屬輕微，只是由於介入其他因素才導致死亡結果發生的行為認定為犯罪。 (2013年1月4日《檢察日報》)

對不真正不作為犯不宜法定從輕

劉飛

 刑法上的不作為犯是指以不作為的方式實現的犯罪。不作為犯又分為真正不作為犯與不真正不作為犯。真正不作為犯是指刑法規定了一定的作為義務，單純違反此義務即構成犯罪的行為。而不真正不作為犯是指以不作為的手段實施通常以作為形式構成的犯罪。司法實踐中，對過失的不作為犯罪量刑很少出現畸輕畸重現象，但在故意犯罪中，對以作為與不作為手段實施的犯罪量刑之間存在巨大差異。以故意殺人罪為例，以作為方式故意殺人的，審判人員首先考慮的是適用死刑、無期徒刑，而對故意殺人的不真正不作為犯，幾乎沒有判處死刑甚至無期徒刑的。在實踐中，對不真正不作為犯的量刑通常有三種做法：一是將不真正不作為犯直接作為減輕要件而適用較輕的法定刑幅度；二是認定不真正不作為犯在情節上具有酌情從輕的因素，因而即使不適用較輕的法定刑幅度，也在基本法定刑內予以從輕考慮；三是雖然並不明確認定不真正不作為犯的從輕因素，但是在量刑中仍對其從輕考慮。

筆者贊同第二種做法。首先，將不真正不作為犯直接作為減輕要件而適用較輕的法定刑幅度的做法明顯不妥。因為無論是作為犯罪，還是不作為犯，其對法益的侵害都是相同的（對於最終結果的發生所持的追求或者放任並沒有本質的差異），只不過實現的方式不相同，法益的平等性、同質性內在地要求刑法和司法機關給予同等保護、一體保護；主觀上，無論是作為犯罪，還是不作為犯，都符合刑法關於犯罪故意的規定，體現出行為人的主觀惡性，不作為人的實現意志與作為人的實現意志在故意責任的程度上沒有什麼不同之處。因此，構成要件的等價值性規定與減輕規定是矛盾的。

其次，如果行為人創設危險性行為，同時又積極地去構建排他性控制行為，那麼這種不作為，無論其主觀惡性還是其行為對法益侵害的作用、影響力，都與作為方式沒有程度差異，對其沒有必要進行特別地從輕處罰。例如，行為人交通肇事後，將被害人抱上自己的汽車後拒不送到醫院，導致被害人死在車上。這種情況下，決定不作為人的刑事責任承擔程度（是否對其從輕處罰）需要考慮兩點：一是行為人是否設定法益侵害的危險來源；二是行為人是否積極地進行了法益保證的排他性控制行為。

再次，如果行為人利用非因自身原因產生的危險且並未積極實施一定行為而形成排他性支配，僅僅是由於當時的具體情形形成了對結果的消極獨斷性支配，則應酌情從輕處罰。由於危險並非自身造成，雖然不能否認不作為與法益侵害的因果關係，但是相對於自己設定危險的行為包括作為與不作為　，其主觀惡性程度有一定減弱，其原因力也應區別對待，因而在責任承擔上可以相應酌情從輕處罰。

最後，即使對被告人從輕處罰也僅僅是酌情進行，不能作為一個原則而廣泛適用，尤其是在實施了一定作為而建立了排他性支配的場合尤需慎重。因此，在沒有任何其他從寬情節的情況下，對不真正不作為犯進行過度的減輕甚至將不作為本身作為減輕適用條件的做法，都是不妥當的。（新聞來源:檢察日報   時間:2007年12月27日）

遏制「兩搶一盜」須嚴懲收贓犯罪

劉 飛

 最近，筆者對贓物犯罪問題研究後發現三個問題:一是贓物收購是個暴利行業;二是財產犯罪人將其犯罪所得低價銷售，衍生了一個或數個收購贓物行為;三是司法人員尤其是審判人員對財產犯罪的下游犯罪———收贓行為的危害性認識不足、打擊不力。如某判決顯示，有五人盜竊正在使用中的變壓器20台(價值約20萬元)，低價(3萬餘元)分19次銷給了鄧某、楊某夫婦的廢品收購站，財物價值與收購價格懸殊巨大，可謂暴利。但在無任何法定從輕情節的情況下，贓物收購人鄧某僅被判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣2萬元;楊某被判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣1萬元。不僅鄧、楊夫婦收購贓物案如此，其他收購贓物案量刑普遍偏輕。

收購贓物具有嚴重的社會危害性，收贓行為既幫助犯罪又誘發犯罪，還妨害公安司法機關對財產犯罪和贓物犯罪的追訴。實踐中，「兩搶一盜」等財產犯罪案件之所以居高不下，很重要的原因就是收贓行為人幫助了犯罪分子實現其犯罪目的，毀滅證據、逃避公安司法機關查處，給偵查機關對其他財產犯罪案件的偵破工作製造了障礙，使其不能及時地收集到相關證據，案件長期無法移交審查起訴和交付審判，嚴重地妨礙了司法機關職能作用的發揮，而且反過來誘發「兩搶一盜」等財產犯罪案件的產生和蔓延，即對財產犯罪案件的發生起著推波助瀾的作用。

 實施收購贓物犯罪的原因很多。最直接的原因是暴利的誘惑，即明知是收贓卻心存僥倖，為了獲得經濟利益不惜鋌而走險，從中獲取高額差價(即使有個別人收購贓物是為了自用，仍然是為其極其低廉的價格所吸引)。其次是贓物收購者法律意識淡薄。司法實踐中贓物收購者多為專門從事廢品收購等職業人員，法律素質較低，對收贓行為的法律性質、後果不了解、認識不深。再次，相關部門對廢舊物品收購管理不到位或者缺位，客觀上為贓物收購提供了便利。最後，公安司法機關對收贓危害性認識不足、打擊不力，由此帶來的後果就是重視對「兩搶一盜」等財產犯罪的打擊，但對於「兩搶一盜」等財產犯罪的幫助和誘發行為———收贓卻在大多數情況下從寬處理，結果因打擊力度不夠使收贓得以再次成為「兩搶一盜」等財產犯罪的幫凶，形成惡性循環。

 遏制收購贓物犯罪須多策並舉。如加強法制宣傳教育，提高物品收購者的法律意識，自覺抵制贓物收購;加強和規範對廢舊物品收購行業的管理，遏制收贓行為直接的方法就是工商、公安等有關部門加強對相關行業的管理，健全管理制度、明確管理責任;就公安司法機關而言，提高對收贓犯罪危害性的認識、加大打擊收贓犯罪的力度顯得尤為迫切和重要。加大對收贓犯罪的打擊力度有助於在關鍵時刻影響行為人的選擇，減小因暴利誘惑而走上違法犯罪道路的可能性，從而最終達到預防「兩搶一盜」等財產犯罪和收贓犯罪的雙重目的。(2008年12月22日檢察日報)

掩飾、隱瞞犯罪所得罪應增設注意性規定

劉飛

刑法第三百一十二條規定了「掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪」(下稱本罪)的罪狀與法定刑，但對本罪與其他特殊規定之間的界限未作進一步提示。筆者建議刑法第三百一十二條增設「本法另有規定的，依照規定」的注意性規定，提醒司法人員注意。

首先，刑法第一百九十一條規定的洗錢罪是本罪的特別規定。刑法修正案(六)根據國際公約的要求對贓物犯罪進行修正性規定，明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪等的違法所得及其收益，協助進行轉移、轉換或者以其他方式掩飾、隱瞞其性質和來源的行為，都規定為洗錢犯罪，不適用本罪的一般規定。

其次，根據刑法修正案(四)第六條，刑法第三百四十四條修訂為，非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物製品罪，而根據刑法修正案(四)第七條，刑法第三百四十五條規定了非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪。據此，明知是非法採伐珍貴樹木而非法收購、運輸的，應成立非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物製品罪;但是如果刑法不作出明確指示，司法工作人員很容易將其定性為非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪，而這兩者都是本罪的特別規定，因此有必要對本罪增設注意性規定。

再次，根據刑法修正案(四)第三條的規定，直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的;或者在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的，均以走私罪論處，這也是本罪的特別規定。

最後，在掩飾、隱瞞的犯罪所得是違禁品的場合，也不構成本罪。如窩藏槍支彈藥的，構成窩藏槍支彈藥罪;窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓的，構成窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪;以販賣為目的而收購他人製造的毒品，構成販賣毒品罪。這是由於窩藏、轉移、收購、銷售違禁品的行為比窩藏、轉移、收購、銷售一般犯罪對象的社會危害性更大、侵害的法益更為重要。     (2011-07-13　來源：檢察日報)

贓物犯罪加重處罰若干情形的認定

劉 飛　

刑法理論上所說的贓物犯罪亦即掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。我國刑法第三百一十二條規定:明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。問題是「情節嚴重」的具體含義不明確，缺乏相應的立法和司法解釋，刑法理論對此研究較少，司法人員認識分歧，相同或相似行為的定罪及量刑差別較大，導致贓物犯罪的構成要件難以發揮區分罪與非罪、基本犯與加重犯的功能，故有必要對「情節嚴重」作出正確的解釋。下列問題值得研究:

—是能否將贓物犯罪的累犯作為本罪的情節加重犯?筆者認為不能。因為量刑上的從重處罰與量刑上的加重處罰含義不同，前者是在既定的法定刑幅度範圍內偏重處罰，後者是在既定的法定刑上升一格處刑。根據刑法第六十五條的規定，累犯從重處罰，贓物犯罪的累犯只能在「三年以下有期徒刑、拘役或者管制」的法定刑幅度內從重處罰，主張將贓物犯罪的累犯作為本罪的情節加重犯違反了刑法總則的規定。

二是如何釐清本罪情節加重犯與洗錢罪的關係?從洗錢罪的法定刑可看出，洗錢罪屬於重罪;鑒於洗錢罪是作為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的一種特別規定而分離出來的，所以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪情節加重犯的上游犯罪與洗錢罪的上游犯罪的法定刑與危害性大體相當。據此，可考慮將搶劫、綁架以及具備加重處罰情節的敲詐勒索等嚴重犯罪作為本罪情節加重犯的上游犯罪，對明知是這些嚴重犯罪的所得，協助進行轉移、轉換或者以其他方式掩飾、隱瞞其性質和來源的行為，確定為本罪的情節加重犯。

三是能否將掩飾、隱瞞犯罪所得數額特別巨大作為本罪的情節加重犯?對此，筆者認為原則上可以，但也有例外。如明知是盜竊的機動車而收購，價值達百萬元之巨，完全可以作為本罪的情節加重犯。因為在盜竊數額特別巨大的場合，其法定刑一般為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，正因為掩飾、隱瞞犯罪所得行為在相當程度上助長、誘發財產犯罪，所以對掩飾、隱瞞犯罪所得數額特別巨大的應作為本罪的情節加重犯。在這方面，日本刑法值得借鑒。日本刑法第二百五十六條第二款規定，搬運、保管或有償受讓盜竊贓物或其他相當於財產犯罪的行為所領得之物的，或者就該物的有償處分進行斡旋的，處以十年以下有期徒刑，並處50萬日圓以下的罰金。贓物犯罪的處罰較盜竊、詐騙、敲詐勒索罪等財產犯罪還要重，是因為考慮到贓物犯罪是營利犯，贓物犯罪人實施保管、銷贓等事後幫助行為，在制度上助長、誘發財產犯罪，具有本犯助長性特性和利益參與性特性，因而更有必要從類型上加以預防。作為例外的是，買贓自用，具備數額巨大等「情節嚴重」情形時，構成贓物犯罪的基本犯，而不是贓物犯罪的情節加重犯;因為刑法理論一致認為，少量買贓自用的行為，不以收購贓物罪論處。

四是能否將多次掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為認定為本罪的情節加重犯?或者認定為連續犯「從重處罰」?筆者認為，這兩種觀點均有絕對化之嫌，事實上「多次掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的」是認定為連續犯擇一罪從重處罰還是認定為本罪的情節加重犯，須遵守罪責刑相適應的原則視具體情況而定:若掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪是一般盜竊等輕罪，明知是盜竊犯罪所得而掩飾、隱瞞的，即使收購贓物次數眾多，也不宜將其作為本罪的情節加重犯;但是如果掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪是搶劫等重罪，明知是搶劫犯罪所得而掩飾、隱瞞，且收購贓物次數眾多的，則宜將其作為本罪的情節加重犯。理由是多次掩飾、隱瞞犯罪所得的情形屬於同種數罪，根據我國刑法理論的通說，對於同種數罪，原則上不數罪併罰(如多次貪污的，累計貪污數額，以一個貪污罪定罪處罰即可)，但是也有例外，如果以一個罪定罪量刑無法做到罪刑相適應，也可考慮數罪併罰或作為情節加重犯處理(如刑法對多次搶劫、聚眾鬥毆、組織他人偷越國(邊)境的、運送他人偷越國(邊)境的、盜掘古文化遺址、古墓葬的、強迫他人賣淫的，均作為情節加重犯處理)。因此，對多次掩飾、隱瞞嚴重犯罪所得的，累計犯罪數額，無法做到罪刑相適應，應將其作為評價為本罪的情節加重犯。

五是對掩飾、隱瞞的犯罪所得明知是來源於殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力的人的財物的情形，能否認定為本罪的情節加重犯?筆者認為，與掩飾、隱瞞的犯罪所得來源於正常人的財物相比，從被侵害的法益客觀性角度審視，兩者無質的不同和量的差異，只是前者折射出行為人的主觀惡性更大，因此從刑法的任務和目的角度出發，將此情形規定為從重處罰即可，沒有必要規定為加重處罰情節。

總之，本罪情節加重犯的認定須全面綜合考慮掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益行為的時間、空間、對象、方式、次數、人數、數額、行為人的身份、動機、目的、侵犯法益大小等。

綜上所述，具備下列情節之一的，可界定為贓物犯罪的「情節嚴重」:(1)掩飾、隱瞞犯罪所得，嚴重妨害司法機關對重罪追訴的;(2)明知是嚴重犯罪所得而掩飾、隱瞞，次數眾多的;(3)明知犯罪所得是救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物而掩飾、隱瞞，造成嚴重後果的;(4)掩飾、隱瞞犯罪所得數額特別巨大的(買贓自用的除外);(5)具有其他嚴重情節的。 (新聞來源：檢察日報 ；時間：2009-02-10)

作出減刑裁定前聽聽罪犯本人意見

劉飛

減刑制度是保障罪犯人權的重要途徑和程序。為更好地發揮減刑制度改造罪犯的功效，筆者建議，從以下方面完善減刑程序。

賦予罪犯本人減刑程序的參與權和救濟權。在書面審理減刑案件時，罪犯一般不參與進來，這不利於體現對其主體性的應有尊重。與裁判結果有關的人應當有權參與到裁判的製作過程中來，這是程序正義的基本要求。法院對減刑建議文書的審查直接涉及罪犯本人實際執行的刑期是否會被縮短，涉及其在已經執行的刑罰中的悔改或立功表現是否會得到法院的認可，因此法院在審查罪犯本人是否符合減刑條件時，應聽取罪犯本人的意見，尤其是在可能作出對罪犯本人不利的裁判時，更應聽取罪犯本人的申辯。只有這樣，才能體現對罪犯本人作為程序主體的應有尊重。筆者建議，賦予罪犯申辯權和申請複議權，即罪犯有權參與到減刑程序中，法官應當聽取罪犯的合理申辯;罪犯對減刑裁定如果不服，可以自收到減刑裁定書後一定期限內向檢察院或者作出減刑裁定的法院申訴。

為減刑裁定生效日期設置緩衝期。司法實踐中，法院在減刑裁定文書末尾寫明減刑裁定生效日期即「送達後即發生法律效力」。根據《最高人民法院關於辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》(下稱《減刑、假釋規定》)第28條，法院應當在裁定作出之日起七日內將減刑裁定送達有關執行機關、檢察院以及罪犯本人。實踐中，減刑裁定一般先於檢察院送達刑罰執行機關以及罪犯本人，且送達到即生效。雖然立法要求檢察機關在收到裁定書副本後20日以內向法院提出書面糾正意見，但這是對檢察機關行使監督權期限的限制，即在法定期限內提出書面糾正意見，超出此期限，法院可以此為由不受理;檢察機關在收到裁定書副本後20日以內，是否向法院提出書面糾正意見，並不影響減刑裁定的生效。為充分保障檢察機關法律監督的有效性，從維護刑罰變更執行的司法公正角度出發，宜將減刑裁定生效日期設置緩衝期，可考慮檢察院收到減刑裁定書副本後20日內未提出書面糾正意見，減刑裁定才發生法律效力。 (2013-10-28來源:檢察日報)

一審宣判無罪宜變更強制措施

劉飛

　　現行刑事訴訟法第二百零九條規定：「第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判後應當立即釋放。」從維護被告人合法權益的角度考慮，既然一審已經判決被告人無罪、免除刑事處罰，如果再繼續對其關押，就有故意侵犯其合法權益的嫌疑，對此筆者深表贊同。

但是，司法實踐中，被告人一審被判處無罪或免除刑事處罰後，在押被告人得以獲釋，如果人民檢察院根據事實和證據提起抗訴引起第二審程序，第二審人民法院開庭審理時，被一審法院釋放的被告人已不知去向或不能到庭，法庭就此只能裁定中止審理，以致案件久拖不決。據此，甚至有人認為第二百零九條存在著重大立法缺陷，刑事判決和裁定在發生法律效力之前是不應被執行的。

　　筆者認為，一審法院宣告被告人無罪或免除刑罰後，立即釋放在押被告人是刑事訴訟法一項特殊規定，而不是對未生效判決或裁定的執行。同時，第二百零九條僅規定立即釋放在押被告人，如果被告人不是在押，而是被取保候審或監視居住，法律並沒有要求解除強制措施，為的是保障刑事訴訟的（可能）繼續進行、檢察機關抗訴權的有效行使和二審終審制的實現。第二百零九條的立法本意是變更強制措施，而非執行刑罰。

　　一、國外對這一問題的處理模式及其啟示

　　法國刑事訴訟法第三百六十七條規定：如果被告人被免除刑罰或宣布無罪，而沒有因其他緣故被拘留，應立即予以釋放。歐盟成員國如比利時、希臘等國家也有類似的規定，即被宣告無罪的被告人如在押，立即釋放。日本刑事訴訟法第三百四十五條規定，經告知無罪、免訴、免除刑罰、緩刑、公訴不受理、罰金或者罰款的裁判時，羈押證喪失其效力。當然，英美法系的英國與美國也是如此。在美國，如果被判為無罪，法官將宣布被告無罪釋放，被告就可以去監獄收拾東西回家。有人研究發現這些國家對此問題的處理有三點值得借鑒：其一是宣告免除刑罰或無罪的人實行立即釋放；其二是均在一審程序中規定，而不是在執行程序中規定，其三均是將這種立即釋放視為變更強制措施。因為在無罪推定原則之下，未決羈押本身就具有非自然的正當性，只是為了公共利益（姑且如是說），才以犧牲公民的人身自由的基本權利為條件的，故未決羈押本身也就需要謙抑性，而非擴張。同時由於被告人還是無罪之身，不是非羈押不可時，就要儘快恢復人身自由或變羈押為非羈押，這是無罪推定本身的內在要求。

　　二、問題之解決

　　一方面，根據國際通行規則，一審判決被判處被告人無罪或免除刑事處罰後，須立即釋放在押被告人；另一方面，如遇抗訴情形，法院開庭時，被一審法院釋放的被告人有可能不知去向或不能到庭，致使出現無法保障檢察機關抗訴權的有效行使和二審終審制的實現等弊端。因此，解決方案的提出應遵循以下原則：第一，須能有效地保障刑事訴訟的進行；第二，滿足無罪推定原則之下保障被告人的合法權益的要求；第三，較好地實現國家公權力與公民私權利之間的平衡，在避免錯誤關押與避免破壞訴訟程序、訴訟制度之間尋求合理的平衡點；第四，遵守國際公約，借鑒國際通行做法，遵守無罪推定原則；第五，維護現行刑事訴訟法律體系的穩定性和整體和諧性，方案設計須符合國情。

　　筆者認為，我國刑訴法第二百零九條規定的「立即釋放在押被告人」在性質上應認定為變更強制措施。據此，提出如下變通方案：將第二百零九條規定的內容體現在刑事訴訟法典中的一審程序中（而非放在執行程序中規定），對該條規定增加適當的限制條件：「第一審人民法院判決被告人無罪、免除刑事處罰的，如果被告人在押，在宣判後應當立即釋放；在判決生效前，人民法院可以依照本法第六章的規定對被告人採取取保候審或者監視居住。」

　　如此規定還可以與《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第八十一條規定相協調：「對已經逮捕的被告人，第一審人民法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨適用附加刑，判決尚未發生法律效力的，人民法院應當變更強制措施或者釋放。」（2007年12月04日 來源：檢察日報）

拒不執行判決、裁定罪主體包括刑事被告人

劉飛

刑法第三百一十三條規定了拒不執行判決、裁定罪，對該罪中的判決、裁定是否包括刑事判決，本罪的主體是否包括刑事案件被告人，學界討論不多，但基本上有肯定說和否定說兩種觀點。筆者認為，拒不執行判決、裁定罪犯罪主體包括刑事案件被告人。理由如下：

一、對被人民法院並處或單處罰金的犯罪人，其有能力執行人民法院生效判決、裁定，而採取隱藏、轉移、故意毀損財產、以明顯不合理的低價轉讓財產等手段，致使判決、裁定無法執行的行為，符合該罪犯罪構成要件，應成立拒不執行判決、裁定罪。

二、《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國刑法〉第三百一十三條的解釋》（以下簡稱人大常委會《解釋》）就刑法第三百一十三條規定的「有能力執行而拒不執行，情節嚴重」列舉出五種情形。筆者認為有兩點值得注意：（一）被執行人隱藏、轉移、故意毀損財產或者無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產，致使判決、裁定無法執行的。這裡的被執行人，１９９８年４月８日最高人民法院《關於審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》與人大常委會《解釋》都沒有明確限定為民事、行政判決裁定中的當事人，因而刑事附帶民事判決、並處或單處罰金的被告人均可成為被執行人；（二）由於司法實踐的複雜性，立法者和解釋者無法預測生活的方方面面，為防止其解釋存在缺陷或漏洞，又在第五項規定一個兜底條款「其他有執行能力而拒不執行，情節嚴重的情形」。

三、刑事判決中的被執行人與民事、行政案件中的被執行人拒不執行生效判決、裁定，情節嚴重的行為，均具有共同或相同的社會危害性，都嚴重侵害國家的司法權威，妨礙對生效判決裁定所確定內容的正常執行。對刑事案件被告人以此罪追究其刑事責任，並沒有超出國民預測可能性，與罪刑法定原則並不違背。

四、認為本罪的犯罪主體不包括刑事案件被告人，筆者認為是因為持此觀點之人的思維未能保持開放性：在解釋具體犯罪的構成要件時，習慣於將自己熟悉的事實視為應當的事實，進而認為刑法規範所描述的事實就是自己熟悉的事實。例如，當人們熟悉了秘密竊取財物的盜竊行為之後，便習慣於認為盜竊罪的構成要件不包括公開盜竊的情形。（檢察日報2007年11月8日）　

建議刑法增設過失危險犯

　　近來，各地重特大事故頻頻發生，嚴重危害了公共安全。然而，這些事故的最大遺憾之處也許並不在於其後果的嚴重性，而是在於相關責任人心存僥倖，在第一次過失行為發生後未能及時「亡羊補牢」，採取有效措施，防患於未然。對此，筆者認為，應在危害公共安全類罪中設立過失危險犯。理由如下：

　　其一，基於有效地保護公共安全的迫切需要。依現行刑法的罪刑法定原則，對於基於過失，但尚未對公共安全造成現實危害結果的行為，即使對法益造成的危險很大，也不能追究行為人的刑事責任。坐等嚴重後果發生之後才去刑事介入，刑法就成了十足的「馬後炮」。若刑法規定過失危險犯，這對保護生命財產安全和正常的生活秩序都有不可估量的作用。

　　其二，基於建立保護重大法益安全的「過失危險預防機制」的需要。對某些嚴重的過失危險行為予以犯罪化，可使過失行為人充分意識到過失危險行為可能的危害性和國家、社會對過失高度危險行為的警惕；刑法對過失危險行為給予超前的評價和干預，對這種容易引起嚴重後果的故意、過失違法行為及時給予適當的刑罰威懾，在一定程度上減少乃至避免僥倖心理，預防嚴重後果的發生，實現防患於未然。

　　其三，過失行為人主觀上漠視不特定多數人的生命、健康和重大公私財產安全；客觀上沒有嚴格遵循規章制度，而非業務技能不佳、應急能力不強。因此，對過失危險行為予以犯罪化，一方面是對行為人客觀存在的危險行為進行制裁，另一方面基於預防的功利性考慮，促使從業人員以更高的要求對待業務，嚴格按照操作規則辦事。

　　同時，筆者主張，在危害公共安全類罪中設立過失危險犯，並非對一切過失危害公共安全行為均予以犯罪化，而是要充分考慮某類過失危險行為的常發性、易發性，對過失危險犯的擴張進行適當限制，借鑒故意危險犯的成熟理論和豐富的司法實踐經驗來認定。（載2006年2月21日法制日報第3版）

明確重點 提高死刑複核監督實效

劉飛　

對死刑複核監督權的行使，刑事訴訟法缺少具體可操作性的程序規定，筆者認為應根據憲法以及訴訟規律來完善有關規定。根據2007年2月28日最高人民法院《關於複核死刑案件若干問題的規定》，最高人民法院複核死刑案件，應當作出核准的裁定、判決，或者作出不予核准的裁定。據此最高人民檢察院行使死刑複核監督權的內容也包括兩種:一種是對應當核准死刑而不予核准的監督;另一種情形是對不應當核准死刑而予以核准的監督。考慮到死刑案件的數量，要求最高人民檢察院對所有的死刑案件予以監督並不現實，因而明確監督重點、賦予省級檢察機關的提請監督義務和當事人及律師提請監督權對提高監督實效至關重要。　

—是明確死刑複核監督重點。最高人民檢察院死刑複核監督時認為發現的新事實或新證據足以表明不應判處死刑立即執行的，或者對被告人判處死刑立即執行事實不清、證據不足的，或者最高人民檢察院認為之前的刑事訴訟程序嚴重違法的，或者適用法律錯誤，或者量刑不當，應當改判的;之前被告人提交新證據未被採信的，或者有重大立功表現未被認定的，這些情形屬於死刑複核監督的重點關注對象，死刑複核監督時應重點關注辯護意見被採納的程度以及未被採納的原因。此外，對媒體和社會輿論廣泛關注的案件，檢察機關在行使死刑複核監督權時也應重點關注。　

二是明確省級檢察機關有義務提請監督。對屬於上述列舉的重點情形，省級檢察機關應當在一定期限內(如收到同級人民法院判決書30日內)以書面形式提請最高人民檢察院予以監督。來自省級檢察機關的提請監督是最高人民檢察院死刑複核監督的主要來源。各省級檢察機關提請最高人民檢察院監督時，應當一案一報。報送的材料應當包括:提請監督的報告、一審和二審判決書，訴訟案卷和證據複印件等相關材料。為保證最高檢察機關行使死刑複核監督權的質量，建議法律明確死刑複核監督人員的組成，即最高人民檢察院死刑複核監督時，應當由兩名檢察員進行。　

三是賦予當事人和律師提請監督權。最高人民檢察院死刑複核監督除來自省級檢察機關的提請監督外，還應在一定範圍內賦予當事人、律師的提請監督權。如對有一定證據證明遭受刑訊逼供而作有罪供述的被告人的提請以及對類似案件沒有類似處理、量刑畸重的，賦予被害人及其近親屬以提請權。其有權利在收到二審判決文書後的一定期限內(比如30日)以書面形式提請最高人民檢察院在行使死刑複核監督權時予以重點關注。鑒於律師在整個刑事訴訟程序中的重要作用，考慮到死刑複核程序的慎重和死刑複核監督程序的本質在於保證死刑判決的公正性，還有必要允許律師以適當的方式提請最高人民檢察院進行死刑複核監督，發揮專業律師在死刑複核中的積極作用，使被告人的辯護意見得到進一步表達，最終實現最高檢察機關行使死刑複核監督權的合理性，確保不枉不縱。(新聞來源：檢察日報；2009-01-04)

單位犯罪可以成立自首

劉飛  

 單位犯罪能否成立自首，對此有不同的認識。筆者對此持肯定看法：

１．法人是有意識和有意志的，法人的決策機構是法人產生意識、表示意志的中樞神經。法人決策機構作出的一切決定，都是法人的意志，無論是遵守法人章程還是超越法人章程，都表達或體現著法人的意志，自首也是法人意志的體現。法人是超個人的社會人格化的主體，具有其獨特的認識和意志能力，儘管這種認識與意志的完成有賴於法人內部的自然人，但我們仍然須認識到：法人內部決策人員的思想、觀念、追求和慾望等上升到法人意識後，就不再是自然人個人的意識，而是法人對社會的能動反映。

２．單位自首是單位犯罪以後的一種積極行為，它表明自首的單位已認識到自己行為的違法性和應受懲罰性，從而認識到自己的犯罪行為與現行法律秩序是相對立的。正是基於這種認識，自首的單位得以產生了一種主動提請司法機關追訴所犯罪行的心理。刑法沒有將自首的主體（犯罪嫌疑人、被告人）限定為自然人，也沒有否定、排斥單位自首的存在，所以認為單位犯罪後不能自首的觀點不能成立。

３．相對自然人犯罪，單位犯罪被舉報、被發現的概率偏低，承認單位自首，對具有自首情節的犯罪單位，依照法律從輕處罰，有利於鼓勵犯罪單位自首，有利於偵查部門及時獲取相關證據。

４．從自首成立條件看單位犯罪可成立自首。成立自首主觀上要求單位必須具有積極的投案意思表示。單位犯罪後，其法定代表人或其他直接責任人無論出於何種原因，產生自首投案的意思（意圖），把這種意思通過一定的方式（集體研究決定）上升為單位意志，再由單位向有關機關投案，從而實現自己自動投案的意圖。

成立自首客觀上要求單位有自動投案，有如實供述自己罪行的實際行動。單位的投案是先由其決策機構作出決定，再向有關機關投案。客觀要件一般在司法實踐中有兩種形式：一是法定代表人自動投案，二是單位向司法機關或其他單位投送加蓋公章、承認其犯罪的書面材料。（時間: 2003-04-25檢察日報）

量刑時如何把握自首情節

劉飛

 我國《刑法》第六十七條規定：「對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。」對自首的犯罪人是從輕還是減輕處罰，由法院酌情決定。那麼人民法院該如何裁量呢？筆者認為，具體情況要著重看犯罪人的犯罪情節、自首情節，同時兼顧自首的功利性、自首的本質。

首先，從犯罪情節上講，主要包括行為的客觀危害性和行為人的人身危險性兩個方面的內容。具體有被告人的基本情況（尤其是犯罪人的責任能力、一貫表現），犯罪的主觀原因、客觀原因，犯罪的準備過程、實施過程，犯罪的直接和間接損害後果，罪過的形態，社會影響，行為人歸案後情況以及認罪態度等。

其次，應正確認識自首情節的外延。筆者認為，自首的外延包括自首的動機（是否基於悔罪而自首，若是，那麼悔罪的程度如何：悔罪程度大的，從寬幅度就大，悔罪程度小的，從寬幅度就小）、自首的時間（是在被發覺前還是被發覺後，自首時間不同，反映犯罪人對其犯罪行為的悔悟程度不同）、自首的方式（是基於自己良心發現還是在他人勸說甚至強制下投案的）。只有全面分析自首情節才能得出正確結論。

再次，從自首設立的根據上看，一方面基於犯罪人人身危險性減小，另一方面還有鼓勵犯罪人主動投案、節約司法成本為順利進行偵查起訴審判提供便利的功利性。為此應注意到，一方面從自首的根據上看，要求對犯罪人從輕處罰，但是另一方面自首制度與報應還是有一定聯繫的，即須受到報應的制約。

最後，從自首的本質看，自首的本質內容是自動交付或者提請司法機關追訴（當然也有人認為自首的本質是悔罪。雖然在大多數情況下，自首都可以看做是悔罪的表徵，但也不盡然，有的犯罪人投案且坦白交代，但無悔罪表現仍然成立自首）。自首的本質不要求悔罪，只要自首一般情況下就對犯罪人從輕處罰。

由於我國刑法對自首規定的是相對從寬處罰原則即「可以」從輕或者減輕處罰，因此在一般情況下要對犯罪後自首的予以從輕處罰或者減輕處罰。如果犯罪分子行為後果極其嚴重，雖然具有自首情節，但若將自首情節放到整個犯罪情節中考察，不足以成為犯罪分子從輕根據的，則不從輕。筆者認為，量刑時如何考慮自首情節，即是否據其作出從輕處理，取決於法官對上述所有因素的全面把握和正確運用。（新聞來源:檢察日報；時間:2005年6月8日）

刑法中「威脅」應根據不同情形把握

劉飛

   刑法用語具有相對性，不同條文中的同一用語含義並不相同。如我國刑法中規定了許多以威脅方式實施的犯罪，如以脅迫的方式強迫交易的，成立強迫交易罪;以暴力威脅的方式當場取得被害人財物的，成立搶劫罪;以脅迫手段姦淫婦女的，成立強姦罪;以惡害威脅取得數額較大的財物，成立敲詐勒索罪等。由此可見不同條文中的威脅(脅迫)含義並不相同，司法人員在處理威脅犯罪時也很容易產生分歧，因此，準確理解和把握威脅、脅迫用語含義具有重要的理論意義和司法實踐意義。

   一是對以自殺等損害自己利益的方式相威脅，是否屬於刑法中的「威脅」?

   刑法理論通說認為，「脅迫」是指以剝奪他人生命、損害他人健康、揭發他人隱私、毀損他人財物等對行為人進行精神上的強制，據此，對以自殺等損害自己利益方式相威脅似乎很難認定為刑法中「脅迫」;但是以自殺等損害自己利益的方式相威脅能否認定為刑法中「威脅」須視威脅行為觸犯的具體法益而定，如以自殺等方式僅損害自己利益的威脅，原則上不成立犯罪;但是如果在損害自己利益的同時，又損害國家和社會公共利益的，則可能成立相應的犯罪。如以引爆爆炸物與執法人員同歸於盡的方式自殺威脅的，可能會給依法執行公務的國家工作人員以精神上的恐懼與緊張甚至精神強制，情節嚴重的，可構成妨害公務罪。

   二是犯意表示是否屬於刑法中的「威脅」?

   犯意表示是在實施犯罪活動以前，把自己的犯罪意圖通過口頭或者書面的形式流露出來，揚言殺人、放火等。筆者認為，犯意表示本質上屬於表達威脅的行為，是行為人在「威脅他人」這個故意支配下的身體行為，是威脅行為的組成部分，只是刑法對這種威脅不予處罰。值得注意的是，表達威脅的行為在特定的情況下，也可能直接侵犯某個具體的法益，滿足特定個罪的構成要件，因而具有了獨立的評價意義。如揚言要給某超市食品中投放毒品威脅超市，成立編造虛假恐怖信息罪。

   三是如何判斷威脅的程度?

   每個人的心理承受能力是有差異的:對來自同一個人同樣的威脅，不同的人反應是不同的，對有的人起到了精神強制作用，對有的人可能就起不到強制作用。所以需要對威脅的程度進行具體的考察，如具體考察威脅行為的強度、時間、空間、威脅對象、威脅行為的情勢及樣態等方面而作具體的判斷是否具有使對方產生精神上的強制或恐懼的現實可能性。

   四是以真實的惡害告發進行威脅的，如何定性?

   筆者認為須視惡害的內容和威脅的對象及侵犯的法益而定:如以真實的炸彈爆炸的方式威脅勒索財物的，如果在侵犯公私財產權的同時，危害公共安全的，則構成爆炸罪與敲詐勒索罪的牽連犯，擇一重罪處罰即可;如以揭發他人隱私相威脅勒索財物的，若揭發他人隱私，情節嚴重的，構成侮辱罪與敲詐勒索罪的牽連犯;值得研究的是，執行公務的人員收受相對人財物後，仍須依法執行公務，相對人以舉報其受賄相威脅，致使公務人員不敢再繼續執行公務的，是否成立妨害公務罪?筆者認為舉報公職人員受賄是相對人的權利，儘管行為人慾依此達到阻礙公務人員執行公務的目的，但這種惡害只對收受賄賂的公務人員有一定的精神壓力，對未收受公務的人員來說，不會產生精神壓力，不影響公務的繼續執行，故不成立妨害公務罪。（2010.12.29檢察日報）

刑法修正案(七)綁架罪「情節較輕」如何認定

劉飛　

刑法修正案(七)在綁架罪的刑罰設置上增加了法定減輕情節，對情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。筆者認為，綁架罪法定刑的修正和改進，體現了寬嚴相濟的刑事政策，使得刑法對綁架罪的懲治是重中有輕、嚴中有寬，與罪刑相適應的基本原則一脈相承。但由於司法實踐中法律和司法解釋還沒有對「情節較輕」的範圍和具體情形作出明確具體的規定，一般只能由司法人員根據案件本身情況予以靈活掌握。　

筆者認為，對於綁架罪「情節較輕」下列問題值得研究:　

疑問一:「情節較輕」中的「情節」究竟是指構成綁架犯罪主客觀要件的基本事實還是指基本事實以外能夠影響綁架行為危害程度的犯罪事實?筆者認為應是兼而有之，且以構成基本事實的情節為主。前者如綁架的暴力程度較輕，綁架行為未造成現實的後果;後者如綁架的手段較為平和，實施綁架犯罪的動機不屬特別惡劣範疇(一般情況下，綁架犯罪的動機都是不良的，但卻有程度的差異)，未將老、弱、病、殘、孕婦等特殊對象作為人質，主動歸案，積極認罪、悔罪態度明顯等。　

疑問二:綁架人質過程中，對人質實施毆打、侮辱情節的，整個犯罪情節還能否認定為「情節較輕」?筆者認為，如果行為人僅對人質實施輕微毆打，未對人質造成嚴重人身傷害的，整個犯罪情節仍可認定為「情節較輕」;對人質實施侮辱的，能否認定為「情節較輕」須視具體情況而定:如以向人質口中塞糞等惡劣的手段侮辱人質的，就不能認定「情節較輕」，一般的侮辱行為，且未對人質實施毆打的，可視為「情節較輕」。　

疑問三:一個綁架犯罪案件存在多種法定或酌定的量刑情節如何處理?在這些情節中，既可能都是從寬處罰情節，也可能都是從嚴處罰情節，還可能是既有從寬從輕情節，又有從嚴從重情節，兩種逆向情節並存。在從重(加重)、從輕(減輕)情節並存時，整個綁架犯罪還能否認定「情節較輕」?筆者認為，應從情節在整個犯罪中所處的地位、犯罪的社會危害性以及犯罪人的人身危險性等諸多因素綜合評價，也可能得出「情節較輕」的結論。但若具有下列從重處罰或加重處罰情節之一的，即便具有自首、立功等法定從輕處罰情節，也不宜評價為「情節較輕」:綁架集團的首要分子;多次綁架或者綁架多人;致使被綁架人重傷、死亡或者殺害被綁架人;強姦被綁架的婦女或者姦淫被綁架的幼女;綁架勒索數額巨大;持槍綁架或冒充軍警人員綁架;綁架行為給國家利益造成嚴重損害的或造成惡劣影響;綁架行為致使被綁架人以外的人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果。　

疑問四:索債型綁架案件能否認定為本罪中的情節較輕?這裡面有兩個問題值得研究:一是雖然存在債權債務關係，行為人(債權人)通過控制和支配債務人(人質)，要求債務人的利害關係人還債，但其主張遠遠超出了債權債務範圍，此種情況下刑法理論一般認為應成立綁架罪，若未對債務人(人質)實施毆打等情節，可認定為「情節較輕」;二是為索取債務而將與債務人沒有共同財產關係和沒有人身關係的第三人(如情人)作為人質的，應成立綁架罪，但是否屬於「情節較輕」宜根據行為人綁架人質的手段、方法、對待人質態度、是否主動釋放人質、是否自首等眾多情節綜合判斷，不宜簡單地評價為「情節較輕」。　

疑問五:綁架罪的基本構造是否會影響本罪情節較輕的認定?關於綁架罪的基本構造，刑法理論爭議較大:一些學者認為，綁架罪侵犯的是單一客體，只要行為人綁架並實際控制他人人身的，就構成本罪既遂。綁架罪要保護的法益是人質在生活場所的安全與行動自由以及身體安全等人身權利，所以只要行為人實力控制和支配了人質的人身自由，就意味著使人質的身體安全處於一種危險狀態，而不管其在客觀上是否向人質的利害關係人提出勒索財物或者其他不法要求，也不管行為人最終是否獲得財物或者滿足了不法要求，均成立綁架罪既遂。在控制和支配了被害人的人身自由之後，雖然沒有提出勒索財物或者其他不法要求，或者雖然提出了勒索財物或者其他不法要求，但還沒有獲得財物或者沒有滿足不法要求，而主動釋放人質的，不能認定為犯罪未遂或者中止，不能適用刑法總則中關於從輕、減輕或者免除處罰的規定。　

但這樣的司法認定顯然不符合鼓勵犯罪人停止犯罪、鼓勵犯罪人主動釋放人質和給犯罪人架設後退「黃金橋」的刑事政策，不利於促使犯罪人主動放棄犯罪行為和保護人質安全，也背離了刑罰的目的。因此有觀點認為，綁架罪的客觀方面宜解釋為複合行為，即由綁架和勒索或者提出其他不法要求兩個行為組成，其既遂應以實施了複合行為為限度，但不以勒索到他人財物等危害後果為標準。罪刑相適應的基本原則以及實現刑罰公正的需要要求司法人員積極將未勒索到財物等情形認定為「情節較輕」。這與國際上很多國家刑法的通行做法相一致。如《德國刑法典》第239條第四款規定:「行為人又將被害人帶回其生活環境的，法院可依第49條第1款減輕處罰。被害人回到其生活環境並非因行為人所致，只要行為人真誠努力追求此結果，即可視為已具備第1句之條件。」《日本刑法典》第228條規定，「犯擄人勒贖罪，在提起公訴前，將被掠取或者被誘拐的人解放至安全場所的，減輕刑罰。」對主動釋放人質的，俄羅斯刑法處罰更為寬鬆，如《俄羅斯聯邦刑法典》第126條附註規定:「主動釋放被綁架人的，如果在其行為中沒有其他的犯罪構成，可以免除其刑事責任。」由此可見，無論對綁架罪的基本構造及犯罪形態持何種觀點，宜將主動釋放人質界定為「情節較輕」。(新聞來源：檢察日報；時間：2009-04-27)