刑法疑難案例3

第二十五章 侵犯財產罪

冒領他人存款是詐騙還是盜竊

作者：金廣良 趙金山  發布時間：2008-11-12 08:17:16

[案情] 2008年4月24日上午9時，李某和劉某都在郵政儲蓄所辦理取款業務，李某和劉某分別填寫好1000元和1.35萬元取款單據。儲蓄所營業員核對後先將李某的1000元現金遞出，李某取走存款；之後營業員沒有抬頭核對1.35萬元現金及4元利息的接款人是否為取款人劉某，只是在喊兩聲劉某後將現金遞出，李某趁營業員和取款人劉某不注意之際，冒充劉某將1.35萬元現金取走。

[分歧]本案該如何定性，有兩種不同意見：

  　　第一種意見認為，李某冒充劉某的身份，致使營業員產生認識錯誤，把1.35萬元存款支付給李某，其行為構成詐騙罪。

  　　第二種意見認為，當時在營業所取款的有李某、劉某以及其他人，根據取款交易規定和習慣，營業員遞出現金時應當核對取款人，正是由於營業員和取款人劉某的疏忽，致使李某趁人不備取走存款，李某的行為構成盜竊罪。

[評析]筆者同意第二種意見，理由如下：

  　　一、被告人李某沒有採取虛構事實或者隱瞞事實真相的欺詐行為。

  　　李某要詐騙1.35萬元存款，就必須採取虛構自己是劉某的事實，即提供劉某的身份證明、假冒劉某填寫取款單據和取款數額確認單據等。從本案看，提供身份證明、填寫以上單據的均為劉某，不符合構成詐騙罪的客觀特徵。

  　　二、營業員的認識錯誤不是因李某的行為所致。

  　　根據詐騙罪的特徵，在行為人的欺詐行為與被騙人的交付（處分）財產之間，必須介入被騙人的錯誤認識從而「自願」地交付（處分）財產，並且交付財產有明確的對象即行為人，如果對方非因欺詐行為產生錯誤認識而處分財產，則不能成立詐騙。就本案來看，李某要構成詐騙罪，必須是營業員基於李某的欺騙行為，自願地、明確地將存款交付給李某。事實上，李某並沒有採取欺騙行為，營業員也沒有因李某的行為產生錯誤認識，更不是把存款直接交付給李某，只是由於工作上的失誤，沒有核對取走現金的人，沒有盡到謹慎看管現金的義務。

  　　三、李某的行為屬秘密竊取，符合盜竊罪的特徵。

  　　營業員遞出存款時，應當核對接款人，並明確無誤地把存款交付給取款本人，在沒有交付到取款人手中之前，對存款仍有謹慎保管義務。在本案中，營業員沒有按交易規則履行以上程序，而是在喊取款人名字後，直接將存款遞出，自認為是劉某本人將存款取走，在保管存款上存在瑕疵。李某正是利用了營業員工作上的不負責任以及取款人劉某的失誤，趁他們不備，秘密地把存款取走，符合盜竊罪的特徵，應當以盜竊罪進行處罰。

  　　（作者單位：河南省西華縣人民法院） 

                          報假案致人被羈押如何定性

寧積宇 蔡德軍 

雖然行為人不知道其誣告陷害的具體對象姓甚名誰，但其主觀上有使他人入罪的故意，因而構成誣告陷害罪。 

來源：《檢察日報》2009年7月22日實務版。

    案例:犯罪嫌疑人董某在2004年3月將一輛麵包車賣給他人，本來曾想與車主協商辦理過戶手續，但因不想交手續費未過戶。後該車陸續被數次轉手，未料此後董某陸續接到該車輛的違章罰單、養路費單據，為此支付了數千元。由於車主無法查找，為逃避上述交款責任，2006年12月25日晚，董某向浙江省寧波市江東區白鶴派出所報假案稱其車輛被盜。2008年12月份該車輛被慈溪市公安機關找到，此時為隱瞞其報假案事實，董某仍堅稱麵包車被盜並把車領走，還提供了相關的車輛價值數據，導致該車最後買主崔某以涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪被逮捕，被羈押達50餘天。後公安機關發現該案存有疑點，經再次向董某詢問，董某交代了其報假案的事實。 

    分歧意見:在本案的定性上，存在如下三種意見:第一種意見認為，董某構成誣告陷害罪。因為董某捏造事實，陷害他人，使他人受到刑事追究，且造成他人被羈押的嚴重後果。符合誣告陷害罪的構成特徵。第二種意見認為，董某構成偽證罪。由於本案是在刑事訴訟當中引發的，董某作為當事人，可歸為證人特殊主體之列。董某對與案件有重要關係的情節，故意作虛假證明，是想隱瞞自己的犯罪行為，符合偽證罪構成特徵。第三種意見認為，董某不構成犯罪。雖然董某的行為涉嫌誣陷他人，放任他人被追究刑事責任，有較大社會危害性，但不符合誣告陷害罪須為直接故意的主觀特徵。基於罪刑法定原則，董某的行為不構成犯罪，宜作為治安案件施以行政處罰。 

    評析:筆者同意第一種意見，董某的行為應定性為誣告陷害罪。 

    首先，董某的行為不符合偽證罪的構成要件。偽證罪，是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關係的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。而誣告陷害罪是指捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節嚴重的行為。通過兩個罪名比較，可以看出兩者之間存在明顯區別:1.偽證罪是在刑事訴訟中發生的，即在立案偵查後，審判終結前的過程中作偽證;而誣告陷害罪的誣告行為是立案偵查之前實施的，並且是引起案件偵查的原因。2.前者是通過作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯等手段實現的;後者則是虛假的告發。3.前者只是在個別與案件有重要關係的情節上，提供偽證;而後者則是捏造了整個犯罪事實。 

    結合本案來看，董某向公安機關捏造事實報假案的行為是在公安機關立案偵查之前實施的，通過捏造車輛被盜的虛假情況，然後向公安機關進行告發，其並不只是在與案件有重要關係的個別情節上提供虛假證據，而是捏造了財物被盜的整個犯罪事實，所以董某的行為並不符合偽證罪的構成特徵。 

    認為本案不宜定為誣告陷害罪的理由主要有兩點:一是董某沒有使他人受到刑事追究的直接故意;二是本案無特定的被害人。但筆者認為，董某的行為具有誣告陷害他人的直接故意。本案犯罪嫌疑人是因為自己不辦理過戶手續，犯了錯誤，為了使自己擺脫困境而嫁禍於人，其主觀上顯然明知自己的行為可能會發生使他人陷入刑事追究的危害結果，而抱著無所謂的放任態度。其後，當他從公安機關拿到車後，仍繼續隱瞞真相，且積極提供證據，希望通過使他人繼續被刑事追究使自己避免因報假案而遭受處罰。此時，行為人主觀故意中的意志因素髮生了轉變，即從放任他人被刑事追究的心態轉變為希望他人被刑事追究，其使他人被刑事追究的意圖也就十分明顯。故董某的行為具有誣告陷害他人的直接故意。 

    有觀點認為，誣告陷害的對象具有特定性。在誣告陷害罪中，被誣告陷害的對象必須是特定的人，否則就不可能導致司法機關追究某人的刑事責任，也就不會侵犯他人的人身權利。對此，筆者認為，不能機械地認為，誣告陷害罪的特定對象必須是行為人能指名道姓的人，只要行為人告發的內容足以使司法機關確認具體的對象，就可以成立誣告陷害罪。本案中犯罪嫌疑人董某報案稱車輛被盜，顯然其所指向的就是該車輛的實際持有人。因此，董某以自己的誣告行為，通過公安機關立案尋找到了該車輛，確定了該車的實際持有人是崔某。顯然，誣告對象便成為具體、確定的了。 

    綜上所述，筆者認為，董某主觀上有直接故意，客觀上實施了捏造事實誣告他人，意圖使他人受刑事追究的行為，且情節嚴重，應認定其構成誣告陷害罪。 

     (作者單位:浙江省慈溪市人民檢察院)

偷拿自家財物如何定性

作者：劉國禹 李恕超  發布時間：2008-11-12 08:16:55

[案情]2006年2月11日，董建英和壽紀博在湖北省武漢市江岸區民政局登記結婚。婚後，二人在河南省浚縣小河鎮前同山村生活。2007年8月9日下午，董建英將其公爹壽永慶的1萬元定期存摺盜走，持壽永慶的戶口簿和董建英本人的身份證複印件，並謊稱壽永慶生病住院，從本村信用社代辦站將該定期存摺上的本金1萬元及利息75.84元取出，並將其中的4200元用於其在山東省菏澤市經營理髮店，餘款被揮霍。

[分歧]董建英竊取壽永慶的1萬元定期存摺，並將存摺上的本金及利息取出的行為應如何定性，有兩種不同意見。

  　第一種意見認為，被告人董建英無罪。董建英和壽紀博結婚後與其公婆一起共同生活，並未分家產，董建英竊取其公爹壽永慶的1萬元定期存摺，將其中的4200元用於經營理髮店，屬偷拿自己家的財物。依照《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（四）項的規定，偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區別。董建英的行為可不按犯罪處理。

  　第二種意見認為，應追究被告人董建英犯盜竊罪的刑事責任。董建英將其公爹壽永慶的1萬元定期存摺盜走，並從本村信用社代辦站將該定期存摺上的本金1萬元及利息75.84元取出，主觀上具有非法佔有的目的，客觀上實施了盜竊行為，且最終實現了犯罪目的。故應追究被告人董建英犯盜竊罪的刑事責任。

[評析]筆者同意第二種意見。被告人董建英秘密竊取存摺的行為無疑是盜竊行為。董建英竊取壽永慶的存摺，雖屬偷拿自己家的財物，但從該案的犯罪過程看，董建英在實現所竊取存摺變現的過程中，採取了詐騙的手段；董建英在取出存摺的本金及利息後，除4200元用於經營理髮店，餘款又被其揮霍。從犯罪手段和犯罪後果上看，確有追究董建英刑事責任的必要，但在處罰時應與在社會上作案的有所區別。

  （作者單位：河南省浚縣人民法院）  

【】戶外施暴欲戶內取財能否認定入戶搶劫

作者：程東坡 李繼濤  發布時間：2007-11-07 09:09:07

案情

2007年3月30日下午6時許，被告人朱軍艷騎自行車行至遲營鄉尹樓村東南時，碰見該鄉大遲營村村民王梅騎自行車回家，頓生歹意。朱軍艷追上王梅，將其從自行車上拉下按到地上，用雙手卡住王的脖子，幾分鐘後將手鬆開，讓王梅和他一起將自行車推到路邊溝中，然後向王梅索要200元錢，並威脅如不給錢就把她送到外地的黑廠去受罪。被害人王梅因身上無錢，便答應回家給朱軍艷找1000元錢。隨後朱軍艷挾持王梅到其家中拿錢，王梅沒有找到錢而未得手。因王梅父親外出尋找女兒未果報警而事發。

分歧

本案在處理時，對朱軍艷在戶外實施暴力的威脅行為，欲在戶內取得財物，因其意志以外的原因而未得逞，屬於搶劫罪(未遂)的意見一致，但對於朱軍艷的行為是屬於「入戶搶劫」還是「一般搶劫」存在分歧。

評析

認為是「一般搶劫」的理由：根據最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》的精神，「入戶搶劫」，是指行為人的暴力脅迫行為必須發生在戶內。入戶盜竊被發現，行為人當場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果該行為發生在戶內的，也可以認定為「入戶搶劫」。本案中，朱軍艷在戶外實施暴力威脅行為，欲在戶內取得財物，而進入被害人王梅的住宅，因其意志以外的原因而未得逞，其行為已構成搶劫罪（未遂）。從主觀上講，朱軍艷具有搶劫的故意，可以認定其為搶劫而入戶；但其實施的暴力威脅等行為均發生在戶外，而不是在被害人王梅的住宅內，因此，其行為不能認定為「入戶搶劫」。

筆者認為朱軍艷的行為屬於「入戶搶劫」。根據最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，認定「入戶搶劫」時，應當注意的三個問題：一是「戶」的範圍。「戶」在這裡是指住所，其特徵表現為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特徵，後者為場所特徵。一般情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建工棚等不應認定為「戶」，但在特定情況下，如果確實具有上述兩個特徵的，也可以認定為「戶」。二是「入戶」目的的非法性。進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的，如果是在戶內臨時起意實施搶劫的，不屬於「入戶搶劫」。三是暴力或者暴力威脅行為必須發生在戶內。這裡需要注意的是「暴力或者暴力威脅行為必須發生在戶內」不要過於狹窄的理解。就本案來看，朱艷軍在戶外對被害人王梅實施暴力威脅等行為，後又挾持王梅到其家中欲取得財物，朱艷軍入戶後雖未對被害人實施暴力威脅等行為，但其前面的行為仍對被害人有持續的影響，仍受其牽制，應認定為暴力發生在戶內。因被害人王梅未找到錢，朱艷軍才構成搶劫罪（未遂）。

立法者加重處罰入戶搶劫的立法本意，主要是入戶搶劫嚴重破壞了人們對家的安全感和社會秩序。基於這一點，筆者認為朱軍艷雖是在戶外實施暴力脅迫行為，但其隨被害人王梅進入戶內欲取得財物，嚴重破壞了被害人對家的安全感和社會秩序，因此，認定朱軍艷的行為屬於入戶搶劫符合立法本意。

  　　                     （作者單位：河南省西華縣人民法院）

【】入戶的非法性是否構成入戶搶劫的前提

作者：朱錫平  發布時間：2008-04-16 09:04:47

案情

吳某系玉橋歌舞廳服務員，2002年6月與前來歌舞廳唱歌的仲某相識。2002年9月15日晚，仲某邀請吳某吃飯，吳某帶好友李某一同前往吃飯、唱歌，之後，吳某、李某想曾陪仲某吃飯、唱歌均未拿到小費，故欲對仲某進行報復。吳某、李某將由李某提供的安眠藥粉放在吳某的包中，一同到了仲某家中。三人在喝酒過程中，乘仲某上廁所之機，吳某將安眠藥粉放進其酒杯，凌晨1時許，當仲某睡著後，吳某、李某竊取了一部手機及現金5000元。分歧

一種觀點認為：只要行為人在戶內以暴力、脅迫或者麻醉等其他方法，實施搶劫財物的行為，不論其入戶形式是否合法，均不影響入戶搶劫罪的構成，都應認定為入戶搶劫。本案行為人吳某、李某是在仲某戶內以麻醉的方法搶劫財物，應認定為入戶搶劫。

另一種觀點認為：入戶搶劫構成的前提是入戶的非法性，也即入戶必須具有非法侵入他人住宅的性質，本案中的行為人吳某、李某進入仲某住宅是仲某邀請的，不具備入戶的非法性，只是一般的搶劫，不宜認定為入戶搶劫。

分析

筆者同意第一種觀點。本案爭議的焦點是入戶形式合法與否是不是入戶搶劫構成判斷的前提。

一、如何準確把握「入戶」與「搶劫」的關係

最高人民法院於2000年11月17日出台了《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第一條明確規定「入戶搶劫」是指「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。」注意到，「進入他人生活的與外界相對隔離的住所」是「為實施搶劫行為」，也就是說，入戶搶劫的構成，必須受「入戶」與「搶劫」之間牽連關係的限制，其認定應限定為行為人入戶之前即先有搶劫的故意，「入戶」只是搶劫的方式行為和先決條件。行為人在入戶前具備搶劫故意是構成入戶搶劫的必要條件，入戶前具有搶劫的故意並在戶內實施了搶劫行為構成入戶搶劫，反之，則不構成。

二、「入戶搶劫」是否以「非法入戶」為必要條件

目前在立法與審判實踐中，對持有搶劫故意而合法入戶搶劫應如何定性仍沒有統一的認定標準，這也是審理本案必須解決的問題。行為人搶劫故意形成後，入戶是否得到戶內居住者明示與默示同意，對入戶搶劫的構成有何影響？

筆者認為，合法入戶，是指行為人經戶內居住者同意而進入的情形，當然地排斥以合法形式掩蓋搶劫目的而入戶的情形；非法入戶，是指行為人未經居住者同意而擅自闖入或雖經同意進入但爾後在被居住者要求退出而拒不退出的情形。行為人合法入戶，在入戶之前或之時是沒有搶劫的故意的，沒有將入戶作為搶劫的方法行為，入戶與搶劫之間不存在牽連關係，因而不具有搶劫故意的合法入戶後實施的搶劫不構成入戶搶劫，屬於「在戶搶劫」。《解釋》對「入戶搶劫」的「入」字作了限制性的解釋，即將其限定為「持有搶劫故意而進入」，而將合法入戶後臨時起意實施搶劫的「在戶搶劫」排除在外，這也正是入戶搶劫立法旨趣之所在。行為人持有搶劫故意而「合法入戶」是否屬於真正意義上的合法入戶？入戶非法性的實質應該是指入戶前具有搶劫的預謀而非表現為入戶是否經過被害人的允許。吳某、李某雖然以合法形式入戶，但因其在入戶前即具有搶劫的故意與預謀的非法意圖，即使是仲某邀請行為人入戶並不能改變其非法入戶的實質，亦不能阻卻行為人吳某、李某入戶搶劫的構成。試想，仲某若知道吳某、李某入戶是為了實施搶劫，還會同意甚至邀請其入戶？這也符合《解釋》對入戶搶劫所定義的「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所」這一非法性特徵。審判實踐中，一些審判人員常常把被害人同意行為人入戶視為合法入戶，而把非法侵入他人住宅或經居住者要求退出而不退出的行為看作非法入戶，並以此作為入戶搶劫構成與否判斷的前提。實際上有些有預謀的搶劫入戶時常具有合法的假象，表現為利用債務關係、親屬關係、推銷員、維修人員身份作掩護。行為人入戶前得到被害人的同意，甚至是被害人邀請行為人入戶的。但均因行為人入戶前主觀上具有搶劫的故意使得入戶自始就被烙上深深的非法性，合法的形式掩蓋了入戶非法性的實質性，並不因此而改變其入戶搶劫的危害性，同樣嚴重破壞被害人及其家人的居住安全。

值得注意的是，如吳某、李某入戶不是基於搶劫的概括故意，而是報復傷害等故意，入戶後又臨時起意搶劫財物，對這種情形，我們認為入戶雖然具有非法性，但與其後的劫取財物行為並無內在的牽連關係，不能認定為入戶搶劫，而應認定為一般搶劫。如果僅從行為人入戶的非法性與戶內搶劫行為入手，而忽視行為人入戶並無搶劫的主觀故意並對之有認識，就會把入戶後報復傷害與嗣後在戶內臨時起意搶劫這兩個毫無聯繫的犯罪行為當作有牽連關係，最終犯下「對同一行為重複評價」和客觀歸罪的錯誤。總之，只要吳某、李某入戶前持有搶劫的概括故意（報復的犯罪故意包括麻醉搶劫），並在戶內以暴力、脅迫或者麻醉等其他方法，實施搶劫財物的行為，不論其入戶形式是否合法，均不影響入戶搶劫罪的構成，都應認定為入戶搶劫。

  　　（作者單位：江蘇省南京市下關區人民法院）

【】搶劫假冒商品後銷贓如何認定搶劫數額

作者：張 華 袁 婷 左學靜  發布時間：2008-03-26 09:03:52

案情

  　　2004年10月4日晚，張某、陳某等人經事先預謀，由張某化名王剛，以向李某購買約定價格為41660元假冒的高爾夫球具為由，租車隨貨將李某及同往的江某騙至上海市新潮路與外環線東側便道路口，等候在此的王某、葉某、趙某等人，持刀對李某、江某威脅，劫得假冒的高爾夫球具56套以及價值668元的中興小靈通手機、南方高科手機各一部。當晚，張某將56套高爾夫球具出售給汪某，汪某將其中部分出售後得款32050元，並已將其中的21000元支付給張某。案發後，價格事務所以在市場上無該同類產品可比性而不予估價。

評析

  　有一種觀點認為，搶劫假冒商品後銷贓的，銷贓價高於物品價值的，在無法認定物品價值的情況下，可參照最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第（七）項的規定，以銷贓價認定搶劫犯罪數額，即本案應當認定為搶劫數額巨大。

  　上述觀點值得商榷。筆者認為，搶劫假冒商品後銷贓，無法確定價值的，應按搶劫罪定罪，但不應當計算數額，可根據情節輕重量刑。具體理由如下：

  　一、如何理解最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定的核價原則。

  　最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：「盜竊司法解釋」）對盜竊物品及異常或價格不明的，均規定應按不同情況計算的核價原則，其中第五條第（七）項規定「銷贓價額高於按司法解釋計算的盜竊價額的，盜竊數額按銷贓價額計算」。該項規定是處理盜竊案件核價原則的特殊規則而不是一般規則，它只針對流通領域中的物品，且需證據證明確實銷贓價額高於盜竊數額的，才可適用該條第（七）項的規定。對第五條中規定的盜竊異常物品或價格不明情況，在核定價值時不能隨意套用上述第（七）項的規定，而應當根據具體情況具體處理。如該條第（八）項規定了「盜竊違禁品，按盜竊罪處理，不計數額，根據情節輕重量刑」；第（十一）項規定「假、劣物品有價值的，應當按照《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委託指定的估價機構估價，以實際價值計算」，而《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》規定，違禁物品不以價格數額作為定罪量刑標準的，不需要估價。

對於盜竊假、劣物品，如沒有價值的，根據「舉重以明輕」的原理，就應當理解為不計數額。我們從上述規定可以看出，該條第（七）項、第（八）項和第（十一）項的規定各自獨立，互不牽涉。在此情況下，由於盜竊犯罪只侵犯財產的所有權，其犯罪構成必須以「數額較大」為必要條件，所以，盜竊假、劣物品沒有價值的，是不能按盜竊罪處理的。

如果盜竊假冒商品有價值的，只能估價後以實際價值計算，不能簡單地適用「銷贓價額高於按司法解釋計算的盜竊價額的，盜竊數額按銷贓價額計算」的原則。

另外，按生活常識分析，盜竊假、劣物品後銷贓的，即使物品有價值的，也只是殘值，一般不會發生銷贓價額高於該物品實際價值的情況。沒有價值的，更不會有上述第（七）項中「按司法解釋計算的盜竊價額」的情形存在，故發生的客觀事實不構成盜竊罪，更無所謂銷贓。

  　二、明知是假冒商品而搶劫並銷贓的，不能簡單地以銷贓價額作為搶劫的犯罪數額。

搶劫假冒商品，既侵犯人身權和財產所有權，又侵犯市場經濟秩序，根據刑法理論分析，是吸收犯，對假冒的商品有價值的，估價後可計入搶劫犯罪數額；沒有價值的，定搶劫罪，銷贓價額作量刑情節考慮。對於搶劫犯罪的數額如何認定，最高人民法院《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》作出規定：「參照各地確定的盜竊罪數額巨大的認定標準執行」。

最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：「兩搶執法意見」）也有規定：「以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實施搶劫的，以搶劫罪定罪，搶劫的違禁品數量作為量刑情節予以考慮。搶劫違禁品後又以違禁品實施其他犯罪的，應以搶劫罪與具體實施的其他犯罪實行數罪併罰。」即使是最高人民法院《關於印發全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》（以下簡稱「紀要」）中「關於盜竊、搶劫毒品犯罪的定性問題」規定，盜竊、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。認定搶劫罪的數額，即是搶劫毒品的實際數量。由此可見，前述「紀要」和「兩搶執法意見」分別在2000年和2005年規定，時間順序有前後，且均不是司法解釋，但也是規範性文件，其就同一問題規定的精神實質是一致的，可在司法實務中參酌。

搶劫商品並銷贓如同盜竊後銷贓一樣也是吸收犯，犯罪人將搶劫的商品銷贓是為了獲取現實的財產利益，是犯罪的延續，作為一個完整的犯罪過程，其銷售行為已被其所犯之罪吸收，只能定一罪。吸收犯不構成數罪，但其整個犯罪特徵仍具備了兩個犯罪構成，搶劫假劣商品後銷贓的，既侵犯人身和財產關係，又侵犯了市場經濟秩序。搶劫犯罪是一重罪，而銷贓是一輕罪，如果銷贓的是假冒商品，則該銷贓一節又侵犯了銷售假冒註冊商標的商品犯罪，該銷售價額則是侵犯銷售假冒註冊商標商品犯罪構成的必要要件。由於搶劫後銷贓是吸收犯，明知搶劫所得是假冒註冊商標商品而銷售，並簡單地將假冒註冊商標商品的銷售價額作為搶劫犯罪數額認定，則會將輕罪的價額認定標準充作重罪的犯罪數額。如若這樣，對當事人是有失公允的。因為假冒註冊商標商品，銷售金額為人民幣二萬元的，按刑法第二百一十四條規定，僅處三年以下有期徒刑或拘役。而上述人民幣二萬元作為搶劫數額，則構成搶劫情節加重，按刑法第二百六十三條規定，應處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

搶劫商品後銷贓的，如何認定搶劫犯罪數額，應分情況處理，不能簡單地參照「盜竊司法解釋」中「銷贓價額高於按司法解釋計算的盜竊價額的，盜竊數額按銷贓價額計算」的規定定罪處罰。由此，筆者認為，搶劫假冒商品並銷贓的，應區分不同情況分別處理：即搶劫假冒商品有價值的，應當按相關規定，委託指定的估價機構估價，以實際價值計算；沒有價值的，由於搶劫犯罪既侵犯人身權利，也侵犯財產關係，故仍應以搶劫罪定罪，搶劫假冒商品的數量作為量刑情節予以考慮，即在刑法第二百六十三條規定的三年以上十年以下有期徒刑的範圍內判處。假冒註冊商標的商品是否屬於「違禁物品」。有觀點認為，所有違反法律法規禁止製造、銷售、流通等規定的物品均屬違禁物品。假冒註冊商標的商品，應當屬於違禁物品的範疇，至少屬於禁止流通的物品。

筆者認為，上述觀點從廣義上分析和理解是可取的。假冒註冊商標的商品不能視為流通物品，但也不完全等同於違禁物品。因為，「兩搶執法意見」將違禁品規定為毒品、假幣、淫穢物品等，雖有「等」字表示列舉未盡，而「盜竊司法解釋」將假、劣物品排除在違禁品之外，故假冒註冊商標的商品不宜作為「兩搶執法意見」中違禁品看待，但搶劫假冒商品沒有價值的，可以參照「兩搶執法意見」規定的搶劫違禁品的定罪處罰原則處理，這樣，又與「盜竊司法解釋」第五條第（八）項和第（十一）項規定的原則精神一致的。

  　三、對本案定罪量刑的分析。

  　結合本案分析，筆者認為，應以搶劫罪定罪，但不應以搶劫所得的冒牌高爾夫球杆銷贓價格作為量刑標準。即使有必要認定搶劫數額的，也只能是該假、劣物品尚有價值的，才應按估價程序鑒定，並以實際價值計算。該案未經估價鑒定程序認定案值於法不符。對於「尚有價值」的理解，本案並不適用。因為，本案的犯罪對象是冒牌高爾夫球杆，據悉，該類物品侵權的商標與商品本身難以分離。實踐中，不論工商行政管理部門還是司法機關在辦理銷售假冒註冊商標的商品案件時遇到「侵權商標與商品難以分離的」，都會嚴格執行《商標法實施細則》第四十三條的規定「責令並監督銷毀侵權物品」，而不是發還給銷售人。對於必須整體銷毀的假冒註冊商標的商品理應認定沒有價值，也不可適用「假、劣物品有價值的，應按估價程序鑒定，並以實際價值計算」規定。

本案中存在所謂被害人的銷售價4萬餘元和被告人的銷贓價3萬餘元以及實際獲得的贓款2萬餘元3個數額，倘若按照其中最低的2萬餘元計算搶劫數額，再依照司法解釋的規定，也應在有期徒刑十年以上判處，顯然對當事人是有失公允的，所以，這3個數額均不能作為被告人搶劫的犯罪數額，卻可作為追究被害人李某和江某、被告人張某以及收贓人汪某銷售假冒註冊商標商品的行政責任或者刑事責任的有效價額。

此外，搶劫後銷贓是搶劫犯罪的延續，其銷贓行為的結果反映了買賣雙方違法行為的意志和利益，其侵犯的是社會管理秩序，銷贓價額並不能作為被害人受到實際損失的依據。所以，本案搶劫假冒商品後銷贓，無法確定價值的，應按搶劫罪定罪，但應不計算數額，可根據情節輕重，在三年以上十年以下有期徒刑的範圍內量刑。

（作者單位：上海市第二中級人民法院）

【】暴力搶奪借條是否構成犯罪

2003-12-10 10:26:49

案情

被告人朱大友系搞批發生意的個體工商戶，1997年3月，經朋友趙六擔保，他向黃燕借款三萬元，約定月息為5％，借款期限為6個月。9月25日晚，朱大友來到黃燕家，謊稱還錢，要黃燕看看借條上的利息是多少。黃燕拿出借條後，被朱大友一把搶走，黃燕要上前奪回，朱大友撥出隨身攜帶的尖刀，威脅說：「你要過來，就別想活」。黃燕只得讓朱大友逃走。朱大友搶得借條後，即將其銷毀。對被告人的行為是否構成犯罪，有兩種不同的意見。

分歧

一種意見認為，被告人的行為不構成犯罪，屬於民事侵權行為。搶奪的借條只是一種債權憑證，本身不屬於財物。而且搶奪的目的，是為了逃避債務，並不一定能實現。對被告人故意毀滅證據的行為，可以按《民事訴訟法》第102條規定的妨礙民事訴訟進行處理。

另一種意見認為，被告人的行為已經構成搶劫罪。被告人使用暴力相威脅，具有非法佔有他人財產的故意，借條可以成為搶劫的對象。

評析

筆者同意第二種觀點，理由是：

1、從犯罪的客體上看，暴力搶奪借條不僅危害公民人身安全，而且侵犯了刑法保護的財產關係。從犯罪對象上看，借條是一種債權憑證，可以成為搶劫的對象。通常搶劫犯在犯罪後直接掌握了對財物的控制權，犯罪對象是物權，而搶劫借條則是直接掌握了對債權憑證的控制權，間接掌握了對債權所代表的經濟利益的控制權，搶劫對象是債權。因為借條作為債權憑證，是主張權利的基本根據，所以搶劫借條具有同樣的社會危害性。在司法實踐中，搶劫存單、債券等均作為搶劫罪論處。同理，搶劫借條也構成搶劫罪。

2、從犯罪的故意上看，搶劫借條符合搶劫罪的主觀特徵。本案搶劫的動機是為了逃避債務，目的實質就是為了無償佔有黃燕借給他的三萬元財產。搶劫借據得逞後，他就很有可能不再償還這筆債務。由於本案還有擔保人，被告人逃債的動機未必能夠實現，如果還有其他證據證實他們之間存在借貸關係，則逃債動機就更不可能實現。但這些都是犯罪分子意志以外的原因造成的，只能作為一種量刑情節來考慮，並不影響搶劫罪的構成。就象盜竊存單後到銀行未能取出存款，但並不影響盜竊罪的構成一樣。

3、從犯罪的主體上看，搶劫借條是債務人對債權人的搶劫，他們之間存在債權債務關係，身份上有一定特殊性，但不違背搶劫主體是一般主體的規定。被告人具有刑事責任能力，其行為是性質是犯罪而不是一般債務糾紛。

4、從犯罪的客觀方面講，被告人使用暴力搶奪借條構成搶劫罪。《刑法》第267條規定「攜帶兇器搶奪的」，按搶劫罪定罪處罰。本案雖然拿出兇器在搶奪之後，但由於是一個連續的過程，是搶奪得以成功的必要條件，因此構成搶劫罪。

5、毀滅借條，同時也是一種妨礙訴訟行為。借條既是當事人進行民事訴訟的證據，也是被告人實施犯罪的刑事證據，毀滅證據屬於妨礙訴訟行為。《民事訴訟法》第102條已經規定妨礙民事訴訟「構成犯罪的，依法追究刑事責任」。對這種一個行為觸犯二個以上法律條文規定的競合情況，只能擇一重罪即按搶劫罪定罪處罰。 

【】帶兇器在公共交通工具上搶奪應如何量刑

作者：蔣 偉 曹之華  發布時間：2008-07-16 09:52:30

案情

2007年3月19日20時許，姜某隨身攜帶彈簧刀一把到廣州市天河區中山大道上社公交車站，乘一輛公交車停車下客之機，從車後門上車，動手搶奪正在發簡訊的梁某的手機（價值2478元）。姜某在下車逃跑途中被抓獲，並從其身上繳獲一把彈簧刀，財物在逃跑途中被丟棄。

分歧

本案應定性為搶劫，但對應否適用「在公共交通工具上搶劫」的條款量刑有分歧。

評析

筆者認為，本案不適用「在公共交通工具上搶劫」的條款，理由如下：

第一，「攜帶兇器搶奪」，其本質是搶奪。刑法第二百六十七條第二款規定「攜帶兇器搶奪」以搶劫罪定罪處罰，屬於法律擬制罪名，是對於本身屬搶奪行為評價為搶劫的特別規定。從字面理解，刑法第二百六十三條第（二）項明確規定的是在公共交通工具上「搶劫」，並沒有說明「因攜帶兇器搶奪轉化成搶劫的行為」是否也應包納在其中，並給予加重的處罰。

第二，將在「公共交通工具上搶劫」作為搶劫罪的一個加重情節予以從重處罰，是由於會對不特定多數人的人身、財產安全及交通運輸安全造成現實威脅，具有嚴重的社會危害性。本案中，被告人沒有在公交車上顯露或使用身上的兇器，公交車停在車站，乘客可以自由上下，應該說被告人的行為尚沒有對車上不特定多數人的人身、財產安全或交通運輸安全構成現實的暴力或威脅。

第三，刑法將「攜帶兇器搶奪」認定為搶劫罪，實質上是對行為人的行為進行了一次從重的評價，而刑法規定的「在公共交通工具上搶劫」也是搶劫罪的一個加重情節。如果對被告人的行為從重評價為搶劫罪後，又再次從重評價為「在公共交通工具上搶劫」，相當於對一個行為從重評價了兩次，顯然違背了禁止雙重評價原則。

第四，被告人雖攜帶管制刀具搶奪，但其無論是在搶奪過程中還是在逃跑過程中均未使用或顯露刀具，可見其主觀惡性並非極其嚴重，其行為所造成的社會危害性也有限。如認定其「在公共交通工具上搶劫」，判處10年以上有期徒刑，顯然量刑過重。

最終法院判處姜某有期徒刑四年。

                                 (作者單位：廣東省廣州市天河區人民法院)

【】入戶前意欲敲詐 入戶後實施搶劫——本案該如何定性

作者：章 琳 徐 暢  發布時間：2005-03-30 08:08:30

案情

２００３年１２月１４日，１６歲的牛某和湯某打電話給初中同學周某，證實只周某一人在家後，她們決定去周家敲詐金飾品。到了周家，三人看了一會兒電視，牛某、湯某便向周某提出要枚金戒指，遭周某拒絕。牛某、湯某商量動手毆打周某逼她拿出金飾品，隨後對周某打耳光、拳擊頭部、拉頭髮等，周某被迫交出了金手鏈１根、金戒指１枚。湯某父親知道此事後，陪同湯某去公安機關自首。

分歧

對該案是否是「入戶」搶劫，有兩種不同觀點。第一種觀點認為應認定為「入戶搶劫」，理由是兩被告人非法進入他人住所，並在戶內使用暴力實施搶劫，符合入戶搶劫的構成條件。第二種意見認為應認定為「一般搶劫」，理由是兩被告人的入戶不具有非法性，且是在入戶之後臨時起意實施搶劫。

評析

筆者贊同第一種觀點。理由是如下：

入戶搶劫是指為了實施搶劫行為而非法進入他人生活的與外界相對隔離的住所進行搶劫的行為。首先，當兩被告人進入被害人住所時已有了非法佔有他人財物的犯意，而被害人許可其進入家中並不知道。因此，被告人利用同學身份只是一種手段，實質上其「入戶」具有非法目的，只是這種方法與一般入戶搶劫的區別在於其「進入」被害人住所時形式上得到了被害人的許可，不是非法「侵入」。非法「進入」從表象上看沒有違法性，可以在量刑上得到體現，但並不影響「入戶搶劫」的成立。其次，兩被告人進入被害人住所後，由於敲詐不成即產生搶劫犯意，實施毆打等暴力手段，當場劫取金飾品，其行為符合搶劫罪的特徵。

兩被告人的行為符合「入戶搶劫」的兩個必要條件——「非法入戶」和「在戶內實施暴力」，因此，應當認定兩被告人的行為是「入戶搶劫」。

【】對一起「冒充軍警人員搶劫」案的分析

作者：張 艷  發布時間：2006-04-12 08:08:03

案情

2005年5月12日凌晨4時許，某街道辦事處聘用的安置房看護人楊某、陳某、張某，身著迷彩服、臂戴「街道綜治辦」的紅袖標，巡邏時看見了蘇某及其老鄉。帶班的楊某提議冒充警察檢查證件，如果拿不出就打他、逼出錢財，陳某、張某均同意。三人上前圍住蘇某，楊某說：我們是派出所警察，把身份證、暫住證拿出來看。蘇某表示未隨身帶證件，楊某就說要罰款50元。蘇某不肯，楊某、陳某對他拳打腳踢，在他交出200元後讓其離開。事後，楊某分得150元，陳某、張某各分得25元。後經被害人報案，楊某等三人被抓獲歸案。

對於本案是否具有刑法第二百六十三條規定的「冒充軍警人員搶劫」這一加重處罰（在10年以上有期徒刑起量刑）情節，有意見認為，所謂「冒充」是指通過著裝、出示假證件或者口頭宣稱等行為冒充軍警人員，無論被害人對這種冒充行為已經以假當真還是未被矇騙，都不影響認定行為人是冒充軍警人員搶劫。本案中，被告人既有「冒充軍警人員搶劫」的預謀，也在口頭上宣稱是警察，屬於「冒充軍警人員搶劫」。筆者認為，本案不宜適用「冒充軍警人員搶劫」這一加重處罰情節，應以一般的搶劫罪來追究被告人的刑事責任。理由如下：

第一，從刑法解釋學的角度看，對一個法條中並列規定的幾項內容，應進行同類解釋。刑法第二百六十三條規定的8種加重處罰情節，應認為它們在社會危害性上具有同質性。刑法規定的搶劫罪保護的是公私財產所有權和公民人身權雙重客體，客體受到侵害的程度越深，行為人所應得到的懲罰也就越重。搶劫罪的8種加重處罰情節中，「搶劫致人重傷、死亡」和「搶劫數額巨大」直接體現出對客體侵害的嚴重程度，具有相當大的社會危害性，必須依法嚴懲。根據同類解釋規則，其他6種加重情節的社會危害性也應與其大體相當。但現實中，其他6種加重情節的字面含義過於寬泛，有些行為雖表面上符合情節加重犯的構成要件，但社會危害性確實不大。因此，有必要進行限制解釋，縮小其含義。比如，對「在公共交通工具上搶劫」，司法解釋就設置了兩個要件。

第二，從立法目的來看，將「冒充軍警人員搶劫」作為加重處罰情節，主要是考慮到這種行為嚴重損壞了軍警的形象和聲譽。但並非所有的冒充行為都能達到效果，有時行為人的「拙劣演出」當場就被識破，被害人根本不相信其冒充的軍警身份，又何來破壞之說？更不用說通過「冒充」對被害人形成精神強制了。在冒充手段失敗後，行為人只能依靠暴力實現其犯罪目的。這種情形下，冒充行為在整個犯罪實施過程中沒有起到任何作用，與一般搶劫行為的社會危害並沒有差別。

第三，從罪刑相適應的角度來看，量刑畸輕畸重有違公平正義，會帶來不良的社會效果。具體到「冒充軍警人員搶劫」這一法定加重處罰情節，它體現了立法者對這種犯罪行為的憎惡，以及對軍警良好形象的維護。但刑法並未規定軍警人員搶劫應加重處罰。將兩者相比較，明顯可看出後者的社會影響較前者更壞，對軍警形象的破壞程度也更重。因此，「舉重以明輕」，既然軍警人員搶劫這種社會危害性相對較大的犯罪行為都不受到加重處罰，那麼，對於那些「冒充軍警人員搶劫」的案件加重處罰，就明顯不合理。

第四，從國外的相關立法來看，儘管很多國家也都規定了搶劫罪的加重處罰情節，但量刑的規定較靈活，基本法定刑和加重法定刑的銜接一般採取交叉式或包容式。如德國刑法典第279條的搶劫罪的基本法定刑是1年以上自由刑，第280條規定：「一、有下列行為之一的，處3 年以上自由刑……二、行為人或參與人具備下列情形之一的，處5年以上自由刑……三、在第一款和第二款情形下，如情節較輕的，處1年以上10年以下自由刑。」可見，立法者已經預見到司法實踐的複雜多樣，只有量刑幅度設置得比較靈活，才能真正做到罪刑相適應。我國刑法中的搶劫罪基本法定刑和加重法定刑之間是截然分開的，單純依據法條字面含義適用法條，未免過於機械，無法應對複雜的司法實踐。此時，唯一的方法就是增加加重情節適用時主客觀方面的條件。

綜上，筆者以為在適用「冒充軍警人員搶劫」這一法條時，必須滿足以下條件：第一，行為人必須有冒充軍警人員的明確的行為表示；第二，冒充行為必須發生在實施搶劫行為過程中；第三，行為人的冒充行為必須達到使被害人信以為真的程度。

編後：本文作者提出了一個非常有意思的問題——「冒充軍警人員搶劫」要加重處罰，而真正的軍警人員搶劫卻並不加重處罰。雖說後者發生的情形極少，但其對軍警良好形象的破壞確實要比前者大，如果肯定對前者加重處罰的立法目的，那對後者就更應加重處罰了。從作者論述的理由中，似乎應得出對「冒充軍警人員搶劫」本不該加重處罰的結論，但作者從目的性限縮出發而提出了適用的條件，編者覺得有所衝突，且一些條件仍有商討之處，比如，冒充行為未達到使被害人信以為真的程度，行為人只好轉而使用暴力搶劫，其行為之惡劣較之被害人信以為真時的精神強制更嚴重，怎麼反而又不適用加重呢？思之再三，編者感到其中之問題相當複雜。

【】關於「冒充軍警人員搶劫」問題的討論

作者：董邦俊 房培志等讀者  發布時間：2006-05-24 07:12:55

編者按：4月12日本版刊登了張艷《對一起「冒充軍警人員搶劫」案的分析》一文，討論的案情是：某街道辦事處聘用的看護人員楊某等人凌晨巡邏時冒充警察檢查證件，對未帶證件的蘇某進行毆打併搶走200元錢。原文作者認為楊某等人的行為不適用「冒充軍警人員搶劫」這一加重情節，應以一般搶劫罪追究刑事責任。理由是：「冒充軍警人員搶劫」不一定會造成嚴重的社會危害；「冒充」沒有在犯罪中起任何作用，與一般搶劫無異；軍警人員搶劫危害更大，但法律並未規定加重處罰等。作者還提出，「冒充」必須達到使被害人信以為真的程度是適用該加重情節的要件之一。一些讀者來稿對原文作者的觀點展開了討論，為使讀者對這一問題有更深入的了解，編者特將讀者討論意見編髮刊出。

南昌科技大學法學院董邦俊——

如何理解「冒充行為」

有觀點認為，「冒充軍警人員搶劫」並不以行為人非法身著軍警人員制式服裝、配備軍警械具或向被害人出示偽造或冒用的身份證件為限，筆者對此難以認同。根據司法實踐情況，所謂「冒充」通常是指通過出示假證件、假著裝、假標誌的方式，向被害人表明自己是軍警人員，不應當僅有口頭宣稱。對一個假的軍警人員來說，他往往要藉助假的服裝、證件、標誌來說明自己的身份。沒有這一套東西，人們是不會相信的，並且這種假的服裝、標誌、證明必須足以達到以假亂真的程度，被害人認為實施搶劫者就是軍警人員。如果行為人沒有使用這些物品冒充軍警人員，就不應認定「冒充軍警人員搶劫」。在這種情況下，該冒充行為就不能發揮其應有的功效，對其加重處罰與刑法謙抑性的精神和罪刑相稱的要求不符。

「冒充行為」必須發生在搶劫行為發生之時。實踐中，行為人為冒充軍警人員搶劫，準備軍警服裝、工作證等足以表明軍警人員身份的物品，這屬於搶劫預備行為，不能認定這種預備行為是「冒充軍警人員搶劫」。如果行為人搶劫後，出於掩人耳目等目的冒充軍警人員，這屬於搶劫後行為，對這種情況也不應認定為「冒充軍警人員搶劫」。

浙江省慈溪市委政法委房培志——

對「冒充行為」加重處罰是必要的

從現行刑法對冒充軍警人員犯罪的相關法律條文的設置情況看，認為冒充軍警人員搶劫較之軍警人員搶劫社會危害性更大，依據不足。如刑法第二百七十九條第二款規定，冒充人民警察招搖撞騙的，依照前款的規定從重處罰；刑法第三百七十二條單設了冒充軍人招搖撞騙罪。而真的軍警人員騙吃、騙喝、騙色的，刑法並未規定為犯罪，對軍警人員騙財的也沒有專門從重或加重處罰的規定。不難看出，冒充軍警人員的犯罪比真正的軍警人員的犯罪有更為嚴重的危害性。因此，將冒充軍警人員搶劫的加重處罰，與刑法相關規定具有同一性、對應性。

從立法本意看，對冒充軍警人員搶劫這種既侵犯公民人身權利和公私財產權利，同時又損害軍警形象和聲譽的更為嚴重的犯罪，給予加重處罰是必要的，體現了刑罰的威懾作用和防範作用，具有科學性。

從刑罰設置的平衡性來看，若將軍警人員搶劫加重處罰不合理。對刑罰功能的考察，不能只限於刑罰對犯罪分子本身的作用，而應從對整個社會的作用來考察。我國對軍警人員的控制力比一般人員要強，軍警人員犯搶劫罪畢竟極少，而冒充軍警的行為存在更大的潛在的危害性。而且軍警人員犯其他任何刑事犯罪都同樣會損害軍警形象，但刑法對此類情形並未予以加重處罰的規定，因此，將軍警人員搶劫作為加重情節不僅有悖刑法體系中刑罰設置的平衡性，而且也違背法律面前人人平等的基本原則。

南昌鐵路運輸法院張宏——

對法律例外情形的解釋應符合罪刑法定原則

法官判案只能以法律解釋個案，不能以個案詮釋法律。在法律運用過程中，因法官選擇的切入點不同，結果可能不同。筆者認為，對法律的解釋在文義明確的前提下，應服從法條明確載明的內涵，不應以例外情形突破立法的框架。而「冒充軍警人員搶劫」文義規定清晰明確，不能違反罪刑法定原則，假以例外情形對法條進行限縮解釋。

原文作者提出質疑，實際是過於注重個案的「點」，即被害人對犯罪的感知程度，而忽略了犯罪構成的「面」，犯罪構成的法定性才是唯一的考量標準。立法將搶劫中的8種情形作為加重處罰情節，是針對一般人設計，故只要行為人主客觀要件符合清晰的法律規範，就必須作出符合法律規定的裁判。同時，不限不擴地解釋法律也是法官的職責，如果窮盡例外情形（如冒充檢察官搶劫等等），強求案案平等，將永遠無法作出正確的裁判。

四川省高縣法院羅勇剛——

怎樣理解「冒充軍警人員搶劫」

冒充軍警人員實施搶劫的行為（下稱「冒充行為」）是否適用搶劫的加重情節，應在主客觀一致的原則下，區分不同的情況進行處理，而不是以「行為人是否冒充成功」作為適用加重情節的條件。

冒充行為有以下幾種情況：（1）行為人在非法佔有他人錢財的概括故意支配下實施的「冒充行為」，犯意不明，根據情況能騙則騙、能敲詐就敲詐、能搶劫就搶劫。（2）行為人有明確的犯意，即冒充就是為了搶劫。（3）行為人先有招搖撞騙故意和行為，被識破後臨時產生搶劫故意。筆者認為，本案為第（1）種情況，前面的招搖撞騙冒充行為與後面的搶劫行為是在行為人概括故意（即非法佔有他人財物）下實施的，且系連續的整體行為，不能分割後進行法律評價，因此，構成搶劫的加重情節。如果把是否冒充成功作為是否適用該加重情節的要件，則冒充成功（不使用暴力）構成招搖撞騙，冒充不成使用暴力構成一般搶劫，實質是割裂了冒充和搶劫兩個行為與主觀概括故意的有機聯繫。在第（2）種情況下，對行為人理當給予加重處罰。只有第（3）種情況下，由於行為人是在兩個獨立的犯意下實施的招搖撞騙和搶劫行為，其後的搶劫行為與前面的招搖撞騙分屬不同的兩個主觀故意，前面的招搖撞騙構成未遂，而後的搶劫構成一般搶劫。如司法解釋對「在戶搶劫」和「入戶搶劫」予以不同處罰即為此理。

「社會危害性」是一個抽象和不確定的概念，無法對搶劫罪的8種加重情形進行社會危害性方面的比較，且量刑跨度大，更無法把握其中的平衡。我國是成文法國家，既然立法確定了加重情節，就肯定其社會危害性已很嚴重，不能反過來用社會危害性代替法條，認為社會危害性小而不適用加重情節。再者，刑罰除了懲治還有預防等功能。「冒充軍警人員搶劫」除對軍警形象和聲譽的損害外，更重要的是軍警本身是秩序的維護者和公權力的行使者，一旦不予特殊保護，犯罪人肆意冒充，國家會陷入混亂。即便行為人沒有冒充成功，也表明行為人的主觀惡性較一般搶劫大，因此，該加重情節的重點在對「是否冒充」的打擊而非對「是否冒充成功」的打擊。「冒充軍警人員搶劫」關鍵點是軍警所帶來的特殊方便（如被害人不報案），真正迫使被害人交出錢財的，是搶劫過程中使用的顯性暴力（不是國家暴力這種隱性暴力）和暴力威脅。假冒行為損害的法益較真正的軍警搶劫行為損害的法益多，其主觀惡性較大，應予較重懲罰。

江蘇省徐州市中級法院朱文——

冒充軍警人員的行為本身具有可責性

「冒充軍警人員搶劫」是在符合一般搶劫犯罪構成的基礎上，疊加了冒充軍警人員的行為，而後者本身就具有可責性，完全可以將其作為單獨的罪名予以立法規定。未將其作為獨立的罪名列出，可能是基於刑事政策的考慮，也可能是立法時的失察或漏洞，但根據其與一些特定犯罪行為的結合情況，現行立法已作出一些特別的規定，如冒充警察招搖撞騙的，作為招搖撞騙罪的從重處罰情節。認為「冒充」行為沒有奏效而暴力行為奏效，據此就不應較之一般搶劫犯加重處罰，這種理解是十分片面的，關鍵在於忽視了兩種可責行為疊加的存在。舉個相似的例子也許會有助於理解：刑法規定偽造國家機關印章的是犯罪行為。如果行為人既偽造了國家機關印章，又將其用於詐騙，將構成牽連犯，依法應按其中的重罪處罰。那麼，按照原文作者思路，是不是只要偽造的印章在詐騙中沒有起作用，對偽造印章的行為就可不依法追究了呢？

江蘇省南京市中級法院黃偉峰、劉紅兵——

適用「冒充軍警人員搶劫」不宜用目的性限縮方法

從最高人民法院對搶劫罪加重情節的有關司法解釋來看，有的進行了限制解釋，有的也有所擴張，如「在公共交通工具上搶劫包括對運行途中的機動公共交通工具加以攔截後，對公共交通工具上的人員實施的搶劫」；「搶劫正在使用中的銀行或者其他金融機構的運鈔車的，視為搶劫銀行或者其他金融機構」。這說明解釋並不是必然要採取限縮的方法，而是要靈活運用多種法律解釋規則。司法的能動性不應是機械或恣意的，而應緊緊圍繞立法目的來展開。

從立法目的來看，對「冒充軍警人員搶劫」增加主觀方面的條件違背了立法者的立法本意。「冒充軍警人員」的行為本身就具有嚴重的社會危害性，反映出行為人主觀上的惡性，客觀上已破壞了軍警人員及國家武裝力量的形象及聲譽。對「冒充」作文義理解符合立法者的立法本意。

從刑法解釋學的角度，使用「當然解釋」的法律方法（即「舉重以明輕，舉輕以明重」）的一個重要前提是，被比較的事物應是合理的，這樣推理出的結論才是合理的。按照形式邏輯，要證明冒充軍警搶劫不應加重處罰，必須先論證真正軍警(以軍警身份)搶劫不應加重處罰是合理的。在認可立法本意的前提下，應是「舉輕以明重」而非「舉重以明輕」：既然冒充軍警搶劫都加重處罰，真正軍警人員(以軍警身份)搶劫更應加重處罰。後者未作為加重處罰情節，可能是立法的疏漏，但不能以此來否定立法已經考慮到的應到加重處罰的情節。

從司法實踐的角度，將「冒充」限定為「行為人的冒充行為必須達到使被害人信以為真的程度」不具有可行性。犯罪行為都是突發、瞬間的，法官無從考察被害人當時的心理活動。如果被害人是多人時，各人的認知能力各不相同，怎麼認定各人的確信程度？再如果這些人中有的認為是冒充的，有的認為是真的，如何適用定罪量刑？

長春鐵路運輸法院韓寶玉——

適用「冒充軍警人員搶劫」從字面理解是恰當的

任何社會要想維持國家安全、社會穩定發展，必須靠軍隊、警察作保障，而且軍隊、警察還必須在人民心中有崇高地位。立法者正是基於軍警這一特殊作用才將 「冒充軍警人員搶劫」作為加重情節立法打擊，這也是為什麼未將冒充「公務員或其他人員搶劫」作為加重情節的原因之一。冒充軍警搶劫與搶劫罪中的8種加重處罰情節中的「搶劫數額巨大」、「搶劫致人重傷、死亡」所造成社會危害性相比較，前者危害的是政府形象、國家穩定，而後者傷害的是社會個體、個別人。對「冒充警察搶劫」作限制解釋，不符合國家管理的需要。

軍警犯搶劫罪不加重處罰正是罪刑相適應的體現。就個案研究，可能軍警犯搶劫罪危害後果更大些，但從整個社會看，「冒充軍警人員搶劫」的社會危害更大。而立法中規定軍警搶劫犯罪加重處罰既無理論根據，更無目的性，因為軍警除履行職責時有強制權力外，其他與公民無特別之處。

最高人民法院在相關司法解釋中，對搶劫罪的8種加重情節，只有其中的「搶劫致人重傷、死亡；冒充軍警人員搶劫的；搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的」3種情形未加解釋。顯然這3種情形應屬不難理解範疇，司法實踐中應當按字面理解。適用「冒充軍警人員搶劫的」從字面理解，只要具備以下兩條件即可：一是犯罪行為人實施了搶劫犯罪行為；二是在搶劫犯罪中有冒充軍警人員行為。

江蘇省吳江市法院康琳——

「冒充軍警人員」與「被害人產生精神強制」無因果關係

 搶劫罪的基本構成要件中客觀要件要素是「以暴力、脅迫或者其他方法」搶劫。所謂「其他方法」，一般解釋為「需達到使被害人產生精神強制，且這種精神強制的程度與使用暴力或脅迫手段達到的程度相當，以至於被害人不敢反抗、不能反抗，或者是採用麻醉等方法使被害人不知反抗」。而「冒充軍警人員」既不是暴力脅迫手段，也不屬於「其他方法」，因為「冒充軍警人員」本身並不足以使被害人產生精神強制，也就是說，「冒充軍警人員」與「被害人產生精神強制」之間不具備前者引起後者的因果關係。因而，就構成要件而言，「冒充軍警人員搶劫」的構成要件並不要求有「冒充軍警人員搶劫——被害人信以為真——被害人因信以為真以至於產生精神強制」這樣的內在因果關係存在，即「冒充行為達到被害人信以為真的程度」不是加重情節的要件。

刑法一般將特定身份作為某些犯罪從重處罰的條件，且此種特定身份與犯罪行為之間具有某種特定的聯繫，而不是不加區別地將特定身份作為任何犯罪的從重或加重要件。刑法未規定軍警人員搶劫從重或加重處罰，從保護「軍警的形象和聲譽」這一法益而言，就算可以認為是立法上的疏漏，但不應成為否定「冒充軍警人員搶劫」作為搶劫加重情節的理由。

浙江省寧波市北侖區檢察院餘光升——

不加重處罰明顯違反了罪刑法定原則

刑法明文規定冒充軍警人員搶劫要加重處罰，只要實踐中出現了同類行為，就應適用相應的刑罰，這是罪刑法定原則的基本要求。司法機關的任務就是嚴格按照法律的規定處理案件，即使認為立法不合理也只能通過一定的程序來修改法律，但不能拒絕適用該法律。

冒充軍警人員搶劫要加重處罰，這已有刑法的明文規定，無需「舉重以明輕」。恰恰相反，對軍警人員搶劫是否要加重處罰，由於刑法沒有規定，所以要「舉輕以明重」：既然冒充軍警人員搶劫要加重處罰，軍警人員搶劫當然要加重處罰。這也是目的解釋方法應得出的結論。

編者對原文作者的觀點提出了一個問題：冒充行為未達到使被害人信以為真的程度，行為人只好轉而使用暴力搶劫，其行為之惡劣較之被害人信以為真時的精神強制更嚴重，怎麼反而又不適用加重呢？筆者認為，在搶劫罪8種加重處罰情節中，除了搶劫數額巨大和搶劫致人重傷或者死亡屬於結果加重犯外，其他屬於情節加重犯，均存在犯罪未遂形態。冒充行為未達到實被害人信以為真的程度，是由於行為人意志以外的原因而使犯罪未得逞，系犯罪未遂。所以，本案還是應適用加重情節，只不過可比照既遂犯從輕或減輕處罰而已。

江西省德興市法院江彥瑾、湯向明——

本案被告人構成招搖撞騙罪和搶劫罪

本案被告人冒充警察行騙，主觀上是為了騙取少量財物，因此只能認定為招搖撞騙罪。招搖撞騙罪所侵犯的法益是國家機關的威信和其正常活動，其行為只要實施就是既遂。招搖撞騙過程中被人識破進而實施搶劫是否可以成為轉化犯？根據刑法第二百六十九條之規定，顯然不屬於轉化犯。行為人在被人識破後公然使用暴力奪取財物，應直接認定為搶劫罪。

「冒充軍警人員」招搖撞騙過程被識破後實施的搶劫，其是普通的搶劫行為，既沒有破壞軍警的良好形象，對被害人也沒有超出一般搶劫的心理強制。對本案被告人的行為，不應適用「冒充軍警人員搶劫」這一加重情節。

「冒充」的意思是「假冒和充當」，其實質意思是被害人得知行為人為軍警人員，也就是說，不管行為人其本身是否軍警人員，只要其在實施過程中令被害人足以認為行為人是軍警人員，就是冒充軍警人員搶劫。行為人本身是軍警人員而在行為過程中沒有明示，不能適用該加重條款。

（來稿參與討論的還有江蘇省吳江市法院沈根榮，浙江省海寧市法院郭百順，江西省定南縣法院鍾宗元和高安市法院黃文青，湖北省武漢市東西湖區法院楊漢平等。文由編輯謝聖華整理。）

編者的話

看了讀者對「冒充軍警人員搶劫」問題的討論，編者還是未有明確的意見。為此，編者曾將原文貼到「中國法院網」的法治論壇上，希望得到更多的啟發。網上的意見也很有意思，比如「冒充軍警人員搶劫」的提法不符合法學邏輯，難道不可以有「冒充軍警人員強姦（殺人、放火等等）」？為何單單就搶劫處以重罰？刑警冒充交警攔車「罰款」，被罰人不交現金就暴力相加，算「冒充軍警人員搶劫」嗎？具有軍人身份的人冒充警察或具有警察身份的人冒充軍人進行搶劫呢？等等。儘管仍有許多問題一時難以弄清，編者從討論意見中還是得出些基本的觀點：如何處理「冒充軍警人員」進行犯罪的社會危害性，是立法者權衡後以法律條文作出的抉擇。在法律有明確規定的情況下，「冒充軍警人員搶劫」從文義理解並無歧義，司法實踐中應予適用。加重處罰是在已構成搶劫罪的基礎上，針對的是「冒充軍警人員」進行犯罪。「冒充」要達到何種程度，司法解釋予以明確為好。

【】抓捕主體變更後的拒捕行為如何定性

——關鍵看抓捕行為時空上是否中斷

作者：◇ 陳 靈  發布時間：2008-09-10 09:31:53

案情

2008年4月，犯罪嫌疑人楊某搶奪正帶小孩散步的蔣某的一條黃金項鏈後逃跑，蔣某隨即追趕。當楊某穿過馬路後，蔣某見車流密集放棄追趕，返身尋找小孩，並在尋找小孩的途中向警方報案。與此同時，楊某跑進某住宅小區後見無人追趕便坐下休息，幾分鐘後恰逢便衣民警接警趕到，楊某繼續逃跑，途中拾磚頭、凳子襲擊追趕的民警，後終被抓獲。參與追捕的民警未受到人身傷害。

分歧

如何認定本案犯罪嫌疑人楊某的行為性質，存在兩種意見：

第一種意見認為：楊某實施搶奪犯罪行為後，為抗拒抓捕當場使用暴力，構成轉化型搶劫罪。理由是：楊某從實施搶奪行為終了到被抓獲是一個連續的過程，整個追捕的沿途場所均符合「當場」的特徵，抓捕主體雖由受害人變更為偵查人員，但不能人為地將抓捕過程割裂，認為受害人追捕是一個過程，偵察人員追捕是另一個過程，即抓捕行為在時空上不存在中斷，楊某的行為符合轉化型搶劫罪的犯罪構成。

第二種意見認為：楊某的行為不構成轉化型搶劫罪，僅成立搶奪罪。楊某搶奪既遂後，受害人自動放棄追捕轉而報警導致抓捕行為中斷，楊某暴力拒捕的行為不符合「當場」的要件要求。

評析

筆者同意第二種意見。理由如下：

《中華人民共和國刑法》第二百六十九條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪為抗拒抓捕等目的而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪定罪處罰。據此規定，轉化型搶劫罪的構成必須具備「當場」這一時空要件，即空間上，為抗拒抓捕而實施暴力或以暴力相威脅必須是在搶奪的行為現場或行為人剛一離開現場就被人發覺進行不間斷追捕的途中；時間上，必須是實施搶奪行為時或取得財物後尚未離開現場以及一離開現場就被不間斷追捕的過程中。本案中，楊某在搶奪財物離開現場後，受害人因客觀原因放棄了不間斷的追趕，由自力救濟轉而尋求公安機關偵查手段的幫助，造成抓捕行為時空上的中斷。替代性力量的出現是否造成原力量的「中斷」不應以時間長短為標準進行判斷，事實上，受害人放棄自行追捕而報案時，偵查人員從接警到抓獲犯罪嫌疑人短則幾分鐘，長則數月甚至更久，但無論歷時多久，兩種力量之間存在中斷的性質卻是相同的，不能簡單地認為，因偵查力量介入耗時甚短，偵查人員破案神速，抓捕過程就沒有中斷；因偵查力量介入到破案持續超過一定時間，抓捕過程就形成中斷。

此外，受害人中斷抓捕行為報警後，偵查人員根據線索發現楊某形跡可疑將其抓獲，在偵查力量後續介入的抓捕過程中，楊某雖採取了一定程度上的暴力行為，但該行為與之前的搶奪行為因受害人自動放棄抓捕而喪失連續性，不符合轉化型搶劫罪「當場」這一要件的要求。此時，楊某在受害人放棄抓捕後偵查力量介入前已經非法佔有了搶奪的財物，搶奪行為已經既遂，偵查人員根據報案重新啟動的抓捕行為應作另一新的法律關係來評價。若無視偵查人員與受害人抓捕行為的時空中斷性，將針對後續介入的偵查人員實施的暴力拒捕行為不作區分，一概認定為「當場」實施的行為，有客觀歸罪和不適當擴大刑法打擊面之嫌。

綜上，因抓捕主體變更過程中存在時空上的中斷情形，楊某的暴力拒捕行為不符合轉化型搶劫罪關於「當場」要件的規定，應以搶奪罪對其定罪處罰。

（作者單位：廣西貴港市中級人民法院）

車門大開仍繼續行駛致乘客摔死如何定性 

高維儉 

來源：《檢察日報》2009年1月4日星期日實務版

案情:2003年10月31日上午，犯罪嫌疑人廖某駕駛大客車營運，犯罪嫌疑人劉某(17周歲)是該班客車售票員。被害人蔣某(40餘歲)搭乘該客車行至其目的站，因車費問題與劉某發生爭執，劉某和廖某遂不讓蔣某下車。隨後，劉某關閉車門，廖某駕車繼續行駛。途中，蔣某站在車門口，打開車門要求下車。劉某見狀說:「把車門開了，我不喊停車，你還是下不去。」此時，廖某明知蔣某打開了車門，仍然駕車繼續前行至一個下坡，致使被害人蔣某身體失去平衡，被摔出客車外。見狀，廖某急忙停車，與劉某一道將蔣某送往醫院，途中蔣某死亡。經鑒定，被害人蔣某系嚴重顱腦損傷死亡。 

分歧意見:對廖某的行為如何定性，存在以下三種意見。 

第一種意見認為，廖某的行為構成交通肇事罪。廖某在明知車門已經打開的情況下依然驅車前行，違反了道路運輸管理法規的有關規定，因而發生重大事故，致使乘客蔣某死亡，其行為成立交通肇事罪。 

 第二種意見認為，廖某的行為構成過失致人死亡罪。廖某在明知車門已經打開的情況下依然驅車前行，已經預見(或應當預見)自己的行為可能發生危害被害人蔣某人身安全的結果，而輕信能夠避免，以致發生了被害人蔣某死亡的結果，因而構成過失致人死亡罪。 

第三種意見認為，廖某的行為構成(間接)故意殺人罪。廖某明知自己的行為會造成被害人死亡的結果，仍然驅車前行，放任了這種結果的發生，構成(間接)故意殺人罪。 

評析:筆者同意第二種意見。首先，廖某作為大客車駕駛員，具有特殊注意義務，在駕車行駛中，應當保障隨車乘客的人身及財產安全，且其具有多年駕齡，對乘客已經打開車門，站在車門處，繼續行駛可能造成人身傷亡應當能夠預見，而不採取措施，因而造成被害人死亡，存在主觀過錯。但從當時的具體危險狀況而言，被害人傷亡事故的發生有一定可能性，但並非概率很高。且車門是被害人自己所打開，再則，從被害人受傷後廖某積極施救的行為來看，被害人的死亡是廖某意志所截然否定的，廖某對被害人死亡的結果並非「漠不關心、聽之任之」的放任心態，其主觀心態不是間接故意，而是輕信能夠避免的輕信過失。換言之，廖某的行為不成立(間接故意的)故意殺人罪。 

其次，關於交通肇事罪和過失致人死亡罪都是過失犯罪，且都可表現為致人死亡的犯罪結果，二者具有較強的相似性。但二者也有明顯區別。其主要區別在於犯罪客體的不同，即交通肇事罪侵犯的同類客體是公共安全，其對象是不特定的，而過失致人死亡罪侵犯的同類客體是公民的人身權利和民主權利，其對象是特定的。本案中，廖某隻可能對蔣某造成人身損害，因此，廖某的行為符合過失致人死亡罪的犯罪構成，應認定為過失致人死亡罪。 

 最後，筆者認為，本案定性及處理爭議中涉及到共同過失行為問題值得探討。本案是一起共同過失行為的典型實例。兩名犯罪嫌疑人之間存在某種共同的認識狀態或意思聯絡，共同違反了某種具有刑法意義的法定義務，對危害結果抱持著共同的過失心態。2000年最高人民法院《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關於「交通肇事後，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論」以及「單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰」的司法解釋，可以被理解為共同過失行為。但刑法規定，對二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。實踐中，對共同過失是否構成犯罪存在爭議，筆者認為，一般而言，共同過失行為只存在於有認識的過失行為(即輕信過失)中。共同過失行為還是一種有待於刑法學理論進一步研究和探討的問題。 

    (作者單位:重慶市渝北區人民檢察院)

【】該行為能否定綁架罪

作者：馬殿振  發布時間：2004-01-19 07:42:06

案情

２００２年１月１１日２３時許，被告人楊某、吳某、李某駕車竄至一家歌舞廳門前，將田某劫持到車上，用寬膠帶將其眼睛蒙上、雙手纏住，綁架至某縣一旅館內拘禁，向其要錢。１３日，３被告人挾持田某到其住處，取出存摺取現金５０００元後放了田某。

分歧

對本案中３被告人的行為如何定罪存在不同意見。一種意見認為，被告人楊某等以勒索財物為目的，採用暴力手段綁架被害人，構成綁架罪；另一種意見認為，被告人雖然客觀上對被害人實施了毆打、捆綁、禁閉等手段，但沒有向被綁架人以外的第三者索要財物，不屬於以勒索財物為目的的綁架他人的行為，不符合綁架罪的犯罪構成，其行為應定搶劫罪。

評析

筆者同意上述第二種意見。理由如下：

一、根據刑法第二百三十九條第一款之規定，綁架罪是指以勒索財物，或者以他人作為人質為目的，使用暴力、脅迫或者其他方法，劫持他人的行為。這裡的以勒贖為目的的綁架，是指通過綁架獲取人質以後，以一定的方式將綁架人質的事實通知被綁架者的親屬或其他與被綁架者有利害關係的人，並以繼續扣押或加害人質等相要挾，勒令其在一定時間內支付一定數額的金錢或其他財物以贖回人質。因此，這種以綁架為手段勒索財物的行為，通常稱為綁架勒索。

二、綁架罪的本質特徵，是使用暴力等手段將他人作為人質，進而使第三者滿足行為人的不法要求。在司法實踐中，行為人常常以殺害被綁架者相威脅，迫使其家屬交付贖金。在綁架中，被害人往往受虐待、重傷甚至慘遭殺害。還有的將被害人殺害後再勒索財物。這些行為人犯罪手段的共同特徵，是使被害人處於不能反抗或者不敢反抗的境地，將被害人非法綁架離開其住所或者所在地，並置於行為人的直接控制之下，使其失去行動的自由。不難看出，綁架罪的本質特徵，是使用暴力等手段將他人作為人質，進而使第三者滿足行為人的不法要求。需要注意的是，綁架罪中的索取財物，只能是向被綁架人以外的第三者索要財物，否則就談不上將被綁架人作為「人質」了。由此可見，搶劫罪與綁架罪的關鍵區別在於，前者是直接迫使被綁架人交付財物，而不是向第三者勒索財物。行為人使用暴力、脅迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人離開日常生活處所後，仍然向該被害人本人勒索財物的，只能認定為搶劫罪，不應認定為綁架罪。

三、具體到本案，楊某等３被告人駕車竄至歌舞廳門前，打算等候回家的小姐出來後搶點錢花。被害人田某出來後上了楊某駕駛的計程車，要求將其送回家。３被告人挾持田某到其住處從其存摺中取出現金後放了田某。筆者認為，楊某等３被告人駕車竄至歌舞廳門前的主觀故意是搶劫，雖然客觀上對被害人也實施了毆打、捆綁、禁閉等手段，但沒有向被綁架人以外的第三者索要財物，不屬於以勒索財物為目的的綁架他人的行為，不符合綁架罪的犯罪構成，其行為應定搶劫罪。

【】非法佔有與非法佔用

作者：尚召生  發布時間：2005-04-20 08:12:12

案情

張某系蘇州卡薇日化公司代理銷售商，經營中由於缺乏周轉資金，曾向他人借款未果。２００４年６月１５日晚上，張某攜帶一把玩具槍、一把匕首和一卷透明膠帶，翻牆進入本組村民林某（張某平時稱呼林某夫婦為七爺、七娘）家院內，進屋後持「槍」逼林某夫婦用膠帶自綁雙腿，後張某又將兩人雙手從背後用膠帶綁住，威逼林某夫婦借錢。林某夫婦不得已說出家中錢藏在床下。張某從床下取出１萬元現金並寫了一張借條後，向林某夫婦磕頭表示對不起，即攜款回家。當晚，被害人親屬報警後，警察在張某家將其抓獲，取回１萬元現金。

分歧

公訴機關以被告人張某的行為構成搶劫罪提起公訴。審理過程中，就張某的行為是否構成搶劫罪分歧較大，爭議焦點集中在張某主觀上是「非法佔有」還是「非法佔用」他人財產之目的。根據目前理論界通說，非法佔有不僅要求行為人排除權利人而將他人的財物當作自己的所有物，還要求行為人按財物的本來用途進行利用或處分。非法佔用，也稱暫時使用，指基於返還前提下對他人財物的暫時使用。就此形成以下兩種意見：

第一種意見認為，張某主觀上具有非法佔有他人財產之目的。

犯罪是人的有意識的行為，在實施過程中必然受到心理活動的支配，具有目的性，因此行為人在行為過程中必然能夠或多或少反映出其心理活動，包括動機、目的。審判實踐中，正是通過行為人實施的客觀行為來判斷行為人的主觀心理的。根據本案事實可看出，張某客觀上主要實施了以下行為：１．用「槍」逼林某夫婦用膠帶自綁雙腿，後又將兩人雙手綁住；２．威逼林某夫婦借錢；３．林某夫婦不得已說出錢藏在床下後，張某從床下取出１萬元現金逃走。４．張某寫借條。這４行為中，前３行為足以反映張某主觀上具有非法佔有他人財物之目的。第４行為僅是張某以合法的形式掩蓋其真正的主觀目的，這種借貸關係實質上是非法的，從另一方面反映出其佔有他人財物的目的。

第二種意見認為，張某具有非法佔用他人財物之目的。

必須根據被告人所實施的全部客觀行為來全面認定被告人的主觀故意和目的。本案中，張某除實施上述４個行為外，還實施了以下行為：１．曾為從事經營借款未果；２．翻牆進入的是其平時稱為七爺、七娘的本組村民林某家；３．向林某夫婦磕頭表示對不起；４．得款後回家睡覺，並將１萬元放在家中。

評析

第一種意見所述的４個行為，不僅可反映出張某具有非法佔有之目的，還可反映出其非法佔用之目的。張某的最終目的必須根據本案的其他相關事實來認定，即後４個事實對於張某最終目的的確定具有關鍵作用。完整地看張某所有的行為，能反映出他什麼主觀心理和目的呢？筆者分析如下：

如果張某為了非法佔有他人財物實施搶劫，那麼，我們就會產生以下幾點疑問：１．作為一個正常理智且具有中專文化水平的人，張某會不會把作案的對象選擇為近鄰且關係比較好的林某？２．張某如果想非法佔有該款，會不會在得款後直接回家睡覺？３．張某是否有必要寫借條？４．該款是否能用來經營？仔細分析這幾點，正是第二種意見所提到的幾個案件事實，也印證了張某所辯解的「因開始借款未借到，害怕林某也不借，於是想強行向林借款」的辯解。也就是說，張某如果想非法佔有該款，不可能當晚把款帶回家，也沒有必要寫借條。他向林某夫婦磕頭表示對不起，也正是非法佔用心態的流露。因此，本案應認定張某具有非法佔用之目的。根據搶劫犯罪構成，行為人必須具有非法佔有之目的才可構成搶劫犯罪，而張某僅為非法佔用林某款項，因此其行為不構成搶劫罪。

編後：編完此稿，編者感到言猶未盡。案中被告人的行為具有相當大的社會危害性，不處以刑罰說不過去。但按照作者的觀點，被告人不構成搶劫罪的話，那構成何種犯罪？作者對此並未言及，而編者思考良久，覺得難以依據我國刑法對此行為加以制裁。如果僅按罪刑法定原則來處理，就不能對被告人施以刑罰，如此思考似過於簡單化了。

【】對《非法佔有與非法佔用》一文的討論（上）

作者：蔡偉等讀者  發布時間：2005-05-18 08:08:55

編者按：

４月２０日本版刊登了《非法佔有與非法佔用》一文後，一些讀者來稿進行探討。總的看，讀者意見分歧較大。為充分、明晰地展示讀者的意見，編者將來稿進行了分類和綜合，分兩期刊出。

原文簡要

張某系蘇州卡薇日化公司代理銷售商，經營中由於缺乏周轉資金，曾向他人借款未果。２００４年６月１５日晚上，張某攜帶一把玩具槍、一把匕首和一卷透明膠帶，翻牆進入本組村民林某（張某平時稱呼林某夫婦為七爺、七娘）家院內，進屋後持「槍」逼林某夫婦用膠帶自綁雙腿，後張某又將兩人雙手從背後用膠帶綁住，威逼林某夫婦借錢。林某夫婦不得已說出家中錢藏在床下。張某從床下取出１萬元現金並寫了一張借條後，向林某夫婦磕頭表示對不起，即攜款回家。當晚，被害人親屬報警後，警察在張某家將其抓獲，取回１萬元現金。

公訴機關以被告人張某的行為構成搶劫罪提起公訴。原作者認為，張某主觀上不是「非法佔有」而是「非法佔用」他人財產，不符合搶劫罪的主觀要件，故不構成搶劫罪。

第一種意見：

張某的行為構成非法侵入住宅罪和非法拘禁罪

廣西壯族自治區玉林市中級人民法院韋宗昆、陝西省漢中市中級人民法院郭建軍：

非法侵入住宅罪，是指未經住宅主人同意或法定機關准許，非法侵入他人住宅的行為。在客觀方面，張某未經被害人夫婦同意，非法侵入被害人的住宅強迫借款；在主觀方面，張某明知被害人不會借錢而持「槍」非法侵入被害人住宅；在客體方面，張某侵犯了被害人的住宅不受侵犯的權利。故張某的行為已符合非法侵入住宅罪的構成要件，同時考慮到張某非法侵入住宅後採用捆綁被害人的手腳及封嘴的方法持「槍」威逼被害人，強迫借款，其非法侵入公民住宅的行為有極大的社會危害性，應依法予以懲處。

司法實踐中，非法侵入住宅常作為其他犯罪行為的必要步驟而發生，如非法進入他人住宅盜竊，該行為一般被後面的主要犯罪所吸收。但本案張某非法侵入住宅後的強行「借」款行為不能按犯罪處以刑罰，前一行為無法被後一行為吸收。所以，本案對張某按非法侵入住宅罪定性是符合法律的。

重慶市第三中級人民法院蔡偉：

非法拘禁罪指非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。侵犯客體是他人的人身自由；客觀方面表現為非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為；犯罪主體為自然人；主觀方面表現為故意，其動機多種多樣，如為報復、索取債務、借錢借物等。行為人只要實施了非法剝奪他人人身自由的行為即構成本罪，行為持續時間長短不影響本罪成立，只是作為量刑的情節考慮。當然，如果非法拘禁時間很短，情節輕微，危害不大的，不以犯罪論。張某翻牆入室後「槍」逼、捆綁、威逼受害人借款，然後取款、寫借條等等，這些動作涉及到一段不算短的時間，更不屬於情節輕微危害不大，行為人的上述行為具有相當大的社會危害性，符合非法拘禁罪的構成要件。

天津市師匯律師事務所賈霆：

首先，張某於夜間攜帶作案工具，翻牆進入林某家院內，主觀上具有非法侵入住宅的目的；客觀上實施了未經他人允許擅自進入他人住宅的行為；侵犯的客體乃是他人的合法居住權，完全符合刑法第二百四十五條非法侵入住宅罪的構成要件。

其次，張某持「槍」威逼林某夫婦自綁雙腿，後親自動手用膠帶捆綁林某夫婦雙手的行為，主觀上具有非法剝奪他人人身自由的故意；客觀上實施暴力、威脅手段，限制了他人的人身自由；侵犯的客體是他人的人身自由權利。符合刑法第二百三十八條非法拘禁罪的構成要件。

誠然，這兩個行為均是手段——方法行為，強行借款才是目的行為。一般而言，根據刑法理論中的吸收原則，重行為吸收輕行為，目的行為吸收方法行為，很少對方法行為定罪。但筆者認為，如果過於機械地理解這一原則，會造成放縱犯罪的惡果。根據本案情況，張某的目的行為雖具有違法性，但依據「罪刑法定」原則，尚無法對其定罪。然而，我們完全可以拋開這一點，單獨對其前邊實施的兩個行為定罪量刑，兩罪並罰，其強行借款的行為可作為從重情節考慮。

福建省莆田市中級人民法院余嚴、余實：

張某的「翻牆侵入」和「膠帶捆綁」行為，已分別構成非法侵入他人住宅罪與非法拘禁罪，屬於實質數罪。對於實質數罪，原則上應予數罪併罰，但也有例外，比如對於成立吸收犯的兩個犯罪行為，就只能以一罪進行處罰。張某連續實施非法侵入他人住宅與非法拘禁的兩個行為，是基於同一目的（強行借款）而實施的，而且前後行為具有時間上的接續性和階段上的發展關係。也就是說，該兩行為構成吸收犯，應當按照「重行為吸收輕行為」的規則，確定其中的一罪予以定罪處罰。比較兩罪的最高法定刑均為三年有期徒刑，但非法侵入他人住宅罪的最低刑是拘役，而非法拘禁罪的最低刑是管制或剝奪政治權利，前罪的最低法定刑較重，因此應以非法侵入他人住宅罪對張某定罪處罰。但如果按學界通說，非法侵入他人住宅罪須以「強行闖入」為成立要件，那就應對張某以非法拘禁罪懲處。

（編者：這部分讀者都同意原作者的意見，即張某的行為不構成搶劫罪。從張某的行為來看，可分為非法侵入住宅、以暴力強行「借款」兩個階段。編者在原文的編後中，所指的難點是後一個階段的行為，對前一階段行為構成非法侵入住宅，與所有讀者一樣並無異議。不過，對後一階段的捆綁等暴力行為視為非法拘禁，編者則持保留意見。當然，可以理解為這是在對「借款」行為不能定罪的框架內對暴力行為的一個處斷。）

第二種意見：

張某的行為構成強迫交易罪

甘肅省民勤縣人民法院劉文基：

我國刑法第二百二十六條規定：「以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的，處３年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」強迫交易罪侵犯的是雙重客體，既侵犯正常的社會主義市場經濟秩序，又侵犯他人的人身權利；在客觀方面表現為以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的行為；在主觀方面必須出於故意，即行為人對自己的行為侵害結果是明知的，而希望或放任這種結果的發生；本罪的主體是一般主體。

個人之間的借款自然不是交易，但借款給對方就是一種服務，不論該項借款是銀行的有息借款還是個人的無息借款。張某採用暴力、脅迫手段，強迫林某夫婦向其提供借款服務，情節嚴重，既侵犯市場經濟秩序，又侵犯林某夫婦的人身權利，張某的行為符合強迫交易罪的構成要件。

張某還構成非法侵入住宅罪、非法拘禁罪。但因為張某的三個犯罪行為之間發生牽連，應按牽連犯處理。牽連犯是指出於一個犯罪目的，其犯罪的方法、手段或結果又牽連地觸犯其他罪名的犯罪狀態。張某非法侵入住宅、非法拘禁是為了強迫交易，前二者是方法行為，後者為目的行為，屬於目的行為與方法行為的牽連。依照刑法理論和司法實踐，對於牽連犯應當採用吸收原則，按法定刑最重的一罪懲處，如果所牽連的犯罪行為和作為目的的犯罪行為的法定刑同等輕重時，可選擇其犯罪目的的條款處罰，而不實行數罪併罰。故對張某應該以強迫交易罪論處。

井岡山幹部學院王旭寬：

準確定性本案，關鍵是把握強迫交易罪中「服務」這一概念的內涵。服務狹義上僅指商業性服務，廣義上還包括非商業性服務，在沒有明確法定解釋的情況下，應對其作廣義理解。以暴力、威脅手段強迫從事商業服務者提供商業服務構成強迫交易罪，以暴力、威脅手段強迫非從事商業服務者提供商業或非商業服務，情節嚴重的，也應依強迫交易罪懲處。

從權屬轉移的角度分析，商品買賣交易的是商品的所有權，而提供或接受服務交易的是滿足他人需要的行為或活動，其間雖然也常常伴隨著商品的轉移，但通常只是使用權的轉移。本案中，張某用「槍」威逼林某夫婦借其１萬元現金並寫下借條，客觀上表現為以暴力、威脅手段強迫他人違背交易意願提供１萬元現金的借貸活動，主觀上表現為對該１萬元現金使用權轉移的「非法佔用」而非所有權轉移的「非法佔有」，完全符合以暴力、威脅手段強迫他人提供服務之情形強迫交易罪的犯罪構成要件。

湖北省宜昌市楊忠山：

商品交易或服務是在平等民事主體之間發生的法律關係，應當遵循市場交易中的自願與公平原則。但在現實生活中，交易雙方強買強賣、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務的現象時有發生，這種行為違背了市場交易原則，破壞了市場交易秩序，侵害了消費者或經營者的合法權益。強迫交易罪在客觀方面表現為以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節嚴重的行為，所侵犯的客體包含交易對應方的合法權益和商品交易市場的正常秩序兩方面。

如果張某的行為不能被視為搶劫，而是一種民間借貸，則他強行借錢的行為破壞了正常的交易秩序、侵犯了公民的人身權利和財產權利。市場交易秩序應當是在公平、自由、平等的原則下，買賣雙方基於自由意志進行等價有償的交易活動，但強迫交易的行為人卻使用暴力、威脅手段強買強賣，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務。張某的行為侵犯的客體符合強迫交易罪的規定。張某持「槍」逼林某夫婦用膠帶自綁雙腿，後將兩人雙手從後面用膠帶綁住，逼林某夫婦借錢，反映出其在交易行為過程中使用暴力、威脅等手段，符合強迫交易罪客觀方面的規定。筆者認為，張某的行為影響惡劣，已達到了「情節嚴重」的程度，構成了強迫交易罪。

（編者：將個人間的借款稱為「服務」，將以暴力強行向他人借款視為強迫交易，編者覺得似顯牽強。）（下見５月２５日Ｂ４版）  

【】對《非法佔有與非法佔用》一文的討論（下）

作者：裘澤群等讀者  發布時間：2005-05-25 07:31:47

第三種意見：

張某的行為構成搶劫罪

上海弘正律師事務所律師裘澤群：

我認為非法佔用就是非法佔有，且張某非法佔有目的十分明顯，應構成搶劫罪。

首先，佔有是對物在事實上的佔領和控制。從刑法角度講，侵犯財產類案件，大多數是以各種手段非法佔有公私財產。

其次，刑法理論上將犯罪目的分成兩類：第一類是主觀一般構成要件要素，即在意志因素上，行為人對自己的行為直接造成危害結果的希望，搶劫罪就屬此類；第二類是主觀特定構成要件要素，它是指行為人通過實現犯罪直接危害結果後，所進一步追求的某種非法利益和結果，如賭博罪須有「以營利為目的」，這類要素必須在刑法分則中特別規定。本案張某當然希望通過暴力行為「借」錢到手，其非法佔有的目的是毫無疑問的，已經形成了主觀一般構成要件要素。刑法分則沒有規定搶劫罪的主觀特定構成要件要素，所以，根本不需要去考慮其進一步追求的某種利益和結果，即：既不論張某搶錢的用途，也不管其是否打了借條，更不問其以後是否歸還。所有這些因素，可以在量刑時考慮，但無關搶劫罪的定性。

如果照原文作者的邏輯出發，為向希望工程捐款而實施搶劫，會因為其動機「高尚」而不構成犯罪；為發展本地經濟搶劫公私財物，待經濟發展後再對被害人做出補償，也會因為其想法「合理」而不被認定為犯罪。如此下去，必然會引起定罪量刑認識上的混亂。

江蘇興化市法院卞文斌：

通說認為，刑法上的非法佔有要改變財產的所有權。但筆者認為，非法佔有並不能簡單地等同於非法所有。如部分特定物品辦理登記手續後才能取得或者變更所有權，盜竊、搶劫這類物品不能改變財產的所有權，但不能據此否定其犯罪的性質，也不能據此認定為犯罪未遂。同時，根據《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條關於「為盜竊其他財物，盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，被盜機動車輛的價值計入盜竊數額；為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數罪併罰；為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用後，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰；為練習開車、遊樂等目的，多次偷開機動車輛，並將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰」的規定，在特定情況下，非法佔有包括非法佔用的情形。

張某攜帶兇器以暴力、脅迫手段強行「借款」後雖寫了借條，但違背林某夫婦意志，借貸關係並不成立。其實，「借」往往是行為人企圖擺脫罪責的借口，日後是否歸還、何時歸還，都是未知數，這與受賄人以借款為名行索賄之實並無二致。以暴力、脅迫等手段強行向他人或銀行「借款」的行為，顯然具有相當嚴重的社會危害性和應受刑罰處罰性，以搶劫罪追究其刑事責任符合立法旨意，並不違背罪刑法定原則。

吉林鐵路運輸法院張建國：

佔有不同於所有，所有是一種完整的權利，包括佔有、使用、收益和處分四項權能。認為本案不構成搶劫罪的觀點，顯然是將搶劫罪非法佔有目的中的「佔有」與 「所有」劃等號。侵犯所有權四項權能的任何一項都構成對所有權的侵害，而不能說侵害了四項權能才是對所有權的侵犯。非法佔用行為侵害了所有權中的佔有、使用兩項權能，也是對所有權的侵犯。

寫下借條並不能證明張某沒有將劫取的財物佔為己有的故意。如果盜竊、搶劫等犯罪人都留下借條，是否可推出沒有非法佔有的故意？張某強行「借款」，事後存在著兩種可能性：一是還款；二是不還款，包括有錢不還和無錢不能還款。後者與搶劫的效果無異，而對於前者情形在行為時則很難判斷，更何況也不應以結果來否定對以前行為認定的標準。

張某的行為符合搶劫罪的構成要件，而認為不構成搶劫罪的幾點疑問，與搶劫罪的構成要件無關。

江蘇無錫市公安局幹部學校龐發明：

民法上，貨幣是一般等價物，占有權與所有權合二為一：貨幣的佔有人視為貨幣的所有人，即使「借錢」，借的也是貨幣所有權而非使用權。因此，張某在「借」得林某夫婦１萬元現金時，即取得了該現金的所有權，而林某夫婦則喪失了。如果張某未被抓，他將對此現金進行利用。這種利用是非法佔用還是非法佔有呢？金錢的使用必然是數額的減少（所有權喪失），是事實上的處分結果，因此，金錢的使用體現的不是使用權而是處分權。而處分權是所有權內容的核心和最基本的權能。張某客觀上就表現為非法佔有林某夫婦的錢款併當作自己的所有物行使處分權。

張某是對自己的行為有法律上的認識錯誤，即錯認有罪為無罪。這不影響定罪。

山東省聊城市中級法院周公法：

非法佔有，指以非法手段取得對物的事實上的控制與支配。搶劫罪要求行為人須具有非法佔有公私財物的目的，但這一目的是針對搶劫行為的直接目的而言，並不是指行為人的最終目的。許多情形下，犯罪目的是多層次的，除了直接目的外，行為人還有更進一步的目的或者最終目的。如謀財害命，圖財是犯罪動機，最終目的是為了取得財物，而把人殺死則是犯罪的直接目的，只有實現直接目的，行為人才能實現其最終目的。但作為犯罪構成的犯罪目的，是直接目的。

本案可認定張某的最終目的是「借」，即「非法佔用」，但其直接目的是強行佔有，而後再「借」。「非法佔用」的基礎是「非法佔有」，是在張某以威逼方式劫得財物，實際控制並支配涉案１萬元現金以後才實現的。

依刑法的規定，行為人劫得財物即達犯罪既遂。張某以持「槍」並捆綁等威逼方式劫得１萬元現金時，已構成搶劫罪既遂狀態，之後再寫借條，以其單方意思強借，這並不影響搶劫罪的成立。

河南開封縣法院趙根喜：

佔有和佔用在客觀上的初始行為表現都是把財物取過來。佔用可視作是對未來結果的一種預期，即歸還物主。若長期佔用不還，也就成了事實上的佔有。因此，取來財物時就判斷一定是佔用而不是佔有並不完全正確。張某行為並非正常合法借貸中的「打借條」，其心理狀態並非絕對是為了「佔用」，也完全有可能是為了逃避刑事制裁而做到事實上的佔有而採取「打借條」的手段。只以一種心理狀態（佔用）為由而排斥搶劫罪的構成在邏輯上是不嚴密的。張某的客觀行為是入戶搶劫，屬於搶劫罪的嚴重情節，足見該客觀行為的社會危害性之大。僅以其主觀活動就牽強地定性為不構成搶劫罪，不符合罪刑相適應的刑法原則。

對於張某打借條等情況，可在量刑中作為從輕情節看待。

天津寶坻區法院人民陪審員王連廣：

搶劫是行為犯，其犯罪目的在行為之前，而不能看行為的結果以及延續過程。任何一個搶劫行為，其對搶劫的財物都是為他日後的佔有、使用而為的，不過一般情況下沒有留下借條而已。是否具有搶劫犯罪目的，是其搶劫行為實施的目的，也就是為當時能夠佔有被搶劫之物，不考慮搶劫之後何用以及是否還回。

對罪刑法定原則，法律適用上應從犯罪構成的深層次分析和理解，符合刑法懲罰犯罪的宗旨。對本案不認為構成搶劫罪，是僅從片面的、膚淺的角度認為刑法沒有規定日後返回搶劫財物的行為為何罪。

對本案如不定搶劫罪，那隻能在刑法上再造一個新的罪名來適用這種搶劫特徵的犯罪，可以稱之為強佔罪。

浙江東陽市法院張文韜：

張某主觀上雖具有非法佔有他人財產的目的，但該財產不是１萬元，而是這１萬元錢的使用利益。以搶劫手段劫得的財物微不足道，仍應以搶劫罪量刑，而錢的使用價值是相當高的，１萬元的使用利益並非微不足道。如果張某的行為不定搶劫罪的話，那進入一有錢人家裡搶了１００萬，再寫張欠條就沒事了？這無疑將嚴重危及社會秩序的穩定及個人人身安全。

山東棗莊市薛城區法院范君：

張某搶劫林某夫婦的錢具有非法佔有的目的，這是對張某定搶劫罪的關鍵。「以非法佔有為目的」，就是使用非法手段，對他人所有的財物行使事實上的佔有、使用、收益或處分權，從而侵犯他人對某一特定財物的所有權的正常使用。所謂「非法」，通常認為是指缺乏正當的理由、根據，既包括為法律明文禁止，又包括一般社會觀念所不容；「佔有」，往往僅指事實上的佔有內容，並非包括法律資格。佔有目的，是行為人的主觀意願和追求，決定著行為的方向、趨勢和性質。張某的搶劫行為正是在其非法佔有目的促使下，通過暴力破壞林某夫婦佔有１萬元的財產所有關係而損害其所有權，為實現事實上的使用和處分這１萬元創造條件。

原文認為張某具有非法佔用目的而不構成搶劫罪，混淆了犯罪目的與犯罪動機。犯罪目的是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結果的態度，犯罪動機是刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心衝動或起因。張某的犯罪動機，是由於缺乏周轉資金，向他人沒有借到錢而想向林某夫婦強行借款，其犯罪目的仍是非法佔有林某夫婦的錢。犯罪目的影響定罪問題，而犯罪動機影響量刑問題。

福建莆田市中級法院余金燦：

行為人主觀上如果只有借用的故意，至少不能排除權利人行使處分權，但這種認識與張某從林某夫婦處取得１萬元的最終目的存在根本性的矛盾；如果只有借用的故意，行為人應是以其主觀上認為較為隱秘的方法或手段去實施「占」，並只能是以不公開的方式使用該物，否則，權利人必然行使物上請求權而致行為人「非法使用」的目的無法實現。張某是以公開的客觀行為方式表明其「占」並「使用」林某夫婦的１萬元錢，並不符合「佔用」的特徵，而恰恰反映出其主觀上存在以暴力、脅迫手段排除權利人的控制，實現以所有人身份處分財物的「非法佔有」目的。寫借條只是其為掩蓋其內心真實故意的一個幌子。

福建南平師專周玉文：

刑法並沒有規定搶劫罪必須以非法佔有為目的，儘管事實通常都是如此。筆者認為，刑法將搶劫罪規定在侵犯財產罪一章中，只說明搶劫是侵犯他人財產的犯罪行為。從刑法其他章節規定的侵犯財產罪來看，公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，挪用本單位資金個人使用或借貸給他人達到１萬元就構成挪用資金罪。用平和手段佔用他人資金的達１萬元尚且構成犯罪，如果用暴力手段佔用他人１萬元財產卻不構成犯罪，顯然是沒有道理的。

張某既有暴力劫取他人錢財的性質，也有借用他人錢財的些許表現。我們只有從事物的性質是由矛盾主要方面決定的辯證唯物主義原理出發，認清張某主要是通過暴力獲取被害人的錢財這一事實，不被枝節問題所迷惑，才能準確認定其搶劫犯罪的性質。

江蘇宿遷市中級法院朱千里：

「非法佔有」應既包括非法所有的意思，也包括不取得財物所有權，而僅非法佔用的意思。只要為了取得對財物的實際佔有、使用而採取暴力、脅迫等方法的，即使不能認定有非法所有的故意，也可以認定構成搶劫罪：一是即使沒有獲得財物所有權的意思，也侵犯了刑法所保護的客體（被害人的財產權利和人身權利）；二是其行為具有相當的社會危害性，如不施以刑罰，那就可能縱容不法分子以暴力「借款」為名，而行搶劫之實；三是主觀上是否為永遠佔有（即所有）的意思，社會危害性大小可能存在一定的區別，但其對非法佔有是認識的和追求的，具有犯罪故意。從刑法的體系來看，侵犯財產罪中，有以實施暴力侵犯財產所有權的犯罪，如搶劫罪；有以非暴力侵犯財產所有權的犯罪，如盜竊罪；有以非暴力侵犯財產佔有、使用權的犯罪，如侵占罪。那麼，以暴力侵犯財產佔有、使用權的也應當構成犯罪，因為從其社會危害性來看，明顯大於侵占罪，如不以犯罪論處是不符合刑法目的的。

當然，任何定性都有度的要求，例如對於那些諸如使用輕微暴力借用熟人物品，使用後即歸還的，自然不應以搶劫罪論處。

廣東惠州市大亞灣經濟技術開發區法院羅文平：

「非法佔用」從其內涵而言，應理解為「非法佔有並使用」。張某佔有林某夫婦１萬元現金的行為已經完成，至於如何使用該款項，不影響該案的定性。合法民事借貸關係，是建立在當事人雙方自願的前提下，是意思表示一致的結果。張某採取暴力劫取他人財產，顯然不能反映其暫借的目的，即使是暫借，也不能採取暴力手段強取他人財物，其行為已構成搶劫既遂。

西南政法大學博士研究生王培斌：

無論是從邏輯的角度還是從規範的角度分析，張某的行為均構成搶劫罪。司法活動應立基於最基本的生活邏輯，並通過司法活動將生活邏輯轉化為思維邏輯。就本案而言，最基本邏輯就是：佔用必然佔有。張某事實上的目的確實是「使用」。在認定張某的行為是否構成搶劫罪時，我們是以其事實上的目的為準還是以具有刑法規範意義的目的為準？顯然，答案應是後者。我們應充分注意到：兩者並不必然完全等同，我們所要做的是在整個犯罪事實中發現是否存在刑法規範意義上的目的，而不是簡單地就事實目的而論規範目的，簡單地由此及彼。基於這樣一個合理的分析思路，張某的行為中顯然具有「非法佔有」的目的。張某事實上的目的在刑法規範意義上應是張某實施搶劫犯罪的動機，而動機不是犯罪構成要件，但在量刑時應予以充分考慮。

其他意見

長春鐵路運輸法院韓寶玉：

本案對張某的行為目的是「非法佔有」還是「非法佔用」的判斷，有截然相反的兩種觀點，各有足夠道理。當前，我國提出了構建和諧社會戰略任務，審判工作要與之相適應，增加「保證社會和諧」的新內容。在今後的刑事審判中，對被告人量刑時法官的理念應堅持能從輕判處的絕不能從重處罰；在可認定為有罪也可認定為無罪的情況下，應堅持疑罪從無原則判處無罪。

不可否認，張某的行為具有相當大的危害性，不處以刑罰確有說不過去的感覺，但從挽救、教育出發，給張某重新做人的機會，積極意義要遠大於消極意義。被害人林某夫婦與張某為長期為鄰，相互之間是有感情的，以後還要經常交往，如果做好林某夫婦思想工作並能夠寬恕張某行為，而後法院在考慮張某行為對林某夫婦又未造成嚴重後果，本人又無前科劣跡的情況下，依據疑罪從無原則可判處無罪。這樣能減少張某與林某夫婦之間恩怨、促進他們之間的和諧關係，進而促進社會和諧、穩定。

華東政法學院劉曉輝：

筆者同意原文的觀點，張某的行為不具有非法佔有的目的，不符合搶劫罪的構成要件，同時筆者認為其行為具有相當大的社會危害性。對此，筆者借鑒外國的相關刑法規定，建議我國刑法應當規定脅迫罪。

所謂脅迫罪，一般是指以暴力、脅迫方法或者是以加害於他人或者與其關係密切的人的生命、身體、自由、名譽或者財產等為要挾，強迫他人為一定行為（包括作為與不作為）或者強迫他人容忍其一定行為的行為，又稱暴行罪或者恐嚇罪。這是侵犯他人意志決定自由的犯罪（有時也同時侵犯他人的人身自由）。縱觀世界各國的刑法典，一般都有這方面的相關規定。

我國刑法的規定，對於暴力、脅迫等侵犯他人意志決定自由的行為一般都是與侵犯其他客體的行為一起規定的，沒有單獨作為犯罪予以處理，如對於以暴力、脅迫方法侵犯他人財產權的構成搶劫罪。對於單獨實施暴力、脅迫行為的行為人而言，如張某的行為，刑法便無能為力，這不能不說是我國刑法規定上的一個疏漏。

編者的話

當初編髮《非法佔有與非法佔用》一文時，編者並沒打算對此問題展開討論。而不少讀者來稿進行了深入地探討，編者對此頗為感動，遂將絕大部分讀者的意見刊登出來，以讓廣大讀者了解對這一問題的看法。總的看來，大部分讀者都認為，非法佔有並不要求轉移財產所有權和始終據為己有。佔有就是實際控制財產，非法佔用就包含在非法佔有里了，故應對張某以暴力「借款」的行為按搶劫罪來定性。編者認為，此觀點較為妥當。實踐中，法院也是以搶劫罪對張某定性的。

如果肯定非法佔用就是非法佔有，那本次討論的似乎是個「偽問題」。但編者以為，其實兩者還是有些差別的。司法實踐中，我們絕不能簡單地在所有情況下將非法佔有等同非法佔用，有時也要加以區分。比如，貪污罪與挪用公款罪，前者的目的是非法佔有，後者的目的是非法佔用。再如，盜竊罪也是以非法佔有為目的，但《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：為盜竊其他財物，盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，被盜機動車輛的價值計入盜竊數額；為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數罪併罰；為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用後，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰；為練習開車、遊樂等目的，多次偷開機動車輛，並將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰。這其中的非法佔有與非法佔用問題就非常複雜。就所討論的案例來說，張某暴力「借款」的行為與典型的搶劫罪也有所不同，的確存在非法佔用與非法佔有的問題，雖不影響定性，但在量刑時必須加以考慮，從輕處罰。

以上是編者通過本次討論所得的一些感想，供讀者們參考。

【】盜竊後對抓捕同夥的人使用暴力——此案應構成共同搶劫罪

——與劉暢同志商榷

作者：黃 偉 陳 榕  發布時間：2006-01-04 08:29:54

貴報去年11月23日「刑事·行政審判」專版刊出劉暢《盜竊後對抓捕同夥的人使用暴力是否構成轉化型搶劫》一文，作者認為，未使用暴力人陳某構成盜竊罪，而使用暴力人張某構成搶劫罪。筆者認為，二人應共同構成搶劫罪。理由如下：

一、陳某和張某對犯罪結果認識的一致性和客觀行為統一性，是他們構成搶劫罪的基礎。

對於共同犯罪，我國通說採用主觀與客觀統一說的觀點，即共同犯罪是共同的犯罪故意和共同犯罪行為的辯證統一，在主觀方面各共同犯罪人都出自共同故意，在客觀方面各共同犯罪人實施了共同犯罪行為，表現為共同犯罪人主觀認識和客觀行為的一致性。這樣既不像行為共同說那樣，不適當地擴大共同犯罪的範圍；也不像犯罪共同說那樣，不適當地縮小共同犯罪的範圍。本案陳某和張某共同實施盜竊行為，被管理人員發現後，在逃離過程中陳某被抓獲，張某為使陳某逃脫，用木棍擊打抓獲人。張某的行為並不是為自己逃脫，而是幫助陳某抗拒抓捕；陳某主觀上也明知張某擊打抓捕人是為自己脫逃創造條件，客觀上實施了脫逃行為，雙方有共同主觀認識。因此，兩人是共同故意和共同行為的辯證統一，應認為是共同犯罪。

二、陳某未實施暴力或者暴力相威脅的行為，不等於其不構成轉化型搶劫的共犯。

各共同犯罪人的行為，不管在共同犯罪中表現形式如何，都是共同犯罪行為不可缺少的組成部分，形成一個互相配合的統一的犯罪活動整體，因而，不能將共同犯罪行為僅僅理解為共同實行行為。在共同犯罪行為人之間，有的表現為實行行為，有的表現為不作為，但是他們都指向同一犯罪目標，追求或放任同一危害結果。共同犯罪人的地位不同，其犯罪行為的表現形式也相應有所不同，但不能否認他們同屬共同犯罪。本案陳某雖沒有實施暴力或者威脅行為，但是張某擊打抓捕人客觀上幫助了陳某的脫逃。人的客觀行為能夠體現主觀心態，陳某被抓獲後對於張某為使自己逃脫抓捕所實施的暴力行為，其內心並不排斥，而是在獲得幫助條件下，放任這種危害結果產生。兩人對抗拒抓捕這個危害結果具有共同的行為，是互相配合統一的犯罪整體，應共同承擔的刑事責任。

【】張某的行為構成搶劫未遂

作者：黎兆豐  發布時間：2004-04-12 08:15:59

案情

２００３年１０月１０日２３時許，被告人張某看到被害人韋某獨自步行回家，即產生搶劫意圖。其尾隨韋某至僻靜處，拔出牛角刀衝到韋某跟前，用刀指著韋某喝令其交出錢包。韋某驚恐萬分，本能地逃命並大聲呼救。張某追上後朝韋某後腰部猛捅一刀，爾後對韋某進行搜身，由於精神緊張，未能搜到韋某藏在內衣口袋裡的錢包。張某狠狠踢了韋某一腳，逃之夭夭。韋某被群眾送到醫院救治。經法醫檢驗，韋某傷勢屬輕傷。

本案中對被告人張某的行為構成搶劫罪沒有疑義，但對張某犯搶劫罪的犯罪形態有兩種意見。第一種意見是：被告人張某雖未能劫得被害人韋某的財物，但其在搶劫過程中造成被害人韋某輕傷的後果，屬已完成犯罪，構成搶劫既遂；第二種意見是：被告人張某在搶劫時，由於其本人意志以外的原因，未能劫得被害人韋某的財物，雖造成韋某輕傷的後果，但仍屬未完成犯罪，構成搶劫未遂。

筆者同意第二種觀點。理由是：根據我國刑法第二十三條第一款的規定，犯罪是否得逞是區分犯罪既遂與未遂的基本標誌，而區分犯罪是否得逞的標準則是看行為是否齊備某一罪的基本構成要件。就搶劫罪而言，我國刑法將它規定為侵犯財產罪，表明其主要客體是公私財產所有權，侵犯人身權只是佔有公私財物的手段。同時我國刑法第二百六十三條第一款明確規定了搶劫罪的基本構成要件，因此在搶劫罪的基本構成要件中，非法佔有公私財物的行為是否已發生，是該罪構成要件是否齊備的基本標誌，亦即行為人實施搶劫時，如已佔有了公私財物，則搶劫罪基本構成要件齊備，犯罪已得逞，搶劫既遂；反之，由於行為人意志以外的原因，未能佔有公私財物，搶劫罪基本構成要件未齊備，搶劫未得逞，屬搶劫未遂。其他條件，例如被害人是否受到傷害（指輕傷以下），不是區分搶劫既遂與未遂的標誌。至於我國刑法第二百六十三條第一款第（一）項至第（八）項的規定，是指搶劫罪中八種具體的加重情節和加重結果，如具備這些加重情節和加重結果，則構成搶劫罪情節加重犯和結果加重犯，對這些搶劫行為，只要具備上述其中任何一種情節和結果，無論財物是否搶到手，都應視為搶劫既遂。因此，在本案中，被告人張某在搶劫過程中雖造成被害人韋某輕傷的後果，但由於其意志以外的原因未能劫得韋某的財物，其行為僅構成搶劫未遂。

【】本案是搶劫既遂還是未遂 

作者：陳增寶  發布時間：2004-12-27 08:15:43

案情

某晚９時許，被告人李某因經濟拮据而產生搶劫他人財物之惡念，遂攜帶水果刀竄至某市中學門口物色目標，伺機搶劫作案。當女教師張某一人從學校出來步行回家時，李某即尾隨張某至僻靜處，持刀威脅張某逼其交出錢財。張某奮力掙脫並逃跑，李某立即追趕。在追趕過程中，李某見有一包東西從張某身上掉下，撿起一看，是一錢包，內有人民幣５０００餘元、張某教師證等財物，李某「撿」到錢後，不再追趕。當晚，張某向當地公安機關報案，李某被抓獲歸案。案發後，被害人張某陳述其錢包是因驚恐萬分、在跑動中失落的。

分歧

本案在審理過程中，對被告人李某的行為構成搶劫罪沒有異議，但對李某犯搶劫罪的犯罪形態存在分歧，主要有兩種意見：第一種意見認為，被告人李某以非法佔有為目的，使用持刀威脅等暴力手段，引起張某跑動，最終達到劫取他人財物的目的，其不但實施了暴力行為，而且取得了對方財物，屬已完成犯罪，應構成搶劫既遂；第二種意見認為，被告人李某在實施搶劫時，由於其本人意志以外的原因，未能當場劫得被害人張某的財物，雖然在後來追趕過程中最終「取得財物」，但財物並非對方「被迫交付」，仍屬未完成搶劫犯罪，應構成搶劫未遂。

評析

筆者同意第二種觀點。根據刑法理論通說，搶劫罪的本質特徵是「強取」他人財物。所謂「強取」，是指行為人採用暴力、脅迫的手段或其他方法壓制對方的反抗，違反被害人的意思，將對方財物轉歸自己或者第三人佔有。通常的理解是，使對方處於不敢反抗、不能反抗、不知反抗的狀態，強行取得對方財物。在本案中，錢包是被害人張某「無意」中失落的，而後被李某「撿」走。因為，從被害人張某的陳述證實的事實看，當時張某不知道自己錢包掉了，更不知道錢包被李某「撿」走，其到了家中才發現錢包已丟，故本案並不存在張某基於李某實施的暴力或追趕而生恐懼，從而被迫交付自己財物這一事實，李某在對方財物失落的情況下，進而取得對方財物不符合「強取」的本質特徵。

本案與一般搶劫未遂案件不同，其特殊之處在於李某在搶劫未遂的同時，又取得了對方財物，似乎其犯罪目的已經得逞，按未遂處理有點不能自圓其說，這也是引發犯罪形態爭議的主要原因。確實，主張本案以搶劫未遂定性的風險在於，它的確給人造成了無視「取得對方財物」這一情節的存在或者沒有對這一情節進行相關刑法評價的感覺，但這僅僅是一種誤解和錯覺，因此有必要予以討論、說明。筆者認為，本案中認定李某的行為屬於搶劫未遂，只是表明後面的取財行為具有「和平」取財的特徵，離「強取」尚有距離，但不等於承認李某取得財物的行為是「合法」的。根據當時的情況，從李某的主客觀行為要件分析，對其「撿」到財物後拒不返還的行為應以侵佔行為定性為妥。當然，侵占罪告訴才處理，對侵占罪的追究則是另外的問題了。

【】本案是搶劫既遂

——與陳增寶同志商榷

作者：李鐵軍  發布時間：2005-01-19 08:07:14

２００４年１２月２７日人民法院報第３版刊登了陳增寶同志探討的一個案例，大致案情如下：某晚９時許，李某尾隨女教師張某至僻靜處，持刀威脅張某交出錢財。張某奮力掙脫逃跑，李某追趕。過程中，張某因驚恐而掉落錢包（內有５０００餘元），李某撿到錢包，即不再追趕。後張某報案，李某被抓獲。關於被告人李某的行為構成搶劫罪既遂還是未遂，陳增寶同志介紹了兩種觀點，並同意李某行為構成搶劫罪未遂和侵占罪。筆者以為不妥，特商榷如下。

認為李某行為構成搶劫未遂的理由有二：其一，李某在實施搶劫犯罪過程中，由於本人意志以外的原因未能「當場劫得」被害人財物；其二，錢包是在追趕過程中被害人「無意中」失落，而後被李某撿走的，「並不存在張某基於李某實施的暴力或者追趕而產生恐懼，從而被迫交付自己財物這一事實」不符合「強取」的本質特徵，因「財物並非對方『被迫交付』，仍屬於未完成搶劫犯罪，應構成搶劫未遂」。

筆者認為，雖然李某在持刀威脅張某交出錢財時被張某奮力掙脫並逃跑，但李某隨即在張某身後持刀追趕。此時搶劫犯罪的行為仍在進行當中，不能因為張某曾「奮力掙脫逃跑」，就認為搶劫行為已告一段落，可以構成搶劫未遂的理由。事實上，在李某持刀追趕張某過程中取得的財物，仍然是「當場」取得的。

搶劫所得的財物是由被害人「被迫交付」——這只是某些情況下搶劫犯罪客觀方面的一個特徵，而不能用以衡量一個犯罪是否構成搶劫。在搶劫犯罪中，所有被犯罪分子搶劫所得的財物，其脫離被害人控制而被犯罪分子所得這一過程有其多樣性：被害人在犯罪人暴力脅迫下被迫交付，或犯罪人使被害人陷於不知反抗、不敢反抗、不能反抗之後而主動取得等等。被害人財物脫離其控制而被犯罪人所得是違背其意志的，而原因在於被害人受到了犯罪人的暴力（包括變相的暴力）或者明示、默示的暴力威脅——這才是搶劫犯罪客觀行為方面的本質特徵。搶劫罪的犯罪過程中充滿了「暴力」的特徵，不僅侵犯了他人財產權利，更侵犯了他人的人身權利。由此看來，因為在本案中財物並非是張某「被迫交付」的，而否認李某取得財物的行為構成搶劫犯罪，理由是不充分的。

如果仔細分析本案整個犯罪過程，就會發現始終包涵著李某對張某的暴力威脅。張某失落錢包，與李某暴力威脅直接相關；而李某能夠撿到錢包，也與其暴力威脅的行為直接相關。怎麼能因為這其中不包含「被迫交付」這一併不充分、必要的條件，就否認錢包的取得與搶劫無關呢？原文中提到李某是「在對方財物失落的情況下」進而取得對方財物的，因而認為其不符合搶劫罪的特徵而是涉嫌侵占罪，恐怕是忽視了「財物失落」與「張某想要逃脫李某搶劫威脅而急速奔跑，李某在其身後持刀緊緊追趕」之間的因果關係。從另一角度來講，犯罪人通過下迷藥而使被害人陷於不知、不能反抗的狀態，進而取走被害人財物的行為，同樣不具備被害人「被迫交付」的條件，但並不影響這種行為構成搶劫罪。本案中，李某採取了直接的赤裸裸的暴力威脅，其行為性質就更不能被排除在搶劫犯罪之外。

【】以暴力手段搶回先前支付給他人的賠償款

——該行為構成搶劫罪

作者：姜 杉 萬選才  發布時間：2004-08-30 08:06:38

案情

２００３年４月１６日晚，陳志滔駕車販運鴨子途中，不慎將路邊濠江山莊的車棚撞壞。山莊的人攔住車，山莊老闆曾華忠先說要陳志滔賠１０００元，後又說最少要賠１８００元，否則車不能開走。陳志滔怕耽擱久了車上的鴨子會悶死，打電話叫來其生意夥伴「阿通」協調處理此事。在「阿通」的撮合下，曾華忠同意陳志滔支付１０００元作為車棚的維修費用，不夠的話再由「阿通」出８００元。陳志滔通過「阿通」交出１０００元開走車後，打電話將此事告知了其兄陳志盛，說被曾華忠 「屈」了１８００元。次日晚上９時許，陳志盛同湯志榮、「湛仔」、「唐哥」（三人均另案處理）到山莊，湯志榮和「唐哥」負責看守值班服務員，陳志盛拿一根長約１米多的木棍和「湛仔」拍開曾華忠的宿舍門，強行沖入，「湛仔」用腳踢了曾的妻子梁麗文，陳志盛則以曾華忠「屈」其弟陳志滔１８００元為由，用木棍毆打正在浴室洗澡的曾華忠，將曾的頭部打傷。梁麗文懇求陳志盛不要打人，並拿出１０００元交給陳。陳志盛收錢後，與同案人一起離開現場。經法醫鑒定，被害人曾華忠為輕微傷。

另查明：在「阿通」將１０００元賠償款交給曾華忠時，曾當場免掉了「阿通」的擔保責任；曾對被撞壞的車棚進行了維修，花費３００多元。

法院經審理認為，被告人陳志盛以非法佔有為目的，使用暴力手段入戶劫取他人財物，其行為構成搶劫罪；判處陳志盛有期徒刑１０年，並處罰金２０００元；責令退賠被害人曾華忠損失１０００元。

分歧

１．正當索賠和敲詐勒索的界限應如何界定？

２．以暴力手段搶回先前支付給他人的賠償款是否構成搶劫罪？

３．司法實踐中如何貫徹刑法第六十三條？

評析

（一）本案被害人的索賠行為正當，不屬於敲詐勒索。

本案的源頭是被告人的弟弟駕車時不小心撞了被害人的財物，而不是被害人設的圈套。被害人因財物被撞損而要求賠償，是合情、合理、合法的行為。受損害方想得到多的賠償，加害方想支付少的賠償，都屬正常的心理，自然有個討價還價的過程。因此，受損方多要賠償本身很難界定為勒索。是否勒索，關鍵看糾紛的解決即協議是通過什麼方式達成以及協議的內容是否基本合理。

從本案情況來看，被害人並沒有採取過激的手段，也沒有任何傷害行為，只是聲稱不賠償就不讓走，且協議是在加害方所邀請的第三人撮合下達成的，手段沒有問題。被害人索要的賠償額是１８００元，被告人稱受損賠償只需３００至４００元，雙方最終以１０００元達成協議，基本合理，無法認定被害人有勒索行為。法院查明的修理費３００多元，只是修理，並不是恢復原狀。如果受損方的索賠方式不是私了而是通過司法程序，賠償方的賠償成本也許更高。因此，對糾紛的私了是允許雙方基於自願作出讓步的。按被告人的說法，糾紛發生後，其弟是在受損方以不讓走、鴨子有可能悶死為脅迫手段，致其弟弟在違背真實意思的情況下交付的賠償款。但筆者認為，任何糾紛的解決都有一個討價還價的過程，討價還價就是利用對方的劣勢和自身的優勢。因此，單從利用對方的劣勢和自身的優勢本身還不能認定為脅迫，最終要看賠償款該不該付及付多少的結果是否基本符合常理。只有當行為人以一定手段脅迫他人賠了不該賠的，或者以脅迫手段致使他人支付的賠償額明顯超出合理數額，才可能構成敲詐勒索，也就是說，必須同時具備脅迫與不該賠或多賠，同時，脅迫的強度還必須是足以對他人產生精神強制，並基於這種心理強制而不得不滿足於行為人的要求。行為人雖然使用了脅迫手段，但討要的是自己應得的賠款，也不能認定為敲詐勒索。就本案情況而言，被害人索賠的行為不屬敲詐勒索。

（二）以暴力手段搶回先前支付給他人的賠償款構成搶劫罪。

既然無法認定本案被害人的索賠行為屬敲詐勒索，那被告人的弟弟賠償給被害人的錢就是被害人的財產，被告人使用暴力手段當場取回的，就構成搶劫罪。主張被告人的行為不構成搶劫罪的意見，主要是認為被害人的索賠行為屬藉機敲詐勒索，被告人是要回自己弟弟被敲詐勒索的錢，不具有非法佔有的故意，其行為的社會危害性主要體現為對他人住宅的非法侵入，可按非法侵入他人住宅定罪處罰。持此種觀點的前提是被害人的索賠行為構成敲詐勒索，根據２０００年７月最高人民法院《關於對為索取法律不予保護的債務，非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》的精神，可以認定為受損方因敲詐勒索而負有返還的義務，致損方相應地擁有合法債權，致損方以暴力主張債權的行為就不能認定為非法佔有，從而不構成搶劫罪。但如前所述，本案無理由認定受損害方的索賠行為構成敲詐勒索。退一步講，如被告人認為其弟弟是受敲詐勒索，其賠償顯失公平，也應該將自認為受損方應得的賠償額留下來，而不應全部搶走。嚴格來講，即使本案被害人的索賠行為屬藉機敲詐勒索，被告人的行為也同樣構成搶劫罪，只是搶劫的數額不能認定為１０００元而已，因為被害人受損的事實是客觀存在的，無論如何都應該得到一定的賠償。本案被告人夥同他人攜帶兇器強行進入他人住宅搶劫，符合「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所」，根據最高人民法院關於何為入戶搶劫的司法解釋，本案被告人的行為屬於入戶搶劫。

三　罪責刑嚴重不相適應，是屬於刑法第六十三條在法定刑以下判處刑罰的「案件特殊情況」。

本案是因民事糾紛而引發的刑事案件，與刑法第二百六十三條所規定的典型的搶劫罪有明顯不同。典型的搶劫罪主觀方面是以非法佔有為目的，而本案被告人的行為目的是要回自認為被他人勒索的錢，主觀認為其行為不具有違法性，這在刑法理論上屬於法律認識錯誤。關於認識錯誤能否成為免責的理由，我國刑法並未作明確規定，但從其對故意或過失的規定來看，違法性並不是罪過的組成部分。所以，本案被告人關於其行為不具有違法性的錯誤認識並不影響搶劫罪的成立。但在處罰上，可結合其法律認識錯誤，綜合考察其行為的社會危害性和人身危害性，從輕判處其刑罰。入戶搶劫的法定最低刑為１０年，本案被告人不具有法定的減輕情節，法院判處其１０年有期徒刑是符合法律規定的。

但根據本案的具體情況來看，１０年的刑罰與本案被告人所犯罪行和承擔的刑事責任是不相適應的。罪責刑相適應是我國刑法的基本原則，應該貫穿於刑事立法、司法全過程。就本案而言，導致罪責刑不相適應的根源在於立法對入戶搶劫的刑罰規定沒有考慮到犯罪行為的複雜性。對立法的缺陷，司法應該窮盡一切手段，以使罪責刑相適應。具體到本案，也並不是沒有任何救濟途徑。刑法第六十三條「犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰」的規定，正是為解決此類問題而設。但法律對「案件的特殊情況」並沒有具體的規定，使得法院難以把握，司法實踐中，這一規定極少被適用。筆者認為，在法定刑以下判處刑罰的「案件的特殊情況」，惟一的把握標準就是罪責刑是否相適應。凡根據案件具體情況，判處法定最低刑仍嚴重背離罪責刑相適應原則而量刑畸重的，就應視為「案件的特殊情況」。就本案而言，被告人的行為符合搶劫罪的犯罪構成，依法應予定罪處罰。在裁量刑罰時，如根據本案的事出有因及法律認識錯誤等具體情況，依據刑法第六十三條，逐級報請最高人民法院在法定最低刑以下決定適當的刑罰，似乎更能體現罪責刑相適應的刑法基本原則。

【】盜竊罪還是搶劫罪

——如何認定和處理在公共汽車上實施的轉化型搶劫罪

作者：於天敏 任永鴻  發布時間：2003-09-07 10:54:33

２００２年４月２９日凌晨３時許，姜某、龍某在長途客車上趁女乘客王某熟睡之機扒竊，盜得王某４０００餘元，準備下車時被醒來的王某發覺。龍先下車，姜被王某和同行的陳某抓住不放，要求其還錢，同時駕駛員把車門關上並堵在車門口。姜某見不能脫身，便將盜來的部分現金退還，但王某接錢後仍抓住不放。此時，姜在龍某的配合下強行打開了車門，龍將姜拖下車，姜的衣服被撕破。二人下車後，見王某仍在車上罵，遂對其威脅：「你要錢，老子打死你。」接著先後衝上車拖拉、毆打王、陳二人，隨後下車逃離。事後，姜、龍各分得１６００元。９月１６日，龍某到公安機關自動投案，對上述有關盜竊的事實作了供述。

本案存在的主要問題是：姜、龍二被告人盜得現金並掙脫下車後，對贓物已經實際佔有，在能夠逃離的情況下，二人又上車實施了暴力行為，是構成盜竊罪還是轉化型搶劫罪？筆者意見是構成轉化型搶劫罪。

我國刑法第二百六十九條規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰」。刑法理論上將本條界定為「轉化型搶劫罪」，其構成要件為：第一，前提條件指「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」，即已經完成了盜竊、詐騙或搶奪行為。第二，客觀要件或時空條件為「當場使用暴力或者以暴力相威脅」。這裡的暴力、威脅行為不是取財的手段，而是在取財以後實施的「護財」手段。其中，「當場」 是理解本罪的關鍵詞。「當場」涵蓋了行為的時間和空間兩個方面。刑法理論通說認為，「當場」一是指實施盜竊、詐騙和搶奪等行為的現場，二是指在盜竊等現場或剛一離開該現場就被人及時發覺而立即追捕過程中的場所。行為人的暴力或暴力威脅行為的實施既要與前行為的時空緊密相聯，又要允許有一定的時空延展，即為時間上的連續性和空間上的延伸性。第三，主觀要件或行為目的是為「窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證」，即需要考量行為人實施暴力或暴力威脅的目的是指向窩贓、拒捕或毀證，否則就直接構成搶劫罪或故意殺人、傷害罪。上述三個要件必須同時具備，方可成立轉化型搶劫罪。

本案中，首先，二被告人趁乘客熟睡之機，秘密竊得被害人４０００餘元的行為已經構成盜竊罪，符合轉化型搶劫罪的前提條件。其次，在客觀要件上，先從空間上看，二被告人掙脫下車後又上車對受害人及其同伴實施拖拉、毆打的暴力行為是與前盜竊行為在同一空間的公共汽車上，以語言實施暴力威脅雖是在車下，但該行為是在他們打開車門後見受害人繼續為被盜的財物而指責二被告人時實施的，行為地點與公共汽車相距緊密，加之其隨即又上車實施暴力，故威脅行為的地點與行使盜竊的地點緊密相聯，可以認定是盜竊行為場所的延展。再從時間上看，二被告人竊得財物被發現以後，退回了部分贓物掙脫抓捕強行下車，因見受害人為追回餘款而繼續口誅，先以語言進行暴力威脅，接著衝上車拖拉、毆打受害人及其同伴，嗣後離車逃逸。從退贓、掙脫到威脅、毆打，這一系列行為是他們圍繞受害人追奪被盜財物在短時間內連續完成的，時間上沒有間斷。因此，他們的行為在時空條件上是符合轉化型搶劫罪的客觀要件的。最後，在主觀要件上，受害人抓住行為人的目的是奪回或索要被盜財物，抓捕和奪回財物是手段與目的的關係，相對應地，二被告人強行掙脫、語言威脅和暴力毆打的目的是阻止受害人及其同伴的行為。他們下車後的確可以攜款逃離現場，但是當時受害人仍在用激烈的語言表明自己並沒有放棄追款的願望，為阻止受害人或其他人可能對他們繼續追捕，二人在眾目睽睽之下囂張地對受害人喊叫 「你要錢，老子打死你」，並跳上客車對受害人及其同伴施以暴力，一方面企圖徹底制服受害人，另一方面用此行為恐嚇其他乘客。從以上分析可以認定，二被告人實施暴力和暴力威脅的目的，在於窩贓和拒捕，並不單在於對受害人等的身體造成傷害，後者如果存在，僅為行為人為窩贓和拒捕而實施的手段必然伴隨的結果，而非行為人追求的終極結果。

  （作者單位：重慶市第四中級人民法院）

【】本案不是轉化型搶劫

——與於天敏、任永鴻同志商榷

發布時間：2003-10-19 11:06:59

９月７日案例研究專版「探討園地」刊登了於天敏、任永鴻兩位同志《盜竊罪還是搶劫罪》一文（以下簡稱「原文」）。「原文」認為，被告人在盜得現金並掙脫下車後，對贓物已經實際佔有，在能夠逃離的情況下，又上車對被害人實施了暴力行為，不構成盜竊罪而構成轉化型搶劫罪。

裴王建（最高人民法院）：

筆者認為，本案被告人不構成轉化型搶劫罪。主要理由是被告人使用暴力和以暴力相威脅不是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據，而是為了泄憤，不符合刑法第二百六十九條規定的全部轉化條件。

首先，被告人不是為了抗拒抓捕。「原文」認為，被告人「為阻止受害人或其他人可能對他們繼續追捕」，遂當場使用暴力和以暴力相威脅。但從案情簡介中可以看到，被告人下車後，受害人及其他人並沒有緊追實施抓捕行為，受害人只是在車上口頭對被告人的盜竊行為進行譴責。「原文」所講的可能繼續追捕，並不是現實存在。刑法第二百六十九條規定的「抗拒抓捕」中的「抓捕」，應是現實的抓捕。對可能的抓捕進行抗拒，只是一種假想抗拒。值得注意的是被告人掙脫下車的行為是為了抗拒抓捕，但沒有使用暴力或者以暴力相威脅。

其次，被告人的暴力行為也沒有表現出是為了窩藏贓物或者是為了毀滅證據。

最後，被告人事後的暴力行為雖與之前的盜竊行為有一定關係，但並不是為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據，而是為了泄憤，因此對其行為性質就應獨立評價。如果達到犯罪的程度，應單獨成立故意傷害罪。

劉貴平、楊燕霞（河南省修武縣人民法院）：

筆者認為，被告人之行為構不成轉化型搶劫，而只能構成盜竊罪，理由如下：

第一，從主觀上講，轉化型搶劫罪具有當場使用暴力或以暴力相威脅的手段去窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的目的，而本案被告人在下車後已經實際佔有了盜竊所得的部分贓款。被害人只是在車上罵，並未下車抓賊，故被告人不存在窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證的目的，其行為缺乏構成轉化型搶劫罪的主觀要件。

第二，轉化型搶劫罪還有必不可少的一個前提條件是，行為人在實施前一個犯罪行為後即暫時非法取得財物後，在窩贓、脫逃或毀滅罪證時遭到了他人（包括被害人、警察或者見義勇為的群眾等人）的抓捕或者追查。對行為人來說，其遭到的這種行為還具有主動性、糾纏性的特徵，難以擺脫，以至於其認識到這種不利行為非以暴力或暴力相威脅不足以擺脫，故最終對他人實施了暴力或以暴力相威脅的行為。而本案中，被告人在下車後未遇到不利於其人身脫逃、財產佔有或罪證被取（如被拍照、錄像等）的不利行為。

第三，對「當場」的理解，筆者同意該文的觀點，「當場」涵蓋了某個行為自始至終發展的時間和空間兩個方面，應有「當時、現場」的意思，且要允許有一定的時空延展，即時間上的連續性和空間上的延伸性。但筆者要說明的是，「時間上的連續性」要依附在一種行為或雙方的行為上，且要限制在行為人及被害人各自實施某種故意狀態下的行為終了之時；「空間的延伸性」也應限制在一種行為或雙方的行為終了前所經過的空間範圍內。對本案來說，雙方的行為是一方要攜贓款逃離現場，一方要索回失物。在被告人下車後，雙方主觀上努力所要做的行為各自告一段落，被害人未再下車追款或抓賊，其前期行為已停止。此後，雙方的主觀心理有了變化，一方是已成功地逃出車外，另一方是眼看追款無望，只有在車上叫罵。所以說，此後的行為與此前的行為因雙方主觀意志的不同及客觀行為的間斷，而不具有「時間上的連續性」和「空間上的延伸性」，被告人後期的行為不具有「當場」的特性。

第四，被害人罵人不能「確定」表明沒有放棄追款的願望。從邏輯上講，被害人也有追款無望而罵人出氣的可能，且「願望」與追索失物或抓捕犯罪嫌疑人的「行為」有嚴格的區別，而「為阻止受害人或其他人可能對他們的追捕」則有主觀臆斷之嫌。確定一種行為的主觀狀態是不允許用「可能」認定的。筆者認為，被告人的後期行為客觀上最大的可能是報復，即報復被害人在車上將其堵住不得脫身的恐懼、報復衣服在激烈對抗中被撕破的尷尬、報復王某罵人的氣憤等。但不管怎樣分析，均不能確定被告人的主觀心理是為了窩贓、拒捕或毀證。

第五，被告人在車上扒竊後掙脫下車，對贓物已實際佔有，該盜竊犯罪行為已經完成，此前的行為無疑構成盜竊罪。而被告人後期囂張的打人情節，屬於另一個違法行為。

幫助他人取贓款卻私吞，如何定性 

                         麻孝兵 

 文章來源：《檢察日報》2009-11-18  實務版

 案情:2008年9月初，謝某和徐某共謀詐取他人錢財。謝某請人偽造了一張身份證，並用此身份證在銀行辦理了一張可異地取款的銀行卡。9月20日，謝、徐二人先盜取他人的墓地骨灰盒，通過發手機簡訊的方式讓死者的子女匯款10萬元到指定的銀行卡上。10萬元匯入後，謝、徐二人害怕取款時暴露身份，就請朋友汪某用先前辦的假身份證幫助取款，並許諾事成後給汪7000元「勞務費」。在謝某的陪同下，汪某三次去異地取款。第三次在滁州取款時，汪某對在外等候的謝某謊稱銀行卡無磁暫取不到款，需重新辦卡，謝某以為真。汪某將所取的3.7萬元佔為己有。 

分歧意見:本案在訴訟中對汪某已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪不持異議，但對汪某在取款時私自截留共計3.7萬元的事實如何認定，存有分歧。 

 第一種意見:汪某的行為構成詐騙罪。理由是，汪某在取款時，對謝某採用編造、隱瞞實際取款數額的方法，騙取錢款3.7萬元歸己所有，應以詐騙定罪。 

 第二種意見:汪某的行為構成侵占罪。本案中，汪某受朋友謝某之託幫助取款，在取款過程中，其本身就有為他人代為保管財物的義務，其拒不退還行為符合侵占罪構成要件，應以侵佔定罪。 

第三種意見，汪某的行為構成盜竊罪。理由是，汪某利用幫謝某取款之機，採用暗中不為謝某所知的手段將3.7萬元據為己有，其主觀上有非法佔有他人財物的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為，應以盜竊定罪。 

評析:本文認為，汪某的行為構成盜竊罪。由於詐騙、侵佔、盜竊三罪名都屬侵財類犯罪，其主觀上均以非法佔有為目的，故犯罪客觀要件是認定三罪名的關鍵。 

為便於對本案準確定性，先要弄清詐騙罪與盜竊罪在客觀要件上的主要區別。從刑法規定來看，詐騙罪客觀方面的主要特徵是採用欺騙的方法，而盜竊罪的重要標誌則是秘密竊取。那麼在辦案實踐中如何區分是騙取還是秘密竊取呢?關鍵在於受騙者是否基於認識上錯誤處分財產，即在行為人欺騙下，財物所有者、保管者將財物「自願」交給行為人屬詐騙;如果行為人在財物所有者、保管者根本不知情情況下，違背其意願，秘密將財物轉移至自己控制之下就為盜竊。可見，對於那些以某種欺騙手段作掩護，只要行為人自認為採取不為他人發覺的方法，暗中竊取財物的，就屬於盜竊，而不是詐騙。 

 其次要弄清汪某幫助謝某所取的款項是否為託管物。因為刑法規定，侵占罪的犯罪對象只限於他人的託管物、遺忘物或埋藏物，這是該罪區別於其他侵財性犯罪的最顯著特徵。那麼何為「代為保管」的託管物呢?根據社會的一般觀念，既然是託管物，就要成立法律意義上託管關係，也就是說託管人一要有託管的意思表示，二要將託管物實際交付給他人，三要對所託之物的數量、種類、性質等有著完全的認識。就本案而言，謝某因害怕取錢時暴露身份請汪某幫助取款，承諾事成後付7000元「勞務費」。由此不難看出，汪某隻是履行「代為取款」的義務，而非「代為保管」的義務。因為謝某既沒有委託汪某保管所取款項的意思表示，也沒有將所取款項實際交付汪某保管的行為，而是每次都陪同汪某去異地取款，按約定汪某應將所取款項全額交給在銀行外等候的謝某。況且如果謝某作為託管人，應當明知其所託款項的真實數額。但事實並非如此，本案證據表明，謝某對汪某取款的真實數額是不清楚的，更不知汪私自截留了款項，那麼何談謝某為託管人以及汪某所取的款項為託管物呢?當然，汪某所取的款項，也不屬遺忘物或埋藏物範疇。因此說，排除了汪某幫助謝某所取的款項為託管物這一客觀要素，對汪佔有3.7萬元的行為就不能認定為侵占罪。 

 從上所知，汪某明知是犯罪所得的贓款，仍幫助謝某取款，其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。與此同時，在幫助取款的過程中，汪某的主觀故意也在發生轉變，在謝某不知情的情況下，暗中將3.7萬元轉移到自己控制之下，所以，汪某的私吞錢款行為應認定為盜竊罪。 

                                (作者單位:安徽省和縣人民檢察院)

搶注域名高價賣給本公司該如何定性 

王澤群

 來源：《檢察日報》2009年11月11日實務版

案情:2008年4月，A有限公司為下屬網站註冊wang.cn域名，另一備用域名wang.org未註冊。5月20日，時任該公司網路部副經理的左某借用朋友陳某的身份證，僅花費80元註冊成本便成功註冊wang.org域名。隨後，左某向公司彙報稱wang.org域名已被加拿大的一家公司註冊，對方欲以10萬元轉讓該域名。當時公司總經理助理姚某明確表示不同意購買。11月2日，總經理助理姚某因公出差外地。11月4日，左某以網路部名義擬寫報告，稱網路部欲與轉讓方達成協議，協議價是5萬元，已徵得總經理助理的同意。據此，A公司總經理批示同意。11月15日，左某通過他人收到A公司的轉讓費。 

分歧意見:對左某行為的定性，有以下三種不同意見: 

第一種意見認為，左某構成詐騙罪。理由是:該公司總經理在行為人左某的欺騙之下，產生了錯誤認識，作出了同意的批示，即基於錯誤的認識處分了公司的5萬元財產，左某的行為完全符合詐騙罪的犯罪構成要件。 

第二種意見認為，左某構成職務侵占罪。理由是:左某有職務義務為公司去搶注域名wang.org但卻利用自己的知情權，搶注域名wang.org，這樣做的目的很明顯就是為下一步轉讓給公司，為侵吞公司的財物作準備。左某為達到佔有公司財產的目的，騙取公司總經理的同意，使本來公司只要花費80元就可以註冊到的域名wang.org，要通過轉讓的方式以5萬元購買，損失了49920元。這不是正常的買賣關係造成的損失，而是左某的職務行為所致。 

第三種意見認為，左某的行為無罪。理由是:左某的這一行為在我國現行刑法上尚無法加以處罰。左某註冊wang.org的行為是個人行為，是按照普通的註冊規則就可以完成的行為，沒有利用職務之便。在將域名出售給公司的這一關鍵舉動中，左某並不具有最終的決策權，而僅僅是建議上級出資購買，「建議行為」無論如何不能被認為是「利用職務之便」。按照罪刑法定原則，只能認定左某不構成犯罪。 

 評析:筆者同意第三種意見。主要理由如下: 

 一、左某的行為不構成職務侵占罪。職務侵占罪構成的關鍵在於是否利用職務之便。利用職務之便所指的「侵佔、盜竊、欺騙」並不是一般化的行為，而是有特定含義的行為。所有職務侵占罪和貪污罪中的客觀行為都必須與最典型的貪污行為相當或者類似，即自己把自己所依法有權掌控的財物佔為己有(比如，出納員將所收現金據為己有，銷售員將銷售所得私藏，單位領導將單位財物拉回自己家裡)。所謂的「盜竊、欺騙」都必須是與此相當的行為，而並不是一切盜竊和欺騙行為。 

而本案中決定購買域名的權力掌握在總經理的手中，並不是左某的職權範圍。左某對結果的發生所起到的作用有三:一是搶注域名，二是向經理提出建議，三是謊稱助理已經同意。這三個行為都不屬於利用職務之便:第一，搶注域名僅僅是利用了工作所帶來的信息優勢，並非職權。第二，提出建議是每一個員工的權利，並非利用職務之便，恰恰相反，「提建議」表明了左某所利用的是自己對經理的影響，而並不是自己的「職權」。第三，購買決策權掌握在總經理手中，因此應當由總經理對決策負責。左某謊稱助理已經同意的行為並沒有動搖總經理的決策權，更談不上「利用職務之便」。 

 二、左某的行為不構成詐騙罪。詐騙罪的關鍵特徵是被害人基於對行為人製造的虛假信息的信賴而陷於錯誤認識，因而交付財產。詐騙罪中的錯誤必須是法益關係的錯誤，而不能僅僅是動機的錯誤。本案中，左某的欺騙行為有二:一是將自己註冊的域名說成是加拿大公司的域名;二是隱瞞80元的註冊成本而謊稱價值5萬元。但是，這兩個欺騙行為都不是詐騙罪中的構成要件行為，因為:第一，左某所出售的域名是真實的，域名所有人是誰對於詐騙罪的成立來說並不是重要事實。第二，該公司之所以作出交付5萬元的決定，並不是因為左某隱瞞了註冊費用僅僅80元的事實。網路註冊費用低廉人所共知，但並不等於其市場價值。由於域名的稀缺性，要購買對方註冊的域名就可能付出高昂代價，這是市場常態，也是該公司的自我決定。該公司並不是因為對方隱瞞了註冊費用而作出購買決定，應當由被害人自我負責。 

 三、左某的行為符合德國、日本刑法中的「背任罪」或「背信罪」的構成要件，即違背自己的職責而導致委託人的信賴利益損失。但是，我國刑法中沒有這一罪名，根據罪刑法定原則目前只能以無罪論處。損害委託人信賴利益的行為是具有實質違法性的行為，但是尚不符合當前刑法典中職務侵占罪或者詐騙罪的構成要件，要圓滿解決這個問題，只能通過立法途徑，即在我國刑法典中設置「背任罪」。 

    (作者單位:海南省海口市人民檢察院)

冒領他人存款是詐騙還是盜竊

作者：金廣良 趙金山  發布時間：2008-11-12 08:17:16

[案情]2008年4月24日上午9時，李某和劉某都在郵政儲蓄所辦理取款業務，李某和劉某分別填寫好1000元和1.35萬元取款單據。儲蓄所營業員核對後先將李某的1000元現金遞出，李某取走存款；之後營業員沒有抬頭核對1.35萬元現金及4元利息的接款人是否為取款人劉某，只是在喊兩聲劉某後將現金遞出，李某趁營業員和取款人劉某不注意之際，冒充劉某將1.35萬元現金取走。

[分歧] 本案該如何定性，有兩種不同意見：

第一種意見認為，李某冒充劉某的身份，致使營業員產生認識錯誤，把1.35萬元存款支付給李某，其行為構成詐騙罪。

第二種意見認為，當時在營業所取款的有李某、劉某以及其他人，根據取款交易規定和習慣，營業員遞出現金時應當核對取款人，正是由於營業員和取款人劉某的疏忽，致使李某趁人不備取走存款，李某的行為構成盜竊罪。

[評析]筆者同意第二種意見，理由如下：

 　一、被告人李某沒有採取虛構事實或者隱瞞事實真相的欺詐行為。

　李某要詐騙1.35萬元存款，就必須採取虛構自己是劉某的事實，即提供劉某的身份證明、假冒劉某填寫取款單據和取款數額確認單據等。從本案看，提供身份證明、填寫以上單據的均為劉某，不符合構成詐騙罪的客觀特徵。

　二、營業員的認識錯誤不是因李某的行為所致。

　根據詐騙罪的特徵，在行為人的欺詐行為與被騙人的交付（處分）財產之間，必須介入被騙人的錯誤認識從而「自願」地交付（處分）財產，並且交付財產有明確的對象即行為人，如果對方非因欺詐行為產生錯誤認識而處分財產，則不能成立詐騙。就本案來看，李某要構成詐騙罪，必須是營業員基於李某的欺騙行為，自願地、明確地將存款交付給李某。事實上，李某並沒有採取欺騙行為，營業員也沒有因李某的行為產生錯誤認識，更不是把存款直接交付給李某，只是由於工作上的失誤，沒有核對取走現金的人，沒有盡到謹慎看管現金的義務。

 三、李某的行為屬秘密竊取，符合盜竊罪的特徵。

　營業員遞出存款時，應當核對接款人，並明確無誤地把存款交付給取款本人，在沒有交付到取款人手中之前，對存款仍有謹慎保管義務。在本案中，營業員沒有按交易規則履行以上程序，而是在喊取款人名字後，直接將存款遞出，自認為是劉某本人將存款取走，在保管存款上存在瑕疵。李某正是利用了營業員工作上的不負責任以及取款人劉某的失誤，趁他們不備，秘密地把存款取走，符合盜竊罪的特徵，應當以盜竊罪進行處罰。

  　　                              （作者單位：河南省西華縣人民法院）  

【】搶劫毒品如何定罪

作者：馬超傑 黃軍輝  發布時間：2006-11-07 09:00:16

案情

2006年4月，被告人陳某得知薛某攜帶有毒品，便與被告人季某合謀搶薛的毒品。季將薛騙至案發地點，兩被告人用事先準備好的手銬銬住薛，劫得薛隨身攜帶的現金1萬元及藥片1500粒。約半小時後，陳、季又將薛強行帶至陳的臨時住處，由陳負責看管。季後又劫取薛藏匿的藥片1500粒。陳將3000粒藥片藏匿於暫住地。薛被放後即報警，上述藥片也被繳獲。經鑒定，藥片共重852.36克，均檢出甲基苯丙胺和MDMA（俗稱「搖頭丸」）成分。

評析

一、搶劫毒品後又持有的，構成一罪還是兩罪

有人認為，搶劫毒品後並持有的，應以搶劫罪和非法持有毒品罪兩罪並罰。理由是：2000年4月4日最高人民法院《關於全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規定：「盜竊、搶劫毒品後又實施其他毒品犯罪的，則以盜竊罪、搶劫罪與實施的具體毒品犯罪，依法實行數罪併罰。」2005年6 月8日最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：「搶劫違禁品後又以違禁品實施其他犯罪的，應以搶劫罪與具體實施的其他犯罪實行數罪併罰。」而搶劫毒品後又持有的行為，就是搶劫毒品後又實施的其他毒品犯罪的行為，因此，要以搶劫罪和非法持有毒品罪並罰。搶劫毒品後並持有，不同於一般的事後不可罰行為。一般的事後不可罰行為的「事後行為」沒有侵犯新的法益，如搶劫一般財物後銷售或毀棄，銷售或毀棄行為所侵犯的法益還是所搶財物的所有權，並沒有侵犯新的法益。但搶劫毒品後又持有的，行為人的行為不僅侵犯了財物的所有權，又侵犯了國家對毒品的管理制度的新法益，所以搶劫毒品後並持有的，應構成兩罪。

筆者認為，搶劫毒品後並持有的，只能定搶劫罪一罪。理由是：

第一，搶劫毒品後又持有的行為是搶劫行為的必然延伸，屬於一種事後不可罰行為，即持有毒品的非法性直接來源於搶劫毒品行為的非法性。搶劫罪是以非法佔有為目的，搶劫既遂則必然意味著行為人對劫得物品的實際控制。若將劫得物品處於行為人控制之下並保持原有狀態的行為，再認定為非法持有型犯罪，則會出現搶劫毒品既遂的行為必然構成兩罪的情形，這顯然屬對同一行為進行了兩次評價，違背了禁止重複評價的原則。其實，搶劫毒品的行為也侵犯了國家對毒品的管理制度，故搶劫毒品後又持有的行為並沒有侵犯新的法益。

第二，從立法初衷來看，持有型犯罪是一種堵漏性質的犯罪，其適用時具有排他性，即在沒有證據證實或難以認定行為人持有物品的行為構成相關犯罪時，方可以持有犯罪來認定。本案中，有充分的證據可以認定陳某等人劫取毒品行為已構成了搶劫罪，故不應再以持有毒品罪對陳某等人的行為定性。因此，本案應定搶劫罪一罪。

二、搶劫的毒品數量在量刑上如何體現

有人認為，搶劫毒品的犯罪數額不能參考當地毒品非法交易的價格來認定，對被告人應在基礎法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑幅度內處刑。理由是：現行的相關法律及司法解釋只是規定搶劫毒品以搶劫罪論處，但並沒有明確搶劫毒品的犯罪數額可以參考毒品非法交易的價格來認定。《意見》只規定「搶劫的違禁品數量作為量刑情節予以考慮」。《紀要》更是規定：「盜竊、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。認定盜竊犯罪數額，可以參考當地毒品非法交易的價格。認定搶劫罪的數額，即是搶劫毒品的實際數量。」從《紀要》的規定可以看出，認定盜竊毒品的犯罪數額，可以參考當地毒品非法交易的價格，但對搶劫毒品的，卻不作這樣表述。在同一規定中出現這種情形，不應理解為解釋者的疏忽，而應理解為不同的規定，即搶劫毒品的數量無須折算為相應的數額。因相關司法文件中沒有明確搶劫毒品數量達到多少，才可以視為「數額巨大」而對被告人升格量刑，所以，從罪刑法定原則和有利於被告人的角度出發，對行為人只能在基礎法定刑幅度內處刑。

筆者認為，應參考當地毒品非法交易的價格來認定搶劫的犯罪數額，對被告人在加重構成的法定刑，即十年以上有期徒刑量刑幅度內處刑。理由是：

第一，盜竊罪是數額犯，而搶劫罪不是數額犯，故《紀要》作了區別規定。事實上，《紀要》的上述規定是列在「關於盜竊、搶劫毒品犯罪的定性問題」部分的。也就是說，《紀要》側重於行為的定性，並不涉及量刑。由於盜竊罪是數額犯，如果不對數額的計算方法作出規定，則無法判斷行為是否構成犯罪，故《紀要》明確了盜竊毒品數量如何換算成犯罪數額。但數額不是區分搶劫罪罪與非罪的標準，將搶劫毒品數量換算成搶劫的數額對於搶劫定性意義不大，故《紀要》沒作相應規定。可以發現，《紀要》和《意見》在涉及搶劫毒品時，都沒有類似的換算規定，可見，這確實不是解釋者的疏忽。但不能由此而認為搶劫毒品的犯罪數額參考盜竊毒品犯罪數額的計算方式來認定違反了上述解釋的規定。

搶劫罪與盜竊罪都是以財物為對象的財產型犯罪，既然盜竊毒品的數額可以參考當地毒品非法交易的價格予以認定，為什麼搶劫毒品的數額就不能按此規定計算？正確的理解應是：一般情況下，搶劫毒品的數量無須都換算成犯罪數額，但在需要對行為人以「數額巨大」升格量刑時，則完全可以參考盜竊毒品的做法進行換算，否則會導致不論搶多少毒品，也都只能在十年以下處刑的情形。其實，在涉及盜竊毒品的兩個司法文件中，也只有《紀要》對盜竊毒品的犯罪數額認定作了規定，1998年3月17日施行的最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條只規定：「被盜物品的數額，按照下列方法計算：……（八）盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數額，根據情節輕重量刑。」這是因為《解釋》所針對的是一般違禁品，而並非所有的違禁品都有非法交易價格，所以，當盜竊一般違禁品時，只宜作「不計數額，根據情節輕重量刑」的規定。這與《意見》中「搶劫的違禁品數量作為量刑情節予以考慮」的規定如出一轍。而《紀要》針對的就是毒品，毒品又有非法交易價格，故可作進一步的解釋。

第二，如果搶劫毒品的犯罪數額不可以參考當地毒品非法交易的價格，就有可能輕縱犯罪。刑法規定非法持有甲基苯丙胺50克以上的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑。相比較而言，搶劫罪是重罪，非法持有毒品罪是輕罪，「舉輕以明重」，非法持有甲基苯丙胺200克以上就要處十年以上，搶劫甲基苯丙胺 852.36克就沒有理由不可以在十年以上判刑。而要在十年以上處刑，在沒有其他升格量刑的情形下，必然要對所搶毒品在數額上予以量化，而毒品沒有合法的交易市場，故其量化的標準只能是來自非法交易的價格。本案中，被告人不僅搶了852.36克毒品，還搶了1萬元現金，根據罪責刑相適應原則，也應該對被告人在有期徒刑十年以上量刑。

  　　（作者單位：上海市浦東新區人民法院  上海市高級人民法院）

【】將車弄壞訛錢施暴如何定性

——關鍵看暴力程度及暴力威脅的內容是否具有當場實施的可能性

時間:2006年09月05日23時56分  作者: 邢同寶 沙宗超 楊斌  新聞來源:檢察日報

案情

李某、孫某、尹某、曹某合夥購買一輛捷達轎車。２００６年２月２０日，４人經過預謀，先用石子將該車一邊車窗玻璃敲壞一個洞，然後將車停靠在路邊，以過路車輛碾起石子崩壞車窗玻璃為由向司機索取賠償。當日晚７時許，４人強行攔截一輛貨車，以預謀好的理由向該車司機張某索要賠償金１０００元。張某不相信４人的說辭，拒絕賠償，李某踹了張某一腳，孫某打了張某兩個耳光。由於害怕，張某遂拿出２００元給他們。但他們嫌少，又威脅對張某進行毆打，張某無奈又給了他們１００元。３月１５日中午，４人故伎重演，攔截了另一輛貨車向司機索要賠償金１０００元，該司機見狀以上車拿錢為由返回車內，然後報警。４人被警方抓獲。

分歧

第一種意見認為，４人的行為構成詐騙罪（未遂）和敲詐勒索罪（未遂）。理由如下：

首先，４人的先前行為構成詐騙罪（未遂）。李某等４人隱瞞真相，兩次攔截過路貨車司機騙取賠償，兩次共欲騙取２０００元，該數額達到了詐騙罪數額較大的起點，但是他們實施的欺詐行為並沒有使被害人陷入錯誤認識，因此，４人的上述行為構成詐騙罪（未遂）。

其次，４人對張某的後續行為構成敲詐勒索罪（未遂）。４人在詐騙未遂的情況下，為了索要「賠償金」，又對張某實施了輕微的暴力行為，４人的行為應為敲詐勒索。由於４人索要１０００元「賠償金」的目的並未全部實現，因此其後續行為構成敲詐勒索罪（未遂）。

第二種意見認為，４人的行為構成詐騙罪（未遂）和搶劫罪。首先，４人的先前行為構成詐騙罪（未遂），理由同上。其次，４人對張某的後續行為構成搶劫罪。本案中，因為張某不相信李某等４人的說辭，拒絕賠償。在詐騙未遂的情況下，為了進一步索要「賠償金」，４人在客觀上對張某進行毆打，同時還以對張某進行毆打相威脅，其行為足以抑制被害人的反抗，屬於搶劫罪中的暴力行為。

評析

筆者同意第二種意見，４人的行為構成詐騙罪（未遂）和搶劫罪。

本案定性的前提是要正確區分搶劫罪和敲詐勒索罪的界限。二者有很多相似之處，例如都以非法佔有為目的，而且敲詐勒索罪也包含輕微的暴力行為。筆者認為，區分二者的關鍵是看暴力程度及暴力威脅的內容是否具有當場實施的可能性。

第一，二者的暴力和威脅程度不同。搶劫罪的暴力程度應是達到了足以抑制被害人反抗的程度，敲詐勒索罪一般是以暴力相威脅。是否足以抑制被害人反抗，其判斷的標準應採取客觀說，具體情況具體分析。具體來講應通過考察暴力、威脅的程度、樣態、手段、時間、場所、行為人和被害人的人數、年齡、性別等因素，以一般人為標準進行綜合判斷。本案中，李某等４人將過路貨車司機張某攔截後，在詐騙未遂的情況下，對張某實施用腳踹、打耳光的暴力行為以及以毆打相威脅的行為，雖說比較輕微，但是結合本案具體情況，對４人的上述行為，對一個過路司機來講是不敢反抗的，因此，應認定４人的行為達到了足以抑制張某反抗的程度。

第二，二者威脅的內容和當場實現的可能性不同。搶劫罪威脅的內容屬於暴力範疇並且具有當場實現的可能性。而敲詐勒索罪的威脅內容基本上沒有限制，既包括非暴力的內容，也包括暴力威脅的內容，如果是暴力威脅的內容，只能在將來的某個時間實現。本案中，李某等４人在實施暴力行為後，又對張某實施威脅行為，即如果不給錢就對其進行毆打。結合當時的情形和威脅的對象是過路貨車司機，如不滿足要求，威脅內容只能是當場實現，而且這種威脅足以抑制被害人反抗。所以，４人的後續行為應認定為搶劫罪。

（作者單位：山東省冠縣檢察院）

【】借口交易，將他人反鎖房內趁機掠財該定何罪

——關鍵看行為人是否限制被害人人身自由，致其無法反抗

時間:10-17  09:29   作者: 薛培 胡繼恆   新聞來源:檢察日報

案情

２００５年３月１０日，被告人計某得知江某倒騰外匯實力較強，遂與李某商量如何騙取江某的錢財，二人經密謀後決定對江某下套。計某與李某於是在某市中心租賃到一具有兩個通道的套房並將門鎖進行改裝後準備作案。３月１５日，被告人計某電話告知江某自己熟悉的「大老闆」需要兌換１萬美元，請江某即刻前往其預先設定的地點。江某到達後，在此等候的李某自稱要兌換美元，在驗明江某送來的美元系真幣後，李某借口到裡面房間取錢支付給江某而拿著美元進入裡間，然後將房門反鎖，而計某此時也借口要出門接聽私密電話，乘江不備，將江反鎖在房內。江欲出門制止，無奈房門被鎖，只得眼看著自己的現金被二人掠走。 

分歧

對計某和李某的行為應如何定性存在著三種不同的意見。 

第一種意見認為，被告人的行為應構成詐騙罪。理由是：被告人的行為是採取騙的手段使被害人交付財物的，沒有對被害人採取暴力、脅迫或者其他侵害其人身權利的方法，其行為應當構成詐騙罪。 

第二種意見認為，被告人的行為應構成搶奪罪。理由是：被告人將財物所有人騙至房內，將門鎖住，當著被害人的面並乘被害人被鎖在房內無法及時控制自己財物的不備之機，公然奪取其財物，符合搶奪罪的行為特徵，其行為應當構成搶奪罪。 

第三種意見認為，被告人的行為應構成搶劫罪。被告人經過精心預謀，假稱需要兌換美元，欺騙貨主將美元送至其事先租好的房內，乘其不備，將被告人鎖入房內，使其不能反抗，當場劫走錢財，採取的是以暴力、脅迫以外的其他方法劫取財物的行為，其行為應當構成搶劫罪。 

評析

筆者同意第三種意見。 

在一般案件中，區分詐騙罪、搶劫罪和搶奪罪並非難事。但在司法實踐中，有一些案件「騙」與「搶」互為手段，互相交織在一起，使得三者不易區分。實際上，區分三者的關鍵是要正確把握犯罪行為人的行為特徵，不能只看行為人採用什麼樣的作案手段，關鍵是要看行為人獲得財物時起決定性作用的手段是什麼，即行為人構成犯罪所直接採用的方法和手段是「騙」還是「搶」，若採用欺騙的直接方法騙取財物，則應定詐騙罪；若採用暴力、脅迫或者其他搶劫方法獲取財物，則應以搶劫罪定性；同理，如果是採取乘人不備的方法，公然奪取財物，則應以搶奪罪處罰。在搞清三者的區別後，再著重從行為人的客觀表現來分析。 

本案中計某、李某二人沒有對被害人使用暴力、脅迫的方法當場劫取財物，而是將被害人騙至房內，趁其不備，將房門鎖住，限制被害人人身自由，使其無法反抗。對二人的上述行為，應看做是採取搶劫罪的暴力、脅迫以外的「其他方法」，這是行為人獲得財物時起決定性作用的手段，其他行為即採取虛構事實的方法，欺騙被害人將財物送至其指定的地點，系手段行為，該行為服務並服從於劫取財物這一最終目的。欺騙被害人的行為只是為能夠順利劫取財物作準備，行為人真正取得財物控制權的關鍵行為不是虛構事實欺騙被害人的行為，而是在將被害人鎖在房內限制其人身自由後的搶劫行為。所謂「其他方法」，理論界通說認為，是指犯罪分子採取暴力或者脅迫方法之外，對被害人施以某種力量，造成人身強制，使被害人不知抗拒或者喪失反抗能力，而當場掠取財物的方法。如用藥物麻醉、使用催眠術、用酒灌醉等方法。一般來說，這些方法必須具備三個特點：１．行為人只能直接對財物的所有人、保管人施加，而不是其他人；２．必須是行為人為了排除被害人的反抗，以便當場佔有其財物而實施的；３．被害人不知抗拒或喪失反抗能力與行為人實施的方法行為有直接的因果關係。 

本案中，被害人不能反抗的狀態，即無法出門制止行為人當場掠取財物的行為與被告人限制被害人人身自由的行為具有直接的因果關係，亦即其決定作用的行為，因此，對被告人的行為應以搶劫罪定罪處罰。 

（作者單位：四川省成都市檢察院） 

【】暴力劫持按摩女索財：什麼罪

——關鍵看脅迫行為與獲取財物是否均發生在「當場」

時間:06-14  09:21   作者: 湯曉慰 肖冬   新聞來源:檢察日報

案情

被告人張某、李某曾多次與一浴室按摩女王某有性交易。張某、李某預謀以染上性病為由對王某進行敲詐。一日凌晨，張某、李某夥同計程車司機冒某將下班的王某、趙某攔截至計程車上，對王、趙二女進行毆打併以染上性病為由索要錢財。在此情況下，王某於當日打電話至湖北老家，稱自己發生交通事故需要１萬元人民幣，要求家屬將錢匯至張某指定的信用卡賬戶上。在等錢期間，張某等人一直將王、趙二女控制在車內，並從二女手提包內搜得人民幣３９００元，劫得價值５８００餘元的鉑金項鏈一根。直至當日下午２時許，在取得１萬元後，才將王、趙二女釋放。

分歧

第一種意見認為，被告人張某等人經事先預謀，將被害人綁架在計程車內十餘小時，並以毆打、脅迫的方法進行勒索，在對王、趙二女進行勒索無望的情況下逼迫被害人打電話至老家要錢，直至取到錢才放人，其行為符合綁架罪的特徵。

第二種意見認為，被告人以嫖娼被染性病相要挾，採用暴力和對被害人實施較長時間的限制人身自由的方法，直接向被害人本人勒索財物，不符合綁架罪的構成特徵，應構成敲詐勒索罪。

第三種意見認為，構成搶劫罪。

評析

筆者同意第三種觀點。理由是：

首先，綁架罪最顯著的特徵是，綁架被害人的目的是將其作為人質，然後向人質的近親屬及與人質有特定關係的其他人以人質的安危為要挾，提出勒索財物和其他不法要求，其勒索財物行為的指向對象是被綁架人以外的第三人，而不可能是被綁架人本人。當然，要挾的信息可以直接由綁架行為人直接發出，也可以通過被綁架人自己發出。接收信息的家屬親友已經知道綁架人有人質在手，從而造成心理巨大的恐慌和壓力，在被逼無奈的情況之下，為保證人質的安全而交出錢財。本案中，王女要求家屬將１萬元打到張某指定的賬戶上的信息雖然由被害人直接發出，但被害人王女謊稱自己出了交通事故需要錢，其家屬並不知道被害人被綁架，因此，不符合綁架罪的特徵。

其次，敲詐勒索罪是以非法佔有為目的，利用財物所有人、保管人的某種隱情或弱點，用恫嚇、要挾等方法相威脅，強行索要公私財物數額較大的行為。行為人所發出的恫嚇、要挾的內容，有以對被害人或其親屬實施殺害、傷害行為相威脅，也有揭露被害人隱私相要挾的，等等。但該罪的顯著特點是，行為人所發出的恫嚇、要挾的內容的最終實施與佔有錢財兩者中，不具備或不同時具備兩個「當場」。即要麼對財物所有者或保管者以日後的傷害行為或揭露隱私相威脅，當場佔有錢財；要麼以日後的傷害行為或揭露隱私相威脅，日後佔有錢財。本案被告人雖然在初始階段以與王女發生性關係而傳染性病為由對其進行勒索，但在整個過程中，被告人對王、趙二女既限制人身自由又對其進行毆打，在劫得所有錢財後才將人放走，兩者均同時發生，且其暴力脅迫的客觀行為已經不能被敲詐勒索罪所包容。因此亦不符合敲詐勒索罪的構成特徵。

再次，搶劫罪必須具備兩個「當場」，即當場採取暴力脅迫手段，當場獲取錢財，這是與敲詐勒索罪的主要區別；搶劫罪的暴力脅迫手段行為的對象與獲取財物的指向對象通常是同一的，這是與綁架罪的主要區別。本案被告人以染上性病為由對王女進行敲詐，不見錢財不放人，限制了王、趙二女長達十幾小時的人身自由，同時在計程車上對其毆打是被告人當場實施的暴力脅迫行為，王、趙二女在人身權利和財產權利難得兩全的極度危險的狀況下，不能反抗，不敢反抗，選擇了用財產來換取人身安全才致電家屬給付人民幣１萬元。雖然從被害人被控制到被劫取財物後放行，其間相隔十幾個小時，但卻是發生在一個連續的、不間斷的時間段內，被告人實施暴力、脅迫的行為與非法佔有錢財這兩個客觀行為都同時發生，符合搶劫罪的兩個「當場」。而王女要求家屬電匯１萬元人民幣，雖然從形式上看來自於被害人以外的第三人，但王女的家屬是匯給王女本人的，應當屬王女所有。王女將被告人指定賬號告訴其家屬，是在遭到暴力脅迫的情況下，為保證其人身安全而被迫交出的。在等待錢到賬的期間，被告人從二女手提包內搜得人民幣３９００元，劫得價值５８００餘元的鉑金項鏈一根，則是典型的搶劫犯罪。

                                      （作者單位：江蘇省南通市檢察院）



【】運走部分贓物後，繼續盜竊過程中抗拒抓捕如何處理

——關鍵是正確認定該案是一個犯罪行為還是兩個

時間:03-22  09:39   作者: 遠見   新聞來源:檢察日報

案情

犯罪嫌疑人薛某、林某、馬某等１０餘人分乘三輛汽車至某銅業公司實施盜竊，在盜竊過程中，犯罪嫌疑人馬某乘坐裝有６盤銅線（贓物價值人民幣２．６萬元）的麵包車先行離開，其餘人在準備繼續盜竊時被聯防隊員發現，犯罪嫌疑人薛某、林某遂使用暴力對抗聯防隊員，在將數名聯防隊員打傷後逃離現場。

分歧

案件被移送審查起訴後，檢察機關對薛某、林某等人構成轉化型搶劫罪沒有異議，但在犯罪數額的認定上存在不同意見。

第一種意見認為：轉化型搶劫罪中的犯罪數額應和前提罪名，即盜竊、搶奪、詐騙涉嫌的數額相一致，且薛某等人用車輛將贓物６盤銅線運走後，仍留在現場繼續盜竊，這是一個連貫的盜竊行為，故對此案的犯罪數額應認定為先前運走的６盤銅線價值即２．６萬元。

第二種意見認為：薛某等人的行為構成盜竊罪和搶劫罪，應予數罪併罰。薛某等人運走第一批贓物後，聯防隊員才趕到現場實施抓捕，薛某等人之前偷運走６盤銅線的行為構成盜竊罪，６盤銅線運走後，已不屬於刑法第二百六十九條規定的「當場」，而後進行的盜竊行為才屬於「當場」，因此對這兩個行為應予分別評價，應定盜竊罪和搶劫罪。

評析

筆者同意第二種意見。我國刑法第二百六十九條對轉化型搶劫罪作了如下規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」依此規定，行為人在先行實施盜竊行為後，還必須「為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證」而「當場使用暴力或者以暴力相威脅」，這構成了適用刑法第二百六十九條的條件，也是決定先行的盜竊發展為轉化的搶劫罪的關鍵所在。 

 「當場」是指實施盜竊、詐騙、搶奪罪的現場；剛一逃離現場即被人發現和追捕的過程中，可以視為現場的延伸。這是我國刑法理論界目前的通說。筆者也贊成這種觀點。對於這個問題，大陸法系有一種叫做機會延長的理論，可供我們借鑒。它認為轉化型搶劫罪的暴力與脅迫必須在前行為的機會中實現。所謂機會一是指前行為的現場以及與該現場相連的追捕過程，原則上要求在時間與場所上與前行為密切相連。判斷是否處在前行為機會中，有四個標準：一是場所的連接性；二是時間的連續性；三是與盜竊等事實的關聯性；四是追趕事態的繼續性。 

轉化型搶劫之所以要求暴力、脅迫與盜竊行為之間具有緊密聯繫，是因為轉化型搶劫罪與典型搶劫罪屬於同一性質的犯罪，必須能夠將行為人實施的暴力脅迫評價為奪取財物的手段，而要做到這一點，就要求本罪後行的暴力或暴力相威脅行為與先前的盜竊等行為在時空上具有連續性、不間斷性，在起因上也應具有關聯性。

本案正確定性的關鍵在於如何理解轉化型搶劫罪中「當場」的含義，也即如果將薛某等人實施的暴力行為認定為與先前實施的盜竊行為具有事實上的關聯性，則應將先前實施的盜竊數額一併認定為搶劫數額，否則，應分別以盜竊和搶劫的數額予以認定。從本案案情可知，犯罪嫌疑人薛某等人在馬某運走６盤銅線後繼續裝運行為中出於「抗拒抓捕」的目的實施了暴力行為，具備了轉化型搶劫的目的條件與行為條件。但聯防隊員對犯罪嫌疑人的抓捕行為是在前一盜竊行為完全結束後才開始的，前一盜竊行為與抗拒抓捕行為早已中斷，不應認定為搶劫罪中的數額，本案應以盜竊罪與搶劫罪數罪併罰。

（作者單位：蘇州工業園區檢察院）

【】該案張某的行為是否構成犯罪

時間: 07-06 15:24  作者:孫建平   新聞來源:正義網

案情 

張某（19歲）與劉某（18歲）、李某（18歲）系校友，彼此相互認識。張某在校期間經常欺負其他同學。步入社會後，2004年3月17日，劉某與李某到東營市某商場各自購買了一部新手機，價格都在千元以上，在行動電話廳買手機卡時，被張某看到，張某便將劉某叫到大廳一偏僻處，對劉某說看看他的新手機，劉某一開始不同意，但在張某的一再請求下，劉某便將手機拿給張某看，張某看完後，劉某向其索要，但此時張某不給，同時向劉某說「你再要，我就將手機摔碎。」 劉某無奈便離去。此時，張某又將李某叫到該偏僻處，提出要看看李某的新手機，李某便將手機遞給張某看，張某看罷，李某向其索要，張某將自己的舊手機塞到了李某的手中，要求用其舊手機換取李某的新手機，李某不同意，但張某此時對李某說「你是不是連舊手機也不打算要了！」李某聽罷，拿著舊手機離去。劉某與李某隨即向當地公安機關報案，於是案發。 

分歧 

針對該案件，法官在討論過程中，對張某構成何罪、罪與非罪的問題產生了分歧。 

第一種意見認為，張某構成了犯罪，應以搶劫罪追究其刑事責任。因為張某在校時就以欺負其他同學出名，而本案兩受害人與其系校友，對這一點早已知曉，而張某是以看手機為由，侵佔手機為實，當其以「你再要，我就將手機摔碎。」、 「你是不是連舊手機也不打算要了！」相威脅時，致使兩受害人產生心理恐懼，使張某劫取財物得逞。張某的犯罪過程符合搶劫罪的構成要件。 

第二種意見認為，對張某取得劉某手機的行為構成詐騙罪，張某取得李某手機的行為構成強迫交易罪，應數罪併罰。張某是以看手機作為欺騙手段，使劉某產生錯誤認識，將手機交付與張某，雖然張某使用了威脅話語，但整個過程符合詐騙罪的構成要件。張某取得李某手機的行為系張某臨時起意的「強買強賣」行為，違反了自願、平等、等價有償原則，符合強迫交易罪的犯罪構成要件。 

第三種意見認為，張某不構成犯罪，其行為構成一般違法行為，對其應責令其返還財物和處以治安處罰。對張某取得劉某手機的行為完全系事出無因，符合尋釁滋事罪的「強拿硬要」，但其犯罪情節輕微，其行為不以犯罪論處。張某取得李某手機的行為構成強迫交易罪，其塞給李某的舊手機本身具有一定的價值，但其不顧對方意願，強行交易，違反了交易的公平、自願、等價有償原則，但該罪以情節嚴重為要件，本案張某的行為情節輕微，故不應以犯罪論處。 

評析 

筆者認為第三種意見是正確的。本案的關鍵是搶劫罪、詐騙罪、尋釁滋事罪、強迫交易罪的相互區別以及罪與非罪的界限問題，其區分的關鍵是看行為人主觀方面與客觀方面的表現。 

首先我們分析搶劫罪、詐騙罪、尋釁滋事罪、強迫交易罪的區別。1、搶劫罪與尋釁滋事罪的區別，搶劫罪是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公司財物的行為。其客觀要件表現為兩個「當場」，即當場使用暴力、脅迫或者其他方法，當場劫取公司財物，兩個「當場」從時間上看是不間斷的，連續的過程。其犯罪目的明確，系事出有因。 尋釁滋事罪是指無事生非，起鬨鬧事、肆意挑釁，隨意騷擾，破壞社會秩序的行為。《刑法》第93條規定：「有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人（當場實施暴力），情節惡劣的；……（三）強拿硬要（當場取得財物）或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；……」。可見，該罪的形成系事出無因，即無緣無故，其犯罪目的為臨時起意。 

搶劫罪與尋釁滋事罪的界限：（1）主觀特徵不同。尋釁滋事罪是以滿足耍威風等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要為目的，以破壞社會秩序為目的；搶劫罪是以非法佔有公私財物為目的。（2）客觀方面不同。尋釁滋事罪表現為強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的行為；搶劫罪表現為以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的行為。（3）客體不同。尋釁滋事犯罪的客體是公共秩序；搶劫罪侵犯的客體是公私的財物的所有權。 

2、搶劫罪與詐騙罪的區別較容易，從犯罪手段和行為上，搶劫罪是以暴力、脅迫或者其他方法劫取財物，而詐騙罪事實用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的財物。一個是暴力取財，一個是欺騙取財。 

3、搶劫罪與強迫交易罪的區別也較容易。在此不再贅述。 

其次，從主客觀方面分析。 

1、從主觀方面看，張某的行為不成立搶劫罪。搶劫罪中暴力行為是手段行為，取財行為是目的行為，所以行為人主觀上目的是明確的，即「事出有因」。而尋釁滋事罪中行為人的根本目的在於無事生非，肆意挑釁等尋求精神刺激，逞強鬥勝耍威風，在手段上表現出「強拿硬要」等行為，其目的不象搶劫罪中已開始就是很明確的，其目的往往帶有隨意性，即臨時起意，「事出無因」。針對本案，筆者分析如下：張某攫取劉某和李某手機的行為，分別是各自獨立的行為，每一行為都獨自完成一犯罪構成。張某開始是以提出看劉某、李某的新手機，而鑒於三人彼此相識，且為校友，所以彼此看一下新手機是很正常的，也是符合常理的，雖然張某在校期間以經常欺負其他同學而聞名全校，而這一點對已走上社會的三人來說，不足以構成對兩受害人造成暴力、威脅等恐懼心理，而此時劉某、李某將新手機交給張某觀看，通過這一系列的行為，可以看出，張某從劉某、李某手中拿過手機觀看，這一取的手機行為是完全合法的，而此時張某的主觀目的僅是看看新手機而已，未產生佔有的意念。而在張某觀看完後，在劉某、李某向其索要時，張某才開始產生將手機據為己有的想法，即臨時起意。可見，張某先是合法佔有財物，後臨時起意產生將財物據為己有的主觀惡意，在這一點上很符合侵占罪的主觀方面，但是侵占罪的侵犯對象必須是代為保管的他人財物或者是他人的遺忘物、埋藏物，而本案的財物不屬於這一點，況且侵占罪屬於自訴案件的範疇。故在其主觀目的上，張某的行為不符合搶劫罪的構成要件。 

2、從客觀方面看，張某的行為不成立搶劫罪。就犯罪事件及地點而言，搶劫罪一般發生在偏僻或無人場所，且多選擇夜間，如果白天公開搶劫，事先一般都已經過精心策劃，事後及時逃離現場，害怕他人知道；而尋釁滋事罪一般發生在公共場所；就造成的危害後果而言，搶劫罪一般是造成了被害人人身和財產的損害，而尋釁滋事罪則是嚴重擾亂公共秩序；就案發時環境和行為人實施暴力程度而言，案件發生時所處的環境與行為人實施暴力、威脅程度是否達到被害人不敢反抗、不能反抗、不知反抗的程度密切相關，而本案發生地是在手機辦卡大廳內，是在公共場所，被害人面對張某的威脅話語，完全可以採取報警、呼救、尋求在場群眾或工作人員的救助或者本身反抗等方式，即被害人可以尋求更多的救助選擇的途徑和空間。對於劉某一案，張某以「你再要，我就將手機摔碎。」可見其對其行為並不懼怕周圍群眾看見，客觀上表現出的完全是一種「強拿強要」行為，是對社會公共秩序的一種公然挑釁，符合尋釁滋事罪的構成要件。對於李某一案，張某以提出用其舊手機換取李某的新手機，並言稱 「你是不是連舊手機也不打算要了！」，該行為表現出在公共場所不顧受害人的意願，強行要求他人與其交易的特點，張某採取的是以非通常方式、以不公平的價格（舊手機的價值）換取被害人的新手機，進行所謂的「強買強賣」，其行為違反了我國的交易安全，違反了自願、公平、等價有償的交易原則，破壞了交易秩序，符合強迫交易罪的構成要件。但鑒於張某在該兩事件中，情節輕微，未對受害人人身造成受害、為對社會秩序造成嚴重混亂或者引發嚴重社會不良影響，故對張某的行為不作犯罪處理。 

綜上，我們應嚴格遵循我國的刑法精神，我國刑法懲處的是其行為嚴重危害社會、足以受到刑事處罰的嚴重行為，對任何案件，都要善於從主客觀方面進行認真分析，從嚴從細從慎掌握罪與非罪之間的界限，善於把握區別罪與罪之間的區別與聯繫，嚴格做到罪刑法定與疑罪從無原則，將違法行為與犯罪行為嚴格加以區分。只有這樣，我們才能更好的發揮法治的精神，防止錯案發生。 

（作者單位：山東省墾利縣人民法院）

【】將被害人騙入房內把門鎖住當場掠取其財物應如何定罪

——關鍵看行為人是否限制被害人人身自由，排除其反抗

時間:2007－ 09-27 15:25  作者:薛培 胡繼恆   新聞來源:正義網

案情 

2005年3月10日，被告人計某在得知受害人江某在倒騰外匯實力較強的信息後，遂與李某商量如何騙取江某的錢財，二人經密謀後決定對江某下套。計某與李某於是在某市中心租賃到一具有兩個通道的套房並將門鎖進行改裝後準備作案。3月15日，被告人計某電話告知江某自己熟悉的「大老闆」需要兌換1萬美元，請江某即刻前往其預先設定的地點。江某到達後，在此等候的李某自稱要兌換美元，在驗明江某送來的美元系真幣後借口到裡面房間取錢支付給江某，然後將房門反鎖，而計某此時也借口要出門接聽私密電話，乘江不備，將江反鎖在房內，將美元拿走。江欲出門制止，無奈房門被鎖，只得眼看著自己的現金被二人掠走。 

分歧 

對計某和李某的行為應如何定性存在著三種不同的意見。 

第一種意見認為，被告人的行為應構成詐騙罪。理由是：被告人的的行為是採取騙的手段使被害人交付財物的，沒有對被害人採取暴力、脅迫或者其他侵害其人身權利的方法，其行為應當構成詐騙罪。 

第二種意見認為，被告人的行為應構成搶奪罪。理由是：被告人將財物所有人騙至房內，將門鎖住，當著被害人的面並乘被害人被鎖在房內無法及時控制自己財物的不備之機，公然奪取其財物，符合搶奪罪的行為特徵，其行為應當構成搶奪罪。 

第三種意見認為，被告人的行為應構成搶劫罪。被告人經過精心預謀，假稱需要兌換美元，欺騙貨主將美元送至其事先租好的房內，乘其不備，將被告人鎖入房內，使其不能反抗，當場劫走錢財，採取的是以暴力、脅迫以外的其他方法劫取財物的行為，其行為應當構成搶劫罪。 

評析 

筆者同意第三種意見。理由如下： 

在一般案件中，區分詐騙罪、搶劫罪和搶奪罪並非難事。但在司法實踐中，有一些案件「騙」與「搶」互為手段，互相交織在一起，使得三者不易區分。實際上，區分三者的關鍵是要正確把握犯罪行為人的行為特徵，不能只看行為人採用什麼樣的作案手段，關鍵是要看行為人獲得財物時起決定性作用的手段是什麼，即行為人構成犯罪所直接採用的方法和手段是「騙」還是「搶」，若採用欺騙的直接方法騙取財物，則應定詐騙罪；若採用暴力、脅迫或者其他搶劫方法獲取財物，則應以搶劫罪定性；同理，如果是採取乘人不備的方法，公然奪取財物，則應以搶奪罪處罰。在搞清三者的區別後，再著重從行為人的客觀表現來分析。 

首先，本案中計某、李某二人沒有對被害人使用暴力、脅迫的方法當場劫取財物，而是將被害人騙至房內，乘其不備，將房門鎖住，限制被害人人身自由，使其無法反抗。對二人的上述行為，應看作是採取搶劫罪的暴力、脅迫以外的「其他方法」，這是行為人獲得財物時起決定性作用的手段，其他行為即採取虛構事實的方法，欺騙被害人將財物送至其指定的地點，系手段行為，該行為服務並服從於劫取財物這一最終目的。欺騙被害人的行為只是為能夠順利劫取財物作準備，行為人真正取得財物的控制權關鍵行為不是虛構事實欺騙被害人的行為，而是在將被害人鎖在房內限制其人身自由後的搶劫行為。現行刑法對以暴力或者脅迫的方法實施搶劫犯罪，規定較為明確，司法實踐中也較易掌握，但對搶劫罪中的「其他方法」沒有相關規定，司法解釋也闕如，實際操作起來較難把握。所謂「其他方法」，理論界通說認為，是指犯罪分子採取暴力或者脅迫方法之外，對被害人施以某種力量，造成人身強制，使被害人不知抗拒或者喪失反抗能力，而當場掠取財物的方法。如用藥物麻醉、使用催眠術、用酒灌醉等方法。一般來說，這些方法必須具備三個特點：1、行為人只能直接對財物的所有人、保管人施加，而不是其他人；2、必須是行為人為了排除被害人的反抗，以便當場佔有其財物而實施的；3、被害人不知抗拒或喪失反抗能力與行為人實施的方法行為有直接的因果關係。 

如果只是利用被害人自己或者他人的先行行為而掠取財物的，只能以盜竊或者搶奪來定罪；如果以非法佔有為目的，採取威脅、迷暈、灌醉等手段故意將他人予以控制，限制其人身自由，使其處於不敢或不能反抗的狀態，根據上述對「其他方法」特徵的分析，他人不知反抗的狀態與某人故意限制其人身自由的行為有直接因果關係，就應以搶劫罪定罪。本案中，被害人不能反抗的狀態，即無法出門制止行為人當場掠取財物的行為與被告人限制被害人人身自由的行為二者具有直接的因果關係，亦即其決定作用的行為，因此，對被告人的行為應以搶劫罪定罪處罰。 

其次，行為人將房門鎖住後，當場掠取被害人財物，亦符合搶劫罪侵犯雙重客體的特徵。認為應以搶奪罪處罰的觀點，忽略了搶奪罪的客觀方面是不應包括對他人人身強制，而只能是乘人不備奪取財物。而此案中，行為人將被害人鎖在房內後，當場即掠取財物，被害人雖立即意識到自己的財物遭受侵害，但其人身自由受到限制。因而被告人獲取財物起決定性作用的不是「奪」而是限制被害人的人身自由。因此，對被告人的行為不應以搶奪罪定罪處罰。 

綜上，計某、李某乘江某不備將房門鎖住，採取限制江某的人身自由方法當場劫取財物，其行為應構成搶劫罪。

【】暴力索取毒品如何定性——搶劫罪的犯罪構成的認定及強佔非法財物行為的定性

時間: 06-11 13:48  作者:趙秉志、時延安  

案情 

1998年1月26日中午，周某、曹某、封某等10人(均有吸毒史)在雲南省永仁縣汽車站候車室玩牌時，曹某看見有8名四川涼山籍彝族青年上了一輛即將開往攀枝花市的中巴客車，曹某道其中3人也有吸毒史，認為他們是來永仁販賣海洛因的，遂邀約周、封等人搶他們的海洛因。三人商量後準備了菜刀、匕首等兇器來到中巴車上，將8名四川青年推下汽車，挾持到車站後面的僻靜處。此時，與周、曹、封一夥的其他7人聞訊後亦趕來相助，團團圍住8名四川青年。曹某喝令他們交出海洛因，否則就不準離開永仁。對方說沒有海洛因，曹、周一伙就用刀威脅並毆打他們，曹某還用匕首捅了其中一名被害人右肩一刀，其餘的均被打得跪地求饒。一名被害人被打後拿出50元人民幣求他們放行。但曹、周、封等人聲稱「我們不要錢，只要海洛因」，仍然威逼他們交出海洛因。接著，曹、周、封一夥對8名四川彝族青年強行搜身。引自謝必恆：《暴力索取毒品如何定性》，《人民檢察》1998年第9期，第45頁。 

問題 

對本案的定性問題，檢察機關在審查起訴時出現了三種意見。第一種意見認為，周某等人在公共場所起鬨鬧事，隨意毆打無辜，構成尋釁滋事罪。第二種意見認為，周某等人的行為已構成搶劫罪，理由是：1根據兩高的司法解釋，盜竊違禁品可以構成盜竊罪，因此毒品也可被視為搶劫罪的犯罪對象；2刑法規定的搶劫罪侵犯的財物，不限於合法財物，搶劫毒品亦應以搶劫罪論處。第三種意見認為，周某等人的行為不構成犯罪。理由是尋釁滋事罪中行為人的主觀動機是尋求精神刺激，以達到某種精神上的滿足，而周某等人在本案中始終是為得到毒品，並非無事生非，因而不構成尋釁滋事罪；而毒品不能成為搶劫罪的犯罪對象，也不能構成搶劫罪。引自謝必恆：《暴力索取毒品如何定性》，《人民檢察》1998年第9期，第45頁。我們基本上同意第二種觀點。對本案的認定，涉及到如何理解搶劫罪，搶劫罪的構成特徵是什麼，非法財物能否成為搶劫罪的犯罪對象，搶劫罪與尋釁滋事罪的區別是什麼等一系列理論問題。 

研討 

搶劫罪是一種性質嚴重且多發的犯罪。由於其在實踐中具有不同形式的表現，因而給罪質的判斷帶來一定的困難。所以，我們應首先澄清搶劫罪的概念及其構成特徵，以此作為罪質判斷的基準。 

 (一)搶劫罪的概念及其構成特徵 

什麼是搶劫罪?這是研究搶劫罪應當首先回答的問題。現行刑法典第263條對搶劫罪的規定是：「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產：(一)入戶搶劫的；(二)在公共交通工具上搶劫的；(三)搶劫銀行或者其他金融機構的；(四)多次搶劫或者搶劫數額巨大的；(五)搶劫致人重傷、死亡的；(六)冒充軍警人員搶劫的；(七)持槍搶劫的；(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。」該條前半段對一般搶劫罪作了規定，後半段對搶劫罪從重處罰的情形作了具體規定。根據該條規定，參考借鑒1979年刑法典頒行十幾年來搶劫罪研究中的有關表述，並考慮搶劫罪概念的應有內容和表述事物概念的邏輯要求，筆者認為，可以給我國刑法中的搶劫罪作出這樣一個概念：搶劫罪，是指以非法佔有為目的，用對公私財物的所有人、保管人或其他在場人當場實施暴力、以當場實施暴力相脅迫或者採用其他當場侵犯人身的方法，迫使被害人當場交出財物或者當場奪走其財物的行為。 

晚近十幾年來關於搶劫罪概念的一些表述中，有以下兩點有所不妥：其一，有些著述關於搶劫罪的概念中，在強調行為人以非法佔有為目的，使用暴力、脅迫或者其他方法之後，使用了「強行劫取」、「劫取」或「搶劫」公私財物的用語。參見中央政法幹部學校刑法刑事訴訟法教研室編著：《中華人民共和國刑法講義(分則部分)》，群眾出版社1982年版第179頁；孫建國等主編：《新刑法原理與實務》，四川人民出版社1997年版，第463頁。 

筆者認為，既然在前面已經使用了「暴力、脅迫或者其他方法」，後面就不宜再使用「強行劫取」或「劫取」。理由是，「劫取」即指使用武力奪取之意，這樣表述顯然是同義反覆。至於再使用「搶劫」就更為不妥，因為用「搶劫」定義「搶劫罪」，違背了定義不能循環即定義不能直接或間接地包含被定義概念的邏輯原則，因而顯得不夠嚴謹和科學。其二，有些著述關於搶劫罪的概念中，對搶劫罪的暴力、脅迫或者其他方法的手段行為，作了「致使被害人不能抗拒」、「使他人不能抗拒」之類的限制性表述。參見《法學詞典》，上海辭書出版社1980年版，第315頁；李慶海、孫丕志編寫：《淺談侵犯財產罪》，黑龍江人民出版社1981年版，第40頁；高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與適用》，中國方正出版社1997年版，第594頁。我國刑法草案第22稿中原有「使他人不能抗拒」的規定，討論中認定這樣的規定不妥，因而已在後來的刑法草案和現行刑法中予以刪除，因此，在搶劫罪概念中包含「使他人不能抗拒」之類的表述，這首先就明顯地違背了立法原意。其次，「使被害人不能抗拒」的要求不科學，而且「使被害人不能抗拒」是應以犯罪人的認識為標準，還是應以被害人的認識為標準?這種表述並未明確，這就給實踐中具體掌握這一標準造成了困難。從我國刑法要求行為人自己的主觀罪過和客觀犯罪行為負責的原則出發，不應以被害人的認識為標準。因為以被害人認識為標準，容易導致客觀歸罪，而忽略了犯罪人主觀罪過的決定性作用。再次，「使被害人不能抗拒」會把按照立法原意本應作為搶劫罪追究的犯罪行為排除出搶劫罪，這樣勢必寬縱犯罪，不利於依法懲處搶劫罪。因此，這類對搶劫罪概念的表述不夠妥當。筆者所提出的搶劫罪的概念，注意避免了上述兩點弊端，並且根據多年來理論研討和實踐中的問題，注意強調了搶劫罪「其他方法」侵犯人身的性質，特彆強調了實施搶劫罪手段行為和非法獲得財物的「當場」要求即時間性，從而力求以搶劫罪的概念來科學地揭示搶劫罪的重要特徵。 

搶劫罪具有以下構成特徵： 

1　犯罪客體特徵 

搶劫罪的犯罪客體，也就是搶劫罪所侵犯的為我國法律所保護的權益。犯罪客體的性質決定於主客觀相統一的犯罪心理態度(即主觀罪過)與犯罪行為。搶劫罪由其主觀罪過和客觀犯罪行為的內容與特點所決定，其犯罪客體表現為雙重客體，即搶劫罪既侵犯公私財產權利，又侵犯公民人身權利。搶劫罪的犯罪對象，是搶劫行為對之施加某種影響的具體的人或物。具體的人是某種合法權利的主體，具體的物則是該種合法權利的物質表現。近年來有關搶劫罪的著述在論及搶劫罪的犯罪對象時，往往只提到公私財物，而忽視了被害人的人身。這樣就使得搶劫罪的犯罪對象與其雙重客體間發生不協調的現象，使公民人身權利這一客體失去了犯罪對象上的對應與體現。筆者認為，由搶劫罪的雙重客體所決定，其犯罪對象也是雙重的。被害人人身是搶劫罪的手段行為指向的對象，被害人的範圍可以包括財物的所有人、保管人及當時在場的其他有關人，其中也包括實施其他違法犯罪活動而非法佔有財物的違法犯罪分子；公私財物是搶劫罪的目的行為藉助其手段行為指向的對象。在刑法理論上，有學者主張搶劫罪的對象分為二重對象，即暴力、脅迫或其他方法所及的人是搶劫犯罪的第一重對象，侵奪對象所及的物是搶劫犯罪的第二重對象。參見甘雨沛等主編：《犯罪與刑罰新論》，北京大學出版社1991年版，第623頁。這種主張有助於認識搶劫罪對象的複雜性，具有一定的理論和實踐意義。 

關於搶劫罪的犯罪客體方面的問題，我國刑法理論界和司法實務部門的認識是較為一致的，目前存在爭議的問題主要有以下兩個： 

（1）搶劫罪的雙重客體中哪一種是主要客體? 

搶劫罪的雙重客體中，哪一種是主要客體?近十幾年的理論研討中存在有不同的看法，綜合起來看，主要有以下不同觀點：第一種觀點認為，公私財產權利是搶劫罪的主要客體。理由是，搶劫罪是以非法佔有為目的，實施暴力、脅迫行為畢竟是一種手段，這就是刑法不把它列入侵犯公民人身權利罪之章，而仍歸屬於侵犯財產罪一章體系中的決定性因素。參見金子桐等著：《罪與罰——侵犯財產罪和妨害婚姻、家庭罪的理論與實踐》，上海社會科學院出版社1987年版，第14頁；金凱主編：《侵犯財產罪新論》，知識出版社1988年版，第40頁。這種觀點為通說。第二種觀點認為，公民人身權利是搶劫罪的主要客體。理由是，使用暴力等手段搶劫公私財物，會危及他人的健康和生命，其危害大於對公私財物的侵犯，因而其主要客體應是侵犯人身權利。轉引自金子桐等著：《罪與罰——侵犯財產罪和妨害婚姻、家庭罪的理論與實踐》，上海社會科學院出版社1987年版，第14頁。這種觀點為少數學者所主張。第三種觀點認為，對搶劫罪的兩款規定應當區別對待，公私財產權利是搶劫罪第1款(即現行刑法典第263條前半段)的主要客體，公民人身權利是搶劫罪第2款(即現行刑法典第263條後半段)的主要客體。轉引自金凱主編：《侵犯財產罪新論》，知識出版社1988年版，第40頁。這種觀點亦為少數學者所主張。筆者贊同第一種觀點即通說，主張搶劫罪的主要客體是公私財產權利。主要理由是： 

①這是受我國刑法分則對雙重客體犯罪的歸類原則所決定的。我國刑法典分則對雙重客體犯罪的歸類，「一般是結合這些犯罪的主觀和客觀特點，根據其危害的客體的主要方面來決定犯罪分類」。參見高銘暄主編：《刑法學》(修訂本)，法律出版社1984年版，第113頁。也即根據其主要客體歸類。如果認為搶劫罪的主要客體是公民人身權利，那就難以解釋為什麼我國刑法典把搶劫罪規定在侵犯財產罪一章而不規定在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章；也難以說明，破壞交通工具罪、破壞交通設備罪、破壞易燃易爆設備罪、破壞通訊設備罪、破壞界碑界樁罪、破壞永久性測量標誌罪、玩忽職守罪等等包含或涉及對公私財產權利侵犯的犯罪，為什麼規定在其他章的犯罪中而不規定在侵犯財產罪一章中。正因為搶劫罪危害的客體的主觀方面是公私財產權利，現行刑法典才將其規定在侵犯財產罪一章中，因此，將搶劫罪侵犯的主要客體理解為公私財產權利，是符合刑法典分則對雙重客體犯罪分類原則的。 

②搶劫罪的主要客體是公私財產權利，是受搶劫罪的主觀與客觀要件的內容和特點所決定的。筆者認為，搶劫罪的主觀罪過中包含有侵犯公民人身權利和侵犯公私財產權利的雙重故意內容，但後者是主要的，前者是由後者派生並為後者服務的，行為人的整個犯罪目的或者說最終目的是為了非法強行佔有財物；搶劫罪的客觀行為包含侵犯人身行為和得財行為，前者是手段行為，後者是目的行為，前者由後者決定並為後者的實現服務。搶劫罪的主觀與客觀要件的內容和特點，決定了搶劫罪所侵犯的主要客體或者說犯罪客體的主要方面是公私財產權利，其次要客體或者說客體的次要方面是公民人身權利。 

③將搶劫罪內部的不同情況在主要犯罪客體上加以區分有悖法理。搶劫罪的前後半段是該罪內部的基本構成與加重構成之分，如果認為同種犯罪內部的不同犯罪情況在主要犯罪客體上都不相同，那就顯然與法理不合。 

應當指出，公民人身權利雖然是搶劫罪的次要客體，但它對搶劫罪的危害性質和危害程度具有重要的影響。搶劫罪不同於其他侵犯財產罪的一個顯著特點，就是它還侵犯人身權利，甚至嚴重侵犯公民的健康權和生命權等最基本的人身權利，這使得搶劫罪的危害性質和危害程度重於甚至大大重於其他侵犯財產罪。即正是由於搶劫罪是雙重客體，尤其是由於搶劫罪還侵犯公民人身權利，我國刑法典才把搶劫罪置於侵犯財產罪一章之首並對之規定了最為嚴厲的刑罰，作為最嚴重的侵犯財產罪和危害社會治安的嚴重犯罪之一予以重點打擊。 

（2）搶劫罪的對象是否包括不動產? 

搶劫罪的對象是否包括不動產?傳統觀點對之持否定態度，但有些學者不贊成傳統觀點，認為搶劫罪的對象應包括不動產，理由有：第一，雖然審判實踐中，絕大多數案件是屬於搶劫動產，但也有以暴力手段趕走房主強行霸佔的情況，這也完全符合搶劫罪的構成特徵。如果因為「財物」只限於動產，不適用本罪規定處罰，而又不能適用其他條款予以懲罰，只作民事糾紛判令退還房屋，未免輕縱罪犯。參見金子桐等著：《罪與罰——侵犯財產罪和妨害婚姻、家庭罪的理論與實踐》，上海社會科學院出版社1987年版，第15頁。第二，不動產作為搶劫罪對象既有外國立法例可循，同時，也不違反現行刑法典的規定。參見李延存：《搶劫罪的理論與實踐》，中國人民大學碩士學位論文，1996年印，第27頁。 

筆者認為，傳統觀點認為不動產不能成為搶劫罪的對象之主張更為妥當。理由如下： 

①由搶劫罪的性質所決定。搶劫罪，是行為人以非法佔有為目的，用對公私財物的所有人、保管人或其他在場人當場實施暴力、以當場實施暴力相脅迫或者採用其他當場侵犯人身的方法，迫使被害人當場交出財物或者當場奪走其財物的行為。這表明，搶劫罪是當場取得財物，而當場可以取得的財物只能是動產，因為只有動產才便於攜帶移離，不動產是難以被當場取走並非法佔有的。如果是不動產分離而使用暴力或暴力威脅搶走，則被分離和被搶走的部分就改變了其不動產的屬性而成為動產。例如，強行拆下他人房屋的部分木料，並施以暴力或脅迫強行拉走木料，當然也應定為搶劫罪。因此，不動產不能成為搶劫罪的對象是由搶劫罪的性質決定了的。 

②「不動產作為搶劫罪對象有外國立法例可循」，這一點不足以成為我國刑法典中的搶劫罪對象包括不動產的理由。誠然，有些國家實際上承認不動產可以成為搶劫罪的對象。例如，日本刑法典第235條規定了侵奪不動產罪，肯定了不動產可以成為盜竊罪的對象，從而也肯定了不動產可以成為搶劫犯罪的對象。參見何鵬主編：《外國刑法簡論》，吉林大學出版社1985年版，第206頁。1971年頒布施行的《加拿大刑法典》第291條規定：「單獨或共同受他人委託，具有律師之權利，為動產或不動產之出賣、抵押、擔保或其他處分，而以詐術出賣、抵押、擔保或其他方式處分其財產或其一部，或轉移其利得之全部或一部，而違反其受任之目的者，為犯盜竊罪。」這一規定，使不動產成為受任律師盜竊的對象，而加拿大刑法的搶劫犯罪只是盜竊和強暴、脅迫的結果，因此，不動產也就可以成為加拿大刑法典中搶劫罪的對象。這些國家搶劫罪的對象包括不動產是由本國法律的規定所決定的。但是，就我國刑法典對搶劫罪的規定來看，應當認為不動產不能成為搶劫罪的對象。因為我國刑法典對搶劫罪規定的構成要件與這些國家不同，筆者不能以國外立法例作為我國刑法典中搶劫罪的對象包括不動產的理由。當然，實踐中的確發生過行為人採用暴力手段趕走房主強行霸佔的情況。對此，如果行為人有傷害、殺人行為的，可以定故意傷害罪、故意殺人罪等罪；如果毀壞財產的，可定故意毀壞公私財產罪；如果屬於一般違法的，則不應以犯罪處理，而應按照行政法規來處理，更不能以搶劫罪對行為人定罪處罰。 

2　犯罪客觀特徵 

搶劫罪的客觀上表現為，對財物的所有人、保管人或者其他在場人當場實施暴力、以當場實施暴力相脅迫或者採用其他當場侵犯人身的方法，迫使被害人當場交出財物或者當場奪走財物的行為。其中，侵犯人身的行為是搶劫罪的手段行為，侵犯財產的非法得財行為是搶劫罪的目的行為。從理論與實踐的結合上看，搶劫罪的目的行為較易理解，一般不會產生問題，故不必專門探討；而搶劫罪的手段行為較為複雜，容易產生問題，因而正確理解搶劫罪的手段行為，對於搶劫罪的準確認定具有重要的意義，需要加以專門探討。按照法律的概括，搶劫罪手段行為包括暴力行為、脅迫行為和其他侵犯人身的行為三種，下面分別予以分析。 

（1）暴力行為 

暴力行為是搶劫罪最常見的手段行為方式。其內涵是侵犯公民人身自由權、健康權直至生命權的施加於人身的強力打擊和強制行為，其外延包括捆綁、強力禁閉、扭抱、毆打、傷害直至殺害等程度不同的侵犯人身的表現形式。搶劫罪的暴力行為必須是當場實施的，而且是被作為當場強行非法佔有他人財物的手段行為加以實施的。這種暴力行為指向的對象，一般是財物所有人或者保管人本人，因為在多數情況下，暴力只有施加於這些人，才可能進而非法佔有財物；但是，在某些情況下，暴力也可能施加於在場的與財物所有人或保管人有某種親密關係的人。例如，某甲帶幼子某乙行於路上，某丙、某丁探知某甲攜有大量現金，遂與某甲結伴同行，伺機搶劫。行於偏僻無人處，某丙突然將在甲身後行走的幼童乙踢翻在地，拳打腳踢，某丁則喝令某甲交出現金並攔住某甲使其不能救援乙，某甲唯恐幼子遭毒手，又感到自己一人難以抵擋丙、丁二人，就掏出一包現金，被某丁一把奪去，丙這才停止對乙的毆打，丙、丁二人攜現金逃走。在該案中，丙、丁是以對在場的某乙當場實際施加了暴力來脅迫財物所有人某甲交出財物的，其暴力行為是當場強行非法佔有他人財物的手段，完全符合搶劫罪暴力行為的特徵，因而本案應當認定為以暴力為手段的搶劫罪。搶劫罪的暴力行為是否要足以危害被害人的生命與健康?在一些外國立法例中，如1950年頒行的《朝鮮民主主義人民共和國刑法》第150條，1926年頒行的《蘇俄刑法典》第167條，1960年的《蘇俄刑法典》第91、146條，1996年的《俄羅斯刑法典》第162條，都明確規定，搶劫罪(強盜罪)的暴力須是危及被害人生命與健康的暴力。日本現代的刑事判例也認為，搶劫罪中的暴力、脅迫必須達到「足以抑制被害人的反抗」的程度，具體判斷則應以社會上的通常看法為其客觀標準，適當考慮案件情況。參見［日］中山研一著：《刑法各論的基本問題》第12章，成文堂1981年版，載《法學譯叢》1986年第2期，第45頁。但即使在這些國家的刑法理論中，對此問題仍存有不同的見解。例如，前蘇聯頗有權威的一本刑法分則專著就明確提出，強盜罪的暴力行為，應理解為對被害人身體的一切暴行，它也可以包括捆綁被害人，剝奪他人的一般自由。參見前蘇聯司法部全蘇法律科學研究所編：《蘇維埃刑法分則》，法律出版社1956年版，第276頁。

近年來，我國也有些著述認為，只有足以危害被害人的生命與健康的暴力，才能構成搶劫罪的暴力行為，未達此程度的侵犯人身而非法佔有財物的行為只能構成搶奪罪。例如，對實踐中發生的被告人將被害人抱住而由其他被告人奪走其財物的案例，被告人將被害人絆倒或按倒並進而奪走其財物的案例，被告人乘被害人拿出錢包之機猛擊被害人手臂將錢包打落在地、隨即拿起錢包逃跑的案例，持上述觀點者認為其暴力均未達到危害被害人健康的程度，因而不應定為搶劫罪，而只能構成搶奪罪。筆者認為上述觀點不夠妥當。因為我國刑法並未對搶劫罪的暴力行為的程度作任何限制，只要行為屬於暴力的範疇，又是當場針對被害人人身實施並用以排除被害人反抗的，都應當屬於搶劫罪的暴力行為；況且，如果認為搶劫罪的暴力只限於危害他人生命與健康的強力打擊，那麼，未造成傷害的毆打，強制人身而又未造成傷害的捆綁、強力禁閉、扭抱等行為，便都要被排除出搶劫罪的暴力行為。而把實施這些行為進而當場非法強行佔有財物的案件定為搶奪罪，不但不符合搶奪罪的特徵，也有悖於我國司法的實踐經驗，而且也不能適應準確有力地打擊搶劫犯罪的實際需要。當然，尚未達到危害人的生命與健康的暴力搶劫行為，其危害程度要比危及人的生命與健康的暴力搶劫行為相對輕一些，甚至要輕得多，但這只是搶劫罪內部的危害程度之別，這種區別使這些暴力搶劫行為一般只能構成基本的搶劫罪而構不成加重的搶劫罪，而且在基本構成的搶劫罪里其危害程度也屬較為輕微，因而應當作為從輕情節在量刑上予以考慮，但卻不能過分誇大這種暴力危害程度的意義而使其不能為搶劫罪的暴力行為所包括。 

（2）脅迫行為 

脅迫行為也是搶劫罪常見的手段行為方式。脅迫，是指對被害人以當場實施暴力相威脅，來迫使被害人當場交出財物或者當場奪走其財物的行為。搶劫罪的脅迫行為具有以下三個特徵：第一，脅迫內容的暴力性。刑法典第263條關於搶劫罪的規定里並未載明搶劫罪的脅迫須以實施暴力相威脅，但是，結合刑法典第263條關於轉化型搶劫罪即准搶劫罪須「當場使用暴力或者以暴力相威脅」的明文規定以及搶劫罪的犯罪特點，對搶劫罪脅迫行為的內容只能理解為以實施暴力相威脅，我國司法實踐也正是這樣理解執行的。順便指出，為使法律條文更加嚴謹、協調和避免理解中的歧義，刑法典第263條搶劫罪中的「脅迫」，宜在今後修改法律時改為「以暴力相威脅」，以明確和限定脅迫的內容。搶劫罪脅迫行為的暴力內容應與暴力行為的內涵外延作基本相同的理解，但是考慮到脅迫行為的特點與司法實踐情況，應當說，脅迫的暴力內容一般是毆打、傷害、殺害被害人的強力打擊，至於輕微強制人身的暴力，如把被害人抱住、按住甚至禁閉等，一般不易作為脅迫的內容並以此來非法佔有財物。

第二，脅迫行為實施的當場性。即脅迫是面對被害者直接發出的。只有面對被害者當場實施脅迫，這種脅迫行為才可能成為搶劫罪中當場非法佔有財物的手段行為。如果脅迫不是當場面對被害人實施的，而是藉助給被害人寫信、讓第三人向被害人轉達等方式間接實施的，則屬於敲詐勒索罪的手段，而不能構成搶劫罪。

第三，脅迫內容付諸實施的當場性。這一特點不應理解為行為人在客觀上能夠當場實施脅迫所包含的暴力內容，也不應理解為行為人預定如果靠脅迫不能取得財物就一定要實施脅迫所說的暴力，而應理解為，行為人以如不答應其非法佔有財物的要求就要當場實施某種暴力相威脅。至於被害人是否因其脅迫而懼怕甚至因此而交出財物，對搶劫罪脅迫的成立沒有影響。例如，行為人持槍攔住路人，威脅被害人說：「放下車子，取下手錶，就放你過去，不然就開槍打死你」，這裡，行為人可能是能夠實施行為而且也打算若被害人反抗就開槍將其殺害；行為人也可能是用空槍威脅而知道客觀上無法實施槍殺行為；行為人還可能雖有槍彈但並不打算開槍殺害被害人；被害人也可能已經看出行為人持的是空槍、壞槍而沒有產生懼怕，更未交出財物。但無論屬於哪種情況，行為人的上述行為都構成了以脅迫為手段的搶劫罪，因為行為人的脅迫內容是當場立即實施暴力，並以此作為非法佔有財物的手段。此外，脅迫行為施加的對象應與暴力行為的對象作同樣理解，即一般是財物的所有人或者保管人本人，也可能是在場的與財物所有人或保管人有某種親密關係的人。搶劫罪的脅迫行為多是赤裸裸的語言或動作。如明確威脅說，如不給付錢財就要當場實施殺害或傷害行為；或者用兇器對準被害人實施暴力威脅。一般說來，對赤裸裸的脅迫行為的性質在認定上並不困難。搶劫罪的脅迫行為也可以通過潛在威脅的語言或動作予以實施，這在認定時往往產生異議，易與搶奪罪相混淆。例如有這樣一個案件，某甲因外出做買賣賠了錢，遂起意搶自行車，並買了一把鑿子準備作案用。1981年1月某日上午，某甲到距縣城幾公里遠的大路上伺機作案。下午2時許，當農村女青年某乙騎自行車馱著兩個提包過來時，某甲突然上前用手強行抓住某乙的自行車把，另一隻手伸入自己衣袋內欲掏取鑿子。某乙因害怕而急忙跳下自行車逃走。某甲遂非法佔有了自行車和兩個提包。基層法院審理時認為某甲未實施暴力或脅迫行為，因而以搶奪罪定罪處罰；同級檢察院認為不是搶奪而是搶劫，以定性不準提出抗訴，上級檢察機關認為本案是以脅迫為手段的搶劫罪。

筆者贊同檢察機關的意見。因為本案的被告人某甲事先就有明顯的實施搶劫的犯罪預備，在實施行為時，被告選擇了荒郊野外且行人車輛稀少的場所和時機，突然抓住車把並正在掏犯罪工具，被害人在孤立無援的情況下面對突然的侵襲，是產生將要遭受暴力侵害的恐懼而棄車逃走的。就是說，某甲所選擇的作案時間地點，某甲已經實施並正在繼續實施的侵襲動作，已經表明了其當場實施暴力脅迫的故意，他實際上已經是在實施暴力脅迫行為，因而應當認定為以脅迫為手段的搶劫罪。相反，把本案認定為搶奪罪就有所不妥，因為搶奪罪並不具有脅迫的性質。再者，實踐中發生的行為人多人攔路圍困他人，動手搜身，強取錢財，但並未實施暴力，也未以明確的語言動作實施暴力威脅的案件，也往往存在應定搶奪罪與應定搶劫罪的不同看法。筆者認為，這種案件的多人圍困行為本身也就表明了如不答應取財要求就要當場實施暴力的脅迫意圖，其行為已屬脅迫行為，而且強取錢財也不能屬於搶奪行為，因而對這類案件也應當認定為以脅迫為手段的搶劫罪。總之，應當抓住搶劫罪脅迫行為的特徵分析認定案件，而不能把搶劫罪的脅迫行為僅僅理解為發出赤裸裸的如不答應取財要求就當場實施殺害、傷害行為的威脅。 

（3）其他侵犯人身的行為 

搶劫案件中採用其他侵犯人身的手段行為來實施犯罪的情況，雖然不如暴力、脅迫的手段行為方式更為常見，但也時有發生。其他侵犯人身的行為，是指暴力或脅迫以外的其他人身強制行為。搶劫罪的這種手段行為具有以下幾個特點：第一，這種行為是侵犯人身權利的行為，這是搶劫罪所有手段行為的共性；第二，這種行為是犯罪人對財物的所有人或者保管人本人的人身施加暴力和脅迫以外的某種影響，使其失去反抗知覺或者反抗能力；第三，這種行為與其後的非法取得被害人財物的行為有著手段與目的的聯繫，實施這種行為就是為了排除被害人的反抗而非法佔有其財物；非法佔有其財物的行為的實施和完成，正是要藉助先行的手段行為所造成的被害人不知反抗或無力反抗的有利條件。從司法實踐看，搶劫罪中其他侵犯人身的手段行為，可以表現為用藥物麻醉、用酒灌醉、用催眠術、用毒藥毒昏毒死等表現形式。 

3　犯罪主體特徵 

搶劫罪的犯罪主體屬於一般主體，即凡達到法定責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均可構成搶劫罪。但是，搶劫罪在責任年齡上不同於其他一般的盜竊、詐騙、搶奪、聚眾哄搶公私財物、挪用資金、挪用特定款物、敲詐勒索、故意毀壞公私財物、破壞生產經營等侵犯財產的犯罪。後述的這些侵犯財產罪，按照我國刑法典第17條第1款的規定，只有已滿16周歲的人才能構成。而按照我國刑法典第17條第2款的規定，搶劫罪則從已滿14周歲不滿16周歲開始，就應當負刑事責任，即已滿14周歲就可以構成搶劫罪的犯罪主體。這是因為，已滿14周歲不滿16周歲的人，在生理上和智力上都有了一定程度的發展，已經具備一定的分辨大是大非和控制自己重大行為的能力，讓他們對搶劫罪這樣的嚴重危害社會治安的犯罪負刑事責任，是符合我國青少年身心發展的實際狀況和犯罪與刑罰的基本原理的，也是有力地懲治和防範搶劫犯罪的實際需要。從我國適用刑罰的根本目的出發，並針對未成年違法犯罪者的特點，我國刑法典對未成年人違法犯罪的處理上還有3條特殊規定：其一，第17條第3款規定：「已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。」其二，第49條規定：犯罪的規定不滿18周歲的人，不適用死刑。第三，第17條第4款規定：「因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。」對於未成年人構成的搶劫犯罪案件，處理時一定要貫徹執行法律的上述規定，這樣才能既嚴肅有效地打擊搶劫犯罪，又有利於未成年搶劫犯的改造和教育。 

4　犯罪主觀特徵 

搶劫罪的主觀要件只能是直接故意，而且是以非法強行佔有他人財物為目的。一些著述認為，詐騙罪、盜竊罪、敲詐勒索罪、侵占罪、業務侵占罪等侵犯財產罪的目的內容都是相同的，即都是以非法佔有他人財物為目的，因而這些侵犯財產罪之間的區別，就在於它們的客觀表現形式不同，如搶劫罪表現為強行佔有，盜竊罪是秘密竊取，詐騙罪是騙取，搶奪罪是公然奪取。筆者認為這種看法不夠妥當。按照主客觀相統一的犯罪構成原理，犯罪的客觀表現受主觀罪過的支配，搶劫罪與其他一些侵犯財產罪在客觀上的不同表現，也是受其主觀犯罪故意的具體內容所支配所制約的。各種最終追求非法佔有財物結果的侵犯財產罪，其犯罪故意不但包含對這種最終犯罪結果的追求，而且也必然包含對犯罪手段、對犯罪行為的認識和選擇。因此，不能籠統地講搶劫罪在主觀方面就是以非法佔有他人財物為目的，而應當將搶劫罪的犯罪目的準確地表述為以非法侵犯人身的方法強行佔有他人財物為目的，也可簡述為以非法強行佔有他人財物為目的。搶劫罪這種犯罪的直接故意有其內容特定而完整的認識因素和意志因素，其認識因素的內容是：行為人認識到自己所實施的行為包括非法侵犯他人人身權利的行為和非法佔有公私財物的行為，前者與後者表現為手段與目的的關係，其手段行為一著手實行就必然實際侵犯他人的人身權利，其目的行為的順利實施和完成必然發生非法佔有他人財物的結果；其意志因素表現為：行為人決意去實施非法侵犯他人人身和公私財物的犯罪行為，追求對他人人身權利的侵犯和非法佔有公私財物結果的發生。 

不具備上述搶劫罪的直接故意，不具備非法強行佔有公私財物的目的，就不能認定為搶劫罪。近年來司法實踐中有這樣一類情況：因對方長期欠錢不還，債權人或其親友遂使用暴力或脅迫方式拿走債務人財物作抵押，以迫其還錢；因對方非法騙取或未經所有人、保管人同意拿走了其財物，財物所有人、保管人或其親友以暴力或脅迫方式要回或奪回財物，等等。實中對這類行為也有以搶劫罪定罪處罰的。筆者認為這樣定性是不正確的。因為在這類情況下，行為人雖然在客觀上也實施了暴力或脅迫行為，但其主觀上只是想收回自己的合法財產，不具有搶劫他人財物的犯罪故意，即不具備非法強行佔有他人財物的目的，因而不能構成搶劫罪。這類情況因危害程度輕微，一般也不構成犯罪。但其暴力行為如果造成對方傷害時，可構成傷害罪。再如，某報紙上曾刊載和討論過這樣一個案例：在深夜的鄉間路上，一個蒙面持刀人突然從路旁玉米地里竄出來攔住了一個騎車的姑娘，姑娘連人帶車摔倒在地。蒙面人持刀手指玉米地喝令「起來!進去!」姑娘取下手錶、項鏈遞過去求饒，蒙面人一把搶過手錶和項鏈，並拽著姑娘往路邊拖。姑娘猛地掙脫，高呼「救命」向前跑去。蒙面人正在追趕，有摩托車開過來，他趕緊鑽進了玉米地。駕摩托車的青年遇到姑娘問明情況後，立即棄車追趕蒙面人。不多時，將蒙面人等三人推出莊稼地，後帶至派出所。經訊問查清，此三人都愛好文學，為了體驗生活，編寫出驚險小說，經構思安排，演出了這場鬧劇。在討論中，有的認為三人犯了搶劫罪。筆者認為，如果該案證據確鑿，證明這三人確是為體驗生活而排演這件「搶劫案」的，那麼就該案認定為搶劫罪的觀點就值得商榷。因為行為人客觀上雖然有以脅迫和暴力奪取他人財物的行為表現，但其主觀上並不具備非法強行佔有他人財物的真實犯罪目的，其主觀目的是要導演一件假的搶劫案，在這種心理和意圖支配下的客觀行為，無論與搶劫罪多麼相象，也不能認定是搶劫行為。這樣，由於該案不符合搶劫罪主客觀相統一的構成要件，其中關鍵是不具備搶劫罪的主觀要件，該案就不能認定為搶劫罪。當然，如果該案的暴力或脅迫行為造成了騎車姑娘的人身傷害，則行為人應對傷害負相應的刑事責任；即使未造成傷害，因為這種行為方式侵犯他人人身權利又妨害社會治安秩序，也應當予以治安管理方面的處罰或批評教育。 

 (二)強行侵佔非法財物行為的性質 

在近十幾年來的司法實踐中，強行侵佔賭資，強行侵佔走私犯、洗錢犯的違法犯罪財物以及盜竊犯的違法犯罪所得財物的案件時有發生，行為人有的直接採用暴力或者暴力脅迫的手段，有的以要告發或扭送到政法機關相威脅，有的則冒充公安、緝私、聯防治安等執法人員並以執行查處違法犯罪的公務為名，還有的就是執法 人員。對這類案件，曾有一種觀點認為，其行為所侵犯的不是合法的公私財物，而是非法財物，非法財物不受國家法律保護，因而這種行為就沒有侵犯財產所有權，只要未造成對方人身傷亡的，就不能認為是犯罪，但鑒於其對社會秩序有所擾亂，可作為一般違法予以治安行政處罰。這種觀點被司法 實踐和多數論者的看法所否定。筆者贊同多數論者的意見，認為侵佔非法財物的案件可以構成犯罪。因為，這些案件中的非法財物，並不能說財物本身是非法的，而是說賭博者、走私犯、洗錢犯、盜竊犯、詐騙犯等對這些財物的佔有和持有是非法的。因為，這些財物並不是無主物而可以任意處置，而是有的本來就屬於公私合法所有而被違法犯罪者非法佔有的(如盜竊犯、詐騙犯等的非法所得)，有的是依法應當由國家沒收歸公的(如走私物品、賭資等)。對這些非法財物，應當依法由國家職能部門加以剝奪，然後歸還合法所有人，無合法所有人的則應上交國庫。行為人違法侵佔這些非法財物的行為，是將他人對財物的非法佔有轉為自己對財物的非法佔有，其行為性質仍然是對財物合法所有權的非法侵犯，該行為當然具有社會危害性；同時，這種行為也往往侵犯非法財物原佔有者或持有者合法的人身權利乃至其健康權、生命權，也擾亂社會治安秩序，因此，只要綜合全案看社會危害性達到一定程度的，對這種案件就應當認定為犯罪予以懲處。就本案而言，毒品作為一種違禁品也屬於非法財物。因而如果行為人違法侵佔毒品，若其社會危害性達到成立犯罪所須的程度，即構成犯罪。 

違法侵佔非法財物的案件可以構成犯罪，那麼應當認定為什麼罪名?理論上和實踐中存在著一些不同的主張與做法。有的認為應定為搶劫罪、流氓罪(按新刑法典應為聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪)；有的認為應定敲詐勒索罪；有的認為凡假冒執法人員身分出現的皆應定招搖撞騙罪；如此等等，見解不一。筆者認為，這類案件情況複雜，不宜一概而論，而應當具體案件具體分析，根據案件的全部事實，把行為的主客觀情況與各有關犯罪的主客觀要件和特徵對照分析，分別確定各種情況下案件的性質和應定的罪名。具體說來，可以大致區分為以下幾種情況： 

其一，應當認定為搶劫罪。認定侵佔非法財物的案件為搶劫罪，這種案件必須符合搶劫罪的主客觀特徵，即行為人主觀上要有當場非法強行佔有該財物的目的，客觀上要具備當場以暴力和暴力相威脅等侵犯人身的手段來強行取得財物的行為。例如，行為人當場實施暴力或暴力威脅，強行奪取、搜取和取得盜竊犯、詐騙犯、走私犯、洗錢犯等的違法犯罪所得贓物或違法犯罪財物的，或者強行奪取、搜取或取得賭資的；或者虛設賭局，誘人賭博，假意購買或銷售走私物品，誘惑走私犯成交或者誘惑他人參與，當場實施暴力或者以當場實施暴力相威脅，強行奪取對方持有的財物的；賭博者本人既搶劫賭場賭資，又搶劫在場人財物的等情況，只要達到犯罪程度，均應以搶劫罪論處。入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫、搶劫銀行或者其他金融機構、多次搶劫或者搶劫數額巨大、搶劫致人重傷、死亡、冒充軍警人員搶劫、持槍槍劫、搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的，應按照搶劫罪加重構成的刑罰予以懲處。 

有的認為，對以暴力、脅迫手段逼迫盜竊犯等交付違法犯罪所得財物而予以非法佔有的案件，只有以暴力致人傷害的才能定為搶劫罪，其餘一般應定為敲詐勒索罪。這種看法值得商榷。在筆者看來，這種案件只要符合搶劫罪的主客觀特徵，就可以也應當論以搶劫罪，沒有理由也沒有必要限定要造成傷害的才構成搶劫罪，沒有造成傷害的就要定為敲詐勒索罪。例如，勞教在逃人員某甲身藏匕首在商場遊逛，預謀搶劫扒竊他人錢財。某甲發現某乙連續扒竊了兩名顧客的錢包後離去，即追蹤乙至偏僻處，攔住乙並用刀子對準乙說：「把你剛才掏的錢全部拿出來，不然就給你放放血。」某乙把所扒竊的兩個錢包都交給了甲，甲抽出10元給乙並趕走了乙，遂佔有了其餘的近400元錢。本案並沒有以暴力致人傷害，但卻不能定為敲詐勒索罪，而只能定為搶劫罪。因為，行為人主觀上具有非法強行佔有他人財物的目的，客觀上以當場實施暴力相威脅，當場非法強行佔有了盜竊犯的贓物，這些主客觀內容符合搶劫罪的特徵，而不符合敲詐勒索罪的特徵。 

還有一種看法認為，凡採取冒充執法人員查處違法犯罪的行為方式來違法侵佔非法財物的，都應當按照招搖撞騙罪論處，而不應認定為搶劫罪。筆者認為，對這種行為方式的案件也不應一概而論，其中也有應當認定為搶劫罪的情況。例如，實踐中有一些搶劫賭場的案件，行為人冒充公安人員執行抓賭公務，身著警服，攜帶槍支和其他武器，到賭場首先對空鳴槍，爾後用槍逼著賭場的人交出賭資乃至身上所有財物，甚至對賭博者毆打傷害。對這種案件來說，行為人冒充執法人員的身份雖然對其非法侵佔財物目的的實現具有一定作用，但是，其獲得財物的主要手段是憑藉了當場實施的暴力或以要當場實施暴力相脅迫，對方主要地也不是基於對行為人身分的誤認，而是基於對行為人實施的暴力或暴力威脅的懼怕，而將財物交給行為人或任其搜奪去的，甚至對方已經對行為人的真實身份發生懷疑或看出系假冒時，也往往懼怕其暴力或暴力威脅而被其強行取走財物，因而這種案件的基本內容是符合搶劫罪的主要特徵的，應定為搶劫罪，而不宜定為敲詐勒索罪。 

其二，應當認定為敲詐勒索罪。從實踐中看，非法佔有財物而應當認定為敲詐勒索罪的情況一般是：行為人對非法佔有或持有財物的違法犯罪分子，以將要告發、將要立即扭送有關政法機關相威脅，迫使其交出財物。由於行為人與對方往往互不相識，而且對方往往是正在實施或剛實施完畢違法犯罪行為就被行為人攔阻的，或者行為人知道對方隨身攜有非法財物，因而這種敲詐勒索案件與其他同罪案件相比具有一些特點，例如：其威脅的內容如告發、扭送到政法機關等，一般是當場可以立即實現的；其揚言實現該威脅內容的時間一般也是當場，而不是將來；其要取得的非法財物只是動產，而且要取得的時間也多是當場，這些與搶劫罪相近甚至相同的特徵，增加了這類案件定性時與搶劫罪區分的困難。區分二罪的關鍵，是要從主客觀統一上把握行為人是否要以當場直接侵犯對方人身的手段來非法佔有財物，若如此應為搶劫罪，若非如此而是威脅要使對方受到政法機關查辦和懲處的，則為敲詐勒索罪。 

其三，應當認定為聚眾鬥毆罪或尋釁滋事罪。這主要表現為賭博糾紛引起的聚眾鬥毆或尋釁滋事。例如，兩伙賭博分子因賭博輸贏、設騙局等事引起糾紛，彼此懷恨，聚眾持械前去報復，大打出手，並趁機搶掠對方一些賭資或其他財物；有些賭博分子在賭博過程中因糾紛引起毆鬥，趁混亂互相搶掠賭資和其他財物等等。這些情況雖然也有對財物的侵佔，但行為人的主要動機目的不在於侵佔財物，而在於發泄私仇私怨，以武力震懾和壓服對方，其行為主要是破壞社會公共秩序。對於其中組織、策劃、指揮他人聚眾鬥毆或者積极參加聚眾鬥毆的，應以聚眾鬥毆罪論處。對於隨意毆打他人，情節惡劣的；追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的；強拿硬要或者任意損毀、佔有公私財物，情節嚴重的；在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的，應以尋釁滋事罪論處。如果在聚眾鬥毆中致人重傷或者死亡的，應依照刑法典第234條、第232條的規定分別定故意傷害罪和故意殺人罪。 

其四，應定招搖撞騙罪。如果行為人單純採取冒充執法人員執行查處違法犯罪的公務的方式侵佔非法財物，未對違法犯罪者實施暴力、暴力威脅行為，被查處的違法犯罪分子基於行為人的身分而交付了其非法財物，或者一見到行為人查處即棄物逃走而被行為人佔有的，這種情況符合冒充國家工作人員招搖撞騙罪的基本特徵，應定招搖撞騙罪。 

其五，應定貪污罪。如果行為人就是國家工作人員，在查處違法犯罪中沒收或者查獲了非法財物，爾後非法佔有的，符合貪污罪的基本特徵，應定貪污罪從重處罰。 

其六，不應定罪，而應作為一般違法處理。對於偶爾賭博，將錢輸光，強行搶回自己輸掉的賭資，或者幫人搶回賭資，既未傷人也未趁機搶掠其他賭資或財物，綜合全案看情節顯著輕微危害不大的，應依法不認為是犯罪，作為一般違法處理。 

最後附帶指出，對於這類案件中被侵佔的非法財物或其他非法財物，都要按照有關的法律和政策，分別不同情況予以處理，或者沒收歸公，或者退還給合法所有者。 

本案中，周某等10人攜帶菜刀、匕首等兇器意圖強搶他人的毒品，並採取暴力傷害和威脅的方式，從客觀表現上符合搶劫罪的客觀特徵，主觀上具有非法強行佔有他人毒品的目的，因而符合搶劫罪的構成特徵，對周某等人應以搶劫罪論處。 

 (三)處理本案應注意的其他問題 

1　搶劫罪與尋釁滋事罪的區別 

尋釁滋事罪，是指出於不正當目的肆意挑釁，無事生非，起鬨鬧事，進行擾亂破壞，情節惡劣的行為。其與搶劫罪的區別主要體現在犯罪構成特徵上。首先，客體特徵不同。尋釁滋事罪的客體是公共秩序，而搶劫罪的案件是公私財產權利和公民人身權利。其次，客觀方面特徵不同。尋釁滋事罪的客觀方面，根據刑法典第293條的規定，具有四種方式，即隨意毆打他人，情節惡劣的行為；追逐、攔截、辱罵他人，情節惡劣的行為；強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的等。而搶劫罪客觀上表現為，對財物的所有人、保管人或者其他在場人當場實施暴力、以當場實施暴力相脅迫或者採用其他當場侵犯人身的方法，迫使被害人當場交出財物或者當場奪走財物的行為。第三，主體特徵不同，尋釁滋事罪的主體為年滿16周歲的有刑事責任能力的自然人，而根據刑法典第17條第2款的規定，年滿16周歲的有刑事責任能力的自然人即可構成搶劫罪的犯罪主體。第四，主觀特徵不同。尋釁滋事罪的主觀方面為故意，其犯罪的目的是以惹事生非來獲得精神刺激，用滋生事端來開心取樂從而填補內心的空虛；參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(下冊)》，中國法制出版社1999年版，第963頁。而搶劫罪主觀方面雖也為故意，但犯罪目的為非法強行佔有他人財物。 

兩罪易混淆之處，在於如何理解「強拿硬要或者任意佔用公私財物」這種情形。行為人以這種形式在實施尋釁滋事的危害行為時，其行為對象亦針對一定的公私財物，且伴以一定的強行性的舉動。從表面上易使人感覺與搶劫罪的客觀方面差別不大，但從實質上看其區別還是明顯的，理由有二：其一，搶劫罪是復行為犯，即包含侵犯人身行為和得財行為，前者是犯罪的手段，後者是犯罪的目的行為，前者由後者決定並為後者的實現服務，換言之，即行為人通過實施暴力、脅迫或其他侵犯人身的行為作用於他人人身以達到奪取財物之目的且其犯罪對象既包括人，也包括物；而行為人以「強拿硬要或者任意佔用公私財物」的方式實施尋釁滋事罪，其只實施了奪取一定財物的行為，而不存在侵犯人身的行為，即便行為有一定的強行性，但尚未達到搶劫罪中手段行為的強度且其行為對象只針對物。其二，行為人實施搶劫行為時，其目的在於非法強行佔有一定的財物，這也是將之劃屬侵犯財產罪的根據之一；而尋釁滋事罪是一種擾亂公共秩序的犯罪，行為人的目的在於惹事生非、滋生事端來開心取樂，意即尋求一種精神刺激。本案中，周某等人強搶毒品，具有明顯的暴力侵犯他人人身的行為，而其主觀上也是意圖奪取毒品，而不是無事生非、尋求精神刺激。因而對之不能論以尋釁滋事罪。 

 (四)對周某等人的搶劫行為是否符合搶劫罪的加重構成 

本案中，周某等人到中巴車上將8名四川青年推下汽車實施搶劫，是否符合搶劫罪的加重構成呢?即是否屬於「在公共交通工具上搶劫的」呢?這裡必須明晰周某等人的到中巴車上將被害人推下汽車行為是否應看作已著手實施搶劫罪的實行行為。搶劫罪的實行行為即分則搶劫罪條文所規定的其犯罪構成要件的行為，由犯罪構成客觀特徵所決定，其包括在前的侵犯人身的行為和在後的侵犯公私財產的得財行為，因此開始實行第一行為即侵犯人身的行為，即為著手實施搶劫罪的實行行為。就本案而言，周某、封某等3人上中巴車脅迫被害人下車時即已對其人身進行侵犯，就是說已經著手實施搶劫罪的實行行為。由於其在公共交通工具(中巴車)上開始著手，符合搶劫罪的加重構成，因而在適用刑罰上應以加害構成的刑罰論處。

【】搶奪過程中將被害人拖拉十餘米的行為應定何罪

時間: 03-14 15:57  作者:陳尚梅  新聞來源:正義網

案情

王某在公路上搶奪女青年李某的皮包，雙方在相持過程中李某被拉倒在地，但仍抓住皮包的帶子不放，王某則拽住包向前跑，將李某拖了十餘米遠，最後將李的皮包搶走。整個過程持續了2、3分鐘，李某的包內有手機等物品，共價值1000餘元。 

分歧

該案如何定性存在兩種不同意見：第一種意見認為，王某是乘李不備搶走皮包，雖然之後又強行拖曳了數十米，但王某的爭奪行為只是針對皮包本身，目的就是將財物奪過來，而不是有意識地對他人的人身進行侵害，其行為符合搶奪罪的特徵，應以搶奪罪定罪量刑。 第二種意見認為，王某採取了暴力手段（拖行10餘米）強行將李的皮包搶走，其行為符合搶劫罪"當場以暴力劫取財物"的特徵，對其應以搶劫罪定罪。 

評析

筆者同意第一種意見。實踐中，區分搶奪罪和搶劫罪的關鍵是兩罪的客觀方面，搶奪罪是公然奪取財物但並未實施侵犯人身的行為，搶劫罪是以暴力、暴力威脅或其他侵犯人身的手段來強行奪取或迫使被害人交付財物的行為。 

搶奪財物，如果是從被害人手上或身上奪取，一般都要用力，但搶奪罪的行為人的力是施加於財物上，以使財物脫離被害人的控制。這種力在搶奪中稱為強力，但這種強力和搶劫罪中的暴力有本質的區別，搶劫罪的暴力直接指向被害人的人身，具有排除被害人反抗的性質和目的，而搶奪的強力則指向財物，目的是將財物奪過來，而不是有意識地對他人的人身加以傷害。在搶奪中，有時強力還會使被害人受到傷害，但也只能作為加重情節或加重後果考慮，不能片面認為只要身體受到傷害就是人身權受到侵害而認定為搶劫。 

從本案看，雖然王某拽住包向前跑，將李某拖了十餘米遠，兩人相持了2、3分鐘，但王某的爭奪僅限於皮包，只是他奪取財物的時間長一些而已，並沒有從搶奪中的強力轉化為搶劫的暴力，所以該案定性為搶奪罪更為準確。（重慶市大渡口檢察院 陳尚梅） 

【】強索「第三者」錢財應如何定性

時間:03-15  08:57   作者: 陳軍   新聞來源:檢察日報

案情

２００３年６月，葉某得知妻子楊某與袁某有婚外情後十分惱火，發誓要報復袁某，讓其賠償自己的精神損失，然後與楊某離婚。６月１８日早晨６時許，葉某將袁某騙至家中，對袁某拳打腳踢，要求袁某賠償自己５萬元。袁某不同意，葉某又以將其與楊某的「醜事」曝光相威脅。袁某擔心「醜事」曝光，無奈之下同意補償葉某１．５萬元。後在葉某的逼迫下，袁某打電話叫親戚送來現金５０００元，又寫了１萬元的欠條交給葉某才算了事。

分歧

對葉某的行為如何定性，有兩種不同意見。

第一種意見認為，葉某的行為構成搶劫罪。理由是：葉某主觀上具有非法佔有的目的，客觀上對被害人當場實施了暴力手段，併當場劫取了財物，其行為符合搶劫罪的構成要件。

第二種意見認為，葉某的行為構成敲詐勒索罪。理由是：葉某以非法佔有為目的，以張揚被害人隱私為要挾，強行索要數額較大的財物，應以敲詐勒索罪追究刑事責任。

評析

筆者同意第二種意見，即葉某的行為構成敲詐勒索罪。

一般情況下，搶劫罪和敲詐勒索罪並不難以區分。搶劫罪表現為以暴力的方法抑制被害人的反抗，從而達到強行劫取財物的目的，其主要特徵表現為兩個「當場」，即「當場使用暴力」和「當場取得財物」；而敲詐勒索罪一般表現為通過威脅和要挾的方法強行取得財物，「威脅」的方法一般不表現為當場實施暴力，取得財物通常也是事後取得。

我國刑法沒有對搶劫罪暴力手段的程度作明文規定。有人主張暴力不需要達到抑制被害人反抗的程度，只要行為人主觀上有搶劫的故意，客觀上對被害人實施了暴力，就構成搶劫罪。但筆者認為，搶劫罪的暴力手段必須達到抑制被害人反抗的程度。因為搶劫罪的本質是通過暴力、脅迫或其他方法使被害人不能反抗或不敢反抗，從而劫取財物。因此，行為人通過暴力手段劫取財物必須達到抑制被害人反抗的程度。如果不考慮暴力的威脅程度而主張只要行為人主觀上具有非法佔有的目的，客觀上對被害人實施了暴力行為就成立搶劫罪，則可能導致搶劫罪的擴大化，模糊搶劫罪與其他罪的界限。至於判斷抑制被害人反抗程度的標準，應該具體分析。

敲詐勒索罪的「威脅」方式是否包括暴力行為？學界通說認為敲詐勒索僅限於威脅，不包括當場實施暴力。從國外刑法的規定來看，大多數國家都主張敲詐勒索罪的威脅行為包括暴力行為。筆者認為，將暴力排除在敲詐勒索行為之外的說法可能導致輕罪重刑。

本案中，葉某雖然客觀上實施了暴力行為，但這種暴力並沒有達到抑制被害人反抗的程度，主要表現在：第一，葉某隻對被害人實施了拳打腳踢，暴力行為相對輕微；第二，讓被害人放棄反抗不是葉某的暴力行為，而主要是葉某張揚其隱私的要挾行為。葉某之所以索財得逞，並不在於其實施的暴力行為使被害人不能反抗或不敢反抗，而是由於被害人認為自己先前有「過錯」，加之害怕葉某將隱私曝光，有花錢「私了」的想法。因此，葉某的行為更符合敲詐勒索罪的犯罪構成。

結合葉某的主觀故意來看，葉某出於泄憤報復的目的對袁某進行毆打，又以補償為名勒索５萬元，「敲詐勒索」的犯意相對明顯。雖然葉某的行為確實符合搶劫罪「當場使用暴力、當場取得財物」的犯罪特徵，但不應把葉某的暴力行為從整個案件中剝離出來單獨考慮，而應與張揚被害人隱私的要挾行為聯繫起來，視為敲詐勒索這一整體行為的一部分，其性質仍應為敲詐勒索。

【】灌醉他人竊取財物是否構成搶劫罪

2001年7月23日 09:12  法制日報

案情

李某乘卧鋪列車和方某對面而坐。李某看見方某包中有手提電腦一台，即產生佔有該電腦的念頭。待用餐時間，李某購來酒菜邀方某共餐，並頻頻敬酒，使方某不勝酒力而醉倒睡著。李某遂攜帶方某的行李包下車逃竄。 

分歧

該案在處理過程中，對李某的行為如何定性有兩種不同意見： 

第一種意見認為，李某趁他人醉酒睡著而竊取財物，構成盜竊罪。 

第二種意見認為，李某雖是在他人醉酒時取財，但他人醉酒的狀態是李某故意行為所致，因此，對李某的行為應按搶劫罪定罪量刑。 

評析

筆者同意第二種意見。 

盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大或多次竊取的行為。盜竊罪侵犯的客體是公私財物所有權；客觀方面，行為人必須具有秘密竊取公私財物的行為；在主觀方面，只能由直接故意構成。搶劫罪是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其它方法，強行劫取公私財物的行為。搶劫罪的構成要件為：1、侵犯的客體是複雜客體，即不僅侵犯了公私財產所有權，也同時侵犯了被害人的人身權利；2、客觀方面表現為當場使用暴力、脅迫或者其它方法公然奪取財物，或者迫使其當場交出財物的行為；3、犯罪的主觀方面必須具有非法佔有公私財物的故意。從兩罪的犯罪構成看，盜竊罪和搶劫罪在客觀方面的區別是明顯的：盜竊罪表現為秘密竊取，而搶劫罪則表現以暴力、脅迫或者其它方法強行劫取。一般說來，盜竊罪的秘密竊取和搶劫罪的暴力、脅迫是容易區分認定的，但搶劫罪中的「以其它方法」則不易認定，可能與其它侵犯財產罪的客觀方面相混淆。 

對搶劫罪的「其它方法」的理解，應根據搶劫罪在客觀方面的整體表現來理解把握。所謂搶劫罪的其它方法，是指犯罪分子使用暴力或脅迫方法之外的使被害人不知反抗或喪失反抗能力的方法。這裡的「其它方法」，不是指任意的某種方法，而是以搶劫財產為目的，施加於被害人人身，從而使之失去反抗能力為法律特徵的。我們可以從以下幾個方面來把握：1、這種方法必須在取得財物的當場實施；2、必須是針對被害人的身體而採取的行動。「其它方法」具有多種表現形式，但其作用的對象必須是被害人人身，在程度上不要求危及人身健康、生命，只要達到使被害人不知反抗或反抗能力受到一定程度的抑制甚至喪失反抗能力的程度即可，如用酒灌醉、用藥物麻醉、使用催眠術、電擊或石灰迷眼等；3、必須是犯罪分子有意識實施的，即犯罪分子自覺、積極地用上述方法排除被害人反抗，從而為搶劫財物創造條件，也就是說，被害人處於不知或不能反抗的狀況，必須是行為人實施了「其它方法」造成的。這是被害人在此種狀況下行為人構成搶劫罪而區別於其它侵犯財產罪的重要特徵之一。如果被害人處於不能反抗或反抗能力受到一定抑制，是由於被害人自己的原因，如被害人自己因飲酒過量而不知反抗或反抗能力受到抑制，行為人沒有對被害人的身體施加某種影響，而是乘機將其財物拿走，則只能構成盜竊罪或搶奪罪。 

本案中，李某在發現方某包中有手提電腦時即產生佔有該電腦的犯罪故意；後來李某在用餐時又頻頻向方某敬酒，使方某飲酒過多而睡著，李某遂取了方某的手提包逃走。從表面上看，李某是在方某醉酒時，秘密竊取了方某的手提電腦，是盜竊。但方某因醉酒而不知反抗或不能反抗的狀態是李某故意造成的，李某具有搶劫的故意，灌醉方某是為搶劫創造條件，符合搶劫罪客觀方面的「其它方法」的特徵，因而應以搶劫罪對李某定罪量刑。 

　　                                      (魏少永 張曉靜 )

【】「麻醉」軍人劫錢財如何定性﹖

2002年10月17日 09:00  主持人：中央軍委法制局限 張建田

案由：前一段時間，北京西客站陸續發生以軍人為作案對象的「麻醉」案：在Ｋ１０６次列車上，某部戰士婁某喝了一位自稱老鄉的果凍後，昏迷不醒，身上的２３００元現金和手機被偷；在Ｋ４９次列車上，軍人程某、孫某、增某三人同時喝了自稱「戰友」的男青年給的果凍後，先後昏迷，醒後三人發現身上攜帶的２９００元現金和一部手機失竊。在短短的一個月時間裡，類似案件先後發生７起，涉案金額２萬餘元。經公安機關艱苦偵破，犯罪嫌疑人向某被捕歸案。

此案披露後，部隊官兵對犯罪嫌疑人向某的定罪問題認識不一：有的認為應構成盜竊罪，有的則認為應按搶劫罪定性量刑。

主持人：本案中的向某應當按搶劫罪定性論處。

我國刑法第二百六十三條規定的搶劫罪，是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。該犯罪侵犯的客體是複雜客體，不僅侵犯了公私財物所有權，而且也同時侵犯了被害人的人身權利；該罪在客觀方面表現為當場使用暴力、脅迫或者以其他方法公然奪取財物，或者迫使被害人當場交出財物的行為；行為人犯罪的主觀方面必須具有非法佔有公私財物的故意。刑法第二百六十四條規定的盜竊罪，是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大或者多次竊取的行為。該罪侵犯的客體是公私財物所有權；在客觀方面，行為人必須具有秘密竊取公私財物的行為；在主觀方面，只能由直接故意構成。

通過比較可以看出，搶劫罪與盜竊罪在客觀方面具有明顯的區別：搶劫罪表現為以暴力、脅迫或者其他方法強行劫取財物，而盜竊罪則表現為秘密竊取。在司法實踐中，盜竊罪的「秘密竊取」與搶劫罪的「暴力、脅迫」行為一般容易區分和認定。但是，搶劫罪中的「以其他方法」有時則容易與其他侵犯財產罪的客觀表現方式相混淆，本案就屬於這類情況。

在司法實踐中，搶劫罪的「其他方法」，通常是指犯罪分子使用暴力或者脅迫方法之外的使被害人不知反抗或者喪失反抗能力的方法。

現實生活中的「其他方法」具有多種表現形式，但作用的對象必須是被害者的人身，在危害程度上並不一概要求危及其人身健康和生命安全，只要達到使被害人不知反抗或反抗能力受到一定程度的抑制，甚至暫時喪失反抗能力的程度即可，如用酒灌醉、用藥物麻醉、使用催眠術、電擊或石灰迷眼等，都可以視為「其他方法」。

本案中，向某為了竊取他人的錢財，以「套磁」方式贏得對方的信任後，將注入「酣樂欣」安眠藥的果凍遞給戰士喝，乘對方「昏睡過去」將錢財掠走。從表面上看，向某是在被害人渾然不知的情況下秘密竊取其錢財，與盜竊罪的「秘密竊取」行為比較相符，然而被害人因「昏睡」而不知反抗或者不能反抗的狀態正是向某故意造成的，向某具有搶劫的故意，完全符合搶劫罪客觀方面的「其他方法」的要件及特徵，因此，以搶劫罪對向某定罪量刑是正確的。

脅迫非財產佔有人行為的定性

作者：黃瑛琦  發布時間：2009-11-18 07:39:33

【案情】2008年4月28日，張某在某小區農貿市場趁人多擁擠之機，將手伸向李某背包，被李某之妻代某發現。代某正要喊，張某怕事情敗露，威脅代某道：「不要喊，否則捅死你。」代某見張某手提一把水果刀沒敢吭聲，張某摸走李某包內的3000元錢逃離現場。

【分歧】對張某行為性質的認定，有兩種不同意見：第一種意見認為，張某構成搶劫罪。理由在於：張某通過持刀加暴力語言的方式威脅代某，以此順利劫取了李某的錢財；同時，張某具有搶劫的故意。第二種意見認為，張某構成盜竊罪。理由在於：張某拿刀威脅代某的行為與張某摸走李某3000元錢的行為是兩個割裂的、獨立的行為；張某非法佔有李某現金的行為採取的是秘密竊取的方式，一來針對李某而言是秘密的，二來是非暴力脅迫手段(平和手段)，所以不具備搶劫罪的手段行為。

【評析】筆者同意第一種意見，理由如下：

 一、張某實施了完整的搶劫行為，代某屬於該搶劫罪中脅迫行為的對象

 理論上對於搶劫罪中脅迫行為對象的認定，主要有兩種觀點：1．脅迫的對象是成為強取財物障礙的人就夠了，並不需要是財物的所有人與佔有人。2.脅迫的對象是公私財物的所有人、保管人或其他在場的人。筆者贊同第一種觀點，脅迫行為所指向的對象一般是財物所有人、保管人或者持有人；但在特殊情況下，也可能是在場的與財物所有人、保管人或者持有人有親屬或者其他親密關係的人；甚至只要是行為人強取財物的障礙人也可，即使與財物所有人、保管人或者持有人無任何關係。理由在於：首先,從犯罪客體的角度看，搶劫罪的犯罪客體是複雜客體：他人的財產所有權和人身權利。行為人的犯罪目的是為了非法佔有他人財物，暴力脅迫只不過是為了實現其犯罪目的所採取的不法手段，因此一旦有人（不論其是否與財產有直接關係）阻礙了行為人非法佔有財產的實現，使得行為人對其進行脅迫，應該說都沒有超出搶劫罪的構成要件的範疇。其次，過小的限定脅迫對象的範圍，會輕縱犯罪分子，不利於對被害人特別是生命、健康受到損害的被害人的合法權益。台灣學者甘添貴也主張「強制行為客體之『他人』與此處物持有人之『他人』不必為同一人。」這也是對第一種觀點的認可。第二種觀點所提及的脅迫對象過於模糊。籠統地說「在場人」是不夠精細和明確的，因而無助於正確認定犯罪。

就本案而言，不論張某是否知道代某的身份（李某的妻子），其對代某的脅迫行為都能作為非法劫取李某財物的手段行為，從而成為搶劫罪的一個組成部分，代某也成為被害人。這可以從兩個層面進行分析：如果行為人知道代某的身份，則對於李某包內的錢財，代某也屬於所有（佔有）人或者與財物所有人有親屬關係的人。在此情況下，張某對代某的脅迫，成功地使代某產生恐懼心理，不敢反抗或求救，從而使得張某順利地以後續的竊取方式從李某處非法劫取錢財。此時的代某可以看成是人身和財產均受到損害的被害人。如果張某隻將代某看成一個旁觀者，由於代某發現了張某的竊取行為和意圖後意圖提示李某或向民眾求救，那麼代某就成為張某繼續實施行為的障礙人。張某為排除障礙對代某的人身安全造成了威脅，代某也成為搶劫罪中生命健康受到威脅的受害人，符合搶劫罪的構成要件。由此看來，不管張某是否知曉代某的身份，代某當時所處的背景都使其具備了脅迫對象的資格，一旦張某實施脅迫行為，就完成了搶劫罪中的手段行為。張某搶劫李某現金的行為就是在對代某採取暴力脅迫方式基礎上的後續行為，所以，張某威脅代某的行為與摸走李某包內現金的行為是一個有機聯繫的整體。

二、從犯意轉化的角度分析，張某主觀上具備搶劫的故意

搶劫罪是故意犯，行為人實施脅迫行為時，就具有強取財物的故意，即行為人為了強取財物而實施脅迫行為。本案在主觀方面比較特殊，因為在代某介入以前，張某本意是竊取李某的錢財。這裡就存在一個犯意轉化的問題。

犯意轉化會導致行為人行為方式、性質產生變化，因而影響故意內容的認定。犯意轉化的一種情形就是，在實行犯罪的過程中犯意改變，導致此罪與彼罪的轉化。對此，應做如下處理：犯意升高者，從新意（變更後的意思）；犯意降低者，從舊意（變更前的意思）。注意，犯意轉化存在於行為仍在繼續的狀態，如果犯罪已經停止，那麼就不存在犯意轉化的問題，而是另起犯意的問題。

本案中，張某就存在由盜竊犯意向搶劫犯意轉化的問題。因為張某將手伸向李某背包之時，主觀上意圖盜竊，客觀上已經著手實施盜竊行為，李某的財產權益已經面臨侵害的危險。但之後由於代某發現張某的竊取行為並欲叫喊求助，張某通過實施對代某的脅迫行為，將主觀意圖向搶劫轉化。此時，張某主觀上的認識和意志因素內容就變成：行為人決意以非法侵犯他人人身權利的行為達到非法佔有公私財物的目的並充分認識到兩者之間的因果關係。行為人實施非法侵犯他人人身權利的行為的目的是為了對被害人造成強制，為非法佔有他人財物排除障礙,製造條件。在上述犯意的支配下，張某順利完成了手段行為與目的行為，最終實現了非法佔有被害人財產的目標。所以，根據犯意轉化處理原則，對張某的行為在主觀上應認定為搶劫而非盜竊。

由上述對搶劫罪的行為與故意的分析不難看出，本案中的行為人張某實施了搶劫罪的手段行為——脅迫，並通過該脅迫行為致使被害人代某產生恐懼心理，不敢反抗，從而排除了張某的障礙，使張某佔有李某錢財的目的得以實現。主觀上，張某經歷了從盜竊到搶劫犯意的轉化，並在搶劫的犯意下完成了搶劫罪的所有客觀行為，因此，張某構成搶劫罪。

  　　（作者系東南大學法學院博士研究生）

【】騙取幼兒財物構成何罪——以棒棒糖換金項鏈

作者：金莉娟 許 均  發布時間：2006-01-18 08:30:11

案情

某日，成年男子張某經過一戶人家門前，見一個五六歲的幼兒李某獨自玩耍，其脖子上戴一金項鏈(價值約6000元)。張某發現周圍無人，頓生歹念，於是拿出一根棒棒糖，花言巧語，欲用棒棒糖和李某交換金項鏈。李某不知其所以然，被其引誘，取下金項鏈與張某換了一根棒棒糖。後此事案發，張某被起訴至法院。

分歧

在本案的審理過程中，對張某行為的定性，存在較大分歧，主要有兩種不同觀點：第一種觀點認為，張某基於非法佔有的目的，採用欺騙的方法，使被害人李某在認識上產生錯覺，以至「自願地」交付金項鏈，符合詐騙罪構成要件，構成詐騙罪。第二種觀點認為，李某作為無民事行為能力人，完全不具有處分能力和處分許可權，根本無法成為詐騙罪的犯罪對象。張某以非法佔有為目的，採用不為李某之監護人知曉的秘密方式實施了竊取行為，應構成盜竊罪。

評析

筆者贊同第二種觀點。理由如下：

首先，認定張某的行為構成詐騙罪是不妥的。詐騙罪（屬於交付型犯罪）是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。其基本構造是：行為人實施欺詐行為→使對方陷於認識錯誤→對方基於認識錯誤實施處分（或交付）財產行為→財物發生轉移→被害人遭受財產損失。可見，詐騙罪必須存在被害人自己交付的行為，並且這種交付是基於錯誤認識而「自願」做出的。如何來理解「交付行為」呢？筆者認為，交付行為包括交付意思、交付舉動、交付許可權。其中，交付意思是指被害人對轉移財產佔有或財產性利益及其所引起的後果有明確的認識。倘若被害人沒有交付意思，那就談不上交付行為。本案中，李某作為無民事行為能力人，根本不具有處分財產的能力或許可權，其對轉移財產佔有及其引起的後果不可能有明確的認識，因而李某轉移財產佔有的行為不屬於詐騙罪中的處分（或交付）行為，儘管李某也基於認識錯誤而轉移財產佔有。由此，對於張某行為的定性，不能以詐騙罪處之。

實踐中，盜竊罪（屬於奪取型犯罪）一般表現為以非法佔有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或多次盜竊的行為。但在一些特殊情況下，行為人並非通過秘密竊取，仍成立盜竊罪，例如行為人通過以隱蔽的欺騙方式取得財產的行為。本案中，張某非法佔有他人財產的行為符合盜竊罪的行為方式，他竊取的是李某父母的財產，幼兒李某隻是他犯罪的工具，因此，他構成盜竊罪的間接正犯。

【】譚某的行為構成盜竊既遂

作者：黎兆豐  發布時間：2004-07-26 08:02:02

案情：

２００３年１１月１５日深夜，被告人譚某竄到某礦務局物資倉庫，用千斤頂頂開倉庫窗戶的鐵條，將一個價值３１００元的風鑽扛走並扔出倉庫的圍牆外，當其返回倉庫欲再扛走另一個風鑽時，被巡邏的保衛人員發現，保衛人員在譚某的指認下找到已扔出倉庫圍牆外的風鑽。

分歧

本案中對被告人譚某已構成盜竊罪沒有疑義，但對被告人譚某犯盜竊罪的犯罪形態有兩種意見。第一種意見是，被告人譚某在實施盜竊行為的過程中，由於其本人意志以外的原因，未能實際佔有被盜物，又因為盜竊罪屬結果犯，故被告人譚某屬於未完成犯罪，構成盜竊未遂；第二種意見是，被告人譚某將被盜物從倉庫中扛走並扔出倉庫的圍牆外，這時其已能實際控制被盜物，同時亦造成財產所有人對之失去了控制，屬已完成犯罪，構成盜竊既遂。

評析

筆者同意第二種意見。理由是：根據我國刑法第二十三條第一款的規定，犯罪是否得逞是區分犯罪既遂與未遂的根本標誌，而區分犯罪是否得逞的標準則是看行為人實施犯罪行為時是否齊備某一罪的基本構成要件。就盜竊罪而言，我國刑法將它規定為侵犯財產罪，表明其客體是公私財產所有權，同時，我國刑法第二百六十四條明確規定了盜竊罪的基本構成要件，因此，在盜竊罪的基本構成要件中，非法佔有公私財物的行為是否已經發生，是該罪構成要件是否齊備的基本標誌，也是判斷盜竊既遂與未遂的基本標準。即當行為人實施盜竊犯罪行為時，如其已非法佔有了公私財物，則盜竊罪構成要件齊備，盜竊已得逞，盜竊既遂；反之，由於行為人意志以外的原因，未能佔有公私財物，盜竊未得逞，屬盜竊未遂。而所謂「非法佔有」，當然是指行為人實際控制了被盜物，同時也意味著所有人對之失去了控制，二者是一致的。因此，以行為人是否實際控制了被盜物，作為判斷盜竊既遂或未遂的具體標準，是符合盜竊罪的本質特徵的。至於行為人是否最終達到了非法佔有並任意處置被盜物的目的，不影響盜竊既遂的成立。在本案中，被告人譚某在實施盜竊行為時，已將被盜物（風鑽）扛出倉庫並扔到倉庫的圍牆外，這時其已將風鑽置於自己實際控制之下，同時也造成風鑽脫離了所有人礦務局的控制，屬已非法佔有了風鑽，此時，盜竊罪的全部構成要件均已齊備，構成了盜竊既遂。至於案發後風鑽立即被找到並返還失主，僅是譚某盜竊既遂後未給礦務局造成直接經濟損失的酌定從輕處罰情節，不是盜竊未遂的標誌。

【】計程車司機藏匿乘客提包的行為之定性

作者： 李登峰 何丹萍  發布時間：2008-09-03 08:46:23

案情

2008年1月4日深夜，王某從一娛樂城出來，攔下吳某的計程車，向吳某說了目的地，即坐上副駕駛座位。車子開後不久，王某換到後排座位。約四十分鐘後，到達目的地，王某打算付車費時，發現自己一向隨身攜帶的提包不見了，便在後排座位上尋找，未果，遂想可能落在娛樂城了，於是打電話叫自己的朋友過來付車費。此時，司機吳某發現副駕駛座位的腳墊處有一隻提包，便假借下車方便，把提包藏到附近的小弄堂里，待王某的朋友到來付完車費與王某一起離開後，又返回小弄堂取走提包。吳某回到家後，發現包內有外幣、人民幣、超市購物卡若干，共計價值人民幣6萬餘元，遂揮霍殆盡。

分歧

對計程車司機吳某的行為如何定性存在兩種觀點：第一種觀點認為，吳某將他人的遺忘物佔為己有，構成了侵占罪；第二種觀點認為，吳某系秘密竊取他人財物，應以盜竊罪定性。

評析

本案主要涉及侵占罪和盜竊罪的區別問題。如何正確區分侵占罪和盜竊罪，實踐中存在諸多疑問。筆者認為本案構成盜竊罪，理由如下：

1.從主觀上來看，吳某產生犯意的時間符合盜竊罪的特徵

侵占罪和盜竊罪均以非法佔有為目的，但從犯罪主觀方面來看，二者犯意產生的時間並不相同。侵占罪是合法佔有他人財物之後，產生了非法佔有的犯意。而盜竊罪的犯意則產生在佔有財物之前，並在非法佔有的犯意支配下實施秘密竊取的行為。結合本案，吳某看到副駕駛座位腳墊處的提包時並未形成對提包的佔有，此時，吳某產生了非法佔有的犯意，並在這一犯意的支配下，將提包轉移至小弄堂內，待乘客和其朋友走後，將提包取出，據為己有。因此，吳某的犯意產生在佔有財物之前，符合盜竊罪的特徵。

2.從行為方式來看，吳某的行為應當構成盜竊罪

盜竊罪在客觀方面表現為行為人實施了不為財物的所有人、保管人所知曉的方法秘密竊取他人財物，其行為方式表現為積極的作為；而侵占罪在客觀方面則表現為消極的不作為，即將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法佔為己有，拒不退還或者拒不交出。侵占罪的佔為己有的手段可以是公然的，也可以是秘密的，但不論是公然的還是秘密的，其行為方式均表現為消極的不作為。就本案而言，司機吳某在王某於後排座位找不到提包的情況下，趁王某給其朋友打電話，注意力分散之機，假借下車方便，從副駕駛座位的腳墊處拿走提包，並將提包置於小弄堂內，待王某及其朋友付完車費離開後，又返回小弄堂，取走提包。這一系列的行為都是通過積極的作為方式，意圖實現非法佔有他人財物的目的，應當構成盜竊罪。

3.從犯罪對象來看，吳某的行為也構成盜竊罪

主張吳某行為構成侵占罪的觀點最有力的論據就是本罪侵犯的對象是遺忘物，從而認為，計程車司機構成了侵占罪。然而，筆者認為，侵占罪的對象包括遺忘物，但是，並非所有將遺忘物非法佔有的行為均構成侵占罪，有的仍可能構成盜竊罪。將他人的遺忘物非法佔為己有的行為究竟構成侵占罪還是盜竊罪，歸根結底要看財物的控制狀態，即看財物到底是處於所有人或者保管人等相關人員的控制之下，還是處於無人控制的狀態。如果財物處於無人控制的狀態，行為人取得財物的行為就是拾得他人的遺忘物，拒不退還的，構成侵占罪；如果財物仍處於他人的控制之下，行為人通過秘密竊取的方式非法佔有財物，則構成盜竊罪。那麼，怎樣分析並確定財物的控制狀態呢？因社會生活包羅萬象，千變萬化，無法一概而論，故需要針對個案的具體情節，參酌社會生活的一般準則加以判斷。通常而言，如果財物所有人只是暫時遺忘，在空間和時間上都比較接近，不宜認定對財物失去了控制，而應當認定財物仍在所有人的控制之下。結合本案，計程車是一個狹小的封閉空間，因王某起先坐在副駕駛座位上，其提包掉在副駕駛座位的腳墊處，後來換到後排座位，對自己換座以及提包有可能掉在副駕駛座位的情節，王某隻是暫時遺忘，無論從時間還是空間上來看，都非常接近。倘若司機吳某不假借方便秘密將提包轉移到小弄堂內的話，王某及其朋友完全可能在副駕駛座位的腳墊處找到該提包。因而可以認為，在吳某秘密將提包轉移到小弄堂之前，該提包仍然處在所有人王某的控制之下，正是吳某的秘密轉移行為，才使王某最終失去了對提包的控制。因此，司機吳某秘密轉移提包，使他人對自己的提包失去控制，其行為理當以盜竊罪定性。

綜上，無論從主觀方面來看，還是從行為方式和犯罪對象等客觀方面來看，司機吳某的行為都構成了盜竊罪。雖然吳某盜竊的是遺忘物，與一般盜竊罪的對象有所不同，但這並不能改變其行為的性質。

（作者單位：浙江省平湖市人民法院）

【】猜測他人的賬戶與密碼並非法轉賬佔有他人財物構成盜竊罪

作者：陳建華  發布時間：2008-07-02 08:12:33

 案情

  　　被告人王常生原系南昌市商業銀行東湖支行李家莊二級支行的保安，同時兼代收客戶以現金方式交納的水電費並指導客戶使用自助終端機。2007年4月始，王常生利用工作便利在自助終端機上先後猜測到78位儲戶的密碼、賬號，並以化名「王劍波」的假身份證在商業銀行開設2個賬戶，用於轉賬支取款項。自5月1日至4日，王常生在自助終端機上分84筆，通過儲戶鄧冬妹的賬戶為中轉賬戶或直接經轉賬的方式，將78位儲戶共計235372元的存款轉至「王劍波」賬戶上，並於5月1日、2日從該賬戶支取現金23500元。當銀行追查時，王常生4日下午從該賬戶中支取現金20萬元，藏匿於家中，當日被抓獲。案發後，追繳贓款20萬元，王常生揮霍2.31萬元，餘款在賬戶中未支取。

裁判

檢察院以王常生犯盜竊罪向法院提起公訴。王常生及其辯護人對指控的事實不持異議，但認為王常生是利用職務之便利秘密竊取商業銀行的巨款，構成職務侵占罪。法院審理後以盜竊罪對被告人王常生定罪處刑。

評析

本案被告人利用熟悉掌握自助終端機操作，通過猜配未改原始密碼儲戶的賬號的方式竊取儲戶信息，然後使用儲戶的賬戶與密碼將存款轉出，非法佔有他人財產。這其中，行為人既冒用了儲戶名義欺騙銀行，又背著儲戶秘密竊取了其財產。盜竊行為與詐騙行為交織在一起，如何定性，存在不同的意見：

第一種意見認為，行為人採取秘密手段竊取儲戶的銀行信息資料，並利用這些信息資料騙取銀行「自願支付」存款，應定詐騙罪。理由是：被告人通過自助終端機猜測的秘密方式獲取到儲戶賬號等信息資料，雖是一種盜竊行為，但其所指向的對象來看，並不具備實際價值，被告人此時的行為尚未取得被害人的財物，取得賬號等信息資料並不等同於實際或者必然可以佔有相應的財產。因此，僅僅獲取到儲戶的賬號等信息資料尚不能認定已構成盜竊罪，至多可視為犯罪的預備。而其利用猜測獲取到的儲戶信息資料冒用儲戶的名義取款，實質是一種虛構事實，騙取銀行（自助終端機）的信任，從而使銀行產生錯誤認識而做出「自願支付」的行為（實施轉賬），使犯罪行為得以實施。該犯罪的主行為本質上不是秘密竊取行為，而是冒用騙取，符合詐騙犯罪的特徵，故應定詐騙罪。

第二種意見認為，行為人通過猜測獲取他人未改原始密碼的賬號，本身是一種竊取行為，其直接目的也是為了竊取賬戶內的銀行存款。被告人竊取到賬號後，利用銀行只讀客戶信息並在驗證客戶信息相符的情況即能實施轉賬的功能達到其進一步竊取客戶存款的目的，被告人這一階段的行為不能認為是冒用客戶的名義，而應視為先前盜竊的繼續。因為，銀行的機器不能作為被詐騙的對象，機器並不具備人的「意識」，因此認為自助終端機「有意識」地作了處理（轉賬）行為有點牽強，銀行的機器是不能成為被詐騙的對象。因此被告人的行為應定性為盜竊罪。

第三種意見認為，行為人通過猜配出他人未改原始密碼的賬號，是一種秘密竊取的行為，其目的是為了竊取儲戶的銀行存款。被告人竊取到賬號後，利用自助終端機機械地判讀儲戶信息資料進一步竊取儲戶的存款，應視為系先前盜竊的繼續，構成盜竊罪，但並不因此否認自助終端機可成為被詐騙的對象。因為控制自助終端機的程序是人設計的，是人的意志的體現，使自助終端機做出錯誤判斷，實質上等同於使程序的設置者（銀行管理者）陷於錯誤——受騙。如同用偽造的信用卡在自助終端機上提款構成詐騙罪一樣。

　  筆者認為，盜竊行為與詐騙行為交織在一起時應注意綜合分析：(1)取得儲戶財產信息資料的方式。儲戶信息資料包括儲戶信息資料有形載體（如存摺、信用卡、有價證券等）和無形載體（如賬戶、密碼、個人身份識別信息等）。一般來說，儲戶財產信息資料是盜竊取得的，應定盜竊罪；是搶劫取得的，應定搶劫罪；是撿來的遺失物，應定詐騙罪；是非法佔有的遺忘物，應定侵占罪等等。(2)實現儲戶信息資料中財產的方式。一般來說，持有儲戶財產信息資料，即可獲得相應財產的控制權的，按其取得儲戶財產信息資料的方式定罪。如上條，支取盜竊所得的不記名有價證券、不加密存摺等款項，構成盜竊罪。但若實現儲戶信息資料中財產還需採用其他手段的，構成犯罪手段上的牽連，應從一重罪而論。刑法規定的「盜竊信用卡並使用的」按盜竊定罪，實際上就是從一重罪論，因為使用盜竊的信用卡很可能要偽造身份證明等。

　　（作者單位：江西省南昌市中級人民法院）

【】共同佔有者私自拿走財物的行為如何定性

作者：陳增寶  發布時間：2003-11-10 08:05:16

案情

２００２年６月，被告人王某與同鄉張某從原籍來浙江省杭州市打工，為李某看管倉庫。倉庫有兩道門，外面的一道門有一把鎖，裡面的一道門有兩把鎖，王某與張某各持不同鎖的鑰匙一把，李某自己持有鑰匙各一把。為方便看管，李某安排王、張暫住在位於兩道門之間的一間房內。２００３年５月２８日晚，王某趁張某外出之機，採取撬鎖的手段打開倉庫的里外二道門，然後叫了三輪車工人將倉庫內價值人民幣１０萬餘元的貨物轉移至他處，後銷贓。

分歧

本案如何定性，主要有二種意見：一種意見認為，本案財物系處於王、張共同佔有之下，可視為他人佔有之下的財物，王某採取秘密竊取的手段，侵害了他人對財物的佔有，構成盜竊罪；另一種意見則認為，本案財物的所有權屬李某，王、張只是受李某委託佔有該財物，王某私自拿走共同所佔有的財物，其實質是侵犯了委託者對受託者的委託信賴關係，應構成侵占罪。

評析

筆者同意第一種意見，即王某的行為構成盜竊罪。理由如下：

第一，王某與張某之間形成的「共同佔有」是獨立於王、張個人佔有的「第三者」，王某的行為實質是侵犯了「共同佔有」。王、張受李某的委託，各執一把鎖的鑰匙，主觀上具有共同看管倉庫、佔有財物的意思，客觀上形成了一種共同的現實的支配力，符合共同佔有的特徵。張某外出，但其隨身攜帶保管倉庫鑰匙，對倉庫內的財物仍存在支配力，故其暫時的外出，並不能否定其與王某之間形成的共同佔有之持續性；另外，共同佔有不可等同於共同佔有者的個人佔有。顯然，王某、張某雖各執一把鎖的鑰匙，但不能單獨打開倉庫之門，王某、張某之一人對倉庫內的財物不具有完全、足夠的支配力，所以，不能視財物處於某一人的單獨佔有之下。他們只有在同時使用鑰匙的情況下才能打開倉庫之門，這種共同佔有的狀態具有獨立性。那種將共同佔有等同於個人佔有，將拿走共同佔有之下的財物行為等同於拿走個人佔有之下的觀點並不正確，其結論錯在難免。

第二，從取得財物的方式上看，王某的行為系秘密竊取，符合盜竊罪的特徵，而不符合侵占罪的特徵。侵占罪的行為人非法佔有財物時，被佔有的財物已在行為人的持有和控制之下，行為人只要採取欺騙、抵賴等手段使持有變為非法佔有，其手段既可以是秘密的，也可以是公開的。而盜竊罪在行為人非法取得財物之前，財物並不在自己的佔有之下，須以自認為不被人發覺的秘密手段「奪取佔有」，才能實現非法佔有。本案中王某趁張某外出之機採取撬鎖的手段，完全符合秘密竊取的盜竊罪特徵。王某為掩蓋「內盜」的事實，故意將自己持有鑰匙的里外門鎖也撬開，偽裝「外盜」的特徵，轉移視線，更加反映了其秘密性的本質。

第三，王某的行為並不直接侵犯委託者對受託者的委託信賴關係。僱主李某僱傭王某、張某看管倉庫，雙方成立僱傭合同關係，王、張對僱主財物負責看管並確保安全是其適當、完全履行合同義務的表現。如果王、張因保管不善而致使財物丟失、被盜或毀損，應當承擔賠償之責。本案中張某擅自外出致使財物被盜，應當負有賠償的責任，僱主李某可向其主張賠償。在未發現系王某所盜的情況下，李某當然也同時享有向王某請求賠償的民事權利。所以，從實質看，李某的權利並未受到刑法意義上的根本性的損害。就此而言，王某的行為並不直接侵犯委託者李某對受託者的委託信賴關係。

第四，從非法佔有目的的產生時間看，王某的行為亦符合盜竊罪的特徵，而不符合侵占罪的特徵。既然侵占罪是將自己持有的他人財物轉歸己有，其非法佔有目的的產生時間不可能產生在持有他人財物之前；而盜竊罪中的非法佔有目的只能產生在持有、控制他人財物之前。本案財物處於王、張的共同佔有之下，並非處於王某的個人佔有之下，其非法佔有目的顯然產生在其個人佔有財物之前，故符合盜竊罪的特徵。

【】拾得他人信用卡從自動取款機取款——不應一概以盜竊罪論處

作者：王瑞峰  發布時間：2005-09-28 07:12:07

8月10日本版刊登了《非法冒用他人信用卡從自動取款機取款如何定性》一文。該文提出的「拾得他人信用卡從自動取款機取款的行為完全符合盜竊罪的構成，應當以盜竊罪定性」及不構成侵占罪的觀點，筆者認為值得商榷。要討論這一問題，有必要對信用卡的性質和盜竊罪的法律特徵進行分析。

從國家相關法律法規等規定中可看出，信用卡有三個顯著的特性：一是信用卡是金融單位按照一定的條件和程序向持卡人發放的具有結算、支付、轉賬、存取現金等功能的金融財產權利憑證；二是對信用卡記載的財產權利，是用持有信用卡並同時持有密碼的方式進行保護；三是只要取得信用卡並取得卡上的密碼，就可以立即將卡上記載的財產權利轉換為現金。信用卡的上述特徵說明，如果所有人僅僅遺失信用卡而未遺失密碼，拾得信用卡的人並不能取得卡上記載的財產；而如果同時遺失信用卡和密碼，那就等同於遺失卡上記載的財產。盜竊罪有兩個顯著特徵，一是取得他人財產的方式具有秘密性，即非法取得財產的過程不讓他人知道，特別是不讓財產所有人知道；二是使非法佔有的財產脫離財產所有人的控制，即在竊取的財產被非法佔有之前，是在財產所有人的控制之下的。財產所有人控制財產的形式，有自己佔有、放在自己可以掌握的地點保管、委託他人保管等形式。

根據以上對信用卡性質和盜竊罪特徵的認識，我們再來對拾得他人信用卡從自動取款機取款的幾種情形進行分析。

第一種情形是僅拾得他人遺忘或遺失的信用卡，並未拾得密碼。這時，拾得人不掌握密碼，並未實際控制信用卡中的資金。而拾得人只有盜竊密碼、破譯密碼、試測密碼，才能從自動取款機上提取現金。如拾得人盜竊、破譯或試測出了信用卡的密碼，這種行為對於信用卡所有人具有秘密性，並且也使信用卡上記載的財產權利了脫離了財產所有人的控制，就符合盜竊的構成要件。

第二種情形是同時拾得他人遺忘的信用卡及其密碼。這時，信用卡上記載的財產權利完全脫離了所有人的控制，信用卡已是可以隨時兌現的財產權利憑證。拾得人拾得信用卡的行為可以是公開的行為，並且拾得人在拾得信用卡和密碼之前，失主對信用卡上記載的財產已經不能控制。拾得人使用拾得的信用卡和密碼到自動取款機上取款的行為，完全不具有盜竊的特徵，而是構成侵占罪。

第三種情形是同時拾得他人遺失的信用卡和密碼。基於與第二種情形相同的理由不能認定為盜竊，但能否認定為侵占罪呢？我國刑法並未對拾得遺失物拒不交還是否屬於犯罪作出規定。遺忘物區別於遺失物有兩個特徵：一是遺忘物在存放時，是失主有意識的行為，失主對財產遺忘的時間和地點是明確的；而遺失物的遺失是失主無意識的行為，遺失的時間和地點失主不一定明確。二是拾得人對遺忘物的失主有時是明知的，對失主必然很快回來尋找是可以預料的；而拾得人對遺失物的失主不一定明知，對失主是否會很快回來尋找不一定能預料。根據罪刑法定的原則，對拾得他人遺失的信用卡從自動取款機取款的行為，只能定性為不當得利。

設計搶劫圈套索要錢財如何定性 

                          吳海闊 

 來源：《檢察日報》2009年9月27日實務版

 案情：許某與劉某、張某、趙某商議，設計由許某找孫某搶趙某。等其得手後，由劉某、張某出面抓孫某，再以搶劫為由向孫某父母索要錢財。而後許某四人依計行動，許某給孫某一把匕首，讓孫某搶劫已坐在某賓館門口等待的趙某，見孫某過來，趙某立即將手機拿出來送給孫某，此時劉某、張某從躲藏處出來將孫某抓獲捆綁，由張某、劉某看管。其間二人多次毆打孫某。許某、趙某以孫某搶劫為由向孫某父母索要2萬元作為私了放人的條件，否則將孫某送交公安局。孫某父母報案後，公安機關將孫某救出，許某與劉某、張某、趙某被抓獲。 

分歧意見：第一種意見認為，許某、劉某、張某、趙某構成敲詐勒索罪。第二種意見認為，許某、劉某、張某、趙某構成綁架罪。 

評析：筆者贊同第二種意見。綁架罪與敲詐勒索罪的區別主要在於：一是敲詐勒索罪是對被害人威脅、要挾，使被害人不敢反抗而被迫交付財物；而綁架罪多是對被綁架人實施人身強制，以此勒索第三人財物。二是敲詐勒索所針對的被害人一般是同一人；而綁架罪的綁架對象和勒索對象是不同的人。三是敲詐勒索犯罪中被害人一般不會受到實際的身體強制，而綁架罪被害人的自由則會受到限制。 

 本案中，許某等四人設計了一個圈套，以一個貌似合法的手段先將孫某非法拘禁，而後又以貌似合法的手段向孫某父母索要錢財。其行為既侵害了被害人的人身權利又侵害了被害人的財產權利，而敲詐勒索一般只侵害被害人的財產權利。此案不同於常案的是，對於被害人來說其限制人身自由和勒索財物都有一個貌似合法的理由，但這個理由其實是一個圈套，作為綁架勒索的借口，並不能改變其綁架行為本身的性質。

(作者單位：河北省大廠回族自治縣人民檢察院)

謊稱購煙以假換真應構成盜竊罪

作者：李 紅  發布時間：2009-02-18 08:04:27

來源：《人民法院報》2009年2月18日刑事審判

案情：2007年10月21日，張進、顧校攜帶假冒的黃南京牌香煙，在江蘇省淮安市某小區個體小超市，向老闆稱要買黃南京煙一條，老闆將香煙遞給張進，顧校又稱還要蘇煙，張進乘老闆轉身拿蘇煙時，將老闆的黃南京煙放入自己的包中，並將事先備好的假黃南京煙拿出放在櫃檯上。隨後，張進、顧校與老闆砍價，並以價格太高為由不買離去。同年10月至12月間，張進、顧校用上述方法作案13起，共「調包」所得香煙價值3200元。

分歧：對本案的定性，有兩種不同意見。

第一種意見認為，本案構成詐騙罪。理由是二被告人以非法佔有為目的，採取以假換真的欺騙手段，騙取他人財物，且財物是被害人主動交與被告人，故構成詐騙罪。

第二種意見認為，本案應定盜竊罪。

評析：筆者同意第二種意見，被告人應構成盜竊罪。具體理由如下：

被害人將煙交給被告人，僅是將香煙供被告人查看與選擇以便其決定是否購買，並非將香煙無償給予被告人的處分行為，在此階段，無論是在手中查看，還是放在櫃檯上查看，香煙均還在被害人的控制與管理之下，並未發生佔有的轉移。被告人乘被害人轉身之機以假換真的「調包」，對被告人而言，是秘密竊取並不是被害人「自願」將財物給被告人佔有。

 被告人聲稱買煙，以及以假換真，從性質上看，可以當作是虛構事實隱瞞真相，但這種虛假欺騙手段，並不是要產生讓被害人信以為真並直接交出財物的錯誤認識，而是用來迷惑、干擾被害人的注意力，並讓被害人主動配合將財物竊取，這種弄虛作假的欺騙已經完全不是詐騙意義上的騙了。

 從欺騙與佔有財物的時間關係上來看，詐騙行為是先實施欺騙行為，而後基於欺騙騙得財物，即先欺騙後佔有。而本案中，謊稱買煙的欺騙行為並沒有導致被害人將煙給予被告人，只是使財物與被告人的距離變近了，方便行竊，因此，最初的欺騙未產生佔有財物的效果。隨後被告人實施了乘人不備的秘密、以假換真的行為，即對被害人而言，該行為表象是被告人先佔有真香煙，拿出假香煙欺騙被害人。所以從時間關係上看，是被告人先佔有了財物，然後再欺騙被害人，讓被害人信以為真，以為香煙還在，沒有丟失，被告人可以安全離開。所以本案的欺騙與佔有關係在時間順序上也不符合詐騙行為的構成。

 綜上所述，本案的欺騙只是方便了被告人盜竊行為的實施和盜竊後的安全撤離現場，並沒有產生讓被害人信以為真的「自願」交出財物的處分行為，被害人的財物受損，完全是被告人的秘密竊取行為所致，故本案應該構成盜竊罪。

  　                             　（作者單位：江蘇省泗洪縣人民法院）

嚇退盜竊者佔有作案工具及贓物構成何罪? 

鄧文東　王曉倩 

 來源：《檢察日報》2009年1月18日星期日實務版

一、基本案情 

2008年2月份的一天夜裡，某村村民婁某、丁某、李某等五人聽到本村樹林里有鋸樹的聲音，懷疑有人偷樹，就一起去查看，犯罪嫌疑人聽到動靜後逃離現場，現場遺留油鋸一台(價值1000元)，拖拉機一輛(價值3000元)，被盜伐的樹木30餘棵(價值400元)。婁某等人商定將上述物品交到派出所，但在去派出所的路上，這幾個人改變主意並達成共識:由婁某拿出2000元分給丁某等幾個人，東西歸婁某所有。 

二、分歧意見 

第一種意見認為，婁某等人的行為應定為盜竊罪。理由是他們的行為符合以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物數額較大的盜竊犯罪特徵。 

第二種意見認為，婁某等人的行為應定侵占罪，但由於數額較小不構成犯罪。理由是他們的犯罪對象是盜伐人遺留在現場的物品，這些物品應屬於侵占罪中的遺忘物。 

第三種意見認為，婁某等人的行為應定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。理由是盜伐人留在作案現場的物品應屬於犯罪所得。隱瞞、掩飾上述物品就構成此罪。 

第四種意見認為，婁某等人不構成犯罪。

三、評析 

筆者同意第四種意見，婁某等人的行為不構成犯罪。理由是: 

一、婁某等人的行為不屬於秘密竊取 

盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物的行為。本案婁某等人是聽到有鋸樹的聲音，而去查看是否有人盜樹，到案發現場時盜竊者已走，現場遺留的油鋸、拖拉機等作案工具以及樹木30棵，不是婁某等人竊取的。既然沒有秘密竊取的行為，自然就不構成盜竊罪。 

二、婁某等人的行為不構成侵占罪 

 侵占罪是指以非法佔有他人財物為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交還的行為。也就是說侵佔的前提是他人委託代為保管的財物、他人的遺忘物、地下的埋藏物。本案中，盜竊者因被人發現丟下贓物及作案工具逃跑，顯然，婁某等人佔有的不是他人委託代為保管的財物。遺忘物是指財物的所有人或者持有人由於不慎而暫時失去佔有、控制的財物。本案中作案工具及贓物，不是盜竊者因不慎而暫時失去佔有、控制的財物，而是懼怕被抓獲主動丟棄的，也就是說本案作案工具及贓物都不屬遺忘物。埋藏物是指埋藏於地下的財物，本案涉及的顯然不是埋藏物。既然本案涉及物品既不屬於他人委託代為保管的財物，也不屬於他人遺忘物，更不屬於埋藏物，那麼就不符合侵占罪對客觀方面的要求，不構成侵占罪。 

 三、婁某等人的行為不是掩飾、隱瞞犯罪所得 

 掩飾、隱瞞犯罪所得罪，是在《刑法修正案(六)》第十九條對刑法第三百一十二條修改後，最高人民法院、最高人民檢察院《關於執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定(三)》中確定的新罪名。該罪是指明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的行為。本案從表面上看，似乎是符合明知而窩藏的特徵，但是，掩飾、隱瞞犯罪所得罪還有一個前提，即原犯罪嫌疑人有意思表示(不論以何種借口、何種理由)，讓掩飾、隱瞞犯罪所得人為其實施窩藏、轉移、收購、銷售等行為。本案盜竊者是丟下東西逃跑的，並沒有讓婁某等人窩藏、轉移、收購、銷售的意思表示，所以婁某等人也不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。 

綜上所述，根據罪刑法定原則，婁某等人的行為並沒有與之完全對應的罪名，那麼就意味著婁某等人不構成刑事犯罪。另外，根據刑法的謙抑性，也不易將現實生活中人民群眾思想覺悟不高，貪圖小便宜，或者是法律意識不高等問題都上升到刑法的高度來調整。刑法是最嚴厲的懲罰，施之過寬，並不利於和諧社會的建設。 

                                      (作者單位:河北省冀州市人民檢察院)

【】深夜行竊，鎖住被害人房門，被害人睡著而渾然不覺

——盜竊還是搶劫

作者：曾友益  發布時間：2005-08-10 08:07:07

案情

李某家辦了一個養豬場，養有多頭牲豬。同村的張某對之早有竊取之心，但李某在養豬場專門建了一間小屋，每晚都在小屋裡睡覺，以守護養豬場，張某一直未找到下手機會。2005年5月4日深夜，張某準備了一把鐵鎖悄悄來到李某的養豬場，先用鐵鎖鎖住李某睡覺的房門，再偷偷地從養豬場里趕走4頭牲豬。次日晨，李某起床後發現門被鎖，在叫來人打開後，才發現4頭牲豬被盜，遂向公安機關報案。另張某銷贓後得款5300元。

分歧

對於張某的行為應如何定罪處罰，有兩種不同觀點：第一種觀點認為，張某秘密竊取他人財物價值達5300元，已構成盜竊罪；第二種觀點認為，張某為非法佔有他人財物，採取了使他人不能抗拒的手段，已構成搶劫罪。

評析

筆者同意第二種觀點，理由如下：

搶劫罪是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法使他人不能抗拒，強行將公私財物搶走的行為。本案中，張某先用鐵鎖鎖住李某睡覺的房門，然後從李某的養豬場趕走4頭牲豬。怎樣認定張某鎖門的性質，是判斷張某是否構成搶劫罪的關鍵。

筆者認為，只要行為人實施了暴力、脅迫或者其他方法使他人不能抗拒，強行將公私財物佔有的行為，就符合搶劫罪在客觀方面的構成要件。可見，行為人在以其他方法實施使被害人不能抗拒的行為時，並不以被害人知道、察覺行為人已實施了不法行為，或者對行為人的不法行為予以反抗為條件，關鍵是看行為人是否已實施了使被害人不能抗拒的行為。本案中，張某將李某鎖在屋內時，李某已睡著，雖然不知曉張某已將自己鎖住，但張某已實施了使李某不能抗拒的行為。也就是說，不管李某是否知道張某已將其鎖在屋內，張某的行為實際上已使李某處於不能抗拒之中。即使李某察覺有人「偷」豬，由於他的人身已被「限制」在屋內，對行為人 「偷」豬的行為也無法阻止。故張某實施的將李某鎖在屋內的行為，儘管李某尚不知道，但這是張某使李某不能抗拒而將牲豬趕走的一種方法，所以張某的行為在客觀方面符合搶劫罪的構成要件，已構成搶劫罪。

編後：此案頗耐人尋味。張某的犯意是能偷就偷，偷不了就搶，所以先在李某睡覺的房門鎖上了一把鎖（如果被發現後使李某不能抗拒），最後他實際上達到了偷的目的。搶劫要以當場使用暴力、脅迫或者其他方法使他人不知、不敢或不能抗拒為手段，如果被害人對這些手段都渾然不覺，且這些手段也未發揮作用，是否仍構成搶劫罪，編者心存疑慮。比如，行為人攜帶兇器盜竊（如果被發現就使用暴力）應定搶劫還是盜竊？歡迎讀者發表看法。

【】張某的行為構成盜竊罪

作者：中國政法大學教授 侯國雲  發布時間：2005-08-31 08:27:47

筆者認為，張某的行為只構成盜竊罪，不能以搶劫罪論處。理由有以下幾點：

一、搶劫罪客觀要件中規定的「暴力、脅迫或者其他方法」是專指針對人身實施的行為，而不是針對物體實施的行為。因為，只有針對人身實施的「暴力、脅迫或者其他方法」才能對被害人起到使其「不能反抗、不知反抗或不敢反抗」的作用。本案中，張某的手段（加鎖）行為針對的是小屋，而不是張某的人身，因而不能以搶劫罪論處。假如張某是將李某的雙手或雙腳鎖住，使得李某不能反抗，那就應以搶劫罪論處。需要注意的是，這裡所講的道理僅適用於搶劫罪，不適用於其他犯罪。比如，綁架罪或非法拘禁罪，將被害人鎖在一個籠子里、鐵櫃中或者一間小屋中，當然屬於對人身自由的剝奪，同時也會使被害人不能反抗。這類犯罪的特點是，先剝奪了被害人的人身自由，再將其鎖在一定的空間內，以剝奪其反抗能力。但搶劫罪的特點是「突然間對人身實施暴力」，這隻有直接對人身實施才能起到 「使被害人不能反抗」的作用。本案中，張某的行為是直接針對房屋實施的，而不是直接針對李某的人身實施的，所以，不能認定為搶劫罪的暴力。

二、張某實施的行為並未使李某陷於不能抗拒的境地。雖然張某將李某居住的小屋從門外反鎖，但並不能真正妨礙李某的反抗能力。因為李某的手腳未被捆綁，人身自由仍在，假如李某察覺張某的行為，儘管門被反鎖，仍然可以破門而出，也可以打電話報警。這就是說，李某的人身權利並未受到侵害，張某的行為並不能使李某陷於不能反抗的境地。

三、張某犯罪的手段主要是秘密竊取，而不是以暴力奪取。張某專門選擇夜間行動，而且在行動時盡量避免發出聲響，也未帶任何行兇的工具，說明張某從預謀到實施，都帶有明顯的盜竊意圖，沒有搶劫的意思表現。

「買真煙換假煙」：盜竊還是詐騙？ 

王成華 

 來源：《檢察日報》2009-9-6 實務版

 案情：2009年1月1日，張某到王某的商店，張某稱要買10條香煙送人，如果別人不要，他就退給王某。王某答應。張某付給王某5000元購煙款拿走了10條煙後回到賓館，在入住的房間內將從王某商店買到的這100盒煙拆封，將盒內真煙取出，放進在別處購買的偽劣煙，並使用特殊技術將每盒煙重新封好使其外包裝完好如初。之後，張某又到王某的商店，稱煙未送出去，要求退貨。王某收回了張某交給的假煙，並依約定將5000元返還給張某，張某付給王某100元「手續費」。張某後被警察抓獲。 

分歧意見：第一種意見認為，張某採取欺詐手段，秘密獲得他人財物的行為，涉嫌盜竊罪。 

 第二種意見認為，張某虛構買煙送禮的事實，隱瞞將真煙換成假煙的真相，非法佔有他人財物的行為，涉嫌詐騙罪。 

 評析：筆者同意第一種意見。

 盜竊罪與詐騙罪都是侵犯財產型犯罪，兩罪區分的關鍵在於：被害人是否基於認識錯誤而「自願地」處分財產。盜竊罪的行為方式是秘密竊取，行為人是在財物所有人、保管人、持有人不知情的情況下取得財物的。詐騙罪的行為方式是：行為人以非法佔有(所有)為目的實施欺騙行為———對方產生錯誤認識———對方基於錯誤認識而「自願」處分財產———行為人取得財產而被害人受到財產損失。也就是說，在詐騙罪中，對方一定要有基於錯誤認識而處分財產的行為，而且對於處分財產行為本身的「處分」性質是明知的，在形式上是「自願」的。因而，即使行為人非法取得財產的行為中有欺騙的成分，但如果不存在被害人基於錯誤認識而「自願」處分財產的事實，而是行為人最終通過竊取的方法取得他人財物的，則不可能成立詐騙罪，而是構成盜竊罪。 

 本案中，張某對被害人王某虛構了「買煙送人」的事實，隱瞞了「退回假煙」的真相，騙取由王某佔有的5000元錢的行為，其客觀上表現為張某捏造不存在的事實，騙取王某信任，使王某對事實產生錯誤認識，從而作出財產處分，似乎符合詐騙罪的構成要件。但是，本案中，行為人取得財產的關鍵手段為竊取。被害人王某給張某10條煙是正常交易行為，其間不產生錯誤認識的情形。 

 張某是在「買得」真煙後離開王某所在商店回到賓館，在真煙盒裡裝進假煙，返回王某商店退回假煙的。不但持續時間較長，而且在兩個地點完成，與「當場」秘密取得的一般盜竊形態有別。也和一般形式的「調包」即犯罪嫌疑人趁被害人不注意、轉身、一時離開等機會以假易真，從而竊得財物的行為也不盡相同。基於此，張某獲得真煙的行為是否涉嫌盜竊罪?盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次竊取的行為。從犯罪構成要件上看，盜竊罪具有以下特徵：侵犯的客體是公私財產的所有權；客觀方面表現為秘密竊取數額較大的公私財物或者多次竊取的行為。秘密竊取是指行為人主觀上自認為採用了不會被財物所有者、保管者、經手者發覺的方法，暗中竊取財物。秘密竊取之秘密性是盜竊罪的重要特徵，也是該罪區別於詐騙、搶劫、搶奪等其他侵犯財產罪的主要標誌。時空的轉換不是盜竊罪構成與否的條件障礙。張某的行為儘管與盜竊罪中的一般「調包」行為區別明顯，但仍然是張某犯罪目的得以實現的關鍵，對張某非法獲得真煙的行為應以盜竊罪定性。實際上，這種先採用欺騙手段使他人相信某種事實，然後再用竊取手段偷走他人財物的行為，刑法理論上稱為「欺詐型盜竊」，以盜竊罪論處。 

                                   （作者單位：陝西省紫陽縣人民檢察院）

【】疑案討論

發布時間：2005-08-24 08:13:48

編者的話：8月10日，編者將曾友益《深夜行竊，鎖住被害人房門，被害人睡著而渾然不覺——盜竊還是搶劫》一文在本報B 8版刊登出來，作為疑案交讀者來討論。不少讀者來稿就此案發表自己的看法，編者將陸續摘要刊出讀者的意見。

本案應定盜竊罪

張   涵

筆者同意該案定性意見中的第一種觀點，即張某秘密竊取李某5300餘元的財產，符合盜竊罪的犯罪特徵，而非屬搶劫罪。

誠如原文所言，認定張某鎖門的性質，是判斷其構成盜竊罪還是搶劫罪的關鍵。確實，張某鎖門的行為是出於防止李某被其盜竊行為驚醒或者睡醒後發覺而採取的一種使李某不能抗拒的主觀認識。但認為行為人在以其他方法實施被害人不能抗拒的行為時，並不以被害人知道、察覺行為人已經實施了不法行為，或者對行為人的不法行為予以反抗為條件，只要實施了使被害人不能反抗的行為就是搶劫，其理由則不全面以致結論欠妥。

首先，從搶劫罪客觀方面的要求來看，行為人為當場強行劫取公私財物所採用的其他令被害人不能抗拒的方法，必須與被害人不能抗拒或不知抗拒的結果有著直接的因果關係。如果不是行為人以某種行為使被害人處於不能反抗或不知反抗的狀態，而是行為人利用由被害人自己的原因（如被害人自己喝醉、因病昏迷等）或其他原因（如被害人被他人打昏、撞傷等不能反抗的狀態趁機奪其財物），則不屬於致被害人不能抗拒或者不知道抗拒。所以，行為人實施的暴力、脅迫以外的其他行為，應以被害人知道、察覺行為人已經或正在實施了不法行為為條件。結合本案，張某將李某反鎖在房中時李某並未發覺，在張某整個盜竊行為中李某並未醒，屬自然睡眠狀態。李某不知反抗的結果與張某鎖門之間並不存在實事上的因果關係，不符合搶劫罪客觀方面的特徵。

其二，搶劫行為實質上是一種雙重行為，由方法行為和目的行為構成。方法行為，是指為了能劫取財物而實施的暴力、脅迫或其他人身強制行為；目的行為，是指劫取公私財物的行為，即當場奪取財物，或者使他人當場交付財物。二者緊密結合，不可或缺，方能構成完整的搶劫行為。對本案而言，張某不存在強制人身的行為(因為在整個作案過程中李某並未醒來)。如果張某在實施偷竊過程驚醒了熟睡中的李某，且李某進行了反抗，那麼張某就構成了搶劫罪。

第三，搶劫罪與盜竊罪都屬於結果犯，從主觀方面要求來看都是直接故意，且都以非法佔有公私財物為目的。兩者的區別主要是前者是通過採用暴力、脅迫或其他令被害人不能抗拒的方法強行劫取、佔有他人財物，後者是通過秘密竊取的方法在所有人、持有人不知情的情況下，實現佔有他人財物的目的。本案中，「張某是能偷則偷，偷不了就搶」，並實施了相應的鎖門行為，然而在客觀上鎖門的行為並沒有引起限制李某反抗的危害結果，恰恰是在李某不知情的情況下偷走了價值5300元的4頭豬。張某雖有能搶則搶之意思，但在能偷時則放棄了搶的意志。所以，不能僅以鎖門這一行為確定整個危害行為的犯罪性質，否則就違反了主、客觀相一致的定罪原則。

綜上所述，張某的行為應當以盜竊罪定性，鎖門的行為可以作為量刑的酌情情節予以考慮。 (北京大學法學院自考部)  

既構成搶劫又構成盜竊

邢  朔

筆者對所討論的案例提出第三種觀點：張某既構成搶劫罪（中止），又構成盜竊罪（既遂），屬於牽連犯，應擇一重處罰。理由如下：

從主觀方面看，張某以非法佔有他人財物為目的，行為動機是能偷就偷，偷不了就搶。也就是說，張某在著手實施犯罪前，既有準備盜竊的故意，也有準備搶劫的故意，使盜竊罪與搶劫罪的主觀要件都存在。

從客觀方面看，張某先在李某睡覺的房門鎖上了一把鎖，為其搶劫的故意實施了積極準備。顯而易見，這正是為其搶劫「製造條件」的犯罪預備行為。而後，張某「順利」趕走4頭豬，李某並未驚醒，上鎖的手段沒有發揮作用。張某順其自然地放棄了搶劫行為，搶劫犯罪成立中止，同時其另一盜竊的故意得以實現並既遂。這樣解構張某的犯罪行為，符合了主客觀相一致原則的要求。

從犯罪構成來看，搶劫罪除侵犯了他人財產外，還侵犯了他人的人身權利。 「當場使用暴力、脅迫或者其他強制方法，強行劫取公私財物」是搶劫罪的客觀要件。同時，判斷實行搶劫行為的「著手」點是分析搶劫罪犯罪形態的首要要素。 「侵害法益的危害性達到緊迫程度時，就是實行行為的著手」。結合搶劫罪來說，被害人的人身和財產受到侵害的危害性達到緊迫程度時，才是犯罪的著手。本案中，張某上鎖的行為對熟睡的李某的侵害並未達到「緊迫程度」，應屬於預備階段。張某的犯意是「如果被發現後使李某不能抗拒」，其不確定性有別於直接強取。既未「著手」，何來「既遂」？所以，單純地將張某認定為搶劫罪既遂不太合適。

筆者認為，張某在構成盜竊罪的同時，其原因行為又觸犯了搶劫罪。因原因行為（搶劫）的條件未成而使結果行為（盜竊）順利實施；同時，因原因行為（盜竊）的既遂而使結果行為（搶劫）中止。兩行為此消彼長、互為因果，具有牽連關係，屬於牽連犯，在法律沒有特別規定的情況下，處罰原則是擇一重。具體到本案，張某盜竊數額達5300元，屬於數額巨大，相對搶劫中止的量刑算是重罪，宜認定張某構成盜竊罪。

關於編者提出的「行為人攜帶兇器盜竊（如被發現就使用暴力）應定搶劫還是盜竊」的問題，也可依本文方法析之。如某人攜帶砍刀深夜潛入他人家中行竊，事主睡夢正酣渾然不覺，他僅竊得500元。對此案可以認定行為人屬於牽連犯，最後宜認定構成搶劫罪（中止）。這並非是不合理地加大了被告人的刑罰，而由於此類犯意比單純一門心思的盜竊其主觀惡性明顯要深一些，對其合法地加大懲罰力度也正符合罪刑相適應原則，對於刑罰的目的也更具現實意義。(河北省高級人民法院)  

【】一次爭議並不激烈的討論

——《盜竊還是搶劫》一文的讀者意見

作者：裴王建 王麗娜等讀者  發布時間：2005-08-31 08:26:33

編者的話：

編者原打算挑選有代表性的讀者來稿，陸續刊出。然而，此次討論呈現出兩個意外讓編者不得不改變主意：一是讀者討論來稿如此之多；二是讀者意見幾乎是一邊倒，且論理大致相同。編者為盡量多刊出讀者來稿，只好還是採取以前的方法，將部分讀者的意見集納在一起，整理後刊出。即便如此，仍有大多數讀者的來稿無法刊登，編者只能深表歉意！

討論的案情

李某家辦了一個養豬場，養有多頭牲豬。同村的張某對之早有竊取之心，但李某在養豬場專門建了一間小屋，每晚都在小屋裡睡覺，以守護養豬場，張某一直未找到機會下手。2005年5月4日深夜，張某準備了一把鐵鎖悄悄來到李某的養豬場，先用鐵鎖鎖住李某睡覺的房門，再偷偷地從養豬場里趕走4頭牲豬。次日晨，李某起床後發現門被鎖，在叫來人打開後，才發現4頭牲豬被盜，遂向公安機關報案。另張某銷贓後得款5300元。

對於張某的行為應如何定罪處罰，有兩種不同觀點：第一種觀點認為，張某秘密竊取他人財物價值達5300元，已構成盜竊罪；第二種觀點認為，張某為非法佔有他人財物，採取了使他人不能抗拒的手段，已構成搶劫罪。

原文作者曾友益肯定了後一種觀點。

一、構成搶劫罪

江蘇高級法院史乃興：

本案涉及刑法理論不確定故意中「未必的故意」問題。一般認為，確定的故意是對犯罪事實的發生有著明確的認識，反之則是不確定的故意。「未必的故意」作為不確定故意的一種，是指認識到犯罪事實可能這樣發生，也可能那樣發生的心理狀態。換言之，行為人為達到犯罪目的對犯罪事實以何種具體形式發生並不在意。本案中，張某為達到非法佔有他人財物的目的，產生了盜竊或搶劫的犯意，但其主觀並不確定，是典型的「未必的故意」。

對「未必的故意」的處理，主要根據行為人實際實施的行為來認定。由於隨著行為人具體行為的實施，其主觀犯意由不確定轉向確定，行為是主觀的表徵。本案中，張某在盜竊或搶劫「未必的故意」情況下，先用鐵鎖鎖住李某的門，後又偷偷地將豬趕走。其鎖門的行為使李某不能抗拒自己的犯罪行為，屬於搶劫罪中暴力、脅迫以外的其他方法。儘管李某睡著而渾然不覺，但並不影響對張某搶劫行為的認定。因為搶劫罪中其他方法的認定並不以被害人是否知道並予以反抗為條件，而以是否實施了使被害人不能抗拒的行為來斷定。此時，張某主觀犯意由不確定轉化為確定的搶劫。

江蘇吳江市法院沈麗：

張某實施犯罪前，由於李某每晚都在養豬場的小屋睡覺，一直未找到偷豬的機會。犯罪當晚，張某準備一把鐵鎖來到李某的養豬場，並鎖住李某睡覺的房門。由此不難推定，張某已下定決心：不管李某是否醒來，一定要把李某的牲豬牽走。這顯然已不是「秘密竊取」的心理（秘密竊取的本質是自認為不為人知），而系強行佔有他人財產的故意，符合搶劫罪的犯罪故意。

張某把李某用鐵鎖鎖在房間里，即使李某醒來察覺有人偷豬，由於他已被鎖在屋內，也無法阻止，此系採取了令李某無法抗拒的方法。因此，張某實施了暴力、脅迫以外的其他方法使他人不能抗拒，強行將公私財物佔為己有，符合搶劫罪客觀方面的要件。

安徽歙縣法院錢鈞：

張某的主觀故意對定罪是至關重要的。張某的行為不能認為是「能偷則偷，偷不了就搶」，因為無法證明張某確信李某會睡到天亮，鎖門只是為了防止萬一；而是張某始終不知李某何時醒來，擔心其會突然醒來進行反抗。所以，張某進入養豬場先用鐵鎖鎖門，再偷偷趕走4頭牲豬的行為，應認定就是希望（不是放任）自己鎖門的行為能起到積極阻止李某進行反抗的目的，是搶劫的直接故意，張某「偷」的行為其實就是搶劫。

（持此種意見的還有：內蒙古烏拉特中旗法院丁維亮；江蘇淮安市中級法院華林；江西鷹潭市中級法院劉賽連，瑞金市法院鍾文華，萬安縣法院王小麗；河南沁陽市法院張愛君、韓反修等）

二、構成盜竊罪

最高法院裴王建：

本案行為人張某的犯意為能偷就偷，偷不了就搶。張某準備搶劫的手段沒用上就順利地非法佔有了他人財物，完全符合盜竊罪中使用為被害人所不知的秘密手段非法佔有其財物的特徵，應該構成盜竊罪。

搶劫罪從其客觀過程上看，包括手段行為和目的行為。手段行為是指「暴力、脅迫或者其他方法」，目的行為是指「非法佔有他人財物」。手段行為主要是為使被害人的人身受到強制，從而便於侵害人非法佔有被害人的財物。本案中，張某反鎖房門的行為能夠使李某的人身受到強制，如果單純從該行為看，可看作是搶劫罪中的手段行為。但關鍵在於該反鎖行為並沒有起到手段作用。張某非法佔有李某的4頭牲豬，並不是因為有了反鎖行為的存在，而是利用了李某睡著而渾然不知的客觀情況。

行為人在搶劫行為中既侵犯他人的財產權，也侵犯他人的人身權，且二者具有同時性或者當場性。本案從表面上看，張某用反鎖房門的方法限制了李某的人身自由，但實際上李某在睡眠中並未感覺也不可能感覺到，即對李某的身體強制是「不能犯」。張某侵犯的客體是單一的他人財產權，不符合搶劫罪複雜客體的特徵。

北京第二中級法院王麗娜：

判斷行為是否構成某種犯罪，必須考慮犯罪行為與犯罪結果之間的因果關係。如果行為人實施了兩種行為而造成了一個危害後果，那就要看是哪個行為引起了犯罪結果的發生，從而準確定罪量刑。本案中，張某雖然實施了鎖住被害人的房門的行為，但張某非法佔有他人財物的結果與其致使被害人不能反抗的行為之間沒有因果關係。因此，張某的行為只能是符合盜竊罪的客觀方面要件，應該定盜竊罪，而不能定搶劫罪。

搶劫罪不僅危害到被害人的財產利益，同時對其人身安全構成威脅。本案被害人整夜都熟睡不醒，很難說張某的行為對其人身安全構成了威脅。這也是筆者認為對張某行為定盜竊罪更為合適的理由。

此外，我國刑法對搶劫罪的量刑重於盜竊罪，筆者認為，對於存在疑點的案件，應本著刑法謙抑原則和疑罪從輕的原則，定量刑較輕的犯罪。因此，對張某的行為定盜竊罪合適。

廣州中級法院萬雲峰、中山大學法學院葉菲：

張某既實施了秘密竊取他人財物的行為，又實施了使他人無法抗拒的鎖門行為（屬於搶劫的「其他手段」之情形）。但整個來看，秘密竊取行為屬主要行為，也是和其秘密竊取財物的主觀故意相一致的外在表現；而鎖門的行為屬輔助行為，只是為其秘密竊取的目的在不能得逞的情況下所作的一個幫助性的行為。從法理上來說，這一鎖門的行為屬於搶劫的預備形態。從事實發展來看，被害人李某一直酣睡，既未發現房門被鎖，也未發現其牲豬被盜，從而張某順利地將豬秘密趕走。張某的犯罪主要行為還是秘密竊取，鎖門的行為並沒有發生其預期效能。按照刑法理論，這一預備行為應該為主要行為所吸收，在處斷上應以主要行為（秘密竊取）來定盜竊罪。

南京大學法學院李紅：

張某鎖門只是一種事前預防，即為防止李某突然醒來而走出小屋。它是排除障礙性動作，屬於盜竊的輔助行為，是盜竊行為不可分割的組成部分。而將李某鎖在小屋中，張某的企圖應有兩種可能：其一，確保盜竊牲豬成功；其二，確保事情暴露後，能及時棄豬而逃。而張某的企圖能否實現，取決於李某是否突然醒來。如果李某醒來，則張某的鎖門行為將實際產生效用，李某被困於小屋而不能有效抗拒，也無法實行抓捕，在此情形下，則張某的先前鎖門行為此刻即轉化為暴力行為：若張某強行趕走牲豬，則構成搶劫罪既遂；而若張某棄豬而逃，則構成搶劫罪的中止。但李某事實上並未醒來，張某先前的鎖門行為並未實際產生效用，因而沒有可能轉化為暴力行為。因此，張某鎖門行為並沒有法律評價的意義，與張某構成何罪無涉。

江西廣豐縣法院周小兵：

張某與李某是同村人，如果張某偷豬時被李某當場發現，就不會成功。這決定了張某不敢公然劫取李某牲豬。筆者認為，張某的鎖門行為是增強其盜竊行為的秘密性，從而達到防止李某發現其盜竊行為的目的。假設當天晚上李某就不在屋內，張某的鎖門行為根本就侵犯不了李某的人身權利，這與李某因在屋內睡著了而不知有人偷豬，並沒有根本的區別。因此，張某鎖門沒有實際的侵犯結果，不屬於侵犯他人人身權利的行為。

在特殊情況下，行為人的行為是否構成搶劫罪應以被害人是否知道、察覺為前提。最高法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干意見的規定》之八規定，「行為人實施傷害、強姦等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與搶劫罪實行數罪併罰；在被害人失去知覺或者沒有發覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之後，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數罪併罰」。

雲南星震律師事務所羅亞平：

對該案定性的關鍵在於對搶劫罪「其他方法」的理解。筆者認為，使用「其他方法」構成搶劫罪的，只有當方法本身的性質足以使人無法反抗且直接作用於受害人時（二者缺一不可），則不論實際效果如何均為搶劫。本案張某「鎖房門」的方法因其未直接作用於受害人且方法本身不足以使其喪失抵抗力，故定盜竊罪更為恰當。可以設想：受害人李某突然驚醒，發現房門被鎖有人偷豬，於是大聲叫喊同時企圖破門捉賊，這說明李某在拚命抗拒，「鎖房門」的方法本身不能使他喪失抵抗能力。此時張某若仍把贓物運走，或為盜竊或為搶奪。再設想：李某睡在屋內，門外拴條狗，張某用麻醉劑把狗麻倒將豬偷走。張某使用了典型的「其他方法」，但因其未直接作用於受害人，仍屬盜竊。

華東政法學院白江：

搶劫罪的暴力等要求對人行使有形力，但不要求對人的身體直接行使有形力，因此，對物體行使有形力從而壓制被害人的意志和與行動自由，達到了被害人反抗的程度，則屬於暴力等其他方法。刑法不懲罰無意志的行為，由此反之，可以得出壓制被害人的意志與行動自由必須是要被害人知道，察覺行為人已實施了不法行為。

如果張某在盜竊時將熟睡的被害人李某的房門鎖上，驚醒了李某，李某由於房門被鎖無法衝出房屋（其反抗被壓制了），這時就可認定張某這一鎖門行為壓制了被害人李某的意志與自由，達到了壓制被害人反抗的程度，就由盜竊轉化為了搶劫，成立搶劫罪。

江西南康市法院彭行鋒：

搶劫行為是否「當場」使用是關鍵。「當場」是相對於被害人而言，不管犯罪分子實施何種搶劫行為，如果被害人可以直接感覺到犯罪手段威脅的存在，即可視為當場，如果被害人都不知道這種行為，就不可能對其產生威脅作用，不能認定為當場。本案中，張某雖在李某的房門上加了鎖，目的是想讓李某喪失反抗能力，但因李某在熟睡中，該行為並未對李某產生任何作用，不符合搶劫罪的客觀要件。張某的行為只不過是為了完成其盜竊過程而實施的手段之一，李某發現門被鎖和豬被盜，那是在張某完成盜竊行為後才發現的，而且並不知曉是張某所為。所以，張某的犯罪行為是秘密竊取財物的行為，應定盜竊罪。

浙江杭州市江干區法院黃愛國：

認定成立搶劫罪的客觀方面表現形式中的「其他方法」，應當具備下列條件：在概念的內涵上，「其他方法」應與暴力、脅迫的內涵相一致；在行為作用對象上，行為應直接作用於被害人自身，而不是僅僅作用於被害人所處環境；在作用效果上，行為必須為被害人所感知，並足以達到使被害人不敢反抗、不能反抗或不知反抗的效果。

江蘇常州市天寧區法院吳光前：

刑事案件中，應排除一切合理懷疑。當對被告人定更重之罪的理由不是很充分時，就應盡量定一個有充足理由支撐的更輕的罪名，從而作出有利於被告人的解釋和判決。盜竊罪和搶劫罪的量刑畢竟相差很大，這樣做並不是放縱犯罪，而是為了更好地保障被告人的人權。

（持此種觀點的還有：天津河東區法院於楠，西青區法院邱長吉，寶坻區法院陪審員王連廣；河北撫寧縣法院石文婧，元氏縣法院張俊周；黑龍江山河屯林區基層法院張孝和；吉林敦化市法院姜健輝，菁華律師事務所王維林；遼寧錦州市中級法院金京釗，撫順市清原縣法院劉相軍，海城市檢察院李新紅；上海浦東區法院張斌；江蘇宿遷市中級法院朱千里、劉懷，蘇州市虎丘區法院蔣征宇，常熟市法院徐建東、蔣冬英，吳江市法院沈黎紅、柳獻東、陳嫻靜、庾向榮，泗洪縣法院崔永峰、唐玲、陳曉波，金壇市法院陳建，阜寧縣法院糜世明，常州市天寧區檢察院徐英，東台市檢察院魯紅芳、周玲玲；浙江餘姚市法院韓榮茂，台州市黃岩區法院董仁喜，臨海市法院梁統，嘉興市佳工法律服務所趙明本，樂清市房產管理局黃良宇；福建莆田市秀嶼區法院徐立強；安徽六安市中級法院周斌，泗縣法院盧燦民，梅山律師事務所吳代行；山東青州市法院王學堂，沂源縣法院謝宜山、李家永，海陽市政法委姜曉光，齊勝律師事務所董雲曉；江西南昌市西湖區法院龔文兵，九江市廬山區法院劉燕平，井岡山市法院韋成、明建中，吉水縣法院彭箭、廖永南、肖暉，瑞金市法院張永林、邱繼東、危先平，新建縣法院羅建安、戴婷嵐，都昌縣法院張烈忠，萬安縣法院肖良玉、宗雲峰，彭澤縣法院畢國梁，石城縣法院賴力生，萬年縣法院魯強，樂安縣法院胡偉，黎川縣法院王敏、劉建平，豐城市法院胡鄉榮、章友軍；河南新鄉市中院劉宇，信陽市中級法院楊明洪，濮陽市中級法院馬英傑，洛陽市西工區法院張玉魯，扶溝縣法院婁本升，博愛縣法院張保才，濮陽縣法院戴文順、孫伯韜，滎陽市法院李豐、王遂斌，新密市法院陳鵬飛，濟源市148協調指揮中心楊錦寶；湖北非常律師事務所黃國鵬；湖南祁東縣雙橋鎮醫院張國龍；廣東湛江市赤坎區法院陳建文，寶城律師事務所孔祥洪；廣西百色市中級法院岑侃；重慶第二中級法院吳美來，第三中級法院蔡偉、俞旭東，九龍坡區法院汪剛，奉節縣法院王維永，龍脊律師事務所李欽白；四川眉山市東坡區法院周煒，青神縣法院艾柏楊；貴州黔東南苗族侗族自治州中級法院王家良；陝西西安市中級法院吳海星、張海榮、吳加亮，漢中市中級法院郭建軍，寶雞市陳倉區法院劉曉丹；甘肅民勤縣法院劉文基；寧夏青銅峽市法院路繼榮；湖南懷化鐵路運輸法院鍾小漢；蘭州鐵路運輸法院雷愛民；武警西安軍事法院豆會鋒；中國青年政治學院孟斌；南京大學法學院孫建民；西北政法學院魏文斌；西南政法大學眭歐麗；西南石油學院法學院葉門傑；西南交通大學李林弘；井岡山幹部學院王旭寬等）

三、其他意見

浙江寧海縣檢察院葛震偉：

本案中，張某用鐵鎖鎖住李某房門的行為在客觀方面符合搶劫罪構成要件，屬於採用其他侵犯人身的手段行為。根據我國刑法要求行為人對自己的主觀罪過和客觀犯罪行為負責的原則，「使被害人不能抗拒」應以犯罪人的認識為標準，而不應以被害人的認識為標準，否則會導致客觀歸罪，而忽略了犯罪人主觀罪過的決定作用。

張某對本人鎖門行為的主觀認識才是本案定性的關鍵。如果張某主觀上認為鎖門是為限制李某的人身自由，不管李某是否發覺，自己決意通過鎖門使李某不能抗拒後，達到強行佔有李某牲豬的目的。此時，張某主觀上具有非法強行佔有他人財物的目的，具備搶劫罪的犯罪故意，構成搶劫罪。如果張某主觀上始終是想在不被李某發覺的情形下偷走牲豬，鎖門僅僅是為能順利逃跑創造條件，不至於被李某抓住或認出（因張某與李某是同村人，相互熟悉，一旦被李某認出將無法逃避），在此情形下，對張某隻能以盜竊罪定罪。

江西豐城市法院陳文建、付劍：

本案中，張某鎖門的行為應是為盜竊或逃跑創造條件，屬於一種限制他人人身自由的行為，在刑法上構成非法拘禁罪，與盜竊罪之間存在手段與目的的關聯性，屬於牽連犯。牽連犯在刑法理論上一般以從一重罪處罰，考慮到此種盜竊行為危害性，可從一重罪從重處罰，即以盜竊罪（重罪）從重處罰。這樣即做到了罪刑相適應原則，又充分考慮了此種行為的社會危害性。

安徽利辛縣法院高明啟：

張某深夜悄悄潛至李某的豬場偷豬，此時張某的犯罪形態是正著手實施盜竊過程中；張某知道李某在豬場里一間房內睡覺，因擔心李某醒後會對其偷豬的行為實施反抗，所以用鐵鎖鎖住李某睡覺的房門，此時應理解張某鎖門的犯罪目的是為了在其盜竊過程中阻止、抗拒李某醒後的反抗、抓捕，張某的行為完全符合轉化型搶劫罪，張某已構成搶劫罪。但張某未達到搶劫罪的既遂狀態，原因是張某發生事實認識錯誤，實際上李某睡熟，未醒來抗拒，導致張某具體的犯罪對象不存在，即張某在盜竊過程中為抗拒抓捕實施的犯罪行為未得逞，應定為犯罪未遂，所以本案中張某應負擔搶劫未遂的刑事責任。

  　　（江西尋烏縣法院羅雲亮等也表達了其他意見）

【】他人偷來自己的欠條，為賴債而花錢購買

——幫小偷兌現欠條也構成盜竊

作者：顏梅生  發布時間：2005-10-26 08:17:19

案情

今年1月5日，個體戶李某從他人手中購買一批貨物，欠下15萬元貨款，當時就出具了欠條，寫明兩個月內付清。2月28日，李某突然接到一個陌生人的電話，說想和他做一筆兩全其美的「生意」。原來，對方是個小偷，剛偷盜得手，所盜之物並不值錢（達不到應受刑罰處罰的數額），只是其中有張大額的欠條。小偷抱著試探的心態，按欠條上李某留下的電話打了過來，稱只要李某願意按欠條中的欠款數額給付20%即3萬元，他就可以將欠條交給李某。李某想到，如果拿到欠條，債權人便沒有證據向其索債，自然就可賴掉債務，這筆「生意」可就賺大了。於是，他欣然同意了小偷提出的條件，當日下午與小偷「成交」。不料幾天後便東窗事發了。

分歧

對李某的行為如何定性，有不同意見。有意見認為，李某的行為不構成犯罪。因為小偷盜取欠條的行為，李某事先並不知曉，更沒有參與。他出錢從小偷那裡取回欠條，目的僅僅是為了銷毀債務。但該債務能否銷毀還未成事實，或許債權人還有其他證據，或許之後李某良心發現繼續還債，為此，李某與他人的債權債務仍可以通過民事法律關係來解決。

評析

筆者則認為李某的行為已構成盜竊罪。理由是：

1．小偷盜得欠條，並不等於盜竊既遂，只有李某的兌換，才使盜竊欠條後的目的得以實現。認定犯罪是否既遂，應以是否具備刑法規定的某一犯罪構成的全部要件為標準。對盜竊罪而言，應以盜竊行為人使財物脫離失主的控制，並實際置於盜竊行為人的控制之下為既遂。本案中，欠條畢竟僅僅是一種債權憑證，起的是一種證明作用，本身不是財物，小偷盜得欠條，只是使欠條脫離了失主控制，並沒有使欠條所反映的債權完全脫離失主的控制，也沒有使該欠款實際置於小偷自己的控制之下。只有得到了李某的兌換，才可使小偷、李某分別控制了本應屬於失主的財物，使盜竊成為既遂。

2．李某的兌換，引發了盜竊行為的最後終結。小偷盜得欠條，並不是盜竊過程的終結，即小偷犯意所指向的犯罪對象不是欠條而是錢，取得欠條只是得到錢的一個條件，但不是充分條件。因為取得欠條並不等於也不意味著擁有了錢，如果李某不兌換，便成了一張廢紙。只有通過李某的兌換，小偷才使欠條轉換成錢，從而完成盜竊的過程，或者說只有在兌換之後才使整個盜竊過程終結、危害後果實際發生，並實現對財物的非法佔有：一方面是小偷佔有欠條中本應屬於失主的3萬元錢；另一方面李某持有、銷毀欠條，為賴債並消滅失主的債權提供了可能。小偷與李某的行為，成為犯罪行為的兩個方面，且是不可分割的有機整體。

3．李某的行為構成了盜竊罪，屬於共同犯罪中的從犯。從犯是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪人。從犯罪意圖形成的時間上看，可以將從犯劃分為事前從犯和事後從犯。事後從犯是指明知主犯實施了犯罪，但為了讓該主犯實現犯罪的最後目的，或使該主犯避免或者逃脫逮捕和判罪的懲罰，而在犯罪實施後藏匿、隱瞞或幫助主犯的人，且具其中之一即可構成。本案中，李某的行為屬於事後從犯：一是正因為他事前「並不知曉，更沒有參與盜取欠條的行為」，而是在事後通過「購買」欠條，幫助小偷實現犯罪的最後目的；二是其行為在整個犯罪中是一種次要或者輔助作用,僅僅是在事後促成了整個盜竊最終完成、危害結果最終發生；三是李某具有主觀上的故意，即明知小偷的行為屬於犯罪，卻為了一己之私而為之。如果他不知道欠條已遺失而賴債或者知道欠條遺失後賴債，當屬民事糾紛。在他已參與犯罪的情況下，顯然不應按民事糾紛處理。

編後  編完此稿，編者不得不由衷感嘆——「大千世界，無奇不有！」本案不僅是在作者所探討的李某從小偷手中購買自己欠條的行為上有疑問，編者以為，小偷是否構成犯罪（盜竊罪或其他罪）、如何計算小偷所盜數額等，更是大大的問題，值得深究。思考再三，亦無所得。還是依照老辦法，交給讀者討論吧。

【】怪異之案 專家評述

——《幫小偷兌現欠條也構成盜竊》一文之專家意見

作者：王作富 張明楷 周光權 喻海松  發布時間：2005-12-21 08:20:10

編者的話

10月26日，本版刊登了《幫小偷兌現欠條也構成盜竊》一文。文中所討論的案例（李某為賴債而收買小偷偷來的自己的欠條）在定性上頗費思量，引起了讀者的廣泛關注和熱烈討論。12月14日，本版將讀者來稿討論的意見集納刊出，大致有「有罪說」和「無罪說」兩種根本對立的觀點，前者又有五種不同的主張：（1）小偷和李某均構成盜竊罪；（2）小偷構成敲詐勒索罪，李某作為被敲詐勒索的「被害人」，自然無罪；（3）李某和小偷構成（合同）詐騙罪；（4）李某和小偷構成故意毀壞財物罪；（5）小偷和李某構成侵占罪。面對如此紛紜之觀點，編者遂邀請了中國人民大學法學院王作富教授、清華大學法學院張明楷教授和周光權副教授分別對該案進行評述。

清華大學法學院教授張明楷認為：

小偷構成盜竊罪的未遂犯，與李某共同構成詐騙罪的預備犯

由於我國刑法要求盜竊罪、故意毀壞財物罪的成立必須達到數額較大的標準，所以，對於小偷盜竊欠條之後將欠條賣給債務人的怪異之案的處理，必然形成形形色色的觀點。

小偷的行為性質顯然是盜竊。問題在於其行為是否符合盜竊罪的構成要件，這主要涉及以下問題：（1）欠條是否屬於數額較大的（普通）財物？根據我國的刑事立法與司法實踐，不能得出肯定結論。欠條作為一種文書，是物且是有體物。在此意義上說，它是普通財物。可在我國，盜竊等財產罪的成立以數額較大為起點，而欠條本身作為有體物的價值並不大，所以，難以認為欠條是數額較大的普通財物（有些債權憑證，如不記名、不掛失的國庫券等有價證券，雖不同於貨幣，卻具有與貨幣相似的功能，持有人喪失國庫券無異於喪失貨幣。因此，應認為不記名、不掛失的國庫券等有價證券屬於普通財物）。另一方面，欠條對於被害人而言具有主觀價值，但實際上表現為實現債權的證據價值，而不是欠條本身的經濟價值。（2）財產性利益是否盜竊罪的對象？欠條是否屬於財產性利益？筆者認為，財產性利益可以成為盜竊罪的對象。許多國家（如德國、韓國、日本等）的刑法就侵犯財產罪明確區分了財物與財產性利益，而且規定盜竊罪、故意毀壞財物罪的對象只能是財物，搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪的對象既可是財物，也可是財產性利益。但我國刑法並沒有嚴格區分財物與財產性利益。事實上，將財產性利益解釋為財物也不違反罪刑法定原則（參見拙文：《財產性利益是詐騙罪的對象》，載《法律科學》2005年第3期）。但作為財產罪對象的財產性利益的內容必須是財產權本身，即行為人通過盜竊行為取得他人的財產權或者至少使他人喪失財產權時，才可能成立財產罪。而且，只有在行為人竊取財產性利益的同時導致他人遭受財產損失的，才能認定該利益為財產性利益。欠條本身不具有這種性質。因為小偷竊取欠條，並不意味著小偷取得了債權或被害人喪失了債權，也不意味著李某免除了債務。換言之，小偷竊取欠條之後，被害人與李某之間的債權債務關係依然存在（本案的事實也表明了這一點。如果認定小偷盜竊既遂，又肯定被害人仍然享有債權，便自相矛盾）。既然小偷竊取欠條的行為並沒有直接取得債權，也沒有使被害人喪失債權，就不能認定小偷竊取了財產性利益。（3）能否認為小偷將欠條賣給李某後，取得了財產性利益，同時也使被害人喪失了財產性利益，進而認定小偷與李某的行為構成盜竊罪？本文也持否定回答。因為只有在被害人免除了李某的債務後，被害人才喪失了財產性利益，李某才取得了財產性利益。然而，被害人免除李某的債務，還需李某實施欺騙行為（如聲稱已償還債務或沒有借款等），但欺騙行為不再是盜竊行為的組成部分，而是詐騙罪的組成部分。換言之，盜竊罪表現為行為人通過盜竊行為直接實現非法佔有目的，但本案小偷不可能通過盜竊欠條的行為直接實現非法佔有目的。綜上所述，既不能認定小偷竊取了數額較大的普通財物，也不能認定小偷竊取了財產性利益，故不能認定小偷的行為成立盜竊既遂。

但對小偷的行為以盜竊罪的未遂犯論處，具有合理性。根據司法實踐，盜竊公私財物未得逞，但情節嚴重的，應以盜竊罪的未遂犯追究刑事責任。本案小偷雖客觀上沒有偷得數額較大的財物，但可認定其行為情節嚴重。情節嚴重並不在於小偷出賣欠條給李某，而在於小偷的行為導致被害人陷入喪失財產的嚴重危險。即使小偷並不出賣欠條，只是將欠條撕毀或一直置於自己的控制之下，也使被害人陷入喪失財產的嚴重危險。未遂犯都是危險犯。將小偷的行為認定為盜竊罪的未遂犯，既符合危險犯的性質，也符合本案的特徵。

由於欠條本身不能成立盜竊罪的對象，李某購買欠條的行為就不成立收購贓物罪。又由於欠條本身既不是數額較大的普通財物，也不是財產性利益，所以，難以認定李某的行為構成故意毀壞財物罪。可以肯定的是，李某是為賴賬而收買欠條的。實施欺騙行為使債權人免除自己的債務的，符合詐騙罪的構成要件。詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺騙行為——對方產生認識錯誤——對方基於認識錯誤處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損失。筆者認為，財產性利益可成為詐騙罪的對象。就本案而言，如果李某的行為要構成詐騙罪（既遂），應符合以下構造：李某實施欺騙行為（如聲稱已償還債務或沒有借款）——被害人產生認識錯誤（如誤認為李某已還債）——被害人不要求李某償還債務（處分行為）——李某不必還債（獲得財產性利益）——被害人遭受財產損失（原有的債權沒有實現）。但李某還沒有向被害人實施欺騙行為，只是為後來的欺騙行為創造了條件，而且李某具有賴賬（詐騙）的故意，所以，可認定李某的行為構成詐騙罪的預備犯。由於小偷也認識到將欠條賣給李某可能使李某賴賬，而且將欠條提供給李某，因此，就詐騙罪的預備而言，小偷與李某構成共犯。

綜上所述，小偷的行為構成盜竊罪的未遂犯與詐騙罪的預備犯（數罪併罰）；李某的行為構成詐騙罪的預備犯（以上結論並不成熟，需要進一步討論）。需要說明的有如下幾點：（1）基於前述理由，認定小偷與李某無罪，缺乏合理性。（2）小偷的行為不構成敲詐勒索罪。敲詐勒索罪的基本構造為：行為人實施恐嚇行為——被害人產生恐懼心理——被害人基於恐懼心理處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損失。小偷的行為對於李某而言並非恐嚇，李某也不是基於恐懼心理交付3萬元給小偷。而且，如果認定小偷的行為構成敲詐勒索罪，則李某成為被害人，應當將3 萬元返還給李某，這恐怕存在疑問。（3）對小偷與李某的行為以幫助毀滅證據罪論處，也不理想。因為幫助毀滅證據罪屬於妨害司法罪，而他們行為性質主要在於造成了被害人喪失財產的危險。（4）小偷與李某的行為也不構成侵占罪。李某所欠15萬元屬李某所有，被害人只是享有債權。不能將李某的借款行為解釋為「李某代被害人保管財物」，否則便混淆了物權與債權關係。（5）有人認為，「小偷竊取欠條，犯罪還未完成，向債務人出售欠條應視作盜竊行為的繼續。李某的參與行為方使被害人失去對欠條上財產的控制，兩人的共同行為侵犯了被害人的財產所有權，盜竊犯罪最終完成，李某的行為稱之為承繼的共犯。」但這一觀點存在疑問。小偷盜竊欠條以及李某收購欠條，都只是使被害人產生了喪失債權的危險；小偷撕毀欠條與李某撕毀欠條，對於被害人喪失債權的危險而言，並沒有區別；被害人對債權的控制與對債權憑證的控制不能畫等號；認定李某收購欠條後，被害人完全喪失債權，也不符合事實。

清華大學法學院副教授周光權認為：

小偷和李某構成故意毀壞財物罪共犯

要正確處理本案，至關重要的是兩個問題：（1）盜竊罪的對象是財物，而且必須是有一定價值、有管理可能性的財物。針對財產性利益所實施的盜竊（利益盜竊）行為不可罰。那要對本案被告人定盜竊罪，就必須看欠條能否在刑法上被評價為財物。如果能，小偷的行為可成立盜竊罪。如果認為欠條本身通常不是有價值的財物，但在其賣給債務人時開始具備價值，可「視為」財物，是否可在刑法上對小偷先前的竊取行為不評價，而將其出賣欠條的行為評價為故意毀壞財物？（2）事前無通謀的人，在他人的行為完成之後，接受他人通過一定行為獲取的財物，能否評價為共犯？

對於本案，我不成熟的觀點是：由於不能合理地將「被盜當時」的欠條解釋為財物，小偷雖有竊取行為，但不能構成盜竊罪。在竊取他人欠條後，積極尋找債務人，並在債務人表示願意購買該欠條時，在刑法上才認為欠條開始具有價值，小偷出賣有價值的財物的行為，屬於毀壞財物，接受欠條的李某因此構成故意毀壞財物罪的共犯。

根據商事法律的一般觀點，有價證券是財物，但欠條不是有價證券。有價證券包括匯票、支票、股票、債券、提單、倉單、各種交通票證等，它們都是一種直接表示某種權利的證券。有價證券的特點是權利與證券不可分離，權利的發生、轉移或者消滅都與證券有密切聯繫，這使得有價證券和一般的證書性文件有所不同。欠條屬於一般的證書性文件，即只是債權債務關係可能存在的單純證明性文件。債權債務關係的成立和消滅、權利義務的行使和履行在實質上並不以欠條的有無為必要。實踐中，沒有欠條或欠條滅失，而債權人結合其他證據能夠主張權利或債務人自願履行債務的情況，也是大量存在的。民事訴訟中，欠條只是證據之一，在債務人有其他相反證據足以否認欠條有效性的場合，債權人能否主張債權，就成問題。

以上分析說明，不分情況地將欠條視為有價值的財物，從而肯定盜竊罪的存在，可能會產生是否違背罪刑法定原則的問題。所以，在只盜竊欠條，事後並未對該欠條積極地加以利用，債務人也始終向債權人承認債權債務關係的存在，被害人不因欠條被盜而無法主張債權的，盜竊行為對財產法益的侵害並不存在，對行為人做無罪處理並無不妥。

此外，盜竊罪在主觀上除要求行為人有故意之外，還要求其具備非法佔有目的。非法佔有目的，是指盜竊罪犯以權利人自居，按照財物自身的性質和用途加以利用、處分。即使認為小偷盜竊的欠條是客觀上有價值的財物，也存在其是否具備非法佔有目的的疑問。因為欠條的債務人不是小偷本人，他不能直接利用、處分欠條，如果要按照欠條本身的性質利用、處分欠條，他就應直接利用該欠條向債務人主張債權。小偷不可能以權利人自居，所以，他不是向債務人主張債權，而是「折價」將欠條出賣給債務人。

小偷自己不佔有欠條而轉為債務人佔有的，定性為故意毀壞他人財物為宜。而要認定小偷構成故意毀壞財物罪，也還存在要首先確認有財物而非財產性利益的問題。在我看來，欠條在極其特殊的情況下，是否可「視為」財物，是值得考慮的問題。問題的關鍵在於竊取欠條之後，行為人是否有進一步的行為。本案中，小偷竊取欠條時，欠條本身在財產上沒有價值，如果小偷不將欠條賣給債務人，應不成立犯罪。但行為人有積極利用該欠條以進一步損害權利人利益，並獲取不法利益的意思，此時欠條的「價值性」或財物性才開始展現。所以，在小偷找到債務人，後者承諾可以購買之時，小偷的行為可被認為是積極毀壞債權人財產權的犯罪行為。

收購贓物罪是在他人的犯罪已然完成，贓物已經形成的情況下，收購者才能構成的犯罪。本案中，由於不承認小偷一開始就盜竊了有價值的財物，盜竊罪不成立，贓物尚未形成，就談不上李某是購買了他人犯罪所得的財物。只有在李某承諾購買欠條時，欠條才被視為是有價值的財物，小偷毀壞債權人財產權的故意和實行行為才具備，這樣就完全可以認為在毀壞財物的當時，是李某和小偷共同實行毀壞行為。沒有李某的幫助，毀壞行為無法實施完畢，兩人的行為主要侵犯的是債權人的財產權，而不是司法秩序，所以，對李某定故意毀壞財物罪的共犯，比定收購贓物罪合適。

我認為，對小偷以敲詐勒索定罪並不妥當。敲詐勒索罪的實行行為是恐嚇對方，使其產生恐懼感，然後交付、處分財物，犯罪人由此取得財物。小偷盜得欠條，然後告知債務人，不屬於恐嚇對方。債務人完全可以不購買該欠條，自然也就談不上被恐嚇後不得不交付財物。對小偷和李某定詐騙罪有一定道理，但會帶來處罰過輕的問題。詐騙罪的邏輯線索是欺詐對方，使對方陷入錯誤，對方基於錯誤處分財物，行為人取得財物，對方由此遭受損害。如果說兩人的相互勾結、買賣欠條的行為，是為了日後不承認債務，以不作為的方式實施詐騙，那他們的行為充其量也只能認定為詐騙罪的預備，因為欺騙對方而使對方陷入錯誤的實行行為根本就沒有著手實施。對本案定性為侵占罪，也存在難以自圓其說之處。有人認為，可將小偷盜取的欠條認定為代為包管的他人財物，從而認定為侵占罪。但根據通說，侵占罪中代為保管的財物，應是存在委託信任關係而佔有他人財物的情況。本案中，委託信任關係並不存在，自然也不存在代為保管的他人財物。

當然，按照一般的司法慣例，對本案可能會認為小偷成立盜竊罪，李某構成收購贓物罪。因為歷來的司法解釋都承認有價證券的財物性，對於盜竊有價支付憑證、有價證券、有價票證的行為，無論其是否可以即時兌現，都要以盜竊罪處理，有人據此就認為對於欠條可以比照有價證券處理。但一般而言，欠條和有價證券性質上不同，有價證券具有代替現金的機能，欠條只具有證據效力。如果要堅持罪刑法定原則，妥當解釋作為盜竊罪對象的財物的範圍，對於欠條是否具有財物性，就需要慎重判斷。

最後，必須指出，財產犯罪是實踐中發案率最高、問題最為複雜的犯罪。本案就屬於侵犯財產罪中典型的疑難案件，無論對小偷和李某的行為如何定性，都或多或少地有難以自圓其說的地方。

中國人民大學法學院教授王作富、博士研究生喻海松認為：

小偷和李某的行為都不能認定為犯罪

就李某收買他人偷來的欠條一案，讀者和網民展開了熱烈的討論，形成了不同的觀點。通觀該案及相關爭論，我們認為，就關鍵問題而言，本案涉及了刑法理論上的重要問題：財產性利益能否成為財產犯罪的對象？欠條的性質如何認定？

所謂財產性利益是指財物以外的財產利益，可表現為積極財產的增加，也可以表現為消極財產的減少。一般認為，取得財產性利益的方法包括三種：第一，使被害人處分一定的財產，如使被害人免除行為人所欠的債務；第二，使被害人提供一定的勞務，如使被害的計程車司機將行為人載到指定地點；第三，使被害人作出一定的意思表示，如脅迫被害人出具欠條。對於財產性利益，國外刑事立法認為其可成為某些財產犯罪的對象。如日本刑法規定針對財產性利益的強盜、詐欺或恐嚇，可分別成立強盜利得罪、詐欺利得罪或恐嚇利得罪。德國刑法也明確規定勒索罪、背信罪的犯罪對象可以是財產性利益。

一般認為，我國刑法規定的財產犯罪的對象是財物，財產性利益不能。我們認為，財產性利益可成為財產犯罪的對象。理由如下：首先，財產性利益雖不是財物，但行為人通過作用於財產性利益的行為，最終會對被害人的財產權利造成侵害。如債務人故意使用盜竊、搶劫欠條的手段，達到其不還債的目的，就是對他人財產權的侵犯。其次，侵害財產性利益與直接侵害財物在危害結果上沒有區別。如債務人搶劫欠條雖沒有直接將他人的財物非法轉歸己有，但被害人可能因無法提供其他證據而在法律上無法討回債務，其危害結果與直接侵害財物無異。再次，從行為人方面說，對被害人財產性利益的侵害實質上是以另一種方式增加行為人財產的行為。如債務人盜竊欠條雖沒有通過直接佔有他人財物而使自己財產的數量增加，但其應償付欠款而不償還，實質是以另一種方式增加了財產。因此，對財產性利益的侵害與直接針對財產的犯罪沒有本質的區別，是特殊形式的財產犯罪。

司法實踐中，欠條能否成為財產犯罪的對象，關鍵在於對欠條性質的把握。欠條本身沒有經濟價值，不可進行流通交換，不屬於財產的範疇。但從民法而言，欠條是記載債權債務關係的借貸合同。眾所周知，債權是對人權而非對世權，僅對債權人和債務人有直接法律效力。因此，在債權人和債務人之間，欠條代表了債權債務這一財產性利益，任何一方對欠條的侵犯都應被視為對財產性利益的侵犯，可構成財產犯罪。但對於債權人和債務人以外的第三人而言，欠條不能被視為財產性利益的表現形式，而其本身又不是財物，因此，對其的侵犯不能構成財產犯罪。

本案的特殊性在於形成了三角關係：李某向債權人出具欠條，小偷偶然竊得該欠條，李某出於了賴債的目的購買欠條。我們認為，對該案定性的分析可以分為以下幾個層面：

一、小偷竊取欠條的行為應否構成犯罪？如前所述，對與債權債務關係無關的第三人，欠條不能成為財產性利益的代表。因此，小偷竊取欠條的行為不構成單獨犯罪。此外，小偷和李某之間沒有共同盜竊財物的意思聯絡，也不能成立共同犯罪。所以，認為小偷和李某構成盜竊罪的觀點是不能成立的。

二、小偷和李某之間就欠條所達成的交易是否成立犯罪？債務人李某出於賴債的目的購買欠條的行為能否成立犯罪，關鍵在於對欠條性質的界定。根據前述分析，在小偷和李某之間，欠條不具有財產性利益的代表的意義，他們的欠條交易自然不構成犯罪。而且，該交易也不存在威脅或要挾的方法，小偷也不能構成敲詐勒索罪。此外，該交易表明李某並非合法持有欠條，因此，也不能成立以「變合法持有為非法所有」為本質特徵的侵占罪。

三、對債權人而言，李某購買欠條的行為是否構成犯罪？債務人直接針對債權人所實施的盜竊、搶劫、詐騙欠條的行為，可成立相應的盜竊罪、搶劫罪或詐騙罪。但債務人向債權人以外的第三人購買欠條的行為，並未直接作用於債權人，而刑法也未規定購買欠條構成犯罪。根據罪刑法定原則，李某與小偷交易欠條的行為不構成犯罪。此外，李某和債權人的借貸合同是合法有效的，也不符合合同詐騙罪的構成要件。

四、就性質而言，欠條不是一般意義上的財物，不能成為僅針對財物的犯罪的對象。無論是故意毀壞財物罪還是收購贓物罪，其犯罪對象都需要具有經濟價值，屬於財物的範疇。而欠條只是借貸合同的憑證，不符合上述犯罪的對象特徵。因此，李某和小偷的行為不能成立故意毀壞財物罪，李某的行為也不能構成收購贓物罪。

綜上所述，我們認為，欠條只有在特殊情形下才能代表一定的財產性利益，從而成為財產犯罪的對象。而李某收買他人偷來的欠條一案分別發生於債權人和小偷以及小偷和債務人之間。這種情形下，無論是小偷的行為還是李某的行為，都不能認定為犯罪，這是罪刑法定原則的必然要求。

編 後

看了專家們的分歧意見，編者一時不知如何結束本次討論。如果這幾位專家組成合議庭來審理本案的話，討論至此，只得以後再議了。不過，本次討論不得不結束了。編者以為，如果不是案發，債務人李某買下欠條後，債權人基本上就會失去15萬元的債權。因為債權人即使可舉出其他證據證明欠款的事實，而如果李某出示欠條證明其已還款，債權人只得徒呼奈何。在此情況下，如果盜竊財產性利益即使行為人未得益而使被害人受損可構成盜竊罪的話，那可認定小偷盜竊罪；如果行為人使用欺詐手段得到不法利益，雖被害人未產生錯誤認識以及處分財產，也構成詐騙罪的話，那可認定李某和小偷構成詐騙罪的共犯；如果財產性利益的憑證也是毀壞財物罪的犯罪對象，那也可認定李某和小偷構成毀壞財物罪的共犯。然而，這些「如果」還難以得到一致的肯定，認為李某和小偷不構成犯罪也就順理成章了。但如果李某賴賬成功，對如此惡劣之行為不視為犯罪是否妥當？罪刑法定原則似乎是討論疑難案件最有說服力的方法，但有時是不是會失之於過於簡單呢？畢竟，刑法典必然會有遺漏，也會有一定的不確定性，而對由此導致的疑難案件進行深入研究，加以合理解釋，最終得到公正處理，是非常必要的。

【】怪異之案專家評述：《幫小偷兌現欠條也構成盜竊》一文之讀者討論意見集納

作者：房培志等讀者  發布時間：2005-12-14 08:08:10

編者的話

10月26日，本版刊登了作者顏梅生《幫小偷兌現欠條也構成盜竊》一文。文中分析了一個案例：李某欠下他人15萬元貨款，出具了欠條。小偷盜得此欠條後，按欠條上李某留下的電話打了過來，稱只要李某願意給付3萬元，他就將欠條交給李某。李某想拿到欠條後債權人便無證據向其索債，就可賴掉債務，遂與小偷 「成交」。不料幾天後便東窗事發了。作者認為，李某與小偷的交易引發了盜竊行為的最後終結，使小偷的未遂轉化成既遂，其與小偷共同構成盜竊罪，是從犯。對這一如此離奇的案件，編者以為無論對李某還是小偷，在是否構成犯罪、構成何種犯罪等問題上，都存有疑問，值得深究，故將此案例作為疑案交讀者討論。許多讀者一如既往地積极參与討論，甚至在中國法院網的論壇上也有網友設立討論專題，不少網友發帖談了意見。對這份研討法律問題的熱情，編者非常感動，在此深表謝意。本次討論的觀點之多，出乎編者意料，現進行歸納整理後刊登，供讀者進一步思考。

小偷和李某構成盜竊罪

江蘇宿遷市中級法院朱千里：

欠條對小偷沒有任何價值，李某給付小偷的錢不是小偷盜竊的欠條的兌付，而是李某給付他的報酬，小偷既沒有偷到欠條失主的錢，更沒有偷李某的錢。小偷盜竊欠條的行為與李某購買欠條以拒絕履行債務的行為相結合，侵犯了他人財產權利，構成盜竊罪。但不是李某幫助小偷實現盜竊，而是小偷幫助李某實現盜竊。首先，兩人有一致的盜竊犯意。小偷的目的是為了通過幫助李某而使自己獲得李某的報酬，而李某的目的則是利用小偷的盜竊，取回自己的債務憑證，從而獲得利益。目的不同，但犯意相同。其次，兩人實施了互相配合的行為。小偷先實行了竊取欠條的行為，李某給小偷支付報酬從而取得欠條，其效果實際上與李某自己盜回欠條是一樣的。債務人盜回欠條，消滅了債權債務關係的憑證，則可無償佔有債權人的財物，與普通盜竊在性質上無異。這與搶劫欠條構成搶劫罪是同樣道理。

廣東佛山市禪城區法院王學堂：

本案的關鍵在於對小偷竊取欠條行為的認定。當前的民事訴訟強調當事人舉證責任，強調法律真實而不再刻意追求客觀真實，強調法官居中裁判的辯論式訴訟模式。假設債權人沒有欠據，可能法院都不予受理，遑論勝訴了。因此，強調欠條只是證據而不是財產權，對竊取行為不予刑事制裁，完全與時代發展脫節。

一般認為，作為盜竊罪的犯罪對象必須同時具有經濟價值性、可支配性、動產、相對法定性（指法律明示某些財物不能成為盜竊罪的犯罪對象而構成其他犯罪）共性特徵。仔細分析，欠條完全符合盜竊罪意義上的「財產」概念，對竊取欠條數額較大的行為足以認定為犯罪。

四川成都市青白江區法院付軍：

欠條是債權人財產的記載。債權不涉及第三者利益，小偷盜得欠條並不因此免除債務人李某的債務，小偷僅憑欠條也不能取得他人的財產。但小偷把欠條賣給李某後，李某為逃避債務將欠條隱匿或銷毀，使債權人喪失了向其主張權利的唯一憑證（從李某出資3萬元購買欠條可以推定）。李某意圖通過非法剝奪債權人請求權的方法永久地佔有應返還債權人的欠款，從刑事審判實質合理性來看，受到侵犯的是債權人對該欠款的所有權。

小偷竊取欠條，犯罪還未完成，向債務人出售欠條應視作盜竊行為的繼續。李某的參與行為方使被害人失去對欠條上財產的控制，兩人的共同行為侵犯了被害人的財產所有權，盜竊犯罪最終完成，李某的行為稱之為承繼的共犯。小偷的秘密竊取行為與李某明知欠條來歷而購買的行為共同促成犯罪結果的發生，是共同犯罪。各共犯人應當對共同行為的後果——非法佔有被害人15萬元負責。至於小偷出賣欠條獲得的3萬元，可視為對贓款的分配。

江蘇泗洪縣法院唐玲、陳曉波：

本案欠條的性質認定以及倒賣欠條性質的認定，是本案的關鍵。對欠條性質的認定，筆者認為，首先，盜竊罪侵犯的不僅是有形的財物，更重要的是公私財產的合法所有權。欠條本身雖不是財產，但是在實體上卻是財產權利的主要憑證，有的甚至是唯一的憑證。在程序上，欠條的存在是債務人向法院請求實現債權的訴訟證據。從形式上消滅了債權債務關係，也就從形式上消滅了所有權的實現。因此，盜竊欠條就是侵犯他人財產所有權的行為。其次，假如李某想消滅債務，讓小偷去偷欠條，之後李某給付小偷3萬元酬金。這樣和本案中的行為過程雖顛倒，但其性質是相同的。筆者認為，小偷和李某共同盜竊被害人15萬元的財產權利，小偷得到了3萬元的非法利益，而李某實現了消滅15萬元債權的犯罪目的。

（編者：持此觀點的還有江西黎川縣法院王敏、吳建華、劉建平，河南扶溝縣法院劉喜中，四川瀘縣法院王和成等。）

小偷構成敲詐勒索罪

江西新建縣法院羅建安：

敲詐勒索罪是指以非法佔有公私財物或非法取得財產性利益為目的，對他人以暴力、威脅或要挾的方法，迫使他人交付數額較大的公私財物或提供財產性利益的行為。從主觀方面來說，小偷具有非法索取財產性利益的目的，小偷盜得15萬元的欠條，欠條本身對他無實際意義，為了獲取非法利益，他產生了敲詐欠債人李某的念頭。從客觀方面來看，小偷向李某索要3萬元所實施的是要挾的方法。儘管欠條與有價證券有區別，不具有當然的價值，但它在特定的當事人而言，你不拿錢甭想得到欠條，用欠條索到3萬元也是「運氣」；對李某而言，花費3萬元就可賴掉12萬元也「值得」。由於李某賴債心切，才使小偷勒索3萬元成功。小偷的行為符合敲詐勒索罪的主客觀要件，故其行為構成敲詐勒索罪。

內蒙古扎蘭屯市法院周政宇：

本案中，小偷由於盜取物品達不到法定數額而不能構成盜竊罪。但小偷對所盜的欠條後卻突然發現其「價值」，打電話要求李以3萬元購買。小偷這種行為構成敲詐勒索罪。原因在於小偷以手中握有李某的欠條為要挾，利用了李某想要收回欠條賴債的心理，向李某索要3萬元錢，達到了其非法佔有購物的目的，符合敲詐勒索罪的犯罪構成條件。

（編者：持此觀點的讀者自然不認為被敲詐的李某構成犯罪。）

李某或小偷構成（合同）詐騙罪

人民法院報社屠少萌：

筆者認為李某構成合同詐騙罪（預備犯），小偷也構成合同詐騙罪（教唆犯）。

李某在小偷的授意下花3萬元買下了借條，顯然他有藉此逃避債務的動機，買借條的行為本身也為他下一步訛錢做了準備，構成犯罪預備。合同詐騙罪是指以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。李某和他人之間本來有一個債權債務的合同關係，但是李某在履行合同過程中產生了以買回借條否認曾有借債的故意，他的這個犯罪故意雖然不是在簽訂合同的當時就有的，但在履行合同的過程中產生也同樣符合合同詐騙罪的要件。雖然借條不像股票債券一樣具有無因性而可以作為權利憑證，因此客觀上即便李某取回借條也未必能得逞所願，但即便其未能得逞，也只能歸於手段不能犯，而不能抹殺其詐騙犯罪的本質。

小偷雖偷到借條但並不能就此兌現其價值，不能以盜竊罪定性。但他向李某的授意令其產生了買回借條並以此否認債務的動機，沒有小偷提供的這個便利以及這番「苦心勸說」，李某就沒有實施詐騙的條件和決心。很顯然，小偷構成合同詐騙的教唆犯。

海軍大連艦艇學院胡磊：

欺詐行為可以是作為也可以是不作為，不作為欺詐即行為人有告知對方某事實的義務，但基於獲取非法利益的目的不履行這種義務，使對方陷入錯誤認識處分財產，從而使自己獲取非法利益。債權債務關係屬於民法調整，李某見到欠條後，依誠實信用原則有告知債權人欠條被盜及現在何人手中等事實的義務。然而，李某沒有履行這一義務，反而將欠條用遠低於欠款額的錢「買」下來，希望債權人永遠不知道，希望通過自己掌控欠條使債權人永遠找不到欠條，使債權人陷入錯誤認識 ——欠條已經不知去向了，其無法依欠條來要求李某還債了，再基於這一錯誤認識處分財產——無奈地放棄債權。最後，李某達到不用還債的非法目的，獲取非法利益。李某的行為完全符合詐騙罪的基本構成，屬於詐騙未遂。

湖北武漢市東西湖區法院楊漢平：

小偷引誘李某與其進行無效「交易」的行為，對小偷而言，是藉助盜竊得來的欠條作道具，利用李某對欠條交易的法律認識錯誤，所實施的詐騙行為。其行為構成盜竊的未遂與詐騙的既遂，並應數罪併罰。而李某隻是小偷在盜竊行為完成卻並未得逞後，實施詐騙行為時的被欺詐的對象。其行為不是幫助小偷實現盜竊行為的延續和既遂得逞的共犯行為，而是在主觀誤認的情況下，與小偷進行的違法「交易」。其行為在民事關係上根本不產生任何法律意義上的權利變更，其行為雖明顯違法，但我國刑法並無相應的定罪和處罰的規定，按罪刑法定的基本原則，不應對其定罪處罰。

（編者：持此意見的還有江蘇泗洪縣法院崔永峰等。）

小偷和李某屬故意毀壞財物（未遂）

陝西西安市中級法院張海榮：

如果僅依刑事思維來審視本案，通常會產生定罪量刑的困惑，但如果從民事視角予以觀照，會發現本案並非那麼複雜。

小偷將所竊欠條與李某進行交易時，雙方的目的顯然皆具違法性，是以損害第三人（失竊者）利益（債權憑證的喪失）為代價的。考諸合同法，他們的行為當然無效。只是對於欠條承載債務的消滅，李某主觀上是積極追求，而小偷則是放任自流。如果正視小偷與李某的行為在消滅失竊者債權上的一致性，同時從權利代表利益的角度看，他們的行為所損害的債權當歸屬於財物的範疇，如此一來，結合主客觀表現，將小偷與李某的交易行為定性為共同故意毀壞財物，應不失其正當性。只是由於該行為並未給欠條失竊者造成實際損害，應以未遂論處。

李某和小偷構成侵占罪

江蘇淮安市楚州區法院徐慶余：

債權只有實現，不存在被盜、被搶。而對盜搶欠條企圖非法佔有公私財物的行為，筆者認為構成侵占罪。基於合同關係，本案債務人李某實際是佔有債權人的財產權利（合同相對人的貨款），就其性質而言屬於「代為保管」。對於「代為保管」應作寬泛或廣義的解釋，只要解釋不超出該刑法用語可能具有的含義即可。李某出於故意，購買小偷竊取的欠條，企圖使債權人無證據行使公力救濟，從而達到非法佔有他人財物的目的。李某主觀方面是出於非法佔有他人財物的目的，客觀方面以其行為表明拒不返還應給付他人的財物，其行為已符合侵占罪的構成要件。小偷將欠條提供給李某，與李某共同非法佔有他人財物，二人構成共同犯罪。

李某構成收購贓物罪

廣東佛山市中級法院羅祥遠、佛山科學技術學院法學院朱道華：

刑法明確規定，明知是犯罪所得的贓物而予以收購的，構成收購贓物罪。本案小偷賣欠條與李某買欠條之間有明確的意思聯絡和交易行為，李某行為完全符合收購贓物罪的構成要件。小偷將欠條賣給李某，雙方為著各自的利益，一方支付金錢另一方交付欠條，這與盜竊犯將價值數十萬元的汽車以幾萬元價格賣給收贓人並無實質區別，只是欠條是一種特別的贓物。按原文的邏輯，如果欠條是搶劫來的，李某不就成為搶劫共犯？根據刑事法理論，行為人的行為完全符合某一具體犯罪構成之後，行為人對所佔有贓物的處理行為，不構成新的犯罪。小偷找李某兌現欠條的行為也是如此。

河南鄢陵縣法院劉宏超：

如果小偷偷到的是數千元購物券，那能將經營者的兌換行為定為盜竊嗎？顯然過於荒唐。李某隻是小偷實現3萬元贓款的工具，猶如盜竊信用卡後在取款機上取款一樣，唯一的不同是中間加入了李某的犯罪故意。本案中的欠條作為贓物，既是揭露和證實小偷實施盜竊犯罪的重要證據，也是挽回被害人損失的實物。李某儘管有非法牟利的目的，但他以3萬元收購明知是贓物的欠條，主要侵犯的是司法機關的正常活動。這和李某以3萬元收購價值15萬元的贓車並無實質的區別。對李某應以收購贓物罪定罪處罰。

江蘇無錫市南長區法院陳志超：

本案中，李某購買欠條的主觀願望並不是要幫助小偷共同完成盜竊行為，與小偷沒有盜竊的共同犯意，他只是想得到欠條賴掉債務。李某對小偷的盜竊行為事前不知曉，事中沒參與，其行為不能認定為盜竊罪。但李某構成了收購贓物罪。欠條本身並不值錢，但對作為債務人的李某就價值巨大，李某花3萬元買的絕不僅僅是一張紙，而是經過毫無懸念的民事訴訟即唾手可得的15萬元，因此，李某在電話中已經得知該欠條是贓物的情況下，仍然欣然同意與小偷做這筆「划算」的買賣的行為，已經構成收購贓物罪的既遂。

北京市第二中級法院王麗娜：

李某明知欠條是小偷偷來的贓物，仍為了自己的私利而以3萬元的價格收購，屬於收購贓物罪。所謂收購贓物，是指為自己或者他人使用而購買贓物的行為。這裡對「使用」一詞的理解，不應僅僅局限於對贓物的物理使用、消費，應包括所有通過得到贓物而獲取利益的相關行為。李某用3萬元換得小偷的欠條而使自己得到賴掉15萬元欠款的好處，該行為就屬於收購贓物。另外，收購贓物罪的立法目的就是為了懲罰那些為了自己個人的私利而不顧社會秩序的人，李某明顯屬於為貪便宜而肆意妄為的人。

（編者：持此意見者，一般認為小偷盜竊欠條構成了盜竊罪。黑龍江望奎縣法院楊長龍、趙慶鵬；江蘇大豐市法院周長青；江西九江市潯陽區法院羅柳軍，瑞金市法院危先平、林輝、楊泉海，豐城市法院章友軍、鄒清平，德興市法院湯向明，萬安縣法院肖良玉、宗雲峰，都昌縣法院張烈忠、韋莉芬，定南縣法院鍾宗元，吉水縣法院廖永南，樂安縣法院胡偉；河南陝縣法院張東超，問津律師事務所律師葛煥振；甘肅民勤縣法院劉文基等，均持此意見。）

小偷和李某都不構成犯罪

江蘇常州天目湖律師事務所蔣為民：

盜竊犯罪所侵犯的客體系公私財物所有權，可以是物權也可以是債權。欠條本身並不是權利，僅是權利存在的一種證明。本案欠條所載明的權利屬於債權，該債權的實現，須經債權人的請求且由債務人為相應的行為而得以成就。盜竊欠條僅是損害了債權的證明難度，其並沒有真正使債權滅失。竊得欠條，不能真正擁有欠條上的權利。同樣，從小偷處非法購買欠條，其永遠也無法真正從法律上使自身原先應當償還的債務消滅。所以，無論是竊得欠條，還是非法購買欠條，原先的債權並沒有受到侵犯。

本案被公安機關查實後，無論李某花多少鈔票購買了該欠條，原債權人在沒有欠條的情況下，依然可按請求法院判令李某歸還15萬元的債務。如果一方面認定小偷及李某構成盜竊既遂，另一方面原債權人的債權又被依法認定，豈不自相矛盾！

江蘇吳江市法院徐文弢、沈黎紅：

欠條不是具體的財物，而是一種財產性利益。通常情況下，財產性利益不可能成為盜竊罪的侵害對象。對於盜竊債權憑證而言，行為人對財物是無法有效建立一個新的支配關係。因為債具有相對性，債權是一種對人權而不是對世權，無關的第三人取得借據無任何意義，此時借據相對於第三人來講無任何財產性。而且，被害人即債權人即便失去債權憑證，也不一定影響其債權的實現。當然，假如是債務人出於消滅債務的目的而竊取借條，筆者贊同可認定為盜竊罪，因為對於債務人與債權人而言，欠條可擬製為兩人之間的有價證券。本案中的小偷並非債務人，因而他偷欠條不構成盜竊罪。小偷將欠條偷來後又與債務人達成交易，與他人撿來欠條 「賣」給債務人的性質相同，不構成犯罪。

廣東中山市中級法院吳朝暉：

欠條是一種有價支付憑證，根據相關司法解釋，作為盜竊對象的憑證應具備以下兩種特徵之一：一是不記名、不掛失的；二是記名但能隨即兌現的（如無票面數額要看實際兌現的數額）。欠條屬於記名的、不能隨即兌現的債權憑證和支付憑證，竊得欠條不等於竊得了實際價值，達不到成立盜竊罪對客觀方面要件的要求，因而小偷不構成盜竊罪。自然，李某從小偷手中購買欠條也不能構成犯罪。

本案是否可因小偷的盜竊及與李某非法交易行為造成了失主的實際財產損失，進而認定盜竊罪成立？筆者認為不可以。欠條被盜，對於失主來講只能認定為欠條滅失，而不是債權不能實現，債權不能實現的結論應通過民事主體的交涉和司法程序來加以證實。與成立盜竊罪情況下失主的損失通過刑事追退程序得到挽回不同，本案失主還是要通過民事程序來實現債權。

福建三明市中級法院吳振泉：

本案債權人欠條雖然喪失了，但債權債務關係仍然存在，只是債權人喪失了主張債權的關鍵證據，導致其日後主張債權發生困難。李某與債權人之間的債權債務關係除欠條之外還有雙方間的買賣合同以及債權人收款憑證等可以證實。更何況，小偷盜竊欠條並賣給李某事情敗露，債權人沒有欠條也可向李某主張債權，其財產所有權沒有受到侵害。因此，小偷盜竊欠條的行為就不構成盜竊罪。

小偷盜得欠條後與李某的交易的行為，因李某是自願給付3萬元給小偷而購得欠條，不存在敲詐勒索和詐騙行為。既然小偷的行為不構成犯罪，那麼盜竊所得的欠條也就不是贓物，李某當然也不構成收購贓物罪，更不是盜竊罪的共犯了。

安徽滁州市南譙區檢察院陳華勇：

本案的私人欠條是證明債權債務的證據，丟失了欠條並不是債權債務關係消滅，如果有其他證據證明債權債務存在（或債務人認賬），債務人仍要還錢。如果沒有其他證據，債務人也不認賬，債權人就會有財產損失。因此，本案如果借條不被偷走，或雖被偷走，李某沒有買，他只需不認賬，債權人仍會因舉證不能而損失20 萬，可見李某有沒有實施買借條的行為不影響債權人是否會損失財物的發生。筆者覺得李某構買借條的行為只是民事訴訟中的銷毀證據行為，還不能構成犯罪。

浙江慈溪市委政法委房培志：

小偷竊得對其毫無價值的欠條，當然不構成盜竊罪。但他仍有非法佔有他人財產的意圖，但此時的對象是債務人李某而非失主。他打電話找李某賣欠條的行為，充分反映了他明知這樣會影響失主的訴訟利益而仍積極實施，具有明顯的將重要證據予以轉移、毀滅的直接故意（只要使對方當事人失去佔有和控制有利的證據即達到了毀滅的效果），而客觀上他將欠條交付給了李某。筆者認為，對小偷可視作幫助當事人毀滅證據的行為。訴訟之前毀滅證據的行為是一種潛在的、可預期的侵害，由於本案尚未啟動訴訟程序即案發，使之潛在的危害由於客觀的原因而未發生，因此情節較為輕微，小偷由此而不構成犯罪。

李某雖為賴債而與小偷交易，但並不構成犯罪，因為幫助毀滅證據罪追究的是幫助者，對當事人而言，不能期待其本人不實施毀滅不利證據的行為，法律是不予追究的。

（編者：持此意見的還有江蘇高級法院史乃興；浙江三門縣法院王良元，寧海縣檢察院葛震偉；福建武夷學院周玉文，晨信律師事務所林威；江西瑞金市法院邱繼東，吉水縣法院劉四根，樂安縣法院鄭木良，上高縣法院羅賢飛；河南鹿邑縣法院關永生，博愛縣法院張保才；湖南衡陽鐵路運輸法院韋楓、張鵬翔；重慶第三中級法院蔡偉等。另，有讀者認為李某不構成犯罪，但小偷構成盜竊罪，理由基本為前述兩種意見的結合。這些讀者為北京自然律師事務所墨帥；江蘇淮安市楚州區法院周立武，吳江市檢察院管義國、沈正華；河南扶溝縣法院郭鈺鑫等。）

【】同居期間順手牽羊對方存款 本案是否構成盜竊罪

作者：張勝利 馬偉利  發布時間：2004-12-23 07:17:09

案情

現年２０歲的丹丹打工期間認識了男青年牛某，雙方建立了戀愛關係並在一起同居生活。２００４年７月１２日１９時，丹丹到牛某住處取自己的衣服時，趁牛某的父親不注意，將牛某放在卧室床頭櫃內的工商銀行存摺盜走。７月１３日，丹丹分３次取走存摺上的存款１萬餘元。７月１５日，丹丹被公安人員抓獲，並追回１萬元發還失主。

在法庭上，被告人丹丹的辯護人提出，被告人和牛某是戀愛關係，且雙方在一起同居生活，二人在經濟上是不分彼此的，牛某的存款是同被告人的共同存款，二人都有處分權，故被告人無罪。

判決

法院認為，被告人丹丹以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取他人財物，價值數額巨大，侵犯了公民的合法財產，其行為已構成盜竊罪。遂以盜竊罪判處被告人丹丹有期徒刑三年，並處罰金１萬元。

評析

本案中，對被告人丹丹的行為是否應當以盜竊罪定罪量刑呢？

有意見認為，被告人與男友牛某同居共同生活，二人已形成事實上的婚姻關係，且二人同居期間的財物有不可分性。根據《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》的司法解釋，偷拿自己家的財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理。同時，就算被告人盜走牛某存款，有一定的社會危害性，但被告人已將贓款積極的退還了牛某，可見其社會危害性顯著輕微。根據刑事訴訟法第十五條的規定，情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。因此，被告人的行為不認為是犯罪，也就不構成盜竊罪。

筆者認為，被告人的行為構成盜竊罪，應當追究刑事責任。理由是，被告人與男友牛某隻是同居關係，根據民政部發布實施的婚姻登記管理條例中的有關規定，自１９９４年２月１日起，沒有配偶的男女，雖然符合結婚條件，但未經結婚登記而以夫妻名義同居生活的，不受法律保護。這說明，我國確立婚姻關係的惟一法定手續就是結婚登記，也就是說，要求結婚的人除必須具備婚姻法所規定的實質要件外，還要履行結婚的法定程序即形式要件，才能形成合法的夫妻。因被告人與男友牛某之間只是同居關係，不可能存在婚姻法中規定的共同財產，所以以一方名義存的錢是屬於個人的，對方將其秘密取走，就構成了盜竊罪。如果兩人曾約定共同將錢存進銀行，但賬戶名字是一個人的，而對方將錢拿走了，那拿錢的一方就必須證明拿走的錢是屬於自己的，否則也將以盜竊罪論處。但婚姻關係就不一樣了，在婚姻關係存續期間，如果沒有特別約定，夫妻雙方的收入都屬於夫妻共同財產，所以一方將另一方錢全部或部分拿走，都不能構成刑事犯罪。即使一方拿走的是對方的婚前個人財產，也不應該算犯罪，因兩個人存在婚姻關係，只能認定一方侵犯了另一方的財產權，即構成了民法中的侵權。此外，按照刑事訴訟法的規定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，不包括同居男友（女友）。根據以上規定，被告人既不是失主的近親屬，雙方也不是夫妻關係，不符合此條司法解釋的適用條件，所以，被告人偷拿的不是自己家的財物或者近親屬的財物。我國刑法第二百六十四條規定，以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取他人財物，價值數額巨大的或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。由於被告人主觀上具有非法佔有他人財物的故意，客觀上採用了秘密竊取的方法將他人財物轉移到自己的控制之下，且盜竊數額巨大，因此，其行為構成盜竊罪。

【】當眾竊取物品應構成盜竊罪

作者：李 波  發布時間：2004-12-16 07:23:21

案情

王某於２００３年１０月至２００４年９月期間，利用十字路口紅燈的停車時間，多次從他人所騎的摩托車後尾箱中取走提包、手機等物品後逃走。２００４年１２月，王某再次作案時被群眾抓獲，被扭送至公安機關。

分歧

王某的行為構成犯罪是肯定的，但其行為構成何罪卻是一個難點。審理中，存在三種不同的意見：一種意見認為，王某的行為構成盜竊罪。因為王某在被害人不知情的狀態下，秘密竊取他們財物，且數額較大，符合盜竊罪的犯罪構成。另一種意見認為，王某的行為不構成盜竊罪。因為王某在取走他人財物的時候並不是秘密竊取，而是在許多人看到的情況下公然取走的，其行為符合搶奪罪的犯罪構成，構成搶奪罪。第三種意見認為，王某的行為在應然層面上構成了盜竊罪，但是由於我國刑法的缺陷，無法判定其構成該罪。

評析

本案爭論的焦點就在於王某公然取走他人財物的行為是秘密竊取還是搶奪他人財物。筆者同意第一種意見。王某在下班時間人流的高峰期公然在許多人看到的場合下，取走他人的財物，表面上看不符合我國刑法第二百六十四條規定的「盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的」，但是，筆者認為王某的行為是一種秘密竊取行為。

首先，筆者認為「秘密竊取」的「秘密」主要針對的對象是被害人，是指在被害人沒有獲知的狀態下。本案中，雖然許多人看到了被告人的竊取行為，但是被害人卻還蒙在鼓中，這說明該行為對於被害人而言還是處於一種秘密狀態之下。其次，從犯罪人的角度來說，王某在竊取他人財物時，其主觀上肯定是認為被害人無法獲知其盜竊的行為，根據主客觀相一致的原則，該行為應該被認為是秘密狀態，而不是一種公然奪取的行為，不構成搶奪罪。

綜上所述，筆者認為王某的行為構成盜竊罪。

【】猜測他人的賬戶與密碼並非法轉賬佔有他人財物構成盜竊罪

作者：陳建華  發布時間：2008-07-02 08:12:33

案情  　　

被告人王常生原系南昌市商業銀行東湖支行李家莊二級支行的保安，同時兼代收客戶以現金方式交納的水電費並指導客戶使用自助終端機。2007年4月始，王常生利用工作便利在自助終端機上先後猜測到78位儲戶的密碼、賬號，並以化名「王劍波」的假身份證在商業銀行開設2個賬戶，用於轉賬支取款項。自5月1日至4日，王常生在自助終端機上分84筆，通過儲戶鄧冬妹的賬戶為中轉賬戶或直接經轉賬的方式，將78位儲戶共計235372元的存款轉至「王劍波」賬戶上，並於5月1日、2日從該賬戶支取現金23500元。當銀行追查時，王常生4日下午從該賬戶中支取現金20萬元，藏匿於家中，當日被抓獲。案發後，追繳贓款20萬元，王常生揮霍2.31萬元，餘款在賬戶中未支取。

裁判

檢察院以王常生犯盜竊罪向法院提起公訴。王常生及其辯護人對指控的事實不持異議，但認為王常生是利用職務之便利秘密竊取商業銀行的巨款，構成職務侵占罪。法院審理後以盜竊罪對被告人王常生定罪處刑。

評析

本案被告人利用熟悉掌握自助終端機操作，通過猜配未改原始密碼儲戶的賬號的方式竊取儲戶信息，然後使用儲戶的賬戶與密碼將存款轉出，非法佔有他人財產。這其中，行為人既冒用了儲戶名義欺騙銀行，又背著儲戶秘密竊取了其財產。盜竊行為與詐騙行為交織在一起，如何定性，存在不同的意見：

第一種意見認為，行為人採取秘密手段竊取儲戶的銀行信息資料，並利用這些信息資料騙取銀行「自願支付」存款，應定詐騙罪。理由是：被告人通過自助終端機猜測的秘密方式獲取到儲戶賬號等信息資料，雖是一種盜竊行為，但其所指向的對象來看，並不具備實際價值，被告人此時的行為尚未取得被害人的財物，取得賬號等信息資料並不等同於實際或者必然可以佔有相應的財產。因此，僅僅獲取到儲戶的賬號等信息資料尚不能認定已構成盜竊罪，至多可視為犯罪的預備。而其利用猜測獲取到的儲戶信息資料冒用儲戶的名義取款，實質是一種虛構事實，騙取銀行（自助終端機）的信任，從而使銀行產生錯誤認識而做出「自願支付」的行為（實施轉賬），使犯罪行為得以實施。該犯罪的主行為本質上不是秘密竊取行為，而是冒用騙取，符合詐騙犯罪的特徵，故應定詐騙罪。

第二種意見認為，行為人通過猜測獲取他人未改原始密碼的賬號，本身是一種竊取行為，其直接目的也是為了竊取賬戶內的銀行存款。被告人竊取到賬號後，利用銀行只讀客戶信息並在驗證客戶信息相符的情況即能實施轉賬的功能達到其進一步竊取客戶存款的目的，被告人這一階段的行為不能認為是冒用客戶的名義，而應視為先前盜竊的繼續。因為，銀行的機器不能作為被詐騙的對象，機器並不具備人的「意識」，因此認為自助終端機「有意識」地作了處理（轉賬）行為有點牽強，銀行的機器是不能成為被詐騙的對象。因此被告人的行為應定性為盜竊罪。

第三種意見認為，行為人通過猜配出他人未改原始密碼的賬號，是一種秘密竊取的行為，其目的是為了竊取儲戶的銀行存款。被告人竊取到賬號後，利用自助終端機機械地判讀儲戶信息資料進一步竊取儲戶的存款，應視為系先前盜竊的繼續，構成盜竊罪，但並不因此否認自助終端機可成為被詐騙的對象。因為控制自助終端機的程序是人設計的，是人的意志的體現，使自助終端機做出錯誤判斷，實質上等同於使程序的設置者（銀行管理者）陷於錯誤——受騙。如同用偽造的信用卡在自助終端機上提款構成詐騙罪一樣。

筆者認為，盜竊行為與詐騙行為交織在一起時應注意綜合分析：(1)取得儲戶財產信息資料的方式。儲戶信息資料包括儲戶信息資料有形載體（如存摺、信用卡、有價證券等）和無形載體（如賬戶、密碼、個人身份識別信息等）。一般來說，儲戶財產信息資料是盜竊取得的，應定盜竊罪；是搶劫取得的，應定搶劫罪；是撿來的遺失物，應定詐騙罪；是非法佔有的遺忘物，應定侵占罪等等。(2)實現儲戶信息資料中財產的方式。一般來說，持有儲戶財產信息資料，即可獲得相應財產的控制權的，按其取得儲戶財產信息資料的方式定罪。如上條，支取盜竊所得的不記名有價證券、不加密存摺等款項，構成盜竊罪。但若實現儲戶信息資料中財產還需採用其他手段的，構成犯罪手段上的牽連，應從一重罪而論。刑法規定的「盜竊信用卡並使用的」按盜竊定罪，實際上就是從一重罪論，因為使用盜竊的信用卡很可能要偽造身份證明等。

（作者單位：江西省南昌市中級人民法院）  

【】利用有權進入網路系統之便修改數據變賣牟利之定性

作者： 鄭文健  發布時間：2008-07-02 08:12:07

案情  　　

張某於2000年4月進入中國聯合通信有限公司涪陵分公司工作，擔任該公司綜合市場部計費及維護員。張某作為公司計費營帳系統的管理員，擁有該系統的工號和密碼，可以直接進入該系統進行查詢、調研和數據統計等工作。該計費營帳系統與充值卡數據系統分屬於不同的系統，但共用同一資料庫。按照聯通重慶分公司對計費及維護員職責的規定，張某無權對公司計費營帳系統內的充值卡數據進行新生成或修改。2004年10月至11月期間，張某在辦公室的電腦上用自己掌握的密碼，進入了聯通重慶分公司的充值卡數據系統，通過運行資料庫的操作語言修改了資料庫中的充值卡數據，將已充值使用過的每張面值為50元的7000張充值卡修改為未使用的狀態，共計價值35萬元，並將數據保存於自己的電腦中。其後，被告人徐劍心把充值卡的卡號、密碼等數據按面值七折的價格出售給他人，有5850張充值卡在重慶、涪陵等地銷售，銷售獲款20萬餘元，造成聯通公司經濟損失29.25萬元。分歧

對張某的行為構成何罪，有兩種不同觀點：

第一種觀點認為，張某利用有權進入網路系統的工作之便，秘密修改聯通重慶分公司已使用過電話充值卡數據，新生成電話充值卡數據即35萬元，銷售他人，從中牟利，其行為已構成盜竊罪。

第二種觀點認為，張某擁有進入聯通涪陵公司的計費稽核網路系統的工號和密碼，其具有負責公司數據系統的查詢、調研、統計的工作職責，統計就是對充值卡銷售、使用情況的數據統計，其具有經手的職能，其具有職務之便，徐劍心的行為構成了職務侵占罪。

評析

筆者同意第一種觀點。兩種觀點爭議的焦點是張某的行為到底利用工作之便還是利用職務之便，如果認為張某的行為只是利用工作便利條件實施的，則應認定盜竊罪，倘若認為張某的行為系利用職務上的便利實施的，則應認定職務侵占罪。為了正確界定盜竊罪與職務侵占罪的區別，有必要作如下的探討。

職務侵占罪與盜竊罪雖然同屬侵犯財物所有權的犯罪，主觀方面都是以非法佔有為目的，但兩罪在犯罪構成上的區別主要是客觀方面不同。構成職務侵占罪，客觀上首先要求行為人必須利用其職務上的便利，即利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件；不是利用職務之便，而是利用工作之便侵佔本單位財物的行為，不能構成本罪。其次，前者必須將本單位財物非法佔為己有，即利用職務之便實施了侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法佔有單位財物的行為，盜竊只是職務侵占罪的行為方式之一。而盜竊罪的行為表現是採取秘密竊取方法非法佔有他人財物，行為人始終沒有利用職務之便。

從犯罪客觀方面如能分辨出利用職務上的便利與利用工作條件便利的區別，就好界定職務侵占罪與盜竊罪的區別。如何理解職務之便與工作之便，有必要了解「職務」和「工作」的含義。就內涵而言，「職務」的基本含義是指職位規定應當擔任的工作。其一，職務是一項工作，不能與「職權」畫等號；亦即不能把利用職務上的便利僅僅解釋為利用職權便利。一般來說，「職權」的含義窄一些，它容易僅與擔負單位的管理職責相聯繫。「工作」的含義相對較廣一些，既包括在一定單位中擔當管理職責，也包括從事具體的業務活動。就「職務」的外延來說，一般認為包括主管、管理、經手單位財物幾種情形。詳言之，「主管」是指行為人雖不具體管理、經手單位財物，但對單位財物的調撥、安排、使用具有決定權。如公司的總經理在一定範圍內擁有調配、處置單位財產的權力。「管理」是指行為人對單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對單位財物具有一定的處置權。如企業的會計負有管理單位財務的職責。「經手」是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責，但因工作需要、單位財物一度由其經手，行為人對單位財物具有臨時的實際控制權。無論是行為人對單位財物的支配、決定權，一定的處置權，還是臨時的實際控制權，均以行為人所擔負的單位職責為基礎，或者均因行為人所擔負的單位職責而產生。換言之，只有行為人利用本人職責範圍內的、對單位財物的一定許可權而實施的侵佔行為，才屬於利用職務上的便利而實施的侵佔單位財物的犯罪，因而應當認定為職務侵占罪。如果行為人與非法佔有的單位財物沒有職責上的許可權或直接關聯，僅僅只是利用了工作中易於接觸他人管理、經手中的單位財物，或者熟悉作案環境的便利條件，則屬於利用工作條件便利，由此實施的財產犯罪，應當根據行為人具體採用的非法佔有單位財物的不同手段，分別認定為盜竊、詐騙或者侵占罪。

本案張某的崗位職責是有查詢網路系統內的計費或營業數據的許可權，擁有進入公司計費網路系統的密碼，公司沒有授予其進行計費營帳系統內的充值卡數據新生成或修改的許可權，其只是利用在工作中發現的單位管理電腦系統中存在的漏洞、熟悉工作操作流程和易於接近犯罪對象的方便條件，具體而言，就是利用擁有進入公司計費網路系統密碼的工作之便，對他人經手管理的充值卡數據進行了修改，新生成電話充值卡數據即人民幣35萬元進行變賣，侵害了單位的財產所有權。雖然該行為侵害了本單位的資金所有權，但在犯罪過程中，始終沒有利用自己職務上的便利條件。

張某利用有權進入網路系統的工作之便，秘密修改聯通重慶分公司已使用過的電話充值卡數據，新生成電話充值卡數據銷售他人，從中牟利，且犯罪數額特別巨大，其行為符合盜竊罪的構成要件，應當認定為盜竊罪。本案按第一種觀點認定盜竊罪是正確的。

（作者單位：重慶市第五中級人民法院）

【】偷換價格標籤購買西服構成何罪

作者：周玉文  發布時間：2008-02-20 08:38:50

案情

    趙某與黃某是在校大學生。兩人看好了某服裝專賣店的高檔西服，但一直苦於沒有錢買。2007年10月2日上午，趙、黃兩人來到該服裝店，看見新換了一個營業員（該店共有兩個營業員），於是兩人合計：趁營業員中午換班吃飯時間，新來的營業員一人在店時，更換服裝價格標籤，一人買兩套服裝。10月2日中午時分，兩人又來到該服裝店，趙某負責掩護，黃某趁新來的營業員在對另一顧客介紹服裝時，偷偷地將標價3800元一套的西服的標籤與標價1100元的標籤互換。然後，兩個人假裝認真觀看服裝，最後看到了標價1100元（互換後的）的西服套裝後發生興趣，表示如能優惠一點，他們給兩個朋友也買一套，在營業員表示買三套以上每套可優惠100元。最後，趙、黃兩人花4000元買了4套，每套可實際售價3200元（按買4套的最低售價）。該服裝店老闆得知情況後向公安機關報案，公安機關在其學校找到了趙、黃兩人，兩人如實供述了事情的經過。

分歧

   對本案如何定性有三種不同意見：第一種意見認為，趙、黃兩人的行為是屬於掩蓋真相的方法使對方交出財物，其行為性質應當認定為詐騙罪；第二種意見認為，行為人有非法佔有的目的並且採用了秘密的手段取得他人財物，其行為應當認定為盜竊罪；第三種意見認為，主要是財物的佔有人自己的疏忽導致行為人佔了便宜，趙、黃兩人的行為只能認定為是民法上的不當得利。

評析

   筆者同意第一種意見，認為趙、黃兩人的行為已構成詐騙罪。其主要理由如下：

   首先，趙、黃兩人取得財物的方式是虛構事實、隱瞞真相，使財物佔有人自願交出財物。詐騙罪與盜竊罪等其他財產犯罪在取得財物方式上的不同就在於行為人通過虛構事實、隱瞞真相的行為欺騙被害人使其產生錯誤認識，從而自願向行為人交出財物，而本案趙、黃兩人取得財物的方式即是如此：通過偷換服裝價格標籤，使被害人錯誤地認識到價格為12800元的4套服裝就是4000元的服裝，從而自願賣給行為人，由此行為人獲利8800元，即等於自願向行為人交出8800元財物。

    其次，趙、黃兩人在取得財物過程中秘密的性質是欺騙手段的秘密而非取財本身的秘密。第二種意見之所以認為趙、黃兩人的行為構成盜竊罪，實際上是把兩人秘密互換服裝價格標籤的行為認為就是取財的本身了。本案詐騙的成功當然是離不開秘密互換服裝標籤這一重要或者說是關鍵步驟的，但無論這一步驟如何重要和不可或缺，都不是直接獲取財物本身，都不是盜竊罪的秘密竊取行為，這一步驟的目的或者說它實際起到的作用只是也僅僅是使被害人發生錯誤認識，為下一步「光明正大」地取得財物進行的一個準備和鋪墊，這前後兩個步驟結合起來才可能取得財物，整個過程結合起來即是一個典型的詐騙犯罪行為，趙、黃兩人的行為構成詐騙罪。

    第三，被害人的疏忽是因為行為人的故意行為導致的，所以行為人的行為不是不當得利。在這裡我們當然不能否認有新來的營業員的疏忽和對業務不熟悉的原因，但是如果這種疏忽和對業務的不熟悉並不是由行為人的原因引起的話，行為人的獲利當然就是民法上的不當得利了。而在本案中，被害人——新來的營業員的疏忽是或者說主要是由於趙、黃兩人的偷換標籤的行為造成的，這樣兩人的獲利就與不當得利無緣了。

    綜上筆者認為，趙、黃兩人以不法佔有為目的，採取偷換服裝價格標籤的欺騙手段——虛構事實、隱瞞真相，由此使被害人產生錯誤認識，違心地使兩人獲得8800元的「便宜」，其行為構成詐騙罪。

（作者單位：福建省武夷山市武夷學院）

【】本案的被告人是否構成詐騙罪

作者：王志勇 劉 虹  發布時間：2007-12-12 10:00:04

案情

2007年4月30日，被告人張明、李軍合夥將41.5萬股高科環保股票，以每股3.5元的價格賣給王林。同年5月1日，王林得知該股票業績不好且市場價格僅為每股0.8元左右，便向張明、李軍要求退股還錢。5月12日上午，王林約兩被告人在福建省廈門市鼓浪嶼商議退股之事。兩被告人為了轉嫁責任，謊稱41.5萬股高科環保股票系從上海人趙光處購買，他們也是受害者。張明提議，讓王林扮演客戶假裝需要股票，李軍假扮中介，欺騙趙光先墊資購買股票並帶至廈門，將該股票過戶手續騙取後，再和趙光攤牌，要求趙光退股還錢，如果不退，就把騙取的股票全部歸屬王林，以補償此次交易的損失。王林和李軍表示同意，並由李軍打電話詢問趙光：「有位客戶需要股票，你能否墊資購買，此客戶非常有實力，股票過戶立即付款。」趙光應允，李軍便將電話交給王林，王林則假扮客戶與趙光商定，以每股3.8元的價格向趙光「購買」新瑞華股票15萬股。第二天，為了把趙光騙至廈門市，李軍前往成都與趙光見面，繼續商談「購買」股票一事。在成都，李軍私自將「購買」新瑞華股票的數量由原定的15萬股增至18萬股。

5月15日，趙光出資41.4萬元人民幣購買18萬股新瑞華股票，並在成都託管中心將該股票過戶到兩被告人和王林指定的許麗月（李軍之姐）、王榮（王林之兄）的名下。5月16日，趙光攜18萬股新瑞華股票過戶手續隨同李軍從成都到達廈門市，在該市舒心茶藝館把股票過戶手續交給了王林。王林為了不付款就脫身，便以信號不好為由，邊接聽電話邊攜帶股票過戶手續離開了舒心茶藝館。趙光發現自己被騙，便找兩被告人索要該股票，張明謊稱：「你前次賣給我的高科環保股票，我又全部賣給了王林，因為你賣的價格太高，所以王林才拿走了你的新瑞華股票過戶手續。如果想要新瑞華股票，必須賠償高科環保股票的交易損失，即退股還錢。」趙光同意退股還錢，但兩被告人又提出先給錢後退股，趙光堅持一手交股票一手交錢。因此，雙方沒能達成協議。之後，王林將3萬股股票過戶手續通過張明交給李軍，另15萬股自己持有。5月17日，趙光再次與兩被告人「協商」此事，未果。此後趙光聯繫不上兩被告人，遂於同年5月21日向廈門市公安局報案。

案發後，廈門市公安局追回了18萬股新瑞華股票的價款41.4萬元並返還被害人趙光。

分歧

對張明、李軍兩被告人的行為是否構成詐騙罪有兩種意見：

第一種意見認為，兩被告人的行為均已構成詐騙罪。理由為：兩被告人的主觀目的是將王林的經濟損失轉嫁趙光，從而佔有與王林交易中獲取的巨額盈利；客觀方面，依據成都股票託管中心的託管規定，憑股票過戶手續及身份證即可辦理股票所有權的轉移或取息，故18萬股新瑞華股票所有權，事實上已被兩被告人控制。因此，兩被告人的行為均已經構成詐騙罪。

第二種意見認為，認定兩被告人的行為構成詐騙罪證據不足，要件不完備，以無罪論處為宜。理由為：兩被告人主觀上存在兩種意圖，即趙光若同意退還高科環保股票，就將新瑞華股票返還；反之，就以扣下的新華股票抵償給王林，並且雙方還有「協商」過程。因此，難以確定兩被告人是否具有非法佔有為目的；從客觀上看，兩被告人與被害人雙方非法轉手買賣股票的行為，實際上是一種民事欺詐行為，這與被告人意圖佔有新瑞華股票有別。

評析

筆者認為，被告人張明、李軍的行為均已構成詐騙罪。理由為：從主觀上講，兩被告人具有非法佔有趙光財物的故意。張明、李軍二人為了搪塞王林退股還錢的要求，虛構41.5萬股高科環保股票是從趙光處購買，其二人也是受害者的理由，意圖把造成王林經濟損失的責任轉嫁給趙光。這充分證明了兩被告人具有非法佔有趙光財產的主觀故意。有人認為，兩被告人與趙光之間是經濟糾紛，不構成詐騙罪。事實上他們之間根本不存在經濟糾紛的前提，張明在此之前確實與趙光有過股票交易，但雙方已結清，且張明從中獲得巨額利潤，而兩被告人與王林交易的41.5萬股高科環保股票並非從趙光處購買。至於兩被告人與趙光的「協商過程」，是因趙光誤認為兩被告人賣給王林的股票是其以前賣給該兩被告人的股票，在「協商」中，趙光同意退股還錢，兩被告人又提出先給錢後退股的要求。由此說明，兩被告人並無協商誠意，詐騙是其目的。

從客觀上講，兩被告人和王林事前通謀，虛構「購買股票的事實」，讓被害人先墊資購買18萬股新瑞華股票，然後分工合作，共同實施了詐騙行為。鑒於18萬股新瑞華股票已經過戶給兩被告人和王林，其取得股票手續後，便可以自由對上述股票行使佔有、收益、處分的權利，因此，應認定為詐騙罪的既遂。在財產關係非常複雜的年代，刑法規定財產罪，並不只是保護所有權，而且要保護一定的占有權本身。否則，就沒有財產秩序可言了。所以，即使張明、李軍是為了讓趙光退股還錢，也不妨害詐騙罪的成立。因為18萬股新瑞華股票本身是趙光的合法財產，即使趙光以前詐騙過兩被告人，該財產相對於兩被告人以及其他人而言，仍然是刑法保護的財產。至於在一級半市場上股票交易是否違法，是否應對相對人進行行政處罰，不影響對兩被告人的行為構成詐騙罪的認定。

綜上，本案儘管交織著民事糾紛，但張明、李軍在處理其與王林、趙光的民事糾紛的行為時已經觸犯了刑法，符合詐騙罪的構成特徵。不能以其中有民事糾紛的成分而否定兩被告人的嚴重危害社會並觸犯刑律的犯罪特點。因此，兩被告人和王林的行為均已構成詐騙罪。

（作者單位：最高人民法院 中國青年政治學院）

【】謊稱車主讓人打開鐵鏈騎走車輛：盜竊還是詐騙

——關鍵看取得財物所使用的方式

時間:2008年03月27日  07時15分   作者: 胡渠凡 劉德華   新聞來源:檢察日報   案情

一天深夜，張某、李某二人從一網吧出來時，見王某停在該網吧門口的一輛電動自行車（價值３０００元）的鑰匙插在車上沒有取走，便商量將該車弄走。由於該車與其他人的車輛被該網吧管理員用鐵鏈鎖在一起，張某對網吧管理員謊稱插有鑰匙的那輛車是自己的，在網吧管理員打開鐵鏈後，二人將該車騎走，後以５０元的價格銷贓。

分歧

由於張某、李某是從網吧管理員手中取走王某的電動自行車，該行為屬於盜竊還是詐騙有兩種不同意見。

第一種意見認為，張某、李某在王某不知曉的情況下，採取秘密手段非法佔有了王某的財物。雖然該車是從網吧管理員手中取走的，但王某與網吧管理員之間並無保管合同，網吧管理員將該車與其他車輛鎖在一起只是出於好心，而無保管責任。該車被盜後，網吧並無賠償義務，對張某、李某的行為應定盜竊罪。

第二種意見認為，張某、李某對當時該車的實際保管人謊稱該車是自己的，實施了欺騙的行為從而佔有該車，應定詐騙罪。

評析

筆者同意第二種意見，對張某、李某的行為應定詐騙罪。理由如下：

現實中，盜竊犯罪活動中可能夾雜著欺騙行為，而詐騙犯罪活動中又帶有秘密竊取行為。兩罪的區別主要是犯罪行為的客觀方面不同，區分兩罪的關鍵是行為人非法佔有財物的作用和手段是什麼，看行為人是採取秘密竊取的方式取得財物，還是採用欺騙手法使財物控制者受騙而產生處分其財物的意思和行為。

本案中，雖然網吧管理員與王某沒有保管合同關係，但當時該車輛的實際控制者是網吧管理員。兩名犯罪嫌疑人雖然沒有欺騙財物所有人，但他們欺騙了當時的財物實際控制人——網吧管理員，讓網吧管理員自願將鎖車的鐵鏈打開，二人將車騎走。張某、李某使用欺騙手段，使財產實際管理人作出自願處分其財產的意思和行為，並非法佔有該財物，其主要依靠的是欺騙手段，因此本案應定詐騙罪。

（作者單位：成都市青白江區檢察院、四川省檢察院）

【】夜行掉入下水道，手包落在路面，路人不顧喝止撿走

——該行為應如何定性

作者：李賢森  發布時間：2006-02-08 08:18:44

案情

王某晚上下班回家，途經一拐彎路口時不慎掉入下水道，胳膊摔傷，手包（內有現金1.2萬元）掉在路面上。此時，陳某路過，發現手包，環顧四周無人，便將其撿起。王某看見陳某撿走了他的包，大聲吼道：「包是我的，還給我！」陳某見王某出不來，便揚長而去，後被抓捕歸案。

分歧

該案在審理過程中，對陳某行為的定性存在較大分歧：第一種觀點認為，陳某看見路上有包，環顧四周無人，將包撿起，儘管被王某發現，但王某已處於不能為的情況下，發現與不發現對其獲取手包的關係不大，可視為一種帶有掩蓋性質的竊取行為，構成盜竊罪；第二種觀點認為，陳某撿包時，是出於一種對遺忘物的佔有，當其佔有遺忘物時，被主人發現，他拒不歸還，符合侵占罪的構成要件，應定侵占罪；第三種觀點認為，陳某當著王某的面，乘其不能防範之機，在公共場所公然奪取，構成搶奪罪。

評析

筆者認為，該案應定搶奪罪較妥。搶奪罪是指以非法佔有為目的，乘人不備，公然奪取數額較大的公私財物的行為。該案中，陳某將王某的財產佔為己有，具有非法佔有的目的；王某身陷下水道，雖失去對手包的佔有，但該物還在其視線控制範圍內，並未完全失控，陳某乘其不能完全控制和防備之機將物佔為己有，具有乘人不備之特點；陳某佔有王某的包是在道路上，處在一種公共場合下，而且是當著王某的面進行的，應視為是一種公然獲取他人財物的行為；陳某在獲取王某財物時，王某說明了包是他的，陳某在未採用暴力的情況下強行取之，其行為具有搶奪的性質。綜上，陳某的行為是當著王某的面取得的財產，不是秘密竊取，不構成盜竊罪。王某已說明包是他的，並處在其視線範圍內，該手包不屬遺忘物，更不是陳某管理之物，也不構成侵占罪。

【】趕跑劫賊 自己取財——搶劫還是盜竊或搶奪

作者：王永軍  發布時間：2006-01-18 08:31:11

案情

丙將甲綁在樹上，欲劫其財。乙路過，聞甲呼救，乙將丙趕跑，後反將甲身上的5000多元錢拿走。

分歧

對乙應如何處理，第一種觀點認為定搶劫罪。筆者認為不妥。搶劫罪的犯罪客體是複雜客體，既侵犯公民財產權，同時也侵犯公民人身權。乙未施加任何外力於甲身，根本未侵害甲的人身權利，故乙的行為不宜認定為搶劫罪。

第二種觀點認為是盜竊罪，因為公然拿走一個無行為能力人（甲當時被綁在樹上，可被視為無行為能力人）的財物，以盜竊論。筆者認為此觀點亦不可取。行為能力的劃分是民法上的一種旨在保護限制行為能力人和無行為能力人的合法權益的制度，其劃分標準是：自然人對其行為的性質和行為後果的認知能力。本案中，甲被綁於樹上，對其認知能力並無影響，故不能因甲無法反抗而說其是無行為能力人。

評析

筆者認為本案應定搶奪罪，即搶奪公私財物數額較大的行為。但認定為搶奪罪有兩個問題需要解決：搶奪行為是否需公然進行，以及搶奪行為是否需乘人不備。對第一個問題，筆者認為搶奪行為需具公然性，但此處的公然並不是說必須是在公眾場合當眾進行，而只需被害人能當即感知該搶奪行為即可。對第二個問題，筆者認為搶奪並不以乘人不備為要件。有些搶奪行為發生在被害人「有備之時」，比如把公文包緊緊抱在懷裡、把挎包置於胸前甚至帶保鏢護衛等等，在這種情況下，行為人實際上是「乘人有備」而實行搶奪。

編後：上述兩案均非典型的犯罪形態，確實耐琢磨，兩位作者的論證與結論也出乎常人意料。第一個案件由詐騙行為轉認定為盜竊罪，編者感到較令人信服。而從第二個案件，似乎可得出「搶奪就是以非法佔有為目的而公然拿走他人財物」的結論，這與「奪取」之字義似有所不合，令編者更難以把握搶奪行為之形態而心存疑慮。巧合的是，兩案都涉及到犯罪對象是無行為能力人（第二個案件存疑）的問題。在以往研究侵犯財產類犯罪中，當無行為能力人成為犯罪對象時對犯罪性質的影響，還少有人涉獵。仔細想來，編者覺得問題多多。比如，犯罪對象對犯罪性質是否會產生影響？搶奪、敲詐小孩的財物也可定盜竊罪嗎？搶小孩的財物，小孩死拽不放，終因力小搶不過，搶的人構成搶劫罪嗎？那如果搶的人嚇唬了小孩一下，小孩鬆手了呢？諸多問題，留給讀者思考吧。

【】承運人竊取貨箱內的現金是侵佔還是盜竊

--關鍵在於貨箱內的現金是否系委託代管的財物 

作者: 張信任  新聞來源:檢察日報  時間:2008年02月17日  00時57分        

案情

王某委託貨車司機李某從甲地承運一車泡沫箱到乙地，與此同時王某委託李某捎帶人民幣５萬元給乙地接貨的張某，李某以路上帶這麼多錢不安全為由予以拒絕。王某自認為將這些錢藏於其中的一個泡沫箱內不會丟失，遂在裝貨時趁李某不注意將現金藏於其中的一個泡沫箱內。李某在運輸途中，懷疑王某可能將錢藏於泡沫箱內，停車翻找，找到後將錢取走。泡沫箱運到後，張某在泡沫箱內找不到現金即與王某聯繫，王某趕到乙地追問李某，李某推說不知道，拒不將錢退還。

分歧

對本案存在兩種意見：

一種意見認為，李某構成侵占罪。李某將自己運輸的貨物內藏有的現金佔為己有，應視為將自己代為保管的財物佔為己有，數額較大且拒不退還，符合侵占罪的構成要件。王某委託李某承運貨物，王某與李某之間形成了貨物運輸合同的民事法律關係。承運人李某負有對託運人王某所託運的貨物妥善保管和安全運送的義務。這貨物包括貨物的內容物，王某藏於泡沫箱內的現金就是貨物的內容物。李某在整個承運泡沫箱的過程中負有代管泡沫箱及泡沫箱內容物的義務，李某將泡沫箱內的現金據為己有拒不退還的行為就是侵佔行為。

第二種意見認為，李某的行為構成盜竊罪。其理由是李某對藏於泡沫箱中的現金並不知情，並沒有保管這筆現金的義務。李某憑主觀猜測認為現金可能藏在泡沫箱內並進行翻找後將錢取走的行為，不能視為將他人代為保管的物品佔為己有，而是一種秘密竊取的行為。

評析

筆者同意第二種意見。本案定性的關鍵在於判斷託運的泡沫箱內的現金能不能視為委託代管的財物。

第一種觀點認為託運泡沫箱自然包括泡沫箱的內容物，有失偏頗。我國《合同法》第三百零四條規定，託運人辦理貨物運輸，應當向承運人準確表明收貨人的姓名，貨物的名稱、性質、重量、數量，收貨地點等有關貨物運輸的必要情況。因託運人申報不實或遺漏重要情況造成承運人損失的，託運人應當承擔損害賠償責任。根據《合同法》這一規定，貨運合同中運輸貨物的名稱、性質、重量、數量等必須由雙方約定。貨幣是充當一般等價物的特殊商品，是一種特殊的種類物，國家對其管理有專門的法律制度。我們姑且不探討現金能不能由私人進行運輸，單從運送特殊物品這一角度來說，首先，本案王某寄運現金的主張已被李某明確拒絕；其次，王某私自藏現金於泡沫箱中的行為，一沒有如實申報，二不是合同約定所運送的貨物。根據前述規定，若發生現金丟失或毀損，不僅責任不能由承運人李某承擔，而且造成李某損失的，王某還應當承擔損害賠償責任。把現金視為泡沫箱的內容物的說法顯然是不能成立的。

此外，根據刑法學界的通說，秘密竊取行為的「秘密」是針對物主而言，而且是行為人主觀上的自我感覺。李某在運輸途中將錢取走，物主王某自然無法知曉，後來雖趕來追問李某，但也不能肯定錢就是李某拿走的。李某被追問時推說不知道這一事實說明了李某自認為取錢神不知鬼不覺，即使被懷疑也可一推了之的主觀心理態度。這些情況說明，李某取錢一是背著王某，二是自認為可以推脫，符合盜竊罪秘密竊取的特徵。

（作者單位：福建省詔安縣檢察院）

【】以猥褻手段嚇走女青年後取得財物行為如何定性

作者：周 軍  發布時間：2008-01-30 09:25:40

案情

某日傍晚，戴某看見女青年高某獨自一人用自行車推著一台新買的電腦經過小巷，戴某見周圍沒有其他人，遂走到高某前面，突然脫下自己的褲子。高某見狀大驚，丟下電腦，轉身就跑。戴某將高某的電腦拿回家，佔為己有。

分歧

對戴某的行為如何定性，存在以下幾種不同的意見。

    第一種意見認為，戴某的行為構成強制猥褻婦女罪和盜竊罪，屬於牽連犯，應擇一重罪處罰。理由是：戴某雖然實施了兩個行為，即強制、猥褻婦女的行為和盜竊行為，但其主觀故意並非為了猥褻、侮辱高某，而是企圖通過這一猥褻行為達到嚇走高某，然後竊取其財物的目的，其前一種行為與後一種行為之間存在手段行為和目的行為的牽連關係，故應按牽連犯來處理，對戴某按盜竊罪來定罪處罰。

 　 第二種意見認為，戴某的行為在刑法中難以找到準確合適的條款予以定性，按照罪刑法定原則，對戴某的行為應認定為無罪，按照民事侵權行為來處理。

    第三種意見認為，戴某的行為構成侵占罪。理由是：高某在被戴某的猥褻行為所驚嚇後，丟棄自己的電腦逃跑，此時電腦處於一種無主狀態，性質上屬於「遺忘物」，戴某乘機佔有被遺忘的電腦，應構成侵占罪。

    第四種意見認為，戴某的行為構成搶劫罪。理由是：戴某以非法佔有他人財物為目的，採用脫掉褲子的猥褻方法嚇走高某，然後拿走電腦，其行為屬於以脅迫的方法搶劫公私財物的行為，應按搶劫罪定罪處罰。

評析

筆者同意第四種意見。理由如下：

  　第一，戴某的行為不構成盜竊罪。盜竊罪的本質特徵在於以「秘密」手段竊取他人財物。所謂秘密竊取，是指行為人採取自認為不為財物所有者、保管者或者經手者發覺的方法，暗中將財物取走的行為。本案中，戴某的行為顯然具有公開性，而不是一種秘密實施的行為。第二，戴某雖然對被害人高某實施了猥褻行為，但戴某的主觀故意不在於猥褻高某，而在於以猥褻手段竊取高某的財物，因此，戴某的行為不構成強制猥褻婦女罪。第三，戴某的行為在客觀方面雖然有其特殊性，屬於一種非典型的侵犯財產的行為，在與刑法的對應性上不是很明顯，但是這不等於刑法對此無相應規定。戴某主觀上具有非法佔有他人財物的故意，客觀上實施了侵佔他人財物的行為，侵犯了刑法所保護的財產所有權關係。第四，戴某的行為不構成侵占罪。侵占罪的一個顯著特點，就是行為人首先是以合法方式持有他人的財物，然後非法將該財物轉歸己有，拒不退還。因此，從犯罪行為的發展過程看，侵佔行為的發生是建立在合法持有他人財物基礎之上的，本案並不屬於該種情形。高某面對戴某的猥褻行為產生可能遭受性侵犯的恐懼心理而逃離現場後，其電腦顯然不能視為被害人的遺忘物。第五，搶劫罪的本質在於當場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行佔有公私財物。搶劫罪在客觀方面表現為三種形態：一是暴力，二是脅迫，三是其他方法。所謂「暴力」是指對公私財物的所有人、管理人實行毆打、傷害、捆綁等強力襲擊或身體強制，使其不敢反抗或失去反抗能力、當場劫走或迫使其交出財物。所謂「脅迫」是指以當場使用暴力相威脅，對公私財物的所有人、管理人實行精神上的強制，使其產生恐懼而不敢反抗，迫使其當場交出財物。所謂「其他方法」，是指除暴力、脅迫以外的、足以使財物的所有人、管理人失去反抗能力、無力反抗、不知反抗的一切方法。這類行為具有三個特性：一是侵犯人身權利的行為，這也是搶劫罪所有手段行為的共性；二是這種行為是犯罪人對財物的所有人、管理人本人施加暴力或脅迫以外的某種影響，使之失去反抗知覺或反抗能力；三是這種行為與非法取得被害人財物的行為之間存在手段和目的關係。本案中，戴某的行為是一種比較特殊的方式，行為的表現形式在實踐中不是很常見。戴某在周圍無人的情況下，在高某面前突然脫下褲子，這對高某而言，不僅僅是一種猥褻，而且足以令其產生將要遭受性侵犯的恐懼，在這種恐懼心理的支配下，高某選擇逃離。戴某的行為實質上是採用性威脅的方式，使被害人放棄反抗，從而迫使其交出財物的行為，因此，戴某的行為構成搶劫罪。

（作者單位：江西省弋陽縣人民法院） 

【】本案是詐騙 還是職務侵佔

作者： 孫明放  發布時間：2008-01-16 09:07:11

案情

    汪某自1986年至2000年被聘任為農村信用合作社的信貸員，職責是為其所在村的村民發放小額貸款並代收村民償還的貸款。在此期間，他將收取的20名村民償還的20786元貸款不入賬佔為己有，向村民出具白條，不開具正式還款憑證，告訴村民貸款已經清償。後因農村信用合作社向那些村民催要貸款而案發。

分歧

  　對被告人汪某的行為如何定性存在兩種意見。第一種意見認為被告人汪某的行為構成詐騙罪。其理由是，汪某採取了虛構事實、隱瞞真相的手段，使村民誤認為貸款已經償還，不再向他索要正式的還款憑證，從而佔有村民財物。

  　　第二種意見認為被告人的行為構成職務侵占罪。

評析

  　筆者同意第二種意見。

  　一、被告人主體身份的界定

  　詐騙罪的主體是一般主體，而職務侵占罪的主體為特殊主體，包括公司、企業或者其他單位中除國家工作人員以外的人員，以及在國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事勞務的人員。

  　這兩罪的主要區別在於犯罪客觀方面的表現不同，詐騙罪在客觀方面表現為行為人以欺騙方法騙取公私財物，且犯罪的實施與行為人的職務無關；職務侵占罪在客觀方面表現為行為人利用職務上的便利將本單位財物非法佔為己有，其方法包括竊取、騙取、侵吞等等。因此，對財產性犯罪應注意考察行為人實施犯罪時是否與其職務有關。結合本案，被告人汪某被信用合作社聘用，經信用合作社授權並提供工作條件，以信用合作社名義對外開展發放與收取貸款業務，並接受信用合作社的監督與管理，信用合作社對其實施的授權範圍內的行為對外承擔法律後果，其在此期間的身份具備職務屬性，應認定為信用合作社的工作人員。雖然他在收取貸款時向村民出具的是白條，但是他的身份使村民有理由相信他是為信用合作社收取貸款，是從事職務的行為。

  　二、被告人佔有的貸款性質的界定

  　職務侵占罪等職務性侵犯財產犯罪所侵犯的對象是本單位的財物，與詐騙罪等普通侵犯財產犯罪不同。結合本案，被告人收取的村民償還的貸款是否屬於信用合作社的財物，是認定被告人的行為構成職務侵占罪還是詐騙罪等其他侵犯財產犯罪的關鍵。

  　被告人收取貸款的行為系基於職責而實施，且未超出被授予的職權範圍，其行為實質上屬於職務行為而非個人行為。收取貸款的主體應是信用合作社，村民向被告人償還了貸款應視為已經向信用合作社償還了貸款，即使被告人未向信用合作社如實報賬而將此款佔有，信用合作社也無權再向村民催要。

  　綜上所述，被告人汪某在佔有村民償還貸款的行為中，雖然使用虛構事實、隱瞞真相的手段，但是，其行為的實質是利用職務的便利佔有信用合作社的財物，因此，汪某的行為構成職務侵占罪而不是詐騙罪。

（作者單位：河南省確山縣人民法院）

【】以「吻」「竊」物如何定性

作者：楊倉倉  發布時間：2008-01-23 09:26:49

案情

一天，一位六旬老婦在散步時，突然有一中年男子從其後面將其抱住，吻其臉及耳根，老婦大異時，中年男子迅速離去。老婦回家後，發現一對鉑金耳環已被「竊」，耳環價值2000餘元。

分歧

  　第一種觀點認為，男子是在吻老婦時，趁其不備，奪取其財物，是搶奪行為，構成搶奪罪。第二種觀點認為，男子是在吻老婦時，秘密竊取其財物，因當時老婦並未發現財物丟失，因此應是盜竊行為，構成盜竊罪。第三種觀點認為，男子是以抱住老婦，吻其臉及耳根的手段，使老婦不能反抗、不知反抗，適用刑法第二百六十三條的以其他方法搶劫他人財物的規定，定搶劫罪。

評析

  　筆者同意第三種觀點。

  　搶奪罪，是指以非法佔有為目的，公開奪取數額較大的公私財物的行為。搶奪是「公然奪取」財物，其「搶」著力於物，而非人。本案中，中年男子並沒「公然奪取」的情節，而是在秘密中進行。將老婦人「抱住」，具有暴力性質，是直接針對受害人人身的行為，而非直接針對財物，所以不能認定為搶奪罪。盜竊罪，是指以非法佔有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊的行為。本罪侵犯的客體是公私財物的所有權，客觀方面表現為秘密竊取數額較大的公私財物或者多次盜竊的行為。本案中，如果單純分析男子的第三個行為，則其實施了自認為他人不能被發現的秘密「拿」走他人財物的行為，但此三個行為應共同分析，不應孤立看待，因為只有先「抱」再「吻」才能「拿」。

  　搶劫罪，是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法使他人不能抗拒，強行將公私財物搶走的行為。本罪侵犯的客體屬複雜客體，既包括公私財物的所有權，又包括公民的人身權利。客觀方面表現為以暴力、脅迫或者其他方法使他人不能抗拒，強行將公私財物搶走的行為。行為人實施了強制性的行為是構成搶劫罪的基本條件，表現為暴力、脅迫或其他方法三種情形。行為人的強制性行為造成被害人不知反抗、不敢反抗、無法反抗的狀態，即行為人的強制性行為與被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的狀態之間具有刑法上的因果關係。本案中，男子實施了「抱」的行為致老婦不能反抗，實施了「吻」的行為致老婦不知反抗。「抱」和「吻」兩個行為均是「拿」的先行行為，與「拿」的結果的發生具有因果關係，因此本案應定搶劫罪。

（作者單位：江西省石城縣人民法院）

【】以搶劫為掩飾實施傷害的行為之定性

——濟南中院判決李憲蓮、郭書信等人故意傷害、搶劫案

作者：張威力 李洪川 | 文章來源：正義網－檢察日報 | 更新時間：2007-11-2 |

裁判要旨

　　僱傭人意圖傷害他人，被僱傭人在具體實施犯罪過程中，以搶劫行為掩飾其傷害行為，由於傷害罪與搶劫罪存在著評價性的法條競合關係，應當以搶劫罪一罪對被僱傭人定罪處罰。被僱傭人的行為對僱傭人而言屬實行過限行為，對僱傭人應認定為故意傷害罪。

案情

　　被告人李憲蓮得知其丈夫徐某與飯店服務員費某有不正當男女關係，制止不成，遂對費某懷恨在心，蓄意報復。李憲蓮找到被告人郭書信，讓郭聯繫人對費某實施人身傷害，並約定支付的傭金。郭書信又找到被告人董法燕和王某（在逃），要求董、王二人進入費某住宅後，借搶劫財物為由對其實施人身傷害，以轉移視線，並約定了傭金。2006年10月29日3時許，董、王二人持彈簧刀闖入費某租住的房屋內，向其索要現金、手機，費某請求不要傷害她，表示願意交出現金和手機。董、王二人用刀將費某的臉部、臂部等處砍傷，並搶走其放在枕頭旁的一部價值900餘元的手機後逃離現場。經法醫鑒定，費某的傷情構成輕傷。

裁判

　　山東省濟陽縣人民法院經審理認為，被告人董法燕在被告人郭書信的指使下，故意傷害他人身體健康，並採取暴力手段強行劫取他人財物，二人的行為均構成搶劫罪、故意傷害罪，應當數罪併罰。被告人李憲蓮僱傭郭書信、董法燕等人故意傷害他人身體健康，造成輕傷，其行為構成故意傷害罪。

　　一審宣判後，被告人董法燕、李憲蓮均服判不上訴。被告人郭書信以其行為不構成搶劫罪為由，提出上訴。山東省濟南市中級人民法院二審後認為，一審判決認定原審被告人李憲蓮的行為構成故意傷害罪正確。上訴人郭書信、原審被告人董法燕雖受人指使只是故意傷害他人，但其為掩人耳目而共同預謀製造搶劫假象，在實施傷害過程中，又當場劫取他人財物，其故意傷害行為與搶劫行為存在吸收競合關係，應認定郭書信、董法燕的行為構成一罪，即搶劫罪。一審判決認定上訴人郭書信、原審被告人董法燕的行為構成故意傷害罪、搶劫罪，並進行數罪併罰不當。一審判決認定的犯罪事實清楚，證據確實、充分，審判程序合法，但適用法律錯誤，二審予以糾正。

評析

　　搶劫罪的犯罪構成與採用暴力方法劫取財物並致人傷害的行為具有以下關係：一方面，只要當場使用暴力方法，強行劫取公私財物，即充足了搶劫罪的客觀要件，是否致人傷害並不是該罪的構成要件；另一方面，如果採用暴力方法實施搶劫致他人輕傷甚或重傷、死亡，該傷害行為並沒有超出搶劫罪的犯罪構成內容，不能以搶劫罪、故意傷害罪數罪併罰。基於這二者之間的關係，刑法理論認為，搶劫罪與故意傷害罪存在著整體法與部分法之間的吸收競合或者說包容競合關係，從其競合原因上看，屬於同邏輯性法條競合相對應而言的評價性法條競合。評價性的法條競合不是通過靜態的法條文字表述予以體現，而是在一定的條件下得以表現出來。

　　本案中，被告人董法燕與王某在被告人郭書信的指使下，實施犯罪的主要目的是為了傷害費某，但為了轉移視線，二人以實施搶劫來掩飾其傷害費某的真正目的。既要傷害費某，又要給費某造成圖財搶劫的假象，均是行為人主觀上希望實現的結果（假象也是客觀實在）。因此，無論是傷害的真相，還是搶劫的假象，均應當在刑法上予以評價。但對二者均予評價，並不等於行為人的行為性質即是傷害加搶劫，因為真相事實與假象事實之間有可能存在著重合或者包容的關係。在對由董、王二人的行為所造成的傷害真相事實與搶劫假象事實進行刑法上的評價時，即出現了上述評價性法規競合，在這種競合情形下，應當以整體法即搶劫罪定罪處罰。

　　與典型的搶劫罪犯罪構成相對照，董、王二人的行為雖有其特殊之處，但不足以影響構成該罪。從主觀要件看，行為人對於傷害他人和劫取財物在主觀上均持希望的心理態度，且其傷害他人的故意產生於最終取得財物之前而不是之後，因此，行為人的故意內容沒有超出搶劫罪的犯罪故意內容。至於行為人的圖財動機不明顯、傷害動機卻相對突出的情況，由於犯罪動機不屬於犯罪構成要件要素，其並不影響行為的定性。從客觀要件看，董、王二人採用暴力手段劫取錢財屬於搶劫行為當無疑問，有疑問的是，二人實施的故意傷害行為具有明顯的目的性，這與搶劫罪中的暴力行為是手段性實行行為的特點不大相符，而且，從行為人實施作案的時間、力量對比及被害人受到暴力威脅後的反映情況看，該故意傷害行為似乎並不為下一步緊接著劫取財物所必需，至少是已經超出了其作為搶劫財物手段性行為所必需的程度。筆者認為，基於以下理由，該故意傷害行為所表現出來的特殊性不足以否定行為人所實施的犯罪行為在整體上構成搶劫。一方面，所謂的手段性行為與目的性行為是相對而言的，單從手段性行為自身看，其又具有相對獨立的目的性。董、王二人實施的故意傷害行為，僅從其自身看所表現出來的是較強的傷害目的性，但聯繫傷害行為的前後具體行為看，其又具有一定的手段性，即該傷害行為集目的性、手段性於一身，這是合情合理的正常現象。另一方面，在認定搶劫罪的犯罪理論和司法實踐當中，並不考慮故意傷害、故意殺人等暴力行為是否為實施搶劫所必需，也不對其在程度上是否超出搶劫需要作出衡量，即便故意傷害、殺人行為明顯不需要或者超出所需要的程度。因為搶劫罪本身即是重罪，不作出上述評價不會出現罪刑失衡的局面，且進行該評價既困難又繁瑣，實屬沒有必要。2001年5月26日最高人民法院《關於搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批複》中將「行為人為劫取財物而預謀故意殺人」定性為搶劫罪，顯然並沒有考慮其中的故意殺人是否為實施搶劫所必需，那麼，對於搶劫犯罪中的故意傷害行為當然更無考量的價值和必要。實際上，如果將行為人實施的故意傷害行為單獨抽出來定罪，不僅對於實現罪刑均衡無補，反倒有違反禁止重複評價原則之嫌。本案的具體犯罪構成事實與典型犯罪構成有不相契合之處是正常的，對於非典型的犯罪構成事實，應拋開與定性無關的情節，遵循相關的理論、原則準確定性。

　　被告人郭書信與董、王二人預謀以實施搶劫掩蓋傷害行為，其行為亦構成搶劫罪。被告人李憲蓮只是僱傭他人實施傷害，對於三人的以搶劫掩蓋傷害的策劃、實施並不知情，三人的搶劫行為對其而言，屬於實行過限行為，因此，李憲蓮的行為構成故意傷害罪。

　　本案一審案號為：(2007)濟刑初字第57號

　　本案二審案號為：（2007）濟刑二終字第48號

　　案例編寫人：山東省濟南市中級人民法院  張威力  李洪川

【】入戶的非法性是否構成入戶搶劫的前提

作者：朱錫平  發布時間：2008-04-16 09:04:47

案情

  　吳某系玉橋歌舞廳服務員，2002年6月與前來歌舞廳唱歌的仲某相識。2002年9月15日晚，仲某邀請吳某吃飯，吳某帶好友李某一同前往吃飯、唱歌，之後，吳某、李某想曾陪仲某吃飯、唱歌均未拿到小費，故欲對仲某進行報復。吳某、李某將由李某提供的安眠藥粉放在吳某的包中，一同到了仲某家中。三人在喝酒過程中，乘仲某上廁所之機，吳某將安眠藥粉放進其酒杯，凌晨1時許，當仲某睡著後，吳某、李某竊取了一部手機及現金5000元。

分歧

  　一種觀點認為：只要行為人在戶內以暴力、脅迫或者麻醉等其他方法，實施搶劫財物的行為，不論其入戶形式是否合法，均不影響入戶搶劫罪的構成，都應認定為入戶搶劫。本案行為人吳某、李某是在仲某戶內以麻醉的方法搶劫財物，應認定為入戶搶劫。

  　另一種觀點認為：入戶搶劫構成的前提是入戶的非法性，也即入戶必須具有非法侵入他人住宅的性質，本案中的行為人吳某、李某進入仲某住宅是仲某邀請的，不具備入戶的非法性，只是一般的搶劫，不宜認定為入戶搶劫。

分析

  　筆者同意第一種觀點。本案爭議的焦點是入戶形式合法與否是不是入戶搶劫構成判斷的前提。

  　一、如何準確把握「入戶」與「搶劫」的關係

  　最高人民法院於2000年11月17日出台了《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第一條明確規定「入戶搶劫」是指「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。」注意到，「進入他人生活的與外界相對隔離的住所」是「為實施搶劫行為」，也就是說，入戶搶劫的構成，必須受「入戶」與「搶劫」之間牽連關係的限制，其認定應限定為行為人入戶之前即先有搶劫的故意，「入戶」只是搶劫的方式行為和先決條件。行為人在入戶前具備搶劫故意是構成入戶搶劫的必要條件，入戶前具有搶劫的故意並在戶內實施了搶劫行為構成入戶搶劫，反之，則不構成。

  　二、「入戶搶劫」是否以「非法入戶」為必要條件

  　目前在立法與審判實踐中，對持有搶劫故意而合法入戶搶劫應如何定性仍沒有統一的認定標準，這也是審理本案必須解決的問題。行為人搶劫故意形成後，入戶是否得到戶內居住者明示與默示同意，對入戶搶劫的構成有何影響？

  　筆者認為，合法入戶，是指行為人經戶內居住者同意而進入的情形，當然地排斥以合法形式掩蓋搶劫目的而入戶的情形；非法入戶，是指行為人未經居住者同意而擅自闖入或雖經同意進入但爾後在被居住者要求退出而拒不退出的情形。行為人合法入戶，在入戶之前或之時是沒有搶劫的故意的，沒有將入戶作為搶劫的方法行為，入戶與搶劫之間不存在牽連關係，因而不具有搶劫故意的合法入戶後實施的搶劫不構成入戶搶劫，屬於「在戶搶劫」。《解釋》對「入戶搶劫」的「入」字作了限制性的解釋，即將其限定為「持有搶劫故意而進入」，而將合法入戶後臨時起意實施搶劫的「在戶搶劫」排除在外，這也正是入戶搶劫立法旨趣之所在。行為人持有搶劫故意而「合法入戶」是否屬於真正意義上的合法入戶？入戶非法性的實質應該是指入戶前具有搶劫的預謀而非表現為入戶是否經過被害人的允許。吳某、李某雖然以合法形式入戶，但因其在入戶前即具有搶劫的故意與預謀的非法意圖，即使是仲某邀請行為人入戶並不能改變其非法入戶的實質，亦不能阻卻行為人吳某、李某入戶搶劫的構成。試想，仲某若知道吳某、李某入戶是為了實施搶劫，還會同意甚至邀請其入戶？這也符合《解釋》對入戶搶劫所定義的「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所」這一非法性特徵。審判實踐中，一些審判人員常常把被害人同意行為人入戶視為合法入戶，而把非法侵入他人住宅或經居住者要求退出而不退出的行為看作非法入戶，並以此作為入戶搶劫構成與否判斷的前提。實際上有些有預謀的搶劫入戶時常具有合法的假象，表現為利用債務關係、親屬關係、推銷員、維修人員身份作掩護。行為人入戶前得到被害人的同意，甚至是被害人邀請行為人入戶的。但均因行為人入戶前主觀上具有搶劫的故意使得入戶自始就被烙上深深的非法性，合法的形式掩蓋了入戶非法性的實質性，並不因此而改變其入戶搶劫的危害性，同樣嚴重破壞被害人及其家人的居住安全。

  　值得注意的是，如吳某、李某入戶不是基於搶劫的概括故意，而是報復傷害等故意，入戶後又臨時起意搶劫財物，對這種情形，我們認為入戶雖然具有非法性，但與其後的劫取財物行為並無內在的牽連關係，不能認定為入戶搶劫，而應認定為一般搶劫。如果僅從行為人入戶的非法性與戶內搶劫行為入手，而忽視行為人入戶並無搶劫的主觀故意並對之有認識，就會把入戶後報復傷害與嗣後在戶內臨時起意搶劫這兩個毫無聯繫的犯罪行為當作有牽連關係，最終犯下「對同一行為重複評價」和客觀歸罪的錯誤。總之，只要吳某、李某入戶前持有搶劫的概括故意（報復的犯罪故意包括麻醉搶劫），並在戶內以暴力、脅迫或者麻醉等其他方法，實施搶劫財物的行為，不論其入戶形式是否合法，均不影響入戶搶劫罪的構成，都應認定為入戶搶劫。

  　　（作者單位：江蘇省南京市下關區人民法院）

【】為在列車上盜竊而將其他貨物翻下車不應定盜竊罪

——與戴家永同志商榷

作者：許雄峰  發布時間：2006-05-17 08:47:51

5月10日「刑事·行政審判」專版刊登了戴家永《該行為應認定為盜竊罪》一文。簡要案情為：何某為便於在運行中的列車上盜竊汽車輪胎而先將19隻輪胎翻下列車。作者認為，何某先翻下的19隻輪胎的行為是盜竊後對贓物的處理，從社會危害性評價應定盜竊罪。筆者認為，該觀點是值得商榷的。

作者的主要理由是：何某將輪胎翻下列車的行為是對輪胎的處理。只有「非法佔有」過輪胎，才能進行處分，至於佔有的時間長短或佔有後是否非法獲利，並不影響非法佔有的認定。筆者認為，該分析意見在邏輯上存在問題——在不能認定何某具有非法佔有故意的前提下認定其行為是對輪胎的處分，然後再說處分的前提是非法佔有，兩者互相證明。這實際上直接認定了何某非法佔有的主觀故意，屬客觀歸罪。

筆者認為，何某翻下前面的19隻輪胎，是為盜竊後面8隻輪胎而實行的，屬手段與結果的牽連關係。因其手段行為不能單獨構成犯罪，只應作為結果行為的從重處罰情節；如果該手段行為造成了財物損失，亦可直接以「其他嚴重情節」或者「其他特別嚴重情節」作為盜竊罪的定罪量刑標準。

轉化搶劫過程中，誤刺同夥致死如何定性？

                               王曉民

案情：2006年11月16日下午，被告人劉某夥同肖某預謀後騎摩托車竄至X縣縣城欲實施搶奪。當晚8時許，二人尾隨被害人張某至首山浴池附近時，劉某將張某的一對金耳環搶走。後，劉某和肖某騎摩托車逃跑時，被張某的丈夫崔某攔下。劉某為讓肖某擺脫崔某，遂掏出隨身攜帶的尖刀扎向崔某，被崔某躲開後，尖刀扎中肖某胸部，致肖某死亡。 

經法醫鑒定：肖某系被他人用銳器（單刃）物體作用於胸部造成心臟破裂至失血性休剋死亡。 

  分歧： 

 本案中，劉某搶奪後為窩藏贓物而當場使用暴力，其行為已經轉化為搶劫罪。對此，不存在爭議。但對劉某誤刺同夥肖某致其死亡的行為如何定性，存在三種不同意見： 

 第一種意見認為，對於誤刺肖某致其死亡的行為，劉某主觀上不具有傷害或殺害肖某的故意，應定過失致人死亡。我國刑法第263條第（5）項規定的「搶劫致人重傷、死亡的」，遭受「重傷、死亡」後果的應為被害人，而非加害人同夥。本案不適合該條規定，因此劉某的行為應定搶劫罪與過失致人死亡罪，兩罪並罰。 

 第二種意見認為，劉某主觀上具有傷害他人的故意，客觀上使用尖刀刺中他人並導致死亡後果，因此對於肖某的死亡，劉某應當承擔故意傷害致人死亡責任。由於我國刑法第263條第（5）項規定中的「人」僅指被害人，而非加害人同夥，因此劉某的行為應定搶劫罪與故意傷害罪，兩罪並罰。 

 第三種意見認為，我國刑法第263條第（5）項規定中的「人」並非僅指被害人，劉某誤刺同夥肖某致其死亡的行為屬於搶劫罪中的加重情節，適用刑法第263條第（5）項的規定，劉某的行為僅構成搶劫罪。 

 評析：筆者同意第三種意見，理由如下： 

 首先，拋開先前的搶奪行為，劉某為刺崔某而誤刺同夥肖某致其死亡的行為構成故意傷害致人死亡。本案中，由於劉某主觀上沒有明顯的殺人故意，因此對於劉某尖刀刺向崔某時的罪過形式，應當認定為故意傷害。劉某為傷害崔某而誤傷同夥肖某並致其死亡的行為在刑法理論上屬於行為人主觀認識與實際情況不一致，隸屬於錯誤理論中的「打擊錯誤」。根據刑法理論，打擊錯誤是指由於行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，但這種不一致仍然沒有超出同一犯罪構成。對於打擊錯誤的處理，理論上存在具體符合說與法定符合說兩種觀點。根據具體符合說，如果行為人要承擔故意責任，那麼行為人所認識到的內容與實際所發生的結果就必須具體地符合。具體到本案，劉某所認識到的內容是傷害崔某，但實際的結果是肖某死亡。因此，劉某對崔某承擔故意傷害未遂的責任，對肖某則承擔過失致人死亡的責任；由於只有一個行為，故二者屬於想像競合犯，從一重罪論即故意傷害（未遂）論處。根據法定符合說，如果行為人所認識到的內容與實際所發生的結果在構成要件的範圍內重合，就應當認為行為人存在故意。在本案中，劉某主觀上具有傷害他人的故意，客觀上也實施了傷害他人的行為並致其死亡，二者在刑法規定的故意傷害（致人死亡）罪的犯罪構成要件範圍內完全一致，因而劉某誤刺同夥致其死亡的行為構成故意傷害罪（致人死亡）。筆者認為，具體符合說的觀點不可取。原因在於具體符合說明顯存在結論欠缺妥當的弊端。如同本案，劉某主觀上具有傷害他人的故意，客觀上也實施了傷害行為併產生他人死亡的後果，認定其行為為故意傷害未遂，顯然有悖社會的一般觀念。因此，筆者贊同法定符合說的觀點，認為劉某誤刺同夥致其死亡的行為屬於故意傷害致人死亡。 

其次，劉某誤刺同夥肖某致其死亡的行為不能單獨進行評價。根據刑事訴訟「禁止重複評價」的法理，對同一個行為在同一個訴訟程序過程中不能作二次或二次以上法律評價。本案中，劉某為窩藏贓物而持刀刺向崔某，儘管最終的結果是刺中了同夥肖某，但劉某也因該暴力其行為轉化為搶劫犯罪。在認定劉某行為構成搶劫行為時，事實上已經對劉某持刀刺人的暴力行為進行了法律上的評價，法律不能對該暴力行為再次進行評價。因此，對劉某誤刺同夥肖某致其死亡的行為只能在搶劫罪的情節內進行評價，而不能單獨評價為故意傷害致人死亡。 

最後，將我國刑法第263條第（5）項規定中的「人」理解為任何人（當然暴力實施者本人除外）並不違反罪刑法定的原則。一種觀點認為，「致人重傷、死亡」中的「人」應當僅指財物所有人、保護人及其親屬等相關人，而不包括加害人同夥或無關第三人。筆者認為這種觀點值得商榷。第一、我國刑法及相關司法解釋並未明確將該項中的「人」限定為財物所有人、保護人及其親屬等相關人，對「人」的理解應當根據刑法用語本身的意思來解釋，「人」這一概念本身不存在任何模糊性，不得探索用語的意圖；第二、即使根據一般人的理解，該項規定中的「人」指財物所有人、保護人及其親屬等相關人，那麼將本項中的「人」理解為任何人就屬於擴充解釋。根據刑法解釋原理，只有同時有利於國家與被告人的，才應當進行擴充解釋。也即，進行擴充解釋時必須有利於保護法益與被告人。我們將刑法第263條第（5）項規定中的「人」泛化解釋為一般人，顯然有利於保護法益與被告人。如果將規定中的「人」限定為財物所有人、保護人及其親屬等相關人，那麼當行為人因為失誤致使第三人或加害人同夥重傷、死亡時，則需單獨對該行為進行評價。此時，一方面違反「禁止重複評價」法理，另一方面讓被告人承擔兩個罪名，實施數罪併罰，顯然對其不利。因此，刑法第263條第（5）項規定中的「人」應當包括加害人同夥。 

綜上所述，劉某搶奪後為窩藏贓物當場使用暴力誤刺同夥肖某並致其死亡的行為屬於我國刑法第263條關於搶劫罪規定中的「搶劫致人死亡」情節。 

（作者單位：河南省平頂山市檢察院） 來源： 中國法院網2009年1月22日

【】預謀盜竊後搬走受託看管物品如何定性

作者：王 靜  發布時間：2007-11-21 09:48:12

案情

2006年10月21日下午，無業人員張某預謀到廣州天河區太平洋電腦城偷東西賣錢，在電腦城旁邊的公交車站，見到被害人潘某在等車，旁邊放著一台電腦主機和一台顯示器，就準備找機會下手。這時一男子趁被害人潘某不注意，偷走了潘某放在地上的電腦顯示器，張某即提醒潘某，潘某以為其是好心人，於是要其幫忙看管放在地上的電腦主機，自己去追趕偷東西的人。張某乘潘某追趕之際，搬走潘某價值1750元的電腦主機。張某在逃跑時被公安人員抓獲。

分歧

  　有人認為，張某的行為是以非法佔有為目的，隱瞞真相騙取他人財物的詐騙行為，由於數額未達詐騙罪的標準，故不構成犯罪。但筆者認為，張某的行為應構成盜竊罪。

評析

  　筆者認為，成立詐騙罪（既遂）需要一個特定的因果過程：行為人實施欺騙行為——對方陷入錯誤認識——對方基於認識錯誤處分財產——行為人或者第三者取得財產——被害人遭受財產損失。顯然，成立詐騙罪首先要求有欺騙行為，欺騙行為的方法是「虛構事實、隱瞞真相」。但是，並不是一切虛構事實、隱瞞真相的行為都是詐騙罪的欺騙行為。從詐騙罪的構造可以看出，欺騙行為的實質在於使對方陷入錯誤認識。而且，詐騙罪中的欺騙行為並不等同於日常生活中的欺騙行為。本案中，張某確實隱瞞真相，欺騙了潘某；潘某也確實陷入了認識錯誤。但是，張某隱瞞真相併不在於希望潘某作出財產處分行為，而是為自己搬走潘某電腦主機的行為創造便利條件。潘某的認識錯誤只是關於當時情況的錯誤，並不是處分財產的認識錯誤。因此，張某的行為不構成詐騙罪。

  　其次，在潘某要張某幫忙看管放在地上的電腦主機時，張某並沒有佔有電腦主機。對此，有人認為張某是代為保管，因而不構成侵占罪；另一方面，又認為電腦主機的控制權已發生轉移，故不成立盜竊罪。行為人的行為侵犯了他人的財產，卻不構成任何犯罪，這有悖於刑法保護法益的目的。盜竊罪中被害人對財物的佔有是指事實上的支配，「不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人狀態」。並不是說，只要被害人對行為人說了一聲「幫我看一下」，財物就由行為人佔有；也不是說，只要被害人離開了財物所在的現場，被害人就沒有佔有該財物；更不是說，誰現實地物理上擁有財物，誰就佔有了財物。因此，儘管財物暫時由行為人擁有，但是由他人持續支配的財物，根據社會一般觀念，也會認定為他人佔有；此時，行為人視情況成立佔有輔助者，其非法佔有該財物的，成立盜竊罪。在本案中，潘某委託張某看管電腦主機而自己追小偷，潘某的行為只是造成其對電腦主機的佔有的弛緩，而不是轉移佔有。因此，本案中張某雖然現實地握有電腦主機，但是其只是佔有輔助者；電腦主機仍然屬於潘某佔有的財物。張某乘潘某追趕小偷之際搬走電腦主機的行為，侵害了潘某佔有的財物，且數額是1750元，已達數額較大，故張某的行為成立盜竊罪。

（作者單位：清華大學法學院）

【】該案應定詐騙罪還是盜竊罪

作者：邢良峰  發布時間：2007-09-05 09:21:52

案情

2006年5月，在北京打工的外地人員郭某、馮某、崔某在一起密謀「弄點錢花」。曾經做過攝像器材推銷業務的郭某提出：「我在攝影圈認識一些人，他們的攝像機很值錢，我們可以騙他們到外地拍片，然後想辦法把他們的攝像器材弄走。」最後他們把目標鎖定為北京市某攝像服務中心老闆肖某。5月26日，郭某化名「劉華」找肖某聯繫，以到河南許昌某花卉基地拍攝宣傳片為名，騙取肖某信任。28日早6時許，郭某陪同肖某坐火車從北京趕到河南許昌，先期到達的馮某化名「李老闆」到火車站將兩人接到某賓館512房間，將房間磁卡交由肖某保管，肖某將價值9萬餘元的攝像器材存放於房間內。馮某以吃早點為名，將肖某、郭某領到距賓館1公里外的一個小吃店吃早餐。與此同時，馮某電話指示與其同期到達許昌的崔某，憑512房間押金條，騙取服務員信任，把512房間門打開，將肖某的攝像器材拿走。陪肖某吃早點的郭某、馮某借故離開肖某，與崔某會合後回到北京。被晾在小吃店的肖某感到有點「不對勁」，急忙趕回賓館，發現攝像器材已不翼而飛，遂向公安機關報案。

分歧

對該案如何定性處理，有兩種不同意見。第一種意見認為該案應定詐騙罪。其理由是：三被告人以非法佔有為目的，採取虛構身份、虛構事實的方法，將被害人騙至許昌，並把攝像器材騙存到賓館房間，此時被害人已失去對攝像器材的控制權，詐騙犯罪已實施終了。第二種意見認為該案應定盜竊罪。其理由是：三被告人以非法佔有為目的，儘管使用了欺騙手段，但最終是通過實施秘密竊取行為，實現了對財物的非法佔有。

評析

本案中，被告人對財物的非法取得究竟是騙取還是秘密竊取，這是本案的爭議焦點。詐騙罪的「騙取」財物是指被告人通過虛構事實或者隱瞞事實真相，使財物所有人、管理人信以為真，自願將財物交與被告人佔有、使用或保管，被告人從而達到對財物非法佔有的目的。從被害人交出財物的那一刻起，被告人即必然實現了對財物的非法佔有。盜竊罪的「秘密竊取」財物則是趁他人不備之機或者行為人自認為不會被財物所有人、保管人發現的方法，盜取他人財物的行為。本案中，被告人雖然採取了欺騙手段，但被害人從主觀上並未有將攝像器材自願交由被告人佔有、使用和保管的意思表示，而是把器材存放在了自己持有磁卡的賓館房間內。此時，被告人並未必然實現對財物的非法佔有。如果賓館安全制度嚴一些，服務員責任心強一些，被告人完全可能達不到非法佔有攝像器材的目的。被告人最終取得財物應認定為秘密竊取行為，其前期所採取的欺騙行為，只不過是為最終實施盜竊創造了有利條件而已。故此，筆者認為本案應按盜竊罪定罪處罰。

    （作者單位：河南省許昌市中級人民法院）

【】以輕車充重車多拉糧食倒賣——詐騙還是盜竊

作者：唐 玲 陳曉波  發布時間：2005-04-27 08:08:14

案情

２００４年６月起，任某等６人合夥租用了兩輛外觀一模一樣但噸位不同的農用車，從糧站拉糧食銷售。他們先用自重噸位大的空車在糧站的計量磅上過磅計重（自重），然後用自重輕的車拉糧食過磅計重（總重），從而在結賬計算凈重時獲取兩車過磅計重的差額。至案發，任某等以輕車拉糧重車回皮這種方法從糧站先後１４次倒出糧食４萬餘斤，得贓款３萬餘元。

分歧

對本案的定性，一種意見認為，任某等人使用顏色、外觀完全相同而噸位不同的車，給人以虛假印象，讓重車稱重，輕車拉糧，通過瞞天過海的方式拉走多餘的糧食，其行為符合詐騙罪的犯罪構成要件，應定性為詐騙罪。另一種意見認為，任某等人在糧站工作人員的眼皮底下，採取用輕車換重車的秘密方法將糧站多餘糧食拉走，其行為是竊取，應定性為盜竊罪。

評析

筆者同意第一種觀點，理由如下：

本案任某等人非法佔有他人財物的主觀故意毋庸置疑，分歧關鍵在於對任某等行為的認識：是騙始騙終，還是騙始竊終？是詐騙還是詐術盜竊？這必須根據法律規定的盜竊罪與詐騙罪的犯罪構成要件，特別是各自的行為特點予以區別。

根據刑法理論，詐騙罪是以虛構事實或者隱瞞真相的方式，使得他人信以為真，從而「自願」地交付財物的行為。其行為特徵是「騙」，行為人通過對方因受欺騙而錯誤地處分自己的財物來達到佔有他人財產的目的。因此，在詐騙罪中有兩個顯著特徵：第一，對行為人來說，採取虛構事實或者隱瞞真相的方法欺騙對方，使被害人上當受騙；第二，對於被害人來說，則是對這種虛假的事實信以為真，從而「自願」地交付財物，而被害人「自願」地處分財物行為是詐騙罪的本質特徵。因而，詐騙罪的客觀行為方面可分為幾個階段且其具有內在邏輯性：欺騙行為——被害人錯誤認識——基於錯誤認識而處分財產——被害人財產遭受損失——行為人非法獲益。

盜竊罪是行為人以秘密的方式竊取他人財物，不需要被害人對財產有行為上的處分行為。因此，即使行為人在實施犯罪過程中先採用了詐騙手段，使他人相信某種虛假事實從而陷入某種錯誤的理解，甚至上當受騙，但只要被害人因某種原因未交付財物，或者雖交出財物但未處分該物，欺詐人為了繼續得到財產，趁被害人對財物的支配力一時弛緩而秘密竊取財物，就應視為盜竊而非詐騙。這種「詐術盜竊」的方法，實際上就是通過先前實施欺詐行為，為後來的盜竊行為創造條件，對財物的最終取得方式是竊而非騙。如到商場說買衣服，趁營業員招呼其他顧客之際，將自己衣服掛在衣架上，說是把衣服掛好了，把商場的衣服穿走。這種行為就是典型的「詐術盜竊」。行為人開始是騙，從而讓營業員將衣服交給其試穿，這是交易的一部分，並非營業員處分該衣服，行為人最終取得該衣服，是靠營業員看管鬆懈之際，竊取了衣服。因此，決定取得財物的最終行為是竊，行為定性也為盜竊。

本案中，任某等人用外觀相同而噸位不同的車子，其目的就是通過給人以輕車和重車為同一車子的假象，利用車重的差額來騙取糧食。他們拉走多餘糧食的過程可分為幾個階段：開兩輛車到糧站—— 重車稱重——輕車拉糧——糧車稱重——給付糧價——開走糧車。可以看出，前面三個步驟是通過隱瞞重車和輕車為不同車輛的真相，使得糧站工作人員陷入錯誤的認識，相信拉糧食的輕車就是剛剛稱完重量的重車，從而根據輕車和糧食的總重量減去重車的車重，計算出所謂的糧食的價格，在任某等人付過糧價後，讓其將少付糧款的糧食拉走。上述所有的行為都是在糧站工作人員面前進行的，是糧站工作人員被兩車為一車的假象所蒙蔽而「自願」交付多餘的糧食。因此，任某等人最終非法佔有多餘糧食並非依靠趁機竊取而是騙取。

【】對高某非法佔有他人財物行為的定性

作者：龔小悅 胡小芳  發布時間：2007-01-23 08:48:32

案情

2005年8月20日晚11時許，高某乘戴某的計程車去「接人」，行至一網吧門口，以找網友為由借用戴某的手機（價值700元），三次借用後均歸還了。之後，高某又借用手機，邊打電話邊走進了網吧，後攜手機從網吧後門逃離（戴某仍在車內）。10月13日下午3時許，高某租乘陳某的二輪摩托車（價值 7360元）去「接人」，行至一小區後，以所接之人還未下班為由，讓陳某一同等候。期間，高某讓陳某在一旁抽煙，自己借用該摩托車在小區內試駕了幾圈，後其再次借用時駕車逃離（因小區樓房擋住了陳某視線）。

分歧

對本案如何定性存在三種不同意見：第一種意見認為，高某用欺騙的方法（假借打手機或駕騎摩托車），使被害人產生錯誤的認識，從而騙取他人財物的行為，構成詐騙罪。第二種意見認為，高某當著被害人的面，乘其不備，公然奪取他人財物的行為，構成搶奪罪。第三種意見認為，高某乘被害人不注意，採用秘密的方法竊取他人財物的行為，構成盜竊罪。

評析

本案被告人高某行為的本質特徵即取得他人財物的直接手段，決定案件的性質。下面筆者逐一分析上述三種意見：

(一)詐騙罪在客觀方面表現為以虛構事實或者隱瞞真相的欺騙方法，使財物所有人、管理人產生錯覺，誤認為犯罪分子在幫他辦事或者互相合作或者彼此交易等等，從而似乎「自願地」交出財物由犯罪分子佔有或處置。而本案兩個被害人將手機或摩托車借給被告人時，並沒有將財物轉移給其佔有的意思表示，此時的財物雖在被告人的手中但還處於被害人的控制之下，明顯缺乏詐騙罪所要求的交付行為，因而高某的行為不符合詐騙罪的特徵。

(二)搶奪罪在客觀方面表現為乘人不備，公然奪取公私財物的行為。所謂公然奪取公私財物，一般理解為行為人當著財物所有人或者保管人的面，乘其不備，公開奪取其財物。在財物被奪的一瞬間，被害人立即意識到財物的損失，這是搶奪罪區別於盜竊罪、詐騙罪的重要特徵。本案中，高某非法佔有他人財物時被害人均在場，似乎有公然性，但事實上他都是在確認未為被害人發覺的情況下逃離現場的，而被害人也未當場發現。顯然，高某的行為也不符合搶劫罪的特徵。

(三)盜竊罪是指行為人秘密竊取公私財物的行為。所謂秘密竊取，是指行為人採取自認為不為財物所有者、保管者或者經手者發覺的方法，暗中將財物取走的行為。如果在取財過程中，事實上已為被害人發覺，但被害人由於其他原因未加阻止，行為人對此也不知道被發覺而把財物取走的，仍為秘密竊取。結合本案高某的行為來看：第一，高某在取得財物的過程中沒有為被害人發覺，是暗中進行的。第二，高某自認為未被被害人發覺後逃離了現場。第三，被害人也未有當場發現或加以阻止的行為，當他們發覺時，被告人也已離開了現場。據此，高某取得財物的直接手段是秘密竊取。至於被告人假藉手機打電話和假裝試騎摩托車一節，是其為秘密竊取創造條件、製造假象，真正取走財物還是秘密的。

綜上，筆者認為，高某是採用秘密的方法竊取他人財物，對其行為應定盜竊罪。

  　　（作者單位：浙江省湖州市吳興區人民法院）

【】麻醉未成，犯罪得逞——是搶劫還是盜竊

發布時間：2006-08-08 08:32:53

張某在2005年3月至8月間多次以租車的名義對計程車司機實施麻醉後搶劫。2005年8月20日，張某將計程車司機劉某騙至Ｍ市某招待所，以在飲料中投放麻醉藥的方法，欲將其麻醉後搶劫其所開的一部桑塔納2000轎車。劉某喝兩口飲料後產生懷疑，趁張某去衛生間之機，偷偷將飲料倒掉。但劉某因疲勞過度，倒頭便睡，張某誤以為劉某已被麻醉，遂將劉某的車開走。對於張某該次犯罪在如何定性上存在兩種意見：一種意見認為，張某的行為構成搶劫罪；另一種意見認為，張某的行為構成盜竊罪。

筆者認為，張某的行為構成盜竊罪。理由如下：

第一，張某的行為不符合強制劫取的行為特徵。因為搶劫罪中的強制性包括三種情況：①暴力方法，即行為人對被害人的人身使用暴力，如捆綁、毆打、禁閉、傷害甚至殺害等足以使被害人的身體受到強制，處於不能反抗或者不敢反抗的狀態；②脅迫方法，即行為人對被害人以立即使用暴力相威脅，進行精神上的強制，使被害人產生恐懼感，不敢反抗；③其他方法，即行為人對被害人以用酒灌醉或者藥物麻醉等方法，使被害人喪失反抗能力，無法反抗。該三種強制方法均說明被害人不能反抗、不敢反抗、無法反抗的狀態須是由行為人的強制性行為造成的，也即行為人的強制性行為與被害人的反抗狀態具有刑法上的因果關係。而本案中，張某雖然使用了該罪中第三種強制方法，但是劉某的昏睡是因疲勞過度所致，非藥物麻醉引起，與張某的強制性行為無因果關係。因此，張某的行為不具有搶劫罪中「強行」的行為特徵，不構成搶劫犯罪。

第二，張某的行為符合盜竊罪中「秘密」取得的行為特徵。本案中，張某的行為不構成搶劫罪的原因不僅在於劉某的昏睡非藥物麻醉所致，與張某的強制行為無因果關係，還在於張某是在主觀上認為不會被劉某發覺的情況下將車「秘密」開走。因此，張某的行為完全具備盜竊罪中取得的行為特徵，構成盜竊犯罪。

（河南省內鄉縣法院  楊慧文  呂繼普）

【】對《麻醉未成，犯罪得逞——是搶劫還是盜竊》的商榷意見

作者： 崔永峰 郭婕等讀者  發布時間：2006-09-12 08:03:03

8月8日，本版《析疑斷案》欄目刊登了楊慧文、呂繼普的《麻醉未成，犯罪得逞——是搶劫還是盜竊》一文。文中介紹：張某將計程車司機劉某騙至某招待所，在飲料中投放麻醉藥，欲將其麻醉後搶劫其車。劉某喝兩口飲料後產生懷疑，偷偷將飲料倒掉，但因疲勞過度，倒頭便睡。張某誤以為劉某已被麻醉，遂將劉某的車開走。作者認為，張某的行為不構成搶劫罪，原因在於張某雖使用了藥物麻醉的方法，但是劉某的昏睡是因疲勞過度而非麻醉所致，與張某的強制行為無因果關係，而且張某在主觀上認為不會被劉某發覺的情況下將車「秘密」開走。因此，張某的行為完全具備盜竊罪中取得的行為特徵，構成盜竊犯罪。一些讀者來稿，不贊成作者的觀點，認為張某的行為構成搶劫罪。編者現將其整理刊出，供讀者交流。

一、實施手段不同是區分搶劫與盜竊的關鍵

江西省德興市法院周元春、湯向明認為，盜竊罪是秘密竊取公私財物，它可以利用被害人熟睡、醉酒、重病等難以察覺之機竊取財物，與搶劫用藥物麻醉、用酒灌醉被害人置其於沉睡狀態，從而劫走財物不同。

江蘇省泗洪縣法院崔永峰認為，麻醉搶劫與盜竊有一個共同點，即行為人在實現非法佔有過程中，被害人均處於不自覺狀態。而區分是搶還是偷的關鍵在於行為人實施手段的不同，前者是積極創設被害人處於不自覺狀態的條件，而後者則是利用已有條件。張某對於自己犯罪行為與危害結果是很清楚的，就是要先實施麻醉後搶劫，而不是利用他人熟睡盜竊，所以張某是積極創設條件採用暴力、脅迫以外的其他方法來實施搶劫，而不是要利用已有的條件秘密竊取。

鄭州鐵路運輸法院劉建梓認為，搶劫罪是以非法佔有為目的，而採取暴力、脅迫或者致使被害人不能反抗、不知反抗或不敢反抗的其他強制方法，當場劫取公私財物的行為。張某實施的在飲料中投放麻醉藥的方法即屬搶劫罪的其他強制方法，其行為符合搶劫罪的構成要件，應構成搶劫罪。

江西省豐城市法院胡鄉榮、幸群認為，搶劫罪的三種方法是暴力、脅迫、其他方法，但行為人採取這三種方法並非一定要達到致被害人不能反抗、不敢反抗或無法反抗的狀態才構成搶劫罪。只要行為人採取了暴力、脅迫或其他方法等強制手段劫取他人財物，就構成搶劫罪。 

二、行為人的認識錯誤，不影響故意犯罪既遂的成立

江西省廣昌縣法院周興中、樂安縣法院曾平認為，行為人的認識錯誤影響的是行為人是否要負刑事責任，而不影響行為的犯罪構成。因為行為人既然具有實現同一結果的故意，就必須肯定行為人對現實所產生的結果具有故意，因而成立故意犯罪的既遂。即根據刑法理論對事實錯誤的通說——法定符合說，主張行為人所認識的事實與實際發生的事實雖非具體一致，但二者在法律規定的構成要件上相同時，就足以認定故意犯罪既遂成立。

劉建梓認為，一項犯罪的成立並不要求行為人對因果關係發展的具體樣態有明確的認識，只要行為人認識到自己實施的行為是某種犯罪行為並會發生危害社會的結果就夠了。

福建省三明市中級法院郭婕認為，從全案來看，張某在主觀上始終持著一個犯意即「搶劫」。這可從「張某在2005年3月至8月間多次以租車的名義對計程車司機實施麻醉後搶劫」看出，因此不存在犯意轉化等問題。張某已在劉某的飲料中投放了麻醉藥，他對被害人已實施完了麻醉行為，只是對危害結果與自身行為間的因果關係產生認識錯誤，即使被劉某發覺而未得逞也應認定為搶劫未遂，而不是盜竊未遂。

周元春、湯向明認為，搶劫既遂的認定標準是是否致受害人輕傷以上或獲取了財物。張某基於搶劫財物的目的，實施了麻醉手段，結果也獲取了非法財物。雖然受害人並未被麻醉，但是行為人並沒有意識到，仍實施原來犯罪目的支持下的犯罪行為並得逞。這屬犯罪既遂。

三、因果關係認識錯誤不影響定罪量刑

郭婕認為，因果關係的認識錯誤是指行為人對其行為與危害後果之間的因果關係有不符合實際情況的錯誤認識，原則上不影響對行為人的定罪量刑問題。張某的行為構成搶劫罪，更符合刑法主客觀相一致和罪責刑相適應的原則。如果定性為盜竊罪，則無法從主觀方面來解釋盜竊的犯意從何而來。

雲南省綏江縣法院任賢林認為，導致劉某昏睡這一結果，存在有疲勞和喝飲料這兩個行為。而行為是結果發生的條件之一時便可認定條件關係，並非唯一條件時才肯定。在數個行為共同導致一個結果的情況下，如果除去一個行為結果將發生，除去全部行為結果將不發生，則全部行為都是結果發生的原因。所以，張某的強制行為（投放麻醉藥在飲料中）與劉某的昏睡具有刑法上的因果關係。劉某自身疲勞過度加促了昏睡結果的發生，這一結果與行為人張某的期望是一致的，不影響對張某搶劫罪的認定。

崔永峰認為，刑法上的犯罪以行為人對自己的行為和危害結果有罪過為前提，而罪過的有無需要根據行為人的主觀認識與客觀實際來判斷，但現實生活中會出現主、客觀不一致的情況：行為人的主觀認識沒有能正確反映客觀實際，即出現認識錯誤。認識錯誤可分為法律認識錯誤與事實認識錯誤，其中後者是指行為人對自己行為的事實情況有不正確的理解，包括客體認識錯誤、犯罪對象認識錯誤、行為性質認識錯誤、犯罪工具或犯罪手段認識錯誤、因果關係認識錯誤等。張某對劉某的倒頭就睡發生事實認識錯誤，從張某角度而言其主觀認識是劫取，但從劉某角度而言客觀上是秘密竊取，從而引發了定性的爭議。我國刑法既不是主觀歸罪，也不是客觀歸罪，而是強調主客觀的統一，所以在出現刑法上的事實認識錯誤的情況下，不能單憑主觀或客觀定罪，而應該通過認識錯誤來認定行為人的主觀罪過，結合實際犯罪結果來認定。本案的認識錯誤反映了張某強行劫取而非秘密竊取的主觀心理，結合張某的客觀行為，整體而言，張某的行為完全符合搶劫罪的犯罪構成。（竇鈺梅整理）  

【】本案是盜竊既遂還是盜竊未遂

作者：林振通  發布時間：2007-04-17 09:28:34

案情

被告人鄭某於2006年8月竄入被害人陳某家院內盜竊白馬一匹，剛出院牆25米時，陳某發現馬匹丟失，遂打一聲呼哨，白馬立即掙脫鄭某跑回陳某家院內。

分歧

在本案審理中，對被告人鄭某的行為是盜竊既遂還是盜竊未遂存在兩種不同的觀點。觀點一：鄭某的行為屬盜竊既遂，因為鄭某已從陳某院內牽出馬匹，按常理陳某控制馬匹的主要方法應是院牆，馬匹被牽出院子25米，陳某已失去對該白馬的控制能力，雖然後來白馬又回到陳某家中，那是盜竊既遂後的後續結果，不影響犯罪既遂的認定。觀點二：鄭某行為屬盜竊未遂，因為白馬在陳某一聲呼哨下又回到陳家，可見陳某並未真正失去對白馬的控制，是否失控，不能以院牆論，應以實際情況而定。

評析

筆者同意第二種觀點，理由如下：

我國刑法學界對盜竊既遂、未遂的標準問題的主流觀點是「失控加控制說」。所謂「失控加控制說」，是指財物所有人、管理人對財物失去控制，而行為人又徹底地控制了財物的情形。筆者認為，以「失控加控制說」來劃分盜竊既遂與未遂的觀點是正確的，因為既遂是盜竊成功，財物已脫離了其所有人、管理人或持有人的控制，行為人的犯罪目的已經實現，應屬於既遂，反之則為未遂。

本案中的白馬最終在陳某呼哨聲控制下跑回陳家，可見陳某對該白馬並未完全失去控制，同理，鄭某也未完全控制住白馬。因此，應屬盜竊未遂。但審判實踐中執行這一標準時應注意具體問題具體分析，切忌片面和機械地分析問題。

                            （作者單位：福建省漳浦縣人民法院）

【】本案應定詐騙罪

作者：吳傳檔  發布時間：2003-08-18 08:04:26

案情

２００２年９月，陳團圓與被告人朱某商定合夥創辦一家飲料公司，約定由朱某投入１０萬元股本金計１股，由陳團圓投入９０萬元股本金計９股，法定代表人為陳團圓，朱某分管生產和業務。２００２年１０月，朱某與億潔水處理設備有限公司的法定代表人李榮合謀後，由李榮將實際價格為１８萬元的純水設備以２８萬元的價格向陳團圓報價，並稱已是最低價，取得了陳團圓的信任。經陳團圓同意，朱某以個人名義與億潔公司簽訂了購銷合同。２００２年１１月，億潔公司在實際收到陳團圓支付的１８萬元貨款的情況下，向朱某出具了４張共計收到２８萬元貨款的收據。差額的１０萬元收據，朱某作為其在飲料公司的股份投入交給了陳團圓，公司的籌備及登記手續也全權由陳團圓辦理。２００３年２月２５日，維浪飲料有限公司成立，註冊資金為５０萬元，法定代表人為陳團圓，股東為陳團圓及其妻陳家菊，投資金額分別為陳團圓４０萬、陳家菊１０萬元。朱某實際沒有公司股份，但其以為在公司中佔有１０％的股份，繼續負責分管生產和業務。其後，朱某知道公司沒有其股份後，要求退回１０萬元。

分歧

對本案被告人朱某的定罪有三種不同意見：

第一種意見認為，朱某構成公司、企業人員受賄罪。理由：在維浪飲料有限公司成立的過程中，朱某利用其分管生產和業務的職務上的便利，在公司的正常經營活動中，收受億潔公司１０萬元的收據，為億潔公司謀取利益，其是以自己的職務作為撈取個人利益的工具，且這１０萬元的收據可從陳團圓處得到兌現，事實上也實施了從陳團圓處兌現的行為，符合公司、企業人員受賄罪的特徵。

第二種意見認為，朱某構成職務侵占罪。理由：朱某與陳團圓簽訂了合夥協議，兩人合夥創辦公司的意思表示真實，朱某是籌備中公司的職工，其利用自己分管生產和業務的便利，將籌備中的公司財產通過別人的行為轉為己有；且被告人在侵佔公司財產後，以為自己在公司中佔有股份，繼續負責分管生產和業務，比較符合職務侵占罪的犯罪特徵。最高人民檢察院２０００年１０月９日《關於挪用尚未註冊成立公司資金的行為適用法律問題的批複》指出，對未成立的公司挪用資金行為按挪用資金罪追究刑事責任。參照此，籌備中的公司應當可以視同為公司，對侵佔籌備中的公司財產的，應以職務侵佔定罪。

第三種意見認為，朱某構成詐騙罪。理由：籌備中的公司不能視同為公司，最高人民檢察院的批複針對的是個案，不能廣泛適用，而且這個批複是對挪用公款罪的批複，與本案罪名也不相同。本案中，朱某通過與他人合謀抬高機器價格，使用虛構事實的方法使陳團圓誤以為所購買的機器價格就是合同簽訂的價格，並基於這一錯誤的認識，陳團圓誤以為朱某也按合夥合同進行了出資，朱某佔有的實際上就是陳團圓個人的財產，故本案符合詐騙罪的構成要件。況且，朱某與陳團圓的合夥協議成立與否，與定詐騙罪沒有關係，關鍵是朱某實際並未出資，但事實上佔有了陳團圓的財物。

評析

筆者同意第三種意見。首先，從公司、企業人員受賄罪、職務侵占罪和詐騙罪三罪的主體要件來看，前兩罪的主體必須是特殊主體，即必須是企業、公司的工作人員，而朱某實施犯罪行為時，公司還在籌建之中。籌建中的公司中的工作人員利用職務便利進行犯罪該如何定罪，我國刑法沒有規定，依據罪刑法定原則，朱某不屬於企業、公司的工作人員，不能以公司、企業人員受賄或職務侵佔定罪。其次，從朱某的犯罪手段上看，其主要是通過用虛構機器價值２８萬元的這一事實來實施犯罪行為的，與其分管生產這一職務關係不大；其犯罪得逞後未潛逃，是因為認為自己的犯罪行為不可能會被發現，符合詐騙犯罪的犯罪特徵。再次，從本案犯罪行為侵犯的客體上看，朱某不管在公司籌建還是正式成立過程中，始終未進行過出資，其實施犯罪行為又是在公司成立前，該１０萬元應認定是陳團圓的個人財產，這一點與職務侵占罪的犯罪客體是單位財產的特徵不相符。綜上，筆者認為本案以詐騙罪定罪為宜。

【】網路版「許霆案」如何處理 ２２名青少年「刷」出詐騙罪

時間:2008年03月26日  07時26分   作者: 崔潔 肖水金 孟軍   新聞來源:檢察日報   

編者按：在剛剛結束的兩會上，不少代表、委員表達了對許霆案的關注。全國人大代表、最高人民法院副院長姜興長接受採訪時表示，「許霆案」屬於惡性取款，定罪判刑是應該的，但這是一個特殊的盜竊案件，判處盜竊金融機構罪顯然不合適。許霆的取款過程和細節值得關注，要看錢是怎麼取出來的，是否存在強行砸機取款，或者與金融機構內外勾結的行為。「就我了解的情況來看，許霆案是比較特殊的，判處盜竊金融機構罪不太合適，判盜竊罪還是可以的。」（３月１７日《民主與法制時報》）

圍繞著許霆案的爭論，還將繼續。

今天，我們關注一起發生在南京的案件。由於作案手法相近，這起案件可以視為「許霆案」的網路版。前不久，案件已塵埃落定：２２名利用網路程序漏洞騙取他人財物的青少年，被依法判處相關刑罰，最重的被判處有期徒刑十年。

對尚在訴訟中的許霆案來說，南京的這起案件或許不乏借鑒意義。

姚雯/漫畫

偶然間，網遊玩家發現「好事」

２００７年１月，家住南京市秦淮區的網路遊戲玩家齊某，用ＱＱ號登錄騰訊財付通遊戲點卡銷售網站，並在網上支付了一張「久游」休閑卡的錢。在用滑鼠左鍵點擊「確認無誤，付款」標識時，齊某無意中發現，只要用滑鼠連續不間斷地多次點擊該標識，網路就會給出幾條至幾十條不等的同樣面值的「久游」休閑卡卡號和密碼。

 「久游」休閑卡是網路遊戲中的一種充值卡。２００７年１２月，廣州新泛聯數碼科技有限公司與深圳騰訊財付通公司合作，由深圳騰訊財付通公司提供網上銷售平台，銷售該公司以面值８．４折現金購買的「久游」休閑卡的卡號和密碼，在線銷售價是該卡面值的８．７折。廣州新泛聯公司將購買的「久游」休閑卡的卡號和密碼（簡稱「卡密」）存放在自己租用的電信伺服器中。購卡者在向騰訊財付通網站申請購卡並被扣款後，新泛聯公司伺服器在資料庫中提取卡密發送給騰訊財付通公司伺服器，騰訊財付通公司伺服器將卡密在網上顯示給購卡者，購卡者將購買的卡密，可以在一種名為「勁舞團」網路遊戲中沖值，用於購買該遊戲中的各種遊戲裝備。

鑽漏洞，價值１１５萬元休閑卡被盜

齊某原以為這只是網路一時出現錯誤，可幾天後，他驚奇地發現這種「好事」依然存在。他告訴了自己的朋友李某和高某，三人決定利用深圳騰訊公司伺服器與廣州新泛聯公司伺服器之間的程序漏洞，採用連續快速點擊的非正常操作手段，獲取大量的「久游」休閑卡的卡密（此操作方法被稱為「刷卡」），再以面值５折的價格在網上低價銷售牟利。２００７年３月，三人來到江蘇省贛榆縣青口鎮一網吧內，由李某提供多張銀行卡作為賬戶支付和銷贓收款賬號，齊某負責盜刷「久游」休閑卡的卡號和密碼，高某將盜刷來的「久游」休閑卡在網上低價出售。據統計，從２００７年３月１５日至３０日間，三人通過４個ＱＱ號盜刷了「久游」休閑卡共計人民幣２０餘萬元，銷贓後得款６萬元。與此同時，該作案方法通過齊某在南京多家網吧傳播蔓延，形成５個作案團伙。據南京市下關區檢察院辦案檢察官介紹，在２００７年１月１日至３月３０日三個月內，共有２２名犯罪嫌疑人使用了２１個ＱＱ號，非法佔有「久游」休閑卡１７１６３張。

２００７年４月３日，新泛聯公司向南京市公安局網路警察支隊報案稱：２００７年３月３０日，該公司銷售人員在「淘寶網」上發現有網民大量低價銷售該公司經銷的「久游」休閑卡。經查看計算機伺服器資料庫發現，自２００６年１２月３０日至２００７年３月３０日，有多人登錄到該公司在騰訊財付通網站網上商城遊戲點卡交易平台，利用伺服器漏洞，採取一次支付多次假購的手段，盜取「久游」休閑卡卡號和密碼３萬多條，共計價值１１５萬餘元，作案人的登錄ＩＰ地址大多數在南京地區。４月２６日，齊某被公安機關刑事拘留，隨後包括李某、高某在內的２２名犯罪嫌疑人先後到案。

廣東一聲像資料司法鑒定所在模擬環境下對「久游」休閑卡網上銷售系統漏洞進行了測試和分析：新泛聯公司所屬網站存在介面程序不能對同一用戶訂單並發請求進行鎖定，可導致購買者使用同一訂單在短時間內多次點擊時，接收到請求的每一台騰訊伺服器都會向新泛聯伺服器發送出卡請求，當出現伺服器處理延時時，程序會誤認為交易尚未成功而重複出卡。

咋定性，也曾爭論激烈

   「關於本案的定性，在案件處於偵查階段就有了一些爭議。」南京市下關區檢察院副檢察長梅琨告訴記者說。據介紹，公安機關接到報警後，多次到下關區檢察院就此案的定性、取證等問題進行研究。下關區檢察院對此案也極為重視，多次派人到公安機關提前介入案件，就該案罪與非罪、此罪與彼罪的界限，犯罪數額的計算方法，電子證據的合法取得與固定，本案中關鍵證據的固定要求等主要問題提出觀點和意見，積極引導偵查活動。「不管是在批准逮捕還是在審查起訴階段，關於案件的定性，主要有四種不同的意見。」下關區檢察院主訴檢察官戚曉寧介紹說。

第一種意見：齊某等人的行為屬於民事上因經濟合同糾紛產生的不當得利，不構成犯罪。持此觀點的人認為，本案中受害單位廣州新泛聯公司，通過網上公開出售自己購進的網路遊戲點卡，其行為本身就是合同中的要約邀請，齊某等人通過要約與承諾的方式取得該遊戲卡，由於網路系統本身的原因，他們額外多獲得了「超額的貨物」，不付款只是違反合同法的違約行為，不能以購貨後沒有付款來認定購貨行為就是犯罪行為。因此本案只是經濟合同糾紛，屬於不當得利，不構成犯罪。

第二種意見：刑法在立法時沒有將虛擬財產列入到刑法的保護範圍內，根據罪刑法定原則，齊某等人的行為不構成犯罪。持此觀點的人認為，本案中被非法佔有的財產是網路遊戲點卡，這種網路遊戲點卡屬於虛擬財產，不能等同於現實生活中的財產。我國刑法所保護的是國有財產、勞動群眾集體所有的財產，及公民私人所有的財產，這種虛擬財產並不在當初立法者考慮的保護之列。況且，我國目前並無對這類虛擬財產如何認定的司法解釋。根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪，因此齊某等人的行為不構成犯罪。

第三種意見：齊某等人的行為符合盜竊罪中秘密竊取的特徵，構成盜竊罪。持此觀點的人認為，齊某等人在主觀上具有非法佔有的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。銷售遊戲點卡的網上商城好比是一間沒有關門的「房間」，齊某等人進入該「房間」後，使用非正常手段，將別人的財物拿走，屬於秘密竊取行為，符合盜竊罪中秘密竊取的特徵。因此本案構成盜竊罪。

第四種意見：齊某等人的行為符合詐騙罪的特徵，構成詐騙罪。持此觀點的人認為，齊某等人明知電腦程序有漏洞，為了非法佔有遊戲點卡，通過連續快速點擊的非正常操作手段，虛構多次付款事實，使電腦程序誤認為行為人進行了多次付款，並以此作出錯誤判斷，最後電腦程序根據此錯誤判斷，自願向行為人發出了超值的遊戲點卡。因此本案構成詐騙罪。

 「經過反覆溝通、研討，檢委會討論後認為，齊某等人的行為構成詐騙罪，決定以詐騙罪進行批捕和起訴。」戚曉寧說。２００７年１１月，下關區檢察院以詐騙罪對齊某等人提起公訴。前不久，法院以詐騙罪判處齊某有期徒刑六年，罰金５萬元人民幣。其他有關涉案人員也被判處罰金到有期徒刑十年不等的刑罰。

細思量，許霆案可以借鑒什麼

 「我認為，許霆案之所以反響如此強烈，而南京的齊某等人案件則『風平浪靜』，關鍵是相關司法機關對齊某等人的案件處理比較慎重。」江蘇天哲律師事務所副主任余幫喜說。他認為，不管是廣州的許霆案還是南京的齊某等人案件，他們都存在一定的惡意行為，構成犯罪是沒有疑問的。但是，到底是構成盜竊罪還是詐騙罪？這就考驗執法者的執法水平了。如果是盜竊罪，當事人的行為是否是「秘密竊取」？如果是詐騙罪，「機器是否可騙」？「計算機程序是否是人腦的外延」？這是大家爭論的焦點，也是此類案件如何定性的焦點。「在這種情況下，我認為最穩妥的方法應該是兼顧案件當事人的利益和社會普遍正義感，來慎重處理案件。詐騙罪的量刑起點比盜竊罪高，定詐騙的效果會比較好。」事實證明了余幫喜的想法，齊某等人在一審後並沒有提出上訴。

 「隨著社會經濟的飛速發展，各種新型犯罪案件在全國各地都不斷增多，這對立法者和執法者都提出了嚴峻挑戰。」下關區檢察院檢察長陸曉敏說。他認為，中國法律制度的構建大體上繼受了歐洲大陸法系的傳統。在這種制度下，只有憲法及法律所規定的立法機關才有權制定法律，執法者的職能就是依據立法機構制定的法律對具體案件進行適用。「執法者希望法律儘可能的詳盡，任何事情都能有法可依。但現實卻恰恰相反，越是具體、細緻的法律，越容易過時。這是目前我們所面臨的一種困境」。

如何來解決這種困境？陸曉敏提出了三點建議：

一是要正確掌握立法本意。要堅持理論聯繫實際的原則，對每一個罪名都要注意從概念、來源和構成要件等方面全面深刻理解，特別要注重對那些新罪名和新型犯罪的研究；

二是要避免機械執法。「我們不管通過什麼方式得出什麼結論，歸根到底都要讓人們看到正義，所以我們的結論必須大體上合乎人們普遍的正義感。因此，我們很多時候不能機械地去執行某一法律條文，特別是當這一法律條文與社會現實不能完全相適應的時候。否則，我們得出的結果，就有可能會嚴重偏離人們的正義感」；

三是要不斷地解放思想。許霆案成為社會關注的焦點，折射出社會觀念的巨大變化，代表著社會的價值取向，執法行為應該成為社會價值的一種引導。「這要求我們不斷解放思想、改革創新，否則很多事情都無從把握，特別在輿論影響比較紛繁複雜的時候，我們要通過自己的執法行為落實好、引領好社會主義核心價值觀，讓社會發展更加健康、更加有序、更加和諧」。

【】詐騙罪還是盜竊罪？

作者：韓 琳  發布時間：2005-09-28 07:11:43

案情

2004年8月的一天傍晚，張某潛入朋友李某家中，竊得電視機一台（價值3000元）。當其抱著電視機剛出李某家門時，恰巧被回家的李妻汪某發現。汪某認識張某，見此情景便問張某為何搬走她家的電視機。張某隨即謊稱李某因欠其3000元至今未還，是李某讓其來搬的。汪某不信，要張某等李某回家後說清楚，張某便從口袋裡拿出事先偽造的借條塞到汪某手中，趁汪某半信半疑時把電視機抱走了。

分歧

對於本案的處理，有兩種意見：一種意見認為，張某的行為構成詐騙罪。張某具有詐騙的故意，並且實現了偽造借條、在盜竊未遂的情況下對汪某實施欺詐，在汪某的默示處分下，取走了電視機，構成詐騙罪既遂。另一種意見認為，張某的行為構成盜竊罪。

評析

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、本案中，張某在主觀上具有盜竊的故意，客觀上實施了入室盜竊電視機的行為，從而構成盜竊罪既遂。

我國刑法對於盜竊罪既遂採用「失控+控制」的標準，即財物所有人或佔有人失去對財物的控制而行為人取得對財物的控制。對於入室盜竊，既遂的標準就是離開房屋。本案中，張某剛走出但畢竟已經出了李某的家門，財物已脫離戶主的控制即構成既遂。雖然張某一出李某的家門就被汪某發現，但盜竊既遂之後又恰巧被立即發現和未遂不能混同。本案並不能得出其「因意志以外的原因而未能得逞」的結論。同時，盜竊罪既遂也就排除了詐騙罪的成立，因為同一客體不可能被盜竊罪侵犯後再被詐騙罪所侵犯。

二、即使不考慮張某的盜竊罪既遂，本案也不符合詐騙罪的構成要件。

詐騙罪的構成要件中有兩個關鍵之處：第一是受害人基於行為人的欺詐陷入錯誤認識；第二是受害人基於錯誤認識而彷彿自願地交付財物。本案中，汪某不信任張某的謊言自不待言，其對於借條的態度也是半信半疑，因為一方面難以即刻作出判斷，另一方面因其與張某認識，她可以等李某回家後再問清楚事情原委。不難理解，哪怕欠錢之事為真，汪某也只有在向李某求證之後才會有明確認識，在此之前，其主觀狀態是絕不會符合詐騙罪的構成要件的。對於第二點，關鍵在於沉默能否作為詐騙罪所要求的對財產的處分行為？筆者認為答案是否定的。因為在民法法律行為理論及司法實踐中，沉默要產生具有法律效力的肯定的意思表示，或是基於法律的明確規定或者基於雙方的約定，非此無效。民事法律規範尚且如此，對於標準更為嚴格的刑事法律司法實踐而言，更不待言。

筆者認為，借條只是他為了完成盜竊準備的一個可用可不用的道具，作用是在需要時為其作掩護，幫助其脫身。這可以從他被汪某發現後先以謊言相騙不成，再將借條塞到汪某手中後，根本不等對方思考，乘機抱著電視離去的行為得以印證。

編後：編完此稿，細加琢磨，耐人尋味，不過，編者倒是越來越覺得本案應構成詐騙罪。一來對李某把竊得的電視機搬出被害人家門就已是盜竊既遂，即使此時被害人家人發現並攔阻的觀點，實難苟同；二來李某與被害人是朋友，當著彼此相識的被害人家人的面搬走電視機，已完全失去了盜竊罪的秘密性，其最終能夠實現佔有，也完全是對被害人家人實施欺詐的結果。本案應是李某構成盜竊罪（未遂）和詐騙罪，前者為後者所吸收，對李某以詐騙罪定罪量刑。編者之想法，不知讀者以為然否？

【】一次意外的討論

作者：俞華權等讀者  發布時間：2005-11-02 08:15:02

編者按：9月28日本版刊登《詐騙罪還是盜竊罪？》一文時，編者雖在編後中表達了不同意見，不過本無意要讀者對該案展開討論。然出乎編者意料，竟有數十位讀者來稿發表看法。從讀者的意見來看，有對作者和編者的觀點表示贊成或反對的，也有新觀點。為此，編者將讀者的意見集納刊出，並約請了中國人民大學黃京平教授和最高人民法院刑一庭汪鴻濱對該案進行點評。

《詐騙罪還是盜竊罪？》一文案情

2004年8月的一天傍晚，張某潛入朋友李某家中，竊得電視機一台（價值3000元）。當其抱著電視機剛出李某家門時，恰巧被回家的李妻汪某發現。汪某認識張某，見此情景便問張某為何搬走她家的電視機。張某隨即謊稱李某因欠其3000元至今未還，是李某讓其來搬的。汪某不信，要張某等李某回家後說清楚。張某便從口袋裡拿出事先偽造的借條塞到汪某手中，趁汪某半信半疑時把電視機抱走了。

分歧

應定盜竊罪

（編者：持此種意見的讀者基本認為張某構成盜竊罪既遂，其後的欺詐行為對定性並不產生影響。）

深圳證券交易所法律部俞華權：

本案的首要分歧在於，如何認定物主對財產控制的範圍和時點。作者的觀點是限於屋內，從電視機被張某偷偷搬到屋外起，物主即喪失了有效控制。而編者認為，張某剛搬出家門就被物主碰見，門口應被納入控制範圍。試想，如果物主不是在家門口而是在樓門口抑或在街巷口碰見，算不算仍在控制範圍內？如果仍算的話，按此思路，物主的控制範圍將可達到無限廣，而盜竊既遂的認定將變得不確定。家門口與樓門口抑或街巷口在控制範圍上的區別是什麼？顯然，對此作出合理的解釋和劃分是困難的，也是毫無意義的。屋內無論從法律上還是常識上，均屬屋主的控制範圍，而屋外則屬於公共空間。所以，物主為保有對物的控制，自然不會將物置於自己不可控制的範圍。因此，認定門口仍屬控制範圍內不妥。

山東省海陽市政法委姜曉光：

盜竊既遂採用「失控＋控制」的標準是正確的。張某盜竊財物並出李某家門，顯然所有者已經失去了財物的控制，張某也已經取得了財物的控制。張某在盜竊財物的過程中，是秘密竊取而不是當面竊取。其走出門，整個盜竊行為就已實施完畢。至於是否一出門馬上被發現或是以後發現，不影響盜竊既遂的定性。退一步想，如果不是剛走出家門被汪某發現，而是走了很遠被汪某發現，且汪某認出了是自家的電視機，難道就能說張某是盜竊未遂？顯然不能，對後者應定為盜竊既遂沒有異議，而前者為盜竊既遂也應沒有異議。從這兩種情況看，張某的盜竊行為被發現只是時間早晚問題，而無本質的區別。

浙江省寧海縣檢察院葛震偉：

「行為具有秘密性」是盜竊行為的本質特徵，應從以下三方面把握和理解：第一，秘密性有主觀性特徵，就是行為人採取「自認為」不會被財物所有人、持有人當場發現的手段竊取財物。第二，秘密性有時間性要求，是就竊取財物當時而言，而不是概指整個盜竊過程。行為人進入和離開現場的方式、手段對認定是否為秘密竊取是沒有意義的。第三，秘密性有相對性特徵，是針對盜竊行為而言的。盜竊財物的事實可能當場被財物所有人或保管人發覺，但如果其沒有認識到行為人取走財物的非法性，或者沒有發覺是盜竊行為，仍應認為是沒有被發覺的盜竊行為。

本案中，張某的行為符合上述秘密性的本質特徵。首先，張某盜竊電視機的行為完全符合秘密竊取的特徵。其次，張某竊取財物當時是秘密的，如何離開現場不影響竊取行為的秘密性。再次，汪某沒有當場發覺張某取走財物的非法性，因此，張某的行為應認為是沒有被發覺的盜竊行為，仍屬秘密竊取。

江蘇省太倉市法院張沉成、王曉：

本案中，汪某並未聽信張某之言，將財物任由張某取走。張某隻是利用借條作為道具以獲得脫身機會。因此其編造謊言，無非是為了使被中途打斷的非法佔有目的得以繼續實現。張某是趁李某之妻疑惑之機而溜走，這也反映了其行為的秘密性。在其離開現場後，盜竊犯罪的危害結果才真正發生，此時盜竊既遂。就一個犯罪而言，其間可能充斥多個具體行為，只有從整體上把握才能得出合理的結論。本案中張某非法佔有財物的核心行為是盜竊而非詐騙。

北京市自然律師事務所墨帥:

判斷一個犯罪行為的性質，應從其整體過程及特徵上把握。盜竊過程中，偷盜者可能會遇到許多意外情況，包括被人發現等，很多時候行為人在情急之下採取某些「打馬虎眼」手法，並不改變犯罪的原本性質。 

盜竊罪在客觀方面強調的是秘密竊取財物。按學理觀點，如果取得財物是暗中進行，財物到手後被發覺而公開攜財逃跑的，仍應為盜竊；又如竊賊從工廠搬出被盜物品時，遇到巡邏人員而謊稱是運送貨物得以矇混過關，也應屬盜竊。張某的盜竊行為實際是個連貫的過程，雖中途因被物主發覺而暫時中斷，但由於其使了個 「小伎倆」而得以將財物帶出物主的控制範圍，從而使這一盜竊過程繼續連接起來，由可能的未遂狀況變成最終的既遂狀態，盜竊的基本性質未變。

江蘇省泗洪縣法院崔永峰：

盜竊後離開現場通常有三種情況：一是無暴力的順利離開，構成盜竊既遂；二是受阻棄物逃走或者被抓，構成盜竊未遂；三是受阻後用暴力手段逃走，轉化為搶劫罪。通常情形下，逃走的輔助行為或者方法並不影響盜竊罪的定罪。那張某的欺騙行為能否影響定罪呢？如果他遇到的是保安或者李某而欺騙得手，顯然仍構成盜竊罪。但能否因遇到的是物主，同樣的欺騙行為產生不同的法律評價呢？顯然不能，因為該欺騙行為的用意是相同的，都是為了逃避對盜竊佔有物的阻攔，而不是為了再騙取財物。

福建省三明市中級法院郭婕：

本案應結合全案具體情況，判斷哪個手段在行為人非法佔有財物時起到了關鍵作用，即行為人賴以實質或永久佔有財物的直接方式。詐騙罪要求被害人基於行為人的欺詐行為對事實真相產生錯誤認識，進而出於真實的內心意思而自願處分財產。認定時不能只憑形式上的交付或將財物置於某種空間來判斷，而要根據社會的一般觀念並結合財物控制者內心想法衡量，即在當時情況下，一般觀念是否認為受騙人已將財產轉移給行為人進行事實上的有效支配或控制；同時還要考慮受騙人是否具有將財產轉移給行為人進行有效支配或控制的意思。本案張某已竊得電視機，只是在逃離現場時被汪某遇到，為掩蓋罪行才編造謊言並出具偽造的借條，但汪某對此是將信將疑，並沒有作出明確的處分行為。可見，張某取得財物的關鍵手段並不是實施騙術，而是秘密竊取。

（持此意見的讀者還有：江蘇省高級法院史乃興，江陰市法院黃劍，大豐市法院周長青，常州市新北區檢察院劉民；江西省瑞金市法院危先平，吉水縣法院廖永南；山東省濰坊市中級法院於宏偉；湖北省咸豐縣法院曾友益；南京大學法學院李紅，井岡山幹部學院王旭寬等。此外，江西省萬年縣法院魯強認為，張某構成盜竊罪與詐騙罪的牽連犯，前者處罰比後者重，應按盜竊定罪量刑。）

應定詐騙罪

（編者：持此意見的讀者基本認為張某構成盜竊罪未遂和詐騙罪既遂，既遂吸收未遂而定詐騙罪。）

天津華盛理律師事務所律師魏濤：

張某潛入朋友李某家盜竊電視機，屬秘密竊取，然竊至李家門口時，適逢李妻汪某回家，此時，張的盜竊行為已然暴露。為達非法佔有目的，張某不得已放棄不可能、不現實之盜竊行為，轉而實施詐騙。此一段是張某盜竊未遂。

張某遭汪某質問後先虛構李某欠款抵債的事實，後又製造假象將事先寫好的借條塞於汪某手中，趁她半信半疑、不再阻止之際將電視機抱走。這時張某的主觀意圖，特別是最終抱走電視的行為方式，屬於詐騙。所以，張某的行為構成詐騙罪。而盜竊未遂行為未致實質危害結果的發生，故應被已然造成犯罪結果的行為所吸收。

浙江省寧波市北侖區檢察院餘光升：

明確本案犯罪結果的直接原因是正確認定本案的關鍵。雖然張某盜竊未遂，但他最終佔有了電視機，被害人汪某最終失去了電視機，這是由張某的欺騙行為來完成的。以「汪某當時對借條的態度是半信半疑，且沉默不能作為對財產的處分」為由，否定張某構成詐騙罪，這種觀點是片面的。在詐騙罪中，法律沒有要求被害人要完全受到欺騙，被害人半信半疑並默許行為人取得財物，同樣符合詐騙罪的犯罪構成。本案中，張某正是進行了欺騙才佔有了電視機，汪某也正是受到了一定程度的欺騙，才失去了電視機。因此，欺騙行為是造成本案犯罪結果的直接原因。

山東齊勝律師事務所律師董雲曉：

入室盜竊既遂的標準就是離開房屋，過於武斷。如果汪某當時將張某抱著的電視機奪下或者說張某見到汪某後主動將電視機交還給汪某，那又該對張某的行為進行怎樣的評判？ 

正是由於張某的行為系盜竊未遂，其沒有真正對電視機實現控制，為達到非法佔有目的，張某才向汪某虛構借款事實、出具偽造的借條，最終佔有了電視機。張某的行為完全符合詐騙罪的客觀要件。事先張某就詐騙進行了充分的準備：虛構借款事實、偽造借條，主觀上具有詐騙的故意。儘管汪某不存在彷彿自願地交付電視機的情節，卻正是基於汪某的錯誤認識，才使得張某順利地抱走了電視機，如果沒有張某的詐騙行為，汪某是不可能讓其抱走的。道具也好，作掩護也罷，張某的目的不是為脫身，而是為最終佔有電視機，構成詐騙罪。

山東省莒縣法院人民陪審員虢尚德：

實際詐騙犯罪中，有相當一部分被害人都是在半信半疑狀態下完成了向行為人交付財物。被害人對詐騙確信無疑，並堅定不移地將財物交付給行為人，只是詐騙犯罪中的典型行為。司法實務中，如果以此為標準來排斥對非典型行為的認定，是對詐騙罪理解上的偏頗。事實上，對被害人對詐騙表示的認同程度，以及對被害人交付財物時的堅定程度，屬於對主觀心理的一種判斷。要堅持主客觀相統一的標準，只要行為人採用了欺騙手段，客觀上使被害人產生了處分其財物的意思和行為，且行為人也完全佔有了該財物，就足以認定詐騙既遂。

湖北省黃梅縣法院張新華：

本案有個顯著的特點，張某為汪某所熟識，且系汪某丈夫李某的朋友，這一層關係在案情中相當重要。因為有了這層關係，張某當著汪某的面抱走電視機，已經沒有任何秘密可言，雖然在此之前張某從李某家中抱齣電視機的行為屬於秘密竊取，但被汪某發現後再抱走電視機就不能認為是秘密竊取。

（持此意見的讀者還有：河北省元氏縣法院張俊周；江蘇省泗洪縣法院唐玲、陳曉波，東台市檢察院魯紅芳、丁莉莉；福建省長泰縣法院王建軍；江西省南昌市灣里區法院李智輝，九江市潯陽區法院羅柳軍，瑞金市法院張永林，高安市法院盧桂根，弋陽縣法院周軍、方弋榮，吉水縣法院劉武波；河南省修武縣法院白謝晨、董軍波，博愛縣法院張保才，安陽市龍安區法院賈長橋；湖北省武漢市東西湖區法院楊漢平等。）

應定搶奪罪

江西省吉水縣法院彭箭：

張某抱著電視機剛出李某家門時就被發現，此時財物仍處於李家的控制下,而汪某與張某相熟，張某也就已知沒有機會通過秘密竊取達到非法佔有。張某最後佔有該電視機，主要是他將偽造的借條塞到汪某手中後，趁汪某半信半疑來不及抗拒時，公然奪取的。這符合搶奪罪的構成要件。其中塞借條的行為只是造成汪某不備的手段。

（持此意見的讀者還有：江西省定南縣法院鍾宗元，吉水縣法院王衛國；河南省扶溝縣法院劉喜中等。）

應數罪併罰

（編者：有些讀者也認為張某構成盜竊罪未遂和詐騙罪既遂，但不認可這兩罪可相互吸收以一罪定性，而必須數罪併罰。）

江西省樂安縣法院胡偉：

構成吸收犯要求行為人實施數個犯罪行為，且犯罪構成間具有特定的依附與被依附關係，從而使其中一個不具獨立性的犯罪，被另一個具獨立性的犯罪所吸收。這些犯罪行為間存在吸收關係，是因為其性質基本相同或屬於某一犯罪的同一過程，它們之間是緊密聯繫的，前一行為可能是後一行為發展的必經階段，後一行為可能是前一行為發展的結果。本案中，張某先盜竊後詐騙構成兩個獨立的犯罪，不具有依附與被依附關係；兩者性質並不相同，盜竊不是詐騙所必經的階段，詐騙也不是盜竊所發展的結果。吸收關係主要有三種：重行為吸收輕行為；主行為吸收從行為；實施行為吸收預備行為。張某的行為都不符合吸收關係的三種情況。所以，張某構成盜竊罪（未遂）和詐騙罪，應數罪併罰。

（持此意見的讀者還有：江西省瑞金市法院鍾野明、邱繼東，吉安市市委黨校王衛東等。）

主行為吸收從行為

中國人民大學法學院教授黃京平、博士生左袖陽

是盜竊行為吸收詐騙行為，還是詐騙行為吸收盜竊行為，是解決本案定性的關鍵。這個問題的解決與案件中盜竊罪是否既遂有緊密的聯繫。我們認為本案中行為人的行為已經構成盜竊罪的既遂。理由如下：

盜竊罪的既遂標準，學界存在不同看法。比較有影響力的是「失控說」和「失控+控制說」，後者在原文中被運用。正是因為原文觀點採取了「失控+控制說」，導致了認為盜竊罪沒有既遂的觀點。比較兩種既遂的標準，「失控說」顯然更具有合理性。因為盜竊罪的本質在於使所有人或者佔有人喪失對所有物或者佔有物的支配權，而不是在於行為人是否因此獲得對財物的控制權。有典型的案例佐證：行為人去倉庫行竊，竊得的物品丟出圍牆外，恰巧他人經過將贓物取走，對於該行為按照「失控+控制說」屬於未遂，這顯然不具有合理性。而按照「失控說」則屬於既遂，既符合盜竊罪的本質，又可以解決實際案件。

在本案中，行為人將被害人的財物搬出被害人的住所時被被害人發現，是否就說明財物沒有失控？我們持否定觀點。什麼算「失控」是問題的關鍵。有觀點認為行為人被所有人發現，就說明行為人沒有使財物處於「失控」狀態，這種觀點具有片面性。本案中能夠標誌「失控」的「臨界點」是所有人的住所——出了住所，財物的所有權行使就應被認為受到限制，達到既遂；財物位置在住所里移動，只要沒有移出住所，仍屬於盜竊行為實行階段。這是因為住所在民法上有著特別的含義，在英美法上住所甚至是主人人格的一部分，將財物搬出所有人的住所，已經使所有人對財物的支配權受到了本質上的侵害。如果不以住所作為確定是否「失控」的界限，入室盜竊的既遂標準就會變得模糊、不確定，既不利於保護行為人的合法權益，也不利於司法機關認定行為的形態。退一步說，試想如果所有人沒有出現，對於本案的既遂認定當然是財物被行為人搬出被害人的住所，那所有人及時出現不能認為導致了行為人犯罪形態由既遂轉變為未遂，因為「既遂既不可能退回未遂，也不可能向前發展」，一種定型的行為不可能有兩種犯罪停止形態。因此，本案行為人的行為構成既遂，而不是有些觀點所認為的「未遂」，這其實就是行為人盜竊行為既遂後，當場被所有人發現的類型。

詐騙行為在本案中的作用在於擺脫所有人對財物恢復控制，使行為人自己實際控制財物，因此，詐騙行為屬於盜竊既遂後的事後行為。有觀點認為本案詐騙行為起了關鍵作用，所以應由詐騙罪吸收盜竊罪。這是本末倒置的觀點。因為行為人將財物搬出所有人的住所，已使財物失控，所有人想恢復對財物的控制，行為人不過採取詐騙來加以排除，詐騙行為實際是盜竊行為的附隨行為，應被盜竊罪吸收。根據主行為吸收從行為的理論，本案行為人的行為應定性為盜竊罪。

正確把握既遂標準

最高人民法院刑一庭  汪鴻濱

本案問題的要害在於，如何正確把握盜竊罪的既遂標準。入戶盜竊的既未遂，由於物主對戶內財物具有實際的控制權，一般認為只有盜竊行為人將所竊財物帶出戶外，方成立既遂。本案李某的盜竊行為，顯然屬於入戶盜竊，並已經將被盜財物盜出了物主的可控區域，完成了自己對該財物的實際控制，即便被物主當場發覺，也已構成盜竊既遂，其為攜帶贓物脫身逃跑（無論是攜帶贓物與否）而採取的欺詐性手段，不獨立構成詐騙罪。

被害人基於錯誤認識實施了處分財產而失去佔有的行為，是詐騙罪區別於盜竊罪的關鍵。這裡需要把握兩點：一是被害人作出處分行為是意在失去佔有的行為。二是被害人失去佔有的財物是經過了被害人的處分的。如顧客在商店裡試衣服，顧客穿上衣服後，借口上廁所乘機逃跑。雖然售貨員允許顧客帶著試穿的衣服暫時離開，但這並不是對財物失去佔有的一種處分，所以不構成詐騙罪而構成盜竊罪。甚至在形形色色的「掉包案」中（行為人經常以某種借口要看一下被害人的財物，掉包後再還給被害人），因為被害人交給行為人財物的行為稱不上處分行為，根本沒有轉移佔有的意思，所以也有觀點主張構成盜竊罪而非詐騙罪。觀點正誤姑且不論，但提醒我們把握詐騙罪的實質要件十分重要。本案中，李某之妻沒有對被盜財物實施過處分行為，該財物當時既不在其實際控制之下（在行為人手中，已實際脫離被害人佔有而且這種脫離是因盜竊行為所事先形成），而且其對行為人的謊言和出示的借條也是半信半疑，根本談不上處分或交付財物，所以無獨立成立詐騙罪之餘地。

盜竊罪與搶奪罪的最本質區別就在於取得他人財物的行為是秘密竊取的還是公然奪取的。盜竊罪的隱蔽性與搶奪罪的公然性所針對的對象自然是相對於物主而言。本案中，張某取得財物的方式是秘密竊取的，儘管當場被回家的女主人發覺且質疑，但該財物的控制權已發生轉移，不存在再次對同一物公然強行拿走的問題。值得注意的是，無論是秘密竊取還是公然奪取，其前提都是相對於物主對財物的實際控制權而言的，至於奪的具體方式則可能是多種多樣的。

編者的話

討論至此，結論已明：入室盜竊以出戶為界判斷既遂和未遂，張某已將所盜財物搬到門口，自然構成盜竊既遂。以此為標準，無疑簡單明了，但細究起來，編者仍有疑惑。犯罪的既遂和未遂，是以行為人實施犯罪行為是否「得逞」（達到了預期目的，發生了危害結果）來區分，尤其盜竊罪屬於結果犯即造成了失主財產損失，甚至要達到一定數額才認為是犯罪。本案如果張某欺詐未成功或在門外放棄財物，也算盜竊得逞？汪某任由張某搬走自己的財物，其心態是以為張某盜竊而自己將失去佔有，還是「跑的了和尚跑不了廟」？如張某在門內被發現後，其欺詐行為還是為脫身而盜竊既遂？盜竊既遂是否就是一種瞬間狀態或是門裡門外的一線之差？控制與失控關鍵在人還是範圍？……或許，正是其中之複雜性，使得盜竊罪既遂和未遂的標準產生了許多的學說，一定程度都持之有理吧。選擇其中之一，也許只是迫於無奈。但以單一的標準來定奪，是否有時會有損公正呢？這些問題都是本次討論留給編者的回味。

【】盜竊與詐騙區分的一種路徑

作者：劉孝敏  發布時間：2004-10-28 08:12:09

案情簡介

２００２年２月，程劍取得１張戶名為朱衛祖的中國銀行活期存摺。因該存摺加有密碼，程劍即在家中多次估猜、配寫密碼，並多次到銀行試圖取款，均因密碼錯誤未果。３月１０日下午，程劍再次到銀行以朱衛祖手機號碼後六位數作為密碼輸入時，取出現金２００元，又到中國銀行某分理處取出現金１．６萬元，並且找到其姐夫余某要求幫忙取款，余即持存摺在中國銀行另一分理處取出６萬元現金。同月１２日上午，程劍用朱衛祖的存摺取出現金５．６萬元後，將該存摺燒毀，尚餘４０００元存款，並將所取現金藏匿於家中。綜上，程劍用戶名為朱衛祖的存摺提取人民幣共計１３．２萬餘元，並佔為己有。當公安機關訊問時，程劍即承認上述事實，並退回全部贓款。

爭議意見

本案的定性存在三種意見：第一種意見認為被告人的行為構成侵占罪，因為行為人將持有的財產非法佔為己有，完全符合侵占罪的犯罪構成。第二種意見認為，被告人在取得存摺時，並未實際佔有或控制存摺上的款項，但其採用多次盜配密碼的秘密方法，支取存摺上的款項，屬於以非法佔有為目的，秘密竊取他人財物，構成盜竊罪。第三種意見認為，被告人是以非法佔有為目的，用隱瞞真相的欺騙手段佔有他人財物，其性質屬於詐騙罪。

法理分析

筆者認為，本案被告人程劍的行為首先可以排除侵占罪的適用。侵佔是指將合法持有的財物非法佔為己有的行為，本案無法證明被告人對存摺的持有是否合法，同時加密的存摺不等於實際的財物，被告人持有的對象要轉化為最終佔為己有的財物，必須要經過另外一個行為過程，因此，本案的行為並不符合侵占罪的犯罪構成。

問題的焦點便落在盜竊還是詐騙上，盜竊是指行為人在被害人不知情的情況下，秘密竊取，將被害人財物佔為己有的行為；詐騙是指行為人虛構事實或隱瞞事實真相，使被害人產生或維持錯誤認識，並基於錯誤認識而處分財物，導致被害人財產遭受損失的行為。典型形態的盜竊和詐騙都是行為人直接對被害人做出行為，導致被害人財物受損，兩者的區分並不困難，關鍵在於行為時被害人是否「在場」，是否直接參与行為過程。本案的特殊性在於，行為涉及三方當事人，行為過程中，既有未經他人同意秘密竊取的因素（針對儲戶），又有隱瞞事實真相欺詐他人的因素（針對銀行）。如何對此類行為定性，值得探討。筆者認為，本案的被告人應當構成盜竊罪，而非詐騙罪。

第一，銀行事實上受騙但不應當承擔法律責任。按照中國人民銀行《關於執行〈儲蓄管理條例〉的若干規定》第三十八條規定：「儲蓄機構若發現有偽造、塗改存單和冒領存款者，應扣留存單（折），並報告有關部門進行處理。」該規定表明，存款只能由儲戶本人或其代理人支取。如何認定代理人是否合法，就是一個重要問題。一般認為，由於活期存摺與定期存單的支取程序不同，因而代理人的資格認定方式也存在差異，定期儲蓄儲戶的代理人需要出示相關證件，而活期儲蓄儲戶的代理人只需要知悉正確的密碼，便可以支取存款。本案中的銀行事實上受騙了，因為它將存款支付給一個事實上不具有合法代理權的人。但是從銀行的角度來看，其行為並不存在瑕疵，因為活期存摺的密碼可以被認為是儲戶與銀行之間的審查支取存款人是否具有合法代理權的一個約定，如果支取人知悉存摺密碼，銀行就有理由相信其具有代理權，向其支付存款可以認為是一種表見代理，損失理應由儲戶自己承擔，銀行不承擔法律責任。因此，本案的最終被害人應當是儲戶。

第二，被告人的行為是利用銀行實施的盜竊行為。銀行作為資金的聚集者、分配者以及流動支付服務的提供者，具有「天生的」利益刺激性和誘惑性，容易成為被選擇攻擊的對象。實踐中，涉及銀行的犯罪有很多，如利用偽造的身份證件騙取銀行信任支取他人定期存款、偽造銀行卡在自動取款機上支取款項等等，如何認定這些行為的性質是很重要的。筆者認為，對這些行為進行定性的關鍵在於最終被害人的確定，並從加害被害關係的角度分析這些行為。如果行為時最終被害人完全「缺席」，屬於利用銀行實施的犯罪，加害人的行為應當構成盜竊罪；如果行為時最終被害人「在場」，並直接參与行為過程，只是由於行為人的欺詐而做出錯誤的意思表示，「自願」交付財物，加害人的行為就屬於針對銀行實施的犯罪，應當構成詐騙罪。具體到本案，被告人支取存款的行為對於最終被害人（儲戶）來說是秘密進行的，儲戶完全不知情，因此，從加害被害關係的角度分析，其行為應當屬於利用銀行實施的盜竊行為。

這種思路並非僅限於涉及銀行的盜竊或詐騙犯罪，可以將其推廣至其他領域甚至日常生活中的相關犯罪。實踐中，經常存在加害人利用第三人實施詐騙或盜竊的情形，這些行為的定性首先應當判斷財物所有人是否可以要求該第三人承擔損失，確定案件的最終被害人，再根據行為人與最終被害人之間的加害被害關係來認定該行為構成詐騙罪（包括其他特殊的詐騙犯罪）或盜竊罪（間接正犯）。

竊取共同保管物的行為定性

作者：◇ 周德金  發布時間：2009-10-28 08:25:01

【案例】2008年9月20日，裘某將現金人民幣90萬元、港幣70萬餘元交給周某，要求周某在某賓館房間內保管。為了更好保管巨額財產，周某在裘某的默許下邀請陳某到賓館一起看管財物。後陳某見財起意，趁周某熟睡之機，竊走全部現金悄然離開賓館逃至外地。案發後，公安機關追回人民幣18萬餘元及全部港幣，其餘部分被陳某揮霍或去向不明。

【分歧】

對於陳某的行為，在審理過程中有三種不同的意見。第一種意見認為，陳某應邀共同為他人保管財產，其與周某對財產形成了共同的佔有。當周某熟睡時，視為周某自動地將財物交由陳某暫時看管，此時，陳某單獨佔有該財物。陳某將交由其代為保管的他人財物佔為己有，數額巨大，又揮霍和隱匿部分現金，足以說明其拒不退還的主觀。第二種意見認為，陳某以非法佔有為目的，趁他人熟睡之機，秘密竊取共同保管的他人財物，符合盜竊罪的構成特徵。雖然該財物由其與周某共同保管，但陳某採用秘密竊取的手段，排除其他人的佔有，非法地取得財物的獨立占有權，其行為並不符合侵占罪的特徵。第三種意見認為，陳某的行為同時構成盜竊罪和侵占罪，成立想像競合犯，按照從一重處罰的原則，最終認定為盜竊罪。其中，陳某本人佔有部分屬於侵占罪的對象，他人佔有部分系盜竊罪的對象，故陳某盜竊數額為財物總額的一半。

【評析】

筆者同意第二種意見，陳某的行為構成盜竊罪。理由如下：

首先，陳某主觀上具有採用秘密竊取的手段非法佔有財物的故意。儘管侵占罪與盜竊罪的主觀要件上均具有以非法佔有為目的，一些人認為侵占罪與盜竊罪的主觀故意並無區別。筆者認為，該觀點並不正確。「非法佔有」系盜竊及侵佔的犯罪意圖，並非犯罪故意的全部內容。犯罪主觀故意在一般情況下，應該與犯罪客觀行為相互對應，除非刑法擬制的情況。當行為人在實施犯罪行為的同時，應對實施的犯罪行為有主觀認識，這才構成犯罪故意的全部內容。例如盜竊犯罪，行為人實施秘密竊取他人財物行為的同時，也應認識到其系實施盜竊行為。如果行為人僅系非法佔有為目的，但是沒有認識到其實施的行為系盜竊行為，那就存在認識錯誤而不能構成盜竊罪。同樣，侵占罪的主觀故意也應要求行為人認識到其行為為侵佔他人財物的事實。在本案中，陳某應邀為裘某看管財物。但其趁周某熟睡之機，悄然離開賓館且立即逃至外地，足以表明其主觀具有採用秘密竊取的手段非法佔有財物的故意。

 其次，陳某實施了秘密竊取他人財物的行為，而並非僅實施了將他人的財物據為己有、拒不交出的行為。此罪與彼罪的區分，在於構成要件的全部齊備，並非符合構成要件部分具備。據為己有拒不交出的行為，不僅是侵占罪的構成要件行為，也可能是其他犯罪的部分構成要件行為。例如詐騙犯罪，行為人採用虛構事實、隱瞞真相的手段取得他人的財產。這種詐騙的手段，也可部分表象為將他人的財產據為己有、拒不退還的特徵。例如，行為人採用詐欺的方式讓他人將財產交由其保管，拒不退還、拒不交出的行為，成立詐騙罪而非侵占罪。此情況下，認定為侵占罪並不能說明行為人採用詐欺方式騙取財物的行為要件。同樣，盜竊罪也可能部分地表象為將他人財物據為己有拒不退還的特徵，如賓館保管員竊取寄存物的行為。但認定為侵占罪不能全部描述行為人採用秘密竊取的手段，使得構成要件的判斷上存在缺陷。在本案中，陳某顯然是採用了秘密竊取的行為方式，如果定性為侵占罪，就不能說明陳某「秘密竊取」這一方面的特徵。

再者，陳某竊走該財物排除了他人共同佔有，違背了所有權人的特定保管要求，其已不具有合法佔有的前提，該財物不應視為代為保管的他人財物。本案中，被害人裘某要求周某在賓館房間內為其保管財物，此為特定的保管義務，周某在未徵得裘某的同意下，不能隨意變更保管地點。後周某在裘某的同意下又邀請陳某在房間內共同看管財物。顯然，陳某對該財物必須取得裘某及周某的同意才有一定處分權。陳某竊財的行為類似於賓館保管員取走顧客寄存物品的行為。顧客將物品寄存在賓館前台，其與賓館發生特定權利義務關係，實際佔有人為賓館。而賓館將財物交給保管員保管，保管員系第二位的佔有人或者佔有輔助人，其對財物的佔有仍系合法佔有。按照合同及保管習慣，寄存的地點在賓館內。如果保管員私自攜帶寄存物離開賓館，使得賓館喪失對財物的控制，違背了保管的基本義務，完全違反了輔助佔有基本目的，保管員因此喪失了對寄存物的合法佔有。在這種情況下，保管員的行為構成盜竊罪而非侵占罪。本案中，財物所有權人裘某對財產具有最主要的占有權。同時，共同保管人周某也有一定占有權。陳某對財物的佔有實際上處於相對次要的地位，其與裘某的佔有具有主從的關係。而陳某採用了秘密竊取財物的手段使得財物脫離了特定的空間，已經根本性地違背了輔助佔有的權利義務關係。此時的財物不再系代為保管的他人財物，因此陳某的行為只能構成盜竊罪而非侵占罪。

 前述第三種觀點看似合理，但其沒有從行為人的主觀故意、客觀行為特徵及佔有義務屬性等方面把握問題，因此並沒有正確理解陳某的行為屬性。另外，陳某與周某對財物的佔有並非屬於按份佔有，認定陳某盜竊數額為財物總額的一半顯然不能成立。

  　　（作者單位：浙江省高級人民法院） 

【】陳某的行為如何定性

作者：林振通  發布時間：2007-02-13 09:22:51

案情

劉某攜帶用報紙包裹的5萬元不慎丟失在公路上。陳某駕駛拖拉機從此路過,發現位於公路另一側且已經散開的報紙里有人民幣,即減速停車,準備撿拾。拖拉機靠邊停下時,已超過報紙包10米左右。這時，付某駕駛一輛三輪車駛來,恰好也發現了該報紙里的錢,並立即停車撿拾。陳某從拖拉機上跳下,見此情景趕忙向付某跑來,喊道：「那是我(丟)的錢!」付回答說：「你(丟)的錢我給你拾呢！」對話間,陳已跑到付跟前,一把從付手中將其拾起來的錢全部奪走,隨即棄車離開現場。此情形引起了附近目睹的姜某的猜疑,遂向公安部門報案,陳某由此案發。

分歧

本案在審理中，對被告人陳某行為是否構成犯罪及如何定性存在四種不同的觀點：觀點一，失主尚未追討，陳某主觀上是否具有非法佔有他人財物目的尚不明確，陳某行為屬民法上的不當得利不構成犯罪；觀點二，構成詐騙罪。陳某虛構自己是失主的事實，使付某自願將財物交給陳某構成詐騙罪；觀點三，陳某以非法佔有為目的，將管理人付某手中5萬元錢搶走，符合搶奪罪的構成要件；觀點四，陳某的行為構成侵占罪，理由是陳某以非法佔有為目的，將他人遺失物非法佔為己有，數額較大，拒不交出，符合侵占罪的法律特徵。

評析

1.陳某行為不屬民法上的不當得利。陳某從付某手中抓走5萬元錢後即棄車逃離現場，主觀上非法佔有他人財物的目的已暴露無遺。陳某的行為侵犯公民私人所有的財產權，而且達到「數額較大」的標準，依照我國刑法規定應當受到處罰。

2.陳某行為不構成詐騙罪。詐騙罪在客觀上表現為虛構事實，隱瞞真相，騙取受害人信任使其產生錯誤認識後「自願」將財物交給行為人。本案中,雖然陳某虛構自己是失主的事實，但付某並未自願將5萬元財物交付陳某，而是被陳某搶走，陳某行為不符合詐騙罪構成的客觀要件。

3.陳某的行為不構成侵占罪。侵占罪在客觀方面表現為將他人的遺忘物（失主明確）、埋藏物或者代管物佔為己有，數額較大、拒不歸還。本案中,遺失物5萬元並非陳某撿到，而是付某撿到，陳某得到錢後也未表現為「拒不交還」。

4.陳某的行為符合搶奪罪的犯罪構成要件，構成搶奪罪。搶奪罪必須具備以下法律特徵：（1）在主觀方面是故意的，並以非法佔有為目的；（2）在客觀上表現為趁人不備公然奪取公私財物的行為，即當著公私財物所有人、管理人的面，趁其不注意奪取其財物，數額較大；（3）侵犯的客體是公私財物的所有權；（4）犯罪主體為一般主體。本案中，付某雖不是該5萬元財物的所有人，但付某已撿在手中，應視為該5萬元財物的管理人，陳某以非法佔有為目的將付某手中5 萬元錢搶走，其行為符合搶奪罪的上述法律特徵，應以搶奪罪對被告人陳某定罪處罰。

（作者單位：福建省漳浦縣人民法院）  

編後：

侵害財產的各個犯罪依其取得財產的主要手段而確定不同的罪名。本案由於有付某先撿到錢的情節插入，使得陳某原本為侵佔的行為變得複雜。編者以為，付某雖先撿到錢，但並未確定自己為無因管理人，而是聽信陳某的欺騙認為陳某是錢的所有人。陳某搶與不搶，他本是要交與他的，所以認定陳某構成搶奪罪值得商榷。從陳某的行為來看，一是欺騙了付某，二是非法佔有了劉某丟失的錢。前一個行為由於付某不認定自己是管理人而不起決定作用，後一個行為才是決定本案性質的關鍵。編者傾向於陳某構成侵占罪。

【】麻醉他人後設賭作弊騙錢——本案如何定性

作者：羅勇剛  發布時間：2006-11-21 09:04:59

案情

    2005年10月的一天晚上，陳某、蘇某、葉某和歐陽按照事先商量，將黃某約到某酒店吃飯。吃飯時，陳某趁黃某不注意，將事先準備好的可致人麻醉的藥品放入黃某的酒中，致黃某喝酒後昏昏沉沉。四人將黃某拉到一賓館房間進行賭博，期間他們趁黃某不清醒，採取多發牌或在撲克牌上做記號的方法，合夥贏黃某 32300元，其中現金1300元，餘款黃某寫下2張借條。次日，四人向黃某索要31000元，黃某報案。警方將陳某等四人抓獲歸案。

  評析

  　　本案在排除陳某等四人獲得藥物本身的犯罪以及對被害人黃某身體造成輕傷以上損害的前提下，涉及三個罪名：搶劫、詐騙、賭博。筆者逐一分析如下：

  　一、陳某等四人不構成搶劫罪。

    典型搶劫是指以暴力獲得財物或暴力相威脅，迫使被害人當場交出財物，此外，還有利用其他手段，如麻醉、醉酒等方法獲得財物。之所以把其他非暴力性行為作為搶劫處理，是因為這些手段本質與暴力取財是一致的，均是讓被害人失去反抗能力。本案行為人投放的藥物尚未達到致被害人完全喪失意志或防衛能力的程度，在此情況下，被害人還可能反抗，不應認定為「麻醉搶劫」。

  　二、陳某等四人不構成詐騙罪。

  　詐騙是指在非法佔有故意支配下，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。在賭博中，出「老千」作假是常有的事，甚至於設置圈套誘騙他人蔘賭從中騙取錢財，如在公共汽車上套紅藍鉛筆，無論是套紅或套藍均由設賭局的人控制。有觀點認為，該行為已不同於一般的「以隨機概率定輸贏」的賭博，更符合詐騙罪的特徵，設賭只是一種詐騙的手段，其實質仍屬隱瞞真相使人信以為真進而上當受騙。另一觀點則認為，純粹的以「運氣（概率）」定輸贏的賭博和欺詐性賭博不易區分，而設賭人和參賭人既然參與賭博，均具有非法營利的目的，應以賭博論處。根據1991年3月12日最高人民法院研究室《關於設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財的案件應如何定罪問題的電話答覆》，該行為是以賭博罪論處。本案行為人雖然使用欺騙手段，先用藥物使被害人喪失部分控制力，其後又在牌上做記號，但由於是在「賭博」中使詐，因此，也不構成詐騙罪。

  　三、陳某等四人不構成賭博罪。

  　賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業的行為。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，「聚眾賭博」是指組織3人以上，抽頭5000元或涉及賭資5萬元或參賭20人以上等。按照司法實踐，「開設賭場」是指提供固定場所，「以賭博為業」是指把賭博作為生活或揮霍的主要來源。因此，單憑本案案情，行為人不符合賭博罪的構成要件。

    綜上，陳某、蘇某、葉某和歐陽雖然實施了投藥、設賭騙錢，但由於不符合相應各罪的犯罪構成，因而不構成犯罪，可給予相應的治安處罰。從筆者個人情感上說，對陳某等四人的行為不給予刑事處罰有點不能接受，但罪刑法定的原則要求我們必須依法處理。   （作者單位：四川省高縣人民法院）  

編者的話：編者傾向認為本案陳某等四人的手段，較為符合搶劫罪的特徵。至於他們沒有使被害人完全喪失意志，甚至被害人有能力反抗而沒有反抗，以及沒有直接取得而是通過「賭博」的手段佔有被害人的財物，不影響其行為性質的定性。不過，編者由本案想到另一個問題：以暴力、脅迫或麻醉等其他方法讓被害人寫下借條的行為是什麼性質？兌現或者沒有兌現借條對定性有何影響？比如，陳某等四人沒有贏到現金而只有借條。

【】對「麻醉他人後設賭作弊騙錢」問題的討論意見

發布時間：2006-12-26 09:09:28

    編者的話：11月21日刑事審判版疑案討論欄目刊登了羅勇剛關於「麻醉他人後設賭作弊騙錢」案件的文章。編者將該案交讀者討論，旨在使讀者從不同角度 對此案的犯罪構成與具體法律適用問題進行交流，以開拓思路。司法界乃至社會公眾來稿參與，中央黨校法學院還把此案例用在教學上，在課堂上進行了熱烈的討 論。現將一些主要觀點整理刊出，並邀請專家就此發表意見，供讀者參考。

  簡要案情

陳某、蘇某、葉某和歐陽按照事先商量，將黃某約到某酒店吃 飯。吃飯時，陳某乘黃某不注意，將事先準備好的可致人麻醉的藥品放入黃某的酒中，致黃某喝酒後昏昏沉沉。四人將黃某拉到賓館房間進行賭博，期間他們趁黃某 不清醒，採取多發牌或在撲克牌上做記號的方法，合夥贏黃某32300元，其中現金1300元，餘款黃某寫下兩張借條。次日，四人向黃某索要31000元， 黃某報案。原文作者羅勇剛認為，陳某、蘇某、葉某和歐陽四人由於不符合相應各罪的犯罪構成，因而，均不構成犯罪，可給予相應的治安處罰。

讀者意見

廖萬里  傅  磊  肖承池  劉建梓  姬廣勝等讀者

本案構成詐騙罪

  　最高法院方文軍：

    本案可定詐騙罪。本案中，四被告人多發牌或者在牌上做記號的手段改變了行為的賭博性質，黃某由於頭腦不清醒，失去了原有的判斷能力，「甘願」輸牌後交付現 金，或者寫下借條成為債務人，從而遭受了一定數量的財產損失。可見，本案的整個行為完全符合詐騙罪的行為模式，當然可以認定為詐騙罪。黃某寫下的兩張借條 所代表的是一種交付請求權，但存在著通過某種途徑轉變為現實財產的可能性，故而應當認定為財產性利益。只不過，這種債權只是一種期待利益，因此，打借條部 分的詐騙罪屬於犯罪未遂。

  　最高法院中國應用法學研究所廖萬里：

    詐騙罪與賭博罪的主要區別在於：第一，從兩罪 所侵犯法益來看，賭博罪法益應是以勞動取得財產的社會經濟生活方式和秩序，而詐騙罪的法益是公私財產的所有權；第二，客觀上取財方法不同，賭博罪是利用偶 然之事實決定輸贏，來贏取財物；而詐騙罪則是一方通過虛構事實、隱瞞真相的方法騙取對方財物；第三，主觀上目的互異，賭博罪是以營利為目的，想利用輸贏概 率不平衡而贏得財物；而詐騙罪是非法佔有為目的，利用假想來取得對方財物。本案中，陳某等人利用麻藥致被害人喪失部分辨別能力，趁其不清醒之際，採取多發 牌或在撲克牌上做記號的方法，不法取得財物，無疑屬於以欺詐取財，構成詐騙罪。

  　海南省海南中級法院魏鋒：

    本案應該定為詐騙罪。黃某喝了放有麻醉藥物的酒後，還能參賭、寫欠條等，可以看出黃某還沒有完全喪失意識能力，陳某等四人的行為並沒有對黃某的人身產生威 脅，而是由於黃某受到了矇騙「願賭服輸」地寫下價值31000元的欠條，整個過程都是精心設計好的騙局，四人的行為完全符合詐騙罪的特徵。是否實際佔有財 物，表明的是犯罪發展過程中不同的犯罪形態，影響量刑，但不影響定罪。陳某等四人騙取的1300元現金屬於詐騙罪的既遂，兩張欠條31000元的金額，由 於黃某的報案最終未被四人佔有，屬於詐騙罪的未遂。以詐騙罪定罪體現了罪刑相適應原則。

  　江蘇省南京市建鄴區檢察院李勇：

    陳某等四人均應構成詐騙罪。「賭博」只是陳某等人取得錢財的幌子，實質上他們已經完全控制了輸贏結果，是出於非法佔有他人財物的目的，陳某等人使黃某陷入錯誤認識，並「自願」地交出財物和寫下欠條，符合詐騙罪的犯罪構成，因此，陳某等四人的行為構成詐騙罪。

  　河南省商丘市梁園區法院副庭長傅磊：

    陳某等四人讓黃某喝下了麻醉藥的酒，使其昏昏沉沉不清醒，然後騙其賭博，由於陳某等人採取了作弊的方法，破壞了賭博規則的「公平」而使之變為欺詐性。黃某 願賭服輸，將錢財拱手交給陳某。符合詐騙罪的客觀表現，應以詐騙罪對其定罪處罰。另外，本案中詐騙金額1300元屬於詐騙既遂，31000元借條屬於詐騙 未遂。

    （來稿認為陳某等四人的行為構成詐騙罪的還有：北京市紀律檢查委員會李振奇；中央黨校政法部副教授趙永紅；濟南軍區聯勤部政 治部衛和斌；海南省海南中級法院彭志新；山東省墾利縣法院周衛亭；江西省泰和縣法院肖承池，德興市法院湯向明、徐仁斌，南康市法院朱欽蓮，樂安縣法院林 斌、游有明、曾民；浙江省臨海市法院梁統，寧波市江北區法院田兆餘；廣東省廣州市蘿崗區法院石水平；福建省柘榮縣法院游祿生；陝西省富縣法院郝治敏；甘肅 省敦煌市法院魏文盛；四川省開江縣法院黃承軍；新疆且末縣法院姜社教；青海省貴縣法院徐維斌；吉林鐵路運輸法院張建國；湖北省武漢市東西湖區法院楊漢平； 雲南省元謀縣法院李繼文）

本案構成搶劫罪

  　武警西安軍事法院副院長李水民：

    陳某等四人行為構成 搶劫罪。我國刑法明確規定，搶劫罪是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法使他人不能抗拒，當場強行將公私財物搶走的行為。這裡所說的「其他方 法」主要是指對被害人以用酒灌醉或者藥物麻醉等方法，使被害人喪失理智或者反抗能力，無法反抗。在被害人失去理智、神志不清，無法反抗的情況下，陳某等四 人當場攫取被害人財物，屬於典型的「麻醉搶劫」。因此，陳某、蘇某、葉某和歐陽的行為應認定為搶劫罪。

  　陳某等四人迫使被害人寫下借 條的行為也應當認定為搶劫。以麻醉的方法當場強迫被害人寫下借條，給被害人造成債務負擔，使行為人自己獲得債權，取得行為人期望的財產性質的利益行為；此 類行為符合搶劫罪的犯罪構成，也應當認定為搶劫罪。兌現或者沒有兌現借條對定性沒有影響。

  　吉林省人大內務司法委員會趙立新：

    我認為本案定性為搶劫罪為宜。陳某等四人先是給黃某酒中下藥，然後賭博作弊，「贏」得現金，逼寫欠條等行為都出自一個主觀故意，即非法取得被害人黃某的財 物。而在這一系列行為中，麻醉黃某是最基礎的，正因為受到麻醉，被害人與陳某等四人賭博時才無從發覺其作弊行為；也正因為麻醉後導致意識和精神不佳，才 「輸」了32300元。因此，「麻醉被害人」是陳某等四人行為的最主要特徵，可認為是其行為的客觀要件，而這恰恰是符合搶劫罪的犯罪構成。同時，也說明陳 某等人的行為並不宜定為牽連犯。至於被害人因沒有現金而被逼寫欠條的事實，仍可認為是搶劫行為的繼續，因為其前提是以暴力脅迫或麻醉等其他方法讓被害人寫 下的。當然，欠條兌現可認為是搶劫既遂，未兌現則是搶劫未遂。這是因為欠條本身不符合「財物」特徵，無法投入流通，也沒有使用價值，「取得欠條」不是陳某 等人麻醉被害人的最終目的，只有兌現才是陳某等人所要追求的結果。

  　度的喪失，以致不能發現陳某等人在賭博中的作弊行為。既然發現都 發現不了，當然也就不能予以反抗。其行為完全符合搶劫罪的特徵，應以搶劫罪定罪。至於在這種情形下讓被害人寫下借條的行為，兌現或者沒有兌現對定性無影 響，均為搶劫罪，但兌現是犯罪即遂，未兌現是犯罪未遂。

  　鄭州鐵路運輸法院劉建梓：

    本案四人的行為應認定為搶 劫罪。搶劫犯罪中的「其他方法」，並非必須達到使被害人完全喪失意志或防衛能力的程度，被害人的反抗能力並非「非無即有」，而應查明被害人「不能、不知、 不敢反抗」的狀態是否與行為人的「其他方法」有直接的因果關係。黃某在賭博時已經神志不清醒，對四人的賭博作弊絲毫不知，已處於相當程度的喪失認知、警惕 和防範能力的狀態，並在此狀態下輸給四人現金1300元及寫下31000元借條，而這種狀態是四人對其採取藥物麻醉後而直接產生的不知防衛的結果。故陳某 等四人的行為應認定為搶劫罪的「其他方法」，應構成搶劫罪。

    （來稿認為陳某等四人的行為構成搶劫罪的的讀者還有：福建省三明市中級 法院郭連勝，建陽市法院林滿山，建寧縣法院鄒忠祥，永定縣法院江金峰；江西省宜黃縣法院游榮華，德興市法院胡文紅，廣昌縣法院周興中、曹雯芹、丁吉生，奉 新縣法院宋孝健、張衛平，瑞金市法院曾建明、邱繼東；河南省鄭州市二七區法院李曉理；江蘇省無錫市南長區法院陳津波、陳志超，邳州市法院李曉東，吳江市法 院柯紅、劉顥麗、庾向榮；陝西警官學院袁小海；內蒙古察右前旗法院赫耀文；浙江省東陽市蔣品洪；海軍大連艦艇學院胡磊；山東省齊勝律師事務所律師董雲曉）

本案不構成犯罪

  　北京市東城區法院姬廣勝：

    陳某等四人的行為不構成犯罪。從本案整個情節我們很難看出陳某四人是違背黃某意志強行「劫取」其財物，相反，卻是黃某自願出錢和寫借條，而陳某等也只是借麻藥之效，設置賭博圈套「套取」黃某錢財，因此，筆者認為四人並不具有搶劫罪的目的行為。

    由於陳某等四人的下麻藥、牌上使詐等手段，使本案中的賭博行為不再具有射幸性，而實質上屬於一種詐騙行為，但是，根據《最高人民法院、最高人民檢察院 關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2005）以及《最高人民法院關於對設置圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受害者施以暴力或暴力威脅的 行為應如何定罪問題的批複》（1995）的規定精神，導致本案在實際處理時，既不能以詐騙罪定罪處罰，也無法以賭博罪追究四人的刑事責任，最後只能治安處 罰了。

    （認為陳某等四人的行為不構成犯罪的還有：陝西省西安市中級法院吳海星、張海榮）

本案構成詐騙罪、賭博罪

  　北京市民孔連生：

    陳某等四人犯有詐騙、賭博兩種罪。理由為：陳某等四人是以作假、欺詐的手段，欺騙黃某，致使黃某在受騙情況下輸錢。陳某等四人下藥、作假的目的，就是騙取 黃某的錢財。因此，此案具有詐騙特徵。陳某等四人騙取錢財的同時又賭博，而且黃某在賭資不足時，還寫了欠款字據。因此，此案也具有賭博特徵。

本案構成盜竊罪

  　江西省德興市法院何永義、張曉英：

    陳某等四人的行為構成盜竊罪。陳某等四人採取用藥物麻醉黃某，其目的就是想使黃某失去警惕性或者降低黃某對財物支配的強度，之後趁黃某不清醒時採取多發牌 或在撲克牌上做記號的方法合夥贏黃某財物的行為均應屬於竊取的手段。在盜竊犯罪中，竊取的手段與方法並沒有限制，即使使用了欺騙的方法，只要該欺騙行為並 沒有使對方基於認識錯誤處分財產的，仍然成立盜竊罪。

專家意見

麻醉他人後設賭局作弊騙錢如何定性

北京師範大學法學院院長趙秉志

  　本案中陳某等人麻醉黃某後設賭局作弊騙錢的行為構成詐騙罪，而不構成賭博罪或者搶劫罪。四人於次日向黃某索要31000元的行為屬於詐騙行為的繼續，應當與先前的設賭局作弊騙錢的行為一併按詐騙罪（未遂）論處。

  　一、陳某等人的行為不構成搶劫罪

   認為陳某等人的行為構成搶劫罪存在三方面的問題，因而不能成立。第一，這種觀點沒有考慮陳某等人的主觀罪過的具體內容，因而在對行為定性時沒有做到主 客觀相統一；第二，這種觀點沒有正確把握作為搶劫罪的手段行為的特徵；第三，這種觀點沒有準確把握陳某等人的行為強度。

  　從本質上 看，搶劫罪是一種通過暴力、威脅或者其他方法壓制住被害人的反抗，進而取得財物的行為。因此，無論是暴力方法、威脅方法還是其他方法，都必須具備一個共同 特徵，即它們都是行為人用以阻止被害人反抗，進而取得財物的方法。作為搶劫的「其他方法」之一的麻醉方法，應當具備「其他方法」的共性，即從目的上看，必 須是用以排除被害人的反抗，以便佔有其財物；從性質和強度上看，必須表現為使被害人處於不知反抗或者喪失反抗能力的狀態，進而取得財物。本案中，陳某等人 實施的麻醉行為，無論從行為目的來看，還是從行為性質和強度來看，都很難歸入作為搶劫罪手段行為之一的「其他方法」之列。

  　首先，從 行為目的來看。陳某等人給黃某下麻醉藥並不是為了排除黃某的反抗，以便佔有其財物，而只是想讓黃某意識減弱，以便在賭博時好作假贏錢。因此，陳某等人並不 存在搶劫犯罪故意，而只存在讓黃某意識減弱，以便在賭桌上弄虛作假，騙取黃某錢財的故意。這樣，就從犯罪主觀方面排除了陳某等人的行為構成搶劫罪的可能。

    其次，從行為性質和強度來看。陳某等人的行為並不表現為使黃某處於不知反抗或者喪失反抗能力的狀態，進而取得財物，而是表現為使黃某「昏昏沉沉」， 「不清醒」，然後拉到賓館房間賭博，合夥作弊贏黃某的錢。被害人黃某在被陳某等人下了麻醉藥以後，尚能夠參與賭博，賭輸後還能給予陳某等人賭資，並且寫下 2張借條，說明黃某當時尚有一定的辨認控制能力，並未達到不知反抗或者喪失反抗能力的狀態。那種認為只要有實施了麻醉被害人的行為，又取得了財物，即構成 搶劫罪的觀點，顯然沒有準確把握搶劫罪中「其他方法」的本質。

  　二、陳某等人的行為構成詐騙罪而不構成賭博罪

  　認為陳某等人的行為從性質上看屬於賭博的觀點對被騙人的身份作出了片面的理解，或者將賭博行為和詐騙行為混為一談，或者對最高人民法院的有關解釋理解過於機械、教條，均難以成立。

  　首先，即便陳某等人的行為性質屬於詐騙，被害人黃某也不純粹是受害人，同時還是賭博行為實施者。

    其次，對賭博中的作弊行為的性質不能一概而論，而應當根據具體情況，區別對待，有的應當認定為賭博行為，有的則應當認定為詐騙行為。在某些賭博活動 中，詐騙行為已經與賭博行為相分離，或者行為的賭博性質已經基本喪失，詐騙已經成為其基本屬性，行騙者根本不是將欺騙行為夾雜在賭技中，憑藉運氣和賭技在 賭博過程中贏取參與賭博者的錢財，而是以賭博為名，行騙財之實。對這類行為，顯然不宜認定為賭博行為，而應當認定為詐騙行為。

  　最後，最高人民法院的有關司法解釋並不影響對某些在賭博過程中詐騙參賭者錢財的行為按詐騙罪論處。在最高人民法院1995年11月6日發布的《關於對設置圈 套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批複》中，對設置圈套誘騙他人蔘賭行為的定性的原文是：「行為人設置圈套誘 騙他人蔘賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。」這一規定的完整涵義應當是，行為人是通過賭博行為，即通過運氣和賭技來獲取錢財 的，設置圈套行為的目的在於使其他人誤認為參賭贏錢的可能性較大，因而參加到賭博中來。至於可能存在的欺詐行為，也是賭博行為的組成部分，是通過行為人熟 練掌握賭博技巧來實現的。對這種包含欺騙內容的賭博行為，仍然應當認定為賭博行為而不宜認定為詐騙行為。可見，該解釋中的設置圈套誘騙他人，有其特定含 義，並不包括諸如本案這類先將他人麻醉致神志不清，然後再拉去賭博的情形。同時，該解釋也並不包含對所有在賭博過程中採用欺騙手段騙取他人錢財的行為，一 律以賭博定性的意思，對這類行為，仍然要根據欺騙行為在整個取財過程中所處的地位，所起的作用，再結合賭博行為和詐騙行為的基本特徵，才能最終決定其性質 究竟是賭博還是詐騙。可見，最高人民法院的上述司法解釋並不會成為將陳某等人的行為定性為詐騙的障礙。

  　總之，本案中陳某等人主要是 通過給被害人黃某下麻醉藥，降低其識別能力，進而弄虛作假，騙取其錢財，而不是通過賭運氣或者比賭技而取得黃某的錢財，有關賭博行為在陳某等人非法取得黃 某錢財的過程中已經無關緊要，因此，陳某等人的行為更符合詐騙罪的特徵，而不大符合賭博的特徵，應當以詐騙罪論處。

  　三、陳某等人向黃某索要31000元「賭債」的行為應當認定為詐騙犯罪的繼續

    首先，騙取財產性利益的行為也應當以詐騙罪論處。刑法第二百六十六條雖然沒有明確將財產性利益作為詐騙罪的犯罪對象，但是，行為人基於詐騙財物的犯罪 故意，先騙取財產性利益，這種騙取財產性利益的行為便成為詐騙財物犯罪的組成部分，其犯罪對象不僅僅是財產性利益，還有財物，而且，財物才是其最終也是主 要的犯罪對象。在這種特殊的詐騙犯罪中，財產性利益便成為犯罪對象之一。在這種情況下，詐騙財產性利益的行為完全具備了刑法第二百六十六條規定的詐騙罪的 構成要件，當然可以而且應當以詐騙罪論處。

  　其次，從刑法的有關規定來看，詐騙罪應當以取得財物為既遂的標誌。根據刑法第二百六十六 條的規定，詐騙罪是指以虛構實事、隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。顯然，就法律規定而言，只有取得了數額較大的公私財物，才具備了詐騙罪 的全部要件，達到犯罪既遂。

最後，基於詐騙罪的既遂以取得財物為標誌的立場，應當將陳某等人向黃某索要31000元「賭債」的行為 認定為詐騙行為。本案中，陳某等人雖然通過對黃某下麻醉藥，使其意識不清醒，然後在賭博過程中採用欺騙手段贏取了黃某32300元，但是，其中只有 1300元是財物即現金，餘款僅僅表現為財產性利益即黃某寫下的兩張借條。上述實事表明，陳某等四人的詐騙行為只有極小的一部分已經達到既遂，即已經實際 控制財物，絕大部分尚未達到既遂，即還僅僅是取得財產性利益而尚未實際控制財物。此時，陳某等人的詐騙行為存在繼續向前發展的餘地。陳某等人於「賭博」的 次日向黃某索要31000元「賭債」的行為，則表明他們主觀上並沒有放棄騙取黃某錢財的犯罪故意，客觀上則在繼續實施隱瞞真相，騙取黃某錢財的行為，該行 為正是此次詐騙犯罪的繼續。因此，應當將該行為與先前的以賭博為名的騙錢行為作為一個整體看待，以詐騙罪論處。由於陳某等人還未能取得黃某的錢財即被警方 抓獲，因此，對他們只能按詐騙罪未遂處理。

【】冒充警備糾察人員騙扣他人車輛的行為如何定性

作者： 黃 燕  發布時間：2008-05-07 09:57:46

案情

2007年1月，趙某等三人夥同現役軍人陳某、張某假冒警備糾察人員、身著糾察制服、佩帶警棍，先後四次在路上扣下掛有假軍牌的車輛，並要被害人在某個時間到軍區警備處接受處理，之後，趙某等人將扣押的車輛予以低價銷售。四名被害人分別到警備區查問時，才知道被騙，被騙車輛價值共計11萬多元。

分歧

對該案的定性有三種意見：第一種觀點認為趙某等人是為謀取非法利益而假冒軍人的身份或職稱，進行詐騙，應定冒充軍警人員招搖撞騙罪；第二種觀點認為趙某等人是利用被害人掛假軍牌的心虛、害怕而不敢反抗的心理，獲得車輛的，應定敲詐勒索罪。第三種觀點認為趙某等人以非法佔有為目的，假冒警備糾察人員，以糾察為名，騙扣被害人車輛，構成詐騙罪。

評析

筆者同意第三種觀點。

冒充軍人招搖撞騙罪，是指為謀取非法利益，假冒軍人的身份或職銜進行詐騙，損害軍隊的聲譽、正常活動，或者侵犯公共利益或公民的合法權益的行為。詐騙罪是指以非法佔有為目的，用虛構的事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。這兩種犯罪侵害的客體不同，冒充軍人招搖撞騙侵犯的客體主要是軍隊的聲譽及其正常活動；而詐騙罪侵犯的客體是公私財產權利。二者的行為手段也不同，冒充軍人招搖撞騙罪的手段只限於冒充軍人的身份或職銜進行詐騙；詐騙罪可以利用任何虛構事實、隱瞞真相的手段和方式進行。同時犯罪的主觀目的有所不同。詐騙罪的犯罪目的是非法佔有公私財物；而冒充軍人招搖撞騙罪的犯罪目的，是追求非法利益，其內容較詐騙罪的目的廣泛一些，它可以是公私財物，也可以是其他非法利益。筆者認為從犯罪構成方面分析，趙某等人的行為符合兩個犯罪構成，他們既觸犯了冒充軍人招搖撞騙罪又觸犯了詐騙罪，即一個行為同時觸犯了兩個罪名，是想像競合犯，處理想像競合犯應當按照從一重罪處斷的原則。而具體區分兩罪輕重的關鍵，則要根據行為人騙取財物的數額而定。詐騙罪在犯罪構成上有數額較大的限制，對數額較大的處罰，法定最高刑是三年以下有期徒刑，而冒充軍人招搖撞騙罪在構成上則無數額較大的限制，因此在行為人騙取的財物數額沒有達到較大或僅達到較大時應以冒充軍人招搖撞騙罪定罪。如果騙取財物數額巨大或特別巨大，冒充軍人招搖撞騙罪法定最高刑是十年有期徒刑，而詐騙罪除判處有期徒刑外還要並處罰金，其最高法定刑則可達無期徒刑並要並處罰金或沒收財產，顯然詐騙罪的處罰重於冒充軍人招搖撞騙罪。因此，在冒充軍人騙取財物數額巨大或特別巨大的情況下，應以詐騙罪定罪量刑。本案中被害人被騙的車輛價值高達11萬元，已達到數額巨大，故本案應以詐騙罪定罪處罰。

行為人冒充軍人採用恐嚇的方式，敲詐他人錢財，這種犯罪和冒充軍人招搖撞騙罪、詐騙罪也很相似，因此對本案有人就提出了以敲詐勒索罪處理。但冒充軍人招搖撞騙罪和詐騙罪都是以「騙」為特徵，被害人是在受騙後自願交出財物或出讓其他合法權益的。而敲詐勒索，雖然也有騙的成分，但卻是以「恫嚇」被害人為特徵，使被害人精神上產生恐懼從而被迫交出財物。冒充軍人敲詐勒索他人的，屬於敲詐勒索的嚴重情節。而本案的趙某等人能夠扣押被害人的車輛，雖然也利用了被害人掛假軍牌心虛的心理，但被害人主要還是誤認為趙某等人是警備糾察人員而自願交出車輛的，並且均認為自己沒有喪失對車輛的所有權。因此對趙某等人的行為不能認定為敲詐勒索。

另外在實踐中，還存在行為人冒充軍人以虛假名目（如本案中的查假軍牌）扣押他人財物，其間還使用了輕微的暴力或暴力威脅，對這種情況又該如何定性呢？筆者認為這就要看行為人的暴力是否足以抑制被害人的反抗，被害人最終交出財物是由於迫於暴力或暴力威脅還是因為錯誤地認為行為人是軍警人員而自願交付。若是暴力在其中起了主要作用，則應認定為冒充軍警人員搶劫，若是後者，則應按騙取財物的數額大小在詐騙罪與冒充軍人招搖撞騙罪中擇一重處斷。由於冒充軍警人員搶劫的起點刑就高達十年，因此那種不加區分的將上述不同情況一概定為冒充軍警人員搶劫罪的做法，就容易造成罪刑失衡的情況。  　　

（作者單位：湖南省高級人民法院）

秘密利用遙控增重裝置增重貨物噸位獲取非法利益——

是盜竊還是詐騙犯罪

作者：趙文超 張 西 王文信  發布時間：2009-11-25 08:30:06

[案情]2007年8月，孫某、周某事先商量秘密利用遙控增重小麥噸位的方法獲取非法利益，後孫某在某公司踩好糧食收購點。一天夜裡，周某夥同事先通謀好的蔣某一起到該糧食收購點，由蔣某在電子磅上安裝了一套電子遙控增重裝置，並調試為每次增重13噸、5.5噸、4.5噸。8月4日至15日，孫某、周某、劉某夥同另外三人（貨主，另案處理）在給該糧食收購點供小麥過程中，秘密利用遙控增重小麥噸位，從中獲取非法利益76.68萬元。

[分歧]本案在審理中，對被告人孫某、周某、蔣某、劉某行為的定性存在兩種意見：

  　　第一種意見認為，被告人以非法佔有為目的，秘密利用電子遙控增重裝置增加貨物過磅重量，在被害單位不知情的情況下，將增額價值秘密竊取，符合盜竊罪的特徵，應以盜竊罪追究其刑事責任。

  　　第二種意見認為，被告人採用隱瞞真相的方法，秘密利用電子遙控增重裝置增重小麥噸位，使被害單位負責小麥稱重和款項支付的工作人員上當受騙，由其支付增重多出的小麥款項，從而達到非法佔有公私財物之目的，構成詐騙罪。儘管被告人在犯罪實施過程中亦採取了一些秘密手段，但這並不影響本案採取欺騙方法騙取被害單位錢款的詐騙犯罪性質，故應以詐騙罪追究其刑事責任。

[評析]筆者同意第二種意見，認為本案構成詐騙罪。理由如下：

  　　一、盜竊罪與詐騙罪的區別

  　　本案的焦點即在於盜竊罪和詐騙罪的界限，兩者在實施犯罪的手段上是有明顯區別的：盜竊犯罪是行為人直接竊取公私財物，其指向的對象直接是財物本身；詐騙犯罪則是行為 人通過實施欺騙手段，採用虛構事實或者隱瞞真相的方法，使特定的受害人上當受騙，從而從被騙人手中騙取公私財物。也就是說，詐騙罪與盜竊罪的不同之處即在於，詐騙罪是詐騙行為人通過使受害人上當受騙這一中間環節，然後由受害人「自覺自愿」地將財物交付給詐騙行為人。詐騙犯罪實施的結果就是，使被騙人對事實產生錯誤認識，基於這種錯誤認識而將公私財物處分給詐騙行為人。取得財產的犯罪分為違反被害人意志取得財產的犯罪與基於被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪。盜竊罪屬於前者，詐騙罪則屬於後者。犯罪手段的差別決定了盜竊罪和詐騙罪的不同性質。採取欺騙的方法騙取他人的財物，是詐騙罪區別於盜竊罪的本質特徵。

  　　審判實務中存在兩罪不易區分的情形，主要表現為諸如行為人在秘密竊取公私財物時，也採取了某種欺騙方法，或行為人在實施詐騙犯罪時，也採取了一些秘密手段。對於前者，此種情形的案件性質，關鍵是要看行為人使用欺騙方法是否意在使對方陷入錯誤認識，進而對財產作出處分，將財產「自願」地交給行為人。也就是說，判定其是盜竊犯罪還是詐騙犯罪，除了要看行為人是否採取了欺騙方法，關鍵還是看被騙人是否基於錯誤認識處分了財產，即行為人取得財產，到底是其盜取的還是被騙人「自願」處分給其的結果。如果行為人雖有欺騙手段，但被騙人並沒有處分財產的意思和行為，行為人取得財產，主要還是運用盜取手段取得的，則應定性為盜竊罪而不能認定為詐騙罪。被騙人處分財產的意思和行為的有無劃定了詐騙罪與盜竊罪的根本界限。

  　　二、本案構成詐騙罪

  　　本案被告人在犯罪實施過程中，雖然也採取了一些秘密手段，如事先踩點、在夜裡潛入糧食收購點秘密在電子磅上安裝電子遙控增重裝置，之後利用該裝置秘密操作增重其供應小麥的噸位，而且通過此手段達到了非法佔有被害單位錢款之目的。這看似極具秘密竊取之性質，其實不然。被告人的根本意圖在於隱瞞遙控增重這一事實真相，欺騙被害單位，使其錯誤地認可小麥過磅的「實際重量」，信以為真而「自願」地據此支付小麥款項，從而達到騙取被害單位錢款之目的。確定本案行為性質的關鍵就在於，被告人並不是通過秘密手段直接竊取的被害單位存放的現金款項，而是在秘密狀態下利用遙控增重這一技術手段增重小麥噸位，並隱瞞、掩蓋這一事實真相，欺騙被害單位，使其上當受騙，通過被害單位負責小麥稱重和款項支付的工作人員之手，由其「自願」地將增重「增值」的「小麥款」付給自己。所以，採取欺騙的方法騙取被害單位的錢款是本案犯罪的特徵所在。縱然在犯罪實施過程中亦採取了一些秘密手段，但這絲毫不能影響本案詐騙犯罪的根本性質。

  　　（作者單位：河南省新鄉市中級人民法院  輝縣市人民法

綁架過程中劫取財物之定性

作者：曹吳清 方小斌  發布時間：2009-04-29 07:27:17

來源：《人民法院報》2009年4月29日刑事審判版

案情：被告人王某（1989年出生，於2004年12月因搶劫罪被判處有期徒刑一年），糾結李某等人共謀找開名車的人「討點錢」，於2008年9月16日至10月5日間的深夜，由王某駕駛一輛黑色「雪鐵龍牌」轎車，在上海某公路先後四次將正常行駛的豪華轎車逼停後強行進入被害人的車內，並將被害人劫持至某酒店，威逼被害人向各自的親友將「贖金」匯入被告人指定的銀行賬戶共計30餘萬元，還當場劫取了被害人的隨身財物共計10餘萬元（參照上海規定的盜竊的數額標準，10萬元屬於「數額特別巨大」），其間沒有人員傷亡。公訴機關對被告人王某、李某以綁架罪向法院提起公訴（其餘人因年齡而另案處理）。

分歧： 這是典型的綁架過程中又實施搶劫行為的情況，針對這個問題，存在三種觀點：第一種觀點認為，行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物，構成犯罪，應擇一重罪處罰。第二種觀點認為，對於行為人在控制被綁架人後實施搶劫行為的，應以綁架罪和搶劫罪並罰。第三種觀點認為，傾向於只定綁架罪。 

評析：

    筆者贊同第一種觀點，即應擇一重罪定罪處罰。也就是說，遇到這種情況既不能簡單地數罪併罰，也不是一概認定為綁架罪，而應先比較罪刑，最後選擇一個重罪定罪處罰。但就目前綁架罪的法定刑設計，用擇一重罪的原則來處理本案以及與本案類似的情況，就可能出現罪責刑不相適應。

  　　根據1997年12月最高人民法院《關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》的規定，法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕；如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具體犯罪行為應適用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。這個規定指示了一個重要的標準，即：如果犯罪有兩個以上法定刑幅度，首先要根據具體犯罪行為確定應適用哪個法定刑幅度，在這個幅度內先比較法定最高刑，最高刑相同的話則比較最低刑。其比較的對象是法定刑幅度，而不是最後實際判處的刑罰。

  　　本案就綁架罪的法定刑而言，被告人四次作案且數額特別巨大，不屬於輕法定刑幅度範圍，不適用綁架罪新修訂的最低法定刑；沒有致被綁架人死亡的後果，最高法定刑幅度即死刑也不是本案應當適用的法定刑幅度，所以，本案應適用的是綁架罪的基本構成法定刑幅度，即「十年以上有期徒刑或者無期徒刑」。以搶劫罪來分析，被告人作案四次、當場劫取財物數額特別巨大，屬於搶劫罪八種加重構成中的第（四）項即「多次搶劫或者搶劫數額巨大的」，法定刑幅度為「十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」。確定了法定刑幅度後，先比較最高刑，綁架罪是無期徒刑，搶劫罪是死刑，搶劫罪法定最高刑更重，那麼就無須比較最低刑（事實上最低刑是一樣的，都是以十年有期徒刑為起刑點）。結論：搶劫罪更重，根據擇一重罪原則，本案應定搶劫罪而非綁架罪。

  　　可是行為人共謀的是綁架，綁架是主行為，搶劫是附隨的，拋棄主行為而認定附隨行為顯得本末倒置，在綁架過程中期待行為人不劫取被綁架人隨身物品是的「期待不可能」的情況；綁架罪侵犯的主要客體是人身權利，搶劫罪侵犯的主要客體是財產權利，綁架罪較搶劫罪應該是重罪，而其法定刑卻沒有名符其實這個重罪名，所以擇一重罪的結果才背道而馳。

  　　筆者認為，造成這種矛盾的真正原因是綁架罪的設置問題。按照現有的法律規定，綁架有任何情節或者後果，只要沒有致使被綁架人死亡，最高刑只能是無期徒刑。這使其罪刑空間過窄，無法適應各種具體情況而出現罪刑不均衡，綁架罪作為重罪與相對較輕的刑之間的不相適應較為凸顯。死刑設置的總則性標準是「罪行極其嚴重」，而綁架罪侵犯的是複雜客體，沒有理由只能在出現死亡的後果時才認定為「罪行極其嚴重」。筆者認為，多次實施綁架行為、以特別殘忍手段傷害被害人、綁架所得數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，都有可能達到「罪行極其嚴重」的程度，也就沒有理由絕對地排除了死刑的適用。 

  　　筆者試想，可否將綁架罪的法定刑設置借鑒搶劫罪法定刑的設置，同時在加重構成中借鑒故意殺人罪的法定刑順序以強調其重罪性質，擬規定：以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；有下列情形之一的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑：綁架勒索財物數額巨大的；綁架國家工作人員或者外交人員造成惡劣影響的；綁架多人或者多次綁架的；綁架致使被綁架人重傷、死亡的；有其他惡劣情節或者嚴重後果的。

  　　                                （作者單位：最高人民法院  福州市公安局）

隱藏自家院中錢物是否屬於侵占罪對象

作者：張 劍 甄 卓  發布時間：2009-04-22 07:55:38

[案情]2007年11月16日，王某取款2萬元放在家中，準備用於買羊。19日，王某外出，因為怕現金在家中被盜，便將現金用塑料袋包好，放在自家院中的蓋板下，用蓋板附近磚垛上的五、六塊紅磚壓在裝錢的袋子上。20日，劉開容隨其所在村村民孟某等人來到王某住處為其蓋房子，負責搬磚。下午，劉開容在搬磚過程中發現了裝錢的塑料袋，見袋裡裝著兩沓錢，趁周圍無人注意，將錢塞進自己的褲筒里繼續幹活，下工後將錢存放在自己家的衣櫃內。次日，王某發現錢丟失報警，劉開容被抓獲歸案，訊問過程中交待了偷拿錢的過程。

[分歧]

    第一種意見：劉開容在王某家院里發現並將蓋板下的2萬元錢秘密竊取，符合盜竊罪的構成要件，應認定為盜竊罪。

  　第二種意見：王某將2萬元錢埋在蓋板下，該2萬元錢應認定為埋藏物，劉開容發現並拿走2萬元錢的行為為侵佔行為，構成侵占罪。

[評析]

  　筆者同意第一種意見。

  　盜竊罪和侵占罪最大的區別是犯罪對象即財物在被盜竊、侵佔之前的狀態及犯罪行為是否同時切斷財物的所有與佔有狀態。關於盜竊罪，現在理論界通說認為，「控制加失控說」。即被盜財物在被盜之前的狀態應該處在被害人的控制範圍之內，且盜竊同時切斷了被害人的對財物所有權和占有權。而根據侵占罪的特點，被侵佔財物範圍是特定的，即代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物，侵佔行為只是切斷了被害人對財物的所有權，而占有權在犯罪行為前已經改變。

  　如何評價本案中2萬元的性質是本案定罪的關鍵，盜竊罪行為人主觀心態是明知他人之物，而不想為行為人所知秘密竊為己有，是主動地佔有，一個「竊」字充分體現了行為人的主觀心態。而侵占罪主觀心態一般為代為保管他人之物，較為公開地佔有，並不刻意隱藏，一般為被動地佔有。就本案分析，從時間上來看，王某於2007年11月16日取款2萬，19日外出將錢壓在自家院中的蓋板下，第二天就被劉開容發現並盜走。在這麼短的時間內，王某的主觀意識不可能對該款存放之處遺忘，也就不可能成為侵占罪犯罪對象之一的遺忘物；從被盜財物所在地點來看，被盜財物放在被害人自家院子里，還沒脫離被害人的控制範圍，2萬元錢應處在王某的佔有；從侵害的財物的所有權與占有權角度分析，王某將錢放在自家院子之內，本身就是對財物所有權和占有權的宣示，可見，對該筆錢歸被害人所有和佔有的狀態，行為人主觀上已經認識到。因此，本案中劉開容的行為應認定為盜竊罪。

  　                     （作者單位：北京市人民檢察院  北京市房山區人民檢察院）

敲詐勒索罪、綁架罪抑或非法拘禁罪

作者：郭文利  發布時間：2009-04-15 07:57:16

[案情]被告人鄧傳勇與被害人王雲（4歲）的父親王德剛系親屬。鄧傳勇在轉承包王德剛承包的酒店拆除工程時，因結算工資問題與王德剛產生爭議，於2008年7月7日將王雲從浙江省湖州市騙出，輾轉帶至雲南省昆明市。在此期間，鄧傳勇曾以王雲生命安全相威脅，向王德剛索要工資1.21萬元。7月15日，公安機關在昆明市將鄧傳勇抓獲並將被王雲解救。

［分歧］

對於被告人的上述行為，第一種觀點認為構成敲詐勒索罪，第二種觀點認為構成綁架罪，第三種觀點認為構成非法拘禁罪。

［評析］

筆者同意第三種觀點。

1.被告人行為不構成敲詐勒索罪

首先，敲詐勒索罪的主觀目的是非法佔有，被告人與王德剛之間存在工資欠款，並且雙方對此欠款數額存在爭議，應該允許被告人有自己的合理計算標準，這部分欠款並非是非法佔有，而是其合法所得。

     其次，敲詐勒索罪侵犯的是以公私財產所有權為主的複雜客體，並不包括扣押、拘禁他人的行為，這也是該罪與綁架罪、非法拘禁罪的顯著區別。被告人不僅僅實施了以王雲生命安全威脅王德剛而索要錢財的行為，而且扣押了王雲長達1周多。

2.被告人行為不構成綁架罪

雖然被告人以索取欠債為目的將王德剛的女兒王雲從湖州市騙出輾轉帶至昆明市，以拘押之非法手段剝奪他人人身自由，但根據刑法第二百三十八條第三款規定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，構成非法拘禁罪。而被告人與王德剛之間事實上存在工資欠款，只不過雙方對欠款數額存在爭議，應該允許被告人有自己的合理計算標準，按罪刑法定原則，被告人的行為不應構成綁架罪。

3.被告人行為構成非法拘禁罪

首先，如上面所分析，主觀上被告人騙走王雲的目的是索要自己的工資。

其次，在侵犯客體上，被告人侵犯了王雲的人身自由權利。王雲雖只有4歲，對自己被被告人扣押並以其生命安全為威脅手段向其父親索要工資欠款的事情不知情。但公民從出生時起到死亡時止，都具有人身自由的權利，並不以公民是否意識到自己被剝奪人身自由、是否具有行為能力為要件；王雲事實上已經被剝奪了自由回到父母身邊享受父母之愛的人身自由權利。

再次，關於索要數額與實際工資的差額問題。在索債型非法拘禁罪中，索取的欠款與實際所欠債務數額不一定相同，只要不明顯高於所欠債務即可。對於何謂不明顯高於所欠債務，現行刑事立法和司法解釋都沒有明確，筆者認為這是一個自由裁量行為。實踐中，一般應當綜合考慮被告人實際索要錢物的絕對數額是否巨大，索要的錢物數額與實際債務數額差額是否巨大，情節是否惡劣等予以認定。本案沒有異議的證據證實，工資欠款大約為1.08萬元，而被告人實際索要數額是1.21元，不應當認為差額巨大。

最後，索債型非法拘禁罪中非法扣押、拘禁他人，此處的「他人」的範圍立法並沒有明確限定為債務人本人，還應包括與債務人本人有共同財產關係或撫養、扶養等利害關係的第三人。本案被害人是債務人的親生女兒，屬於與債務人本人具有撫養利害關係的第三人，為索債型非法拘禁罪中「他人」的範疇所涵蓋。

（作者單位：浙江省湖州市吳興區人民法院）

出質人搶回質押物的行為性質及數額認定

作者：章麗斌  發布時間：2009-04-15 07:56:57

     [案情]2006年10月至2007年5月間，李某先後將一顆自稱價值十幾萬元的裸鑽和其他物品陸續質押給俞某，借款5.35萬元，其間，支付借款利息數千元，後因無力贖回且又需支付利息而感到吃虧。2007年7月，呂某得知此事，表示願意為李某出面解決，李同意。7月20日，李某以贖回質押物為由，與俞某約定於當晚10時在某酒店內結算清賬。呂某當著李的面電話糾集數人至約定的酒店幫忙，授意他人訂下酒店客房，並與李在房間等候。俞某與其女按約到達，李某向俞展示皮包內用於贖回質押物的3萬元。俞某通知其妻將質押物品送來後，數名陌生男子沖入房內，脅迫俞某等不準動。俞某欲將桌上裸鑽等物拿回，被呂某搶走。俞某質問李，李不予搭理而離開。呂某制止俞某報警，將他們押送下樓。次日零時許，呂某將質押物交給李（後均未查獲）。10月23日，李某得知呂某被公安機關抓獲後逃逸。

[分歧]

針對本案的處理，存在兩種觀點：第一種觀點認為，呂某、李某的行為不構成搶劫犯罪。李某及其同夥搶回的是自己所有的財物，而非他人的財物，不存在搶劫的物質對象。本案事出有因，行為人未採取暴力，威脅程度也不明顯。李某取回的質物均未查獲，搶劫數額無法認定。因此，呂某、李某的行為不符合搶劫罪的構成要件。第二種觀點認為，呂某、李某的行為構成搶劫罪。

[評析]

筆者同意第二種觀點，理由如下：

一、所有權屬於行為人的質押物可以成為搶劫罪的物質對象

搶劫罪是以非法佔有為目的，採用暴力、脅迫等方法劫取公私財物的行為。財物只要具有經濟價值，能夠為人所控制，一旦被他人非法佔有並給所有人造成財產損失，就應納入財產所有權保護的範疇。財產性利益亦可成為搶劫罪的對象，在理論界得到眾多學者的肯定，司法實踐也有案例支持。筆者贊同財產性利益可以成為搶劫罪的對象，對以暴力、脅迫方法取得他人財產性利益的行為，應認定為搶劫罪。理由是：其一，民法上的財物是能為人們帶來經濟利益的物，權利人可直接行使權利而無需第三人的協助。財產性利益不是物，而是一種抽象的民事權利。民事權利中如債權、股權、質權等是財產的一種表現形式，與財物並無本質區別。其二，從搶劫罪的客體看，刑法規定搶劫罪的目的在於保護公民的人身權與財產權。財產性利益是體現經濟利益的民事權利，同所有權一樣均屬於國家保護的財產權利。其三，最高人民法院在類似案件中也認為財產性利益可以成為搶劫罪的對象。如最高人民法院（2000）刑他字第9號批複認為，被告人以暴力、脅迫手段強行奪回欠款憑證，並讓債權人在被告人已寫好的收條上簽字以消滅債務的行為，符合搶劫罪的特徵，應以搶劫罪定罪處罰。

本案中，李某與俞某經口頭約定，以質押的方式向俞借款5.35萬元，俞佔有質押物的行為受到法律的保護。質押物的所有權雖還屬於李某，但該質押物為俞某實現債權起到擔保作用，也是李某、俞某在無借據的情況下借貸關係確立的依據。呂某、李某以脅迫方式劫取質押物後，俞某不僅喪失實現債權的保障，更是喪失了借貸關係確立的依據，呂、李行為的結果與當場劫取俞某5萬餘元的財物沒有實質區別，是對被害人財產權利的侵犯。因此，李某質押給他人的財物仍能成為其搶劫的對象。

二、呂某、李某採用脅迫的方法取得由他人佔有的質押物符合搶劫罪的特徵

李某約俞某在預定的房間內見面，當俞某將質押物帶至現場，呂某糾集的數人即衝進房間，脅迫俞某等人，李某乘機攜款離開，呂某等人當場強行取得質押物。俞某正是在受到幾名陌生男子的強制而不敢反抗的情況下被劫取質押物，過後，李某從呂某處取回質押物。不論呂、李兩人是否採取了暴力，或語言上威脅的行為，但俞某在夜晚和不熟悉的環境中，面對幾名陌生男子的突然闖入，足以產生恐懼而不敢抗拒。而呂某、李某均明知劫取質押物的方式與其消滅債務行為之後果的關聯性，其行為符合搶劫罪的特徵。

三、搶劫數額的認定

搶劫犯罪中，財產數額雖不是構成搶劫罪的必要條件，但對量刑有直接、重大影響。本案對搶劫數額的認定也有爭議，一種意見認為，應以行為人搶劫所得質押物的實際價值計算。另一種意見認為，應以劫得的質押物參照借款的數額，以有利於被告人的原則認定，如果質押物價值大於或相當於借款的數額，則以實際借款額為搶劫數額；如果劫得的質押物價值小於借款數額，則以實際劫得財物價值作為搶劫數額計算；如果劫得的財物滅失，則應當以借款的數額計算。筆者認為，第一種意見直接以劫得財物價值作為搶劫數額而不考慮被害人實際財物的損失，是對搶劫犯罪當場實施行為及後果的機械評判。本案中，呂某、李某主觀上是想強行取回質押物品，使俞某喪失追討借款的憑證，達到不還款的目的；客觀上，行為人僅針對質押物品實施搶劫，且劫得財物已被轉移，未能查獲，無法計價，按照李某的說法一顆裸鑽價值就達十幾萬元，則其出質給俞某的財物價值遠大於借款的5.35萬元。實質上，俞某損失的財產利益也僅限於借款，並非其臨時佔有的質押物，判決以俞某無法收回的借款數額作為搶劫數額認定比較妥當。

(作者單位：上海市第二中級人民法院) 

謊稱「綁架」勒索贖金構成敲詐勒索罪

作者：羅 真  發布時間：2009-04-01 08:05:12

[案情]被告人王某與李某合謀搞錢。王某提出，自己有個叔叔十分有錢，可以通過將其子綁票而索要贖金。李某欣然同意。兩人經過商議，決定實施較為「文明」的綁票行動：由王某將堂弟騙出，再由李某打電話向王某的叔叔索要贖金。次日，王某來到堂弟學校，以請他上網為由將其騙至郊區的一處網吧。李某在王某得手後，立即與王某的叔叔聯繫，聲稱其子已被綁架，必須於當晚10點前支付2萬元贖金，否則將撕票。

[分歧]

  　對本案的定性，有三種不同意見：第一種意見認為，構成綁架罪。第二種意見認為，構成詐騙罪。第三種意見認為，構成敲詐勒索罪。

[評析]

  　筆者同意第三種意見。

  　綁架罪，是指利用被綁架人的近親屬或者其他人對被綁架人安危的憂慮，以勒索財物或滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實力控制他人的行為。綁架行為最主要的特徵是行為必須具有強制性，使被綁架人失去人身自由。本案被告人的行為與一般的綁架行為不同，通常稱之為「文綁」。這種「文綁」與綁架行為極為相似，唯一的區別是行為人並未實際控制被綁架人，被綁架人也未失去人身自由。本案中，二人並未打算真的綁架被害人，王某實際上也並未控制被綁架人，而只是通過欺騙的方式使其「自願」留在網吧，被綁架人的人身自由並未受到限制。當然，如果在這一過程中被綁架人想要離開，而王某通過暴力或脅迫的方式迫使其不得不留在網吧，則應定綁架罪。

  　敲詐勒索罪，是指以不法所有為目的，對他人實行威脅、索取數額較大的公私財物的行為。本罪基本結構是：行為人以不法所有的目的對他人實行威脅——對方產生恐懼心理——對方基於恐懼心理做出處分財產的決定——行為人取得財產。被告人為了索取贖金，向被害人謊稱其子已被綁架，使被害人心生恐懼，而支付2萬元贖金，其行為已構成敲詐勒索罪。當然，被告人的行為也符合詐騙罪的構成要件。詐騙罪的基本構造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為—對方產生錯誤認識——對方基於錯誤認識處分財產——行為人取得財產——被害人受到財產上的損害。被告人向被害人謊稱其子已被綁架，使被害人產生錯誤認識，而支付2萬元贖金，其行為符合詐騙罪的基本構造。因此，被告人的一個行為觸犯兩個罪名，屬於典型的想像競合犯，依據想像競合犯的處理原則，應適用從一重罪論處。儘管兩罪的起點刑均為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，但結合本案中所涉及的金額（2萬元），在敲詐勒索罪中屬於「數額巨大」，量刑幅度為3年至10年有期徒刑；而在詐騙罪中的「數額巨大」一般要求為3萬元以上。

  　綜上所述，考慮到涉案金額為2萬元，敲詐勒索罪相較於詐騙罪屬於重罪，被告人的行為應定性為敲詐勒索罪。

（作者單位：江蘇省建湖縣人民法院）

扣留「使用假幣者」索要錢財如何定性 

 張厚偉　何榮臣

 來源：《檢察日報》2009-3-8實務版

    案情:犯罪嫌疑人李某的爺爺在2007年12月份趕集賣羊時，被兩個買羊的人用1000元假幣騙買4隻羊。李某得知此事後，四處尋找買羊人。2008年6月19日14時許，李某遇見駕駛機動三輪車販羊的潘某、高某，認為二人就是買羊人，遂糾集王某(在逃)等人駕駛奧拓車將二人強行截下，結果奧拓車部分損毀。經李某的爺爺指認，潘某、高某就是用假錢買羊的人，但二人予以否認。李某將二人扣留，與姚某採取毆打等手段，向二人索要現金4000元，其中修車費3000元和假錢賠償款1000元。當日傍晚李某又邀來張某等四人幫助看人，當日19時許將潘某放回籌錢。至當晚12時許，李某等人等待潘某拿錢時，被公安人員當場抓獲。經法醫學鑒定，潘某、高某構成人體輕微傷。另查，李某為修車實際支出2850元。

    分歧意見:對李某等六人行為性質如何認定，有以下兩種意見:

    第—種意見認為，李某等六人的行為構成敲詐勒索罪。理由是李某六人在沒有充分證據證明潘某、高某二人系使用假幣人的情況下，對其毆打併向其索要4000元，應當認定敲詐勒索行為，構成敲詐勒索罪。

    第二種意見認為，李某、姚某構成非法拘禁罪，張某等四人不宜作為犯罪處理。

    評析:筆者同意第二種觀點。

    1.敲詐勒索罪要求犯罪嫌疑人有非法佔有的主觀故意，而認定這一點，應從被害人為使用假幣買羊人事實是否成立的大前提下去分析。證明被害人為買羊人的證據有證人李某爺爺的證言，而被害人予以否認，屬於一對一的證據，處於事實不清的狀態，即存疑狀態。存疑狀態與認識對象錯誤是兩個不同的概念:存疑狀態是被害人可能是使用假幣人，也可能不是使用假幣人;認識對象錯誤是被害人一定不是使用假幣者，但犯罪嫌疑人將其錯認為是使用假幣人。存疑的處理原則是作有利於犯罪嫌疑人的理解。根據該原則，本案應當認定犯罪嫌疑人辯解成立，應認定為犯罪嫌疑人有理由認為被害人為買羊人。此外，如將本案認定為認識對象錯誤，也不宜認定構成敲詐勒索罪。

    本案犯罪嫌疑人李某主觀上認定被害人為買羊人，然後對其進行追趕、攔截，並對其索要修車費3000元和兌換假幣錢1000元。該兩項要求是否合理呢?一是修車費是緊急追趕、攔截造成的，在當時緊急情況下，來不及報警，只能實施緊急自助行為，將被害人強行攔下。至於後期沒及時將被害人移送公安機關，則不影響自助行為的成立。在修車之前索要修車費，犯罪嫌疑人也不知道到底需要多少錢，而是大略要了3000元，與實際支出的費用2850元差距不大，索要3000元應當屬於合理支出範圍之內。當然從民法上這筆錢該不該由潘某、高某賠償另當別論。二是在犯罪嫌疑人認定被害人即為買羊人的情況下，要求其兌換假錢是合理的。因此，犯罪嫌疑人主觀上沒有非法佔有被害人錢款的故意，也就無法認定敲詐勒索成立。

    2.本案應認定為非法拘禁行為。即便索要正當的債務，也不能實施非法拘禁行為。根據刑法第二百三十八條規定以及相關的司法解釋，為索取債務非法拘禁他人，即使拘禁時間不足24小時，但是具有毆打、侮辱情節的，仍然構成犯罪。李某、姚某在非法拘禁期間實施毆打，致兩被害人輕微傷，應當構成非法拘禁罪。張某等四人後期參與，參與時間不足6小時，也沒實施毆打、侮辱行為，屬情節顯著輕微，危害不大。根據刑法的謙抑性，不宜將四人作為犯罪處理。

    (作者單位:山東省滕州市人民檢察院)

【】用網路虛擬技術套取Q幣的行為應認定為詐騙罪

作者： 余 強  發布時間：2008-05-07 09:57:05

案情

2006年3月16日，閆偉光、唐藝君從張翰處獲悉用廈門固定電話撥打廈門168充值系統充值Q幣無需密碼，二次認證後，遂預謀以網路技術虛擬廈門固定電話號碼撥打168充值系統套取Q幣。隨後，唐藝君安排梁元科利用其經營的四川川大聯合信息工程有限公司的設備與閆偉光一起進行技術測試。梁元科、閆偉光根據張翰提供的廈門固定電話號碼段，利用網路技術將主叫號碼虛擬成廈門固定電話號碼後，通過網路電話撥打已設置呼叫轉移的小靈通呼叫轉移至168充值系統充值Q幣。測試成功後，閆偉光、梁元科、唐藝君遂決定利用上述方法套取Q幣，並由梁元科僱傭他人具體實施。自2006年3月20日至22日，套取Q幣金額共計人民幣98285元。犯罪得逞後，由梁元科在網上低價拋售。

分歧

本案爭議的焦點在於定性問題。對於被告人的行為如何認定，存在以下兩種不同觀點。

第一種觀點認為應當定盜竊罪,理由是:被告人系採用秘密手段盜用他人固定電話號碼充值Q幣，並造成固定電話用戶電信資費的損失。固定電話用戶對被告人盜用其固定電話號碼充值Q幣並不知情，不存在因認識上的錯誤而發生「自願」交付Q幣的行為。

第二種觀點認為應當定詐騙罪，理由是：被告人系利用虛擬的廈門固定電話號碼，虛構廈門固定電話用戶進行Q幣充值的事實，致使168充值系統因認識上的錯誤而發生「自願」交付Q幣的行為。

評析

針對上述爭議的焦點，從本案的犯罪對象、被害主體入手，並結合被告人的行為手段分析，被告人的行為構成詐騙罪。具體理由如下：

首先，本案的犯罪對象是Q幣而非電信資費。電信資費包括電話電報、數據通信等費用，而Q幣不屬於電信資費範疇。Q幣是一種虛擬的符號，但欲得到這種虛擬符號，需支付一定的對價。由於Q幣體現著一定的貨幣價值，具有真實的財產性特點，屬於財產的範疇，同樣可以成為侵財型犯罪的犯罪對象。本案中，被告人的犯罪目的是為了套取Q幣後在網上出售牟利，其犯罪行為侵犯的是Q幣的所有權，而不是固定電話用戶的電信資費。

其次，本案的被害主體是提供168充值平台的廈門電信公司而非固定電話用戶。涉案的Q幣是廈門電信公司向騰訊公司批量購買後放在168充值平台上供固定電話用戶進行充值，其所有人是廈門電信公司。由於廈門電信公司未啟用密碼二次認證系統，對充值用戶是通過固定電話直接撥打充值還是以虛擬號碼通過呼叫轉移方式撥打充值進行甄別，故廈門電信公司只能對由於自己管理上的過錯而被他人利用所造成的損失承擔責任。事實上，電信公司也對這部分損失作了調賬處理。而固定電話用戶對未經其充值的Q幣不具有所有權，不可能成為本案權益受侵害的主體。退一步說，即使電信公司將本案所產生的Q幣充值費用計入固定電話用戶的話費賬單中，固定電話用戶也可以以其未進行Q幣充值及電信公司存在管理上的過錯為由主張權利，電信公司的損失最終不可能轉嫁到固定電話用戶身上。綜上，本案損失的承擔者為廈門電信公司。

第三，關於被告人行為性質的認定。從犯罪的構成要件上看，詐騙罪與盜竊罪的本質區別在於犯罪的客觀方面，即盜竊罪是行為人在財物所有人、管理人不知情的情況下直接取走他人佔有或保管的財物，行為人單向的行為即可完成，不需要財物所有人、管理人的配合與參與；而詐騙罪是財物所有人、管理人雖知情但基於錯誤的認識而將其財物交付給他人，詐騙行為的完成需要財物所有人、管理人的配合與參與，不是行為人的單向行為所能完成。利用網路技術實施的犯罪，同樣具有這種區別。

廈門電信公司與固定電話用戶基於服務合同關係，可由固定電話用戶通過168充值系統進行Q幣充值，而固定電話用戶則以增值服務費的形式向電信公司支付費用，故雙方實質上是一種交易行為。本案中，被告人實現犯罪目的的關鍵手段正是利用虛擬的廈門固定電話號碼，在「人——機」對話過程中冒充固定電話用戶身份與168充值系統進行Q幣交易，致使廈門電信168充值系統在沒有開啟密碼二次認證的情況下，不能對充值主體進行有效識別，從而錯誤地將充值主體確認為真實的廈門固定電話用戶，以致最終錯誤地交付Q幣。上述事實說明，這種對具有人工智慧的充值系統使用虛假信息而獲取財物的行為，正是利用168充值系統低級的識別能力，採用了「欺騙」的手段，使其信以為真，錯誤地與行為人達成交易，從而交付Q幣，即被告人最終取得Q幣是在168充值系統的配合與參與下完成的。該情形符合詐騙罪客觀方面的構成要件，而與盜竊罪客觀方面的構成要件相悖。

第四，代行交易的168充值系統可以成為被騙的對象。隨著科學技術的發展，出現了可以代替人從事某項工作的人工智慧機器，如自動取款機。這種人工智慧機器與傳統意義上的機器不同，其只需輸入特定的程序，即可以代替人從事某項工作。人工智慧機器在其程序設定範疇內實施的交易行為，具有法律效力。日常生活中，通過人工智慧機器進行交易已成為一種常見的交易方式。168充值系統即是這樣一個開放的、具有人工智慧的交易平台，該系統由廈門電信公司通過程序設置，賦予其識別交易信息及充值Q幣的能力。在固定電話用戶進行Q幣充值時，其代行電信公司的角色與固定電話用戶實施交易行為，是電信公司服務的延伸，其行為後果應由廈門電信公司承擔。

大陸法系傳統的刑法理論雖然認為機器不具有意識，不可能成為被騙的對象，但隨著人工智慧的出現，大陸法系國家在立法上紛紛認可了智能機器可以成為被騙的對象，如德國刑法第265條規定，「意圖無償地騙取自動售貨機或公用通訊網的給付」，構成「騙取給付罪」。我國刑法也認可這種觀點，如通過自動取款機實施的信用卡詐騙行為構成信用卡詐騙罪。

第五，本案不存在「盜打」的情形。根據刑法第二百六十五條的規定，所謂「盜打」電話是指「盜接他人通信線路」這一特殊的盜竊方式。根據相關的司法解釋，所謂「盜接他人通信線路」是指非法與他人電話線路相連接，無償地偷打電話。而本案中被告人利用網路技術，通過網路傳輸相關數據，不存在非法與他人固定電話線路相連接後進行撥打的情形，與直接盜用他人電話充值Q幣存在本質上的區別。

綜上，被告人虛構廈門固定電話用戶身份充值Q幣的行為符合詐騙罪的特徵，本案應以詐騙罪對各被告人定罪量刑。

  　　                        （作者單位：福建省廈門市中級人民法院）

【】本案中保險代理人騙領客戶保險金應如何定性

 [ 作者：徐曉燕 孫勝利 | 文章來源：中國法院網 | 更新時間：2007-11-2 | 錄入：牛艷華 ] 

案情

　　2003年9月10日，被告人趙某某在受聘擔任中國某保險股份有限公司許昌縣支公司二分處經理時，在保險客戶陳某某不知道的情況下，將其管理的保險戶陳某某的國壽鴻泰兩全保險金額為10萬元的保單，私自掛失，然後模仿陳某某的簽名，重新補辦保單，補辦後假借陳某某的名義，辦理退保手續，領出保險金95888.74元，用作個人使用。案發後及法庭審理過程中贓款全部退出。 

分歧  

本案是一起法律適用爭議較大的典型案件，在案件審理中出現了不同的觀點： 

　　第一種觀點認為：被告人趙某某的行為構成貪污罪。因為被告人趙某某為國有保險公司委託負有管理職能，屬國家工作人員，被告人利用職務之便偽造手續從保險公司退保後取出公款後，保險公司的賬已經走平，保險公司已經失去對這筆款的控制，不是挪用而是貪污既遂。 

　　第二種觀點認為：被告人趙某某的行為構成挪用公款罪。被告人趙某某身為國有保險公司委託從事公務的工作人員，負有管理職能，屬國家工作人員，利用職務上的便利，將公款9萬餘元用作代交其它保險戶的續保費用屬於歸個人使用，其行為已構成挪用公款罪。 

　　第三種觀點認為，被告人趙某某的行為構成挪用資金罪。被告人趙某某作為國有公司委託從事業務的非國家工作人員，其利用職務上的便利，挪用國有資金9萬餘元歸個人使用，按照最高人民法院《關於對受委託管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批複》的規定，其行為已構成挪用資金罪。 

　　第四種觀點認為，被告人趙某某的行為構成職務侵占罪。認為中國人壽保險股份有限公司是國有資本控股的股份有限公司，該保險代理人是受聘任中國人壽保險股份有限公司許昌縣支公司二分部經理的在保險公司從事管理工作的人員，具有隸屬關係但不屬於國家工作人員。被告人虛構事實，將公司財物歸個人佔有，應依據最高人民法院2001年5月22日通過的《關於在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法侵佔本公司財物如何定罪問題的批複》定性為職務侵占罪。 

　　第五種觀點認為，被告人趙某某的行為構成詐騙罪。被告人趙某某作為保險個人代理人，以非法佔有為目的，利用業務之便，採取冒用他人身份的手段虛構事實，騙領財物9萬餘元，數額巨大，其行為已構成詐騙罪。 

評析

　　筆者同意第五種觀點，理由是： 

　　本案首先應確定為騙取財產所有權類型犯罪（貪污罪、詐騙罪、職務侵占罪）而非挪用型犯罪（挪用公款罪、挪用資金罪）；其次被告人的行為不是利用了職務上的便利，而是利用了業務產生的便利條件。 

　　一、本案應是騙取財產所有權型犯罪。騙取型犯罪是犯罪人騙財使被害人自願交出財物，挪用型犯罪是犯罪人將自己控制中的財產挪離本單位；騙取財產所有權型犯罪侵犯的是所有權且犯罪人主觀上無歸還的意願；挪用型犯罪在客觀上表現為權利人失去控制權但沒有失去所有權、犯罪人隨時能夠歸還財產，犯罪人主觀上保持歸還的意願。本案是被告人趙某某以保險戶名義偽造授權文件騙得保險公司輕信保險戶退保、保險公司自願交出退保金後，由於資金結算完畢，使保險公司認定保險戶陳某某的保險合同已經合法解除，該形態在客觀上表明保險公司失去了「標的」（9萬餘元退保金）的所有權而排除了挪用型犯罪的可能。被告人趙某某除自首或向公司坦白並由保險公司將趙某某偽造的退保手續宣布非法之外，無論公司或犯罪人均不可能將「標的」合理歸賬。被告人趙某某行為已構成騙取財產所有權型犯罪（既遂）。 

　　二、犯罪時被告人趙某某的行為不屬於受「委託、管理、經營國有財產」的範圍，其與保險公司不具有隸屬關係且不屬於國家工作人員，應當排除貪污罪和職務侵占罪。首先，被告人不是以受聘任的中國人壽保險股份有限公司許昌縣支公司二分部經理的身份從事犯罪行為，保險公司輕信的也非其「經理」身份，而是冒用的保險戶特別授權代理人和個人保險代理人雙重身份。其次，被告人趙某某犯罪時是獨立的中介代理人，與保險公司不具有隸屬關係：第一、 根據《民法通則》第63條及《保險法》第124條的規定，保險代理本質上是民事委託代理關係，保險人和保險代理人之間是平等民事主體間的關係。第二、保險個人代理人在法律關係中是獨立的保險中介人，不可能是從屬於「本單位」（指保險公司）的人，保險公司與個人保險代理人之間的關係與保險公司與單位保險代理人（保險代理機構、公司）之間的關係一樣屬於民事法律關係，而不是受勞動法調整的勞動關係。《保險法》第127條規定：保險人委託保險代理人代為辦理保險業務的，應當與保險代理人簽訂委託代理協議，依法約定雙方的權利義務及其他代理事項。《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》若干問題解釋第39條規定：個人代理人也不是保險公司的合同制工人或臨時工人。中國保險監督管理委員會 （2006年10月9日）《關於個人保險代理人法律地位的復函》認為：「一、根據《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第一百二十五條和一百二十八條的規定，個人保險代理人屬於保險代理人的一種，其與保險公司之間屬於委託代理關係。二、在具體案件中，保險公司的業務人員是否屬於個人保險代理人，保險公司與該業務人員之間是否屬於委託代理關係，應當依據二者間訂立的具體協議的法律性質確定……」。中國人壽保險股份有限公司個人保險代理人保險代理合同中關於合同性質的約定為：合同的性質為代理合同，在合同有效期內，甲方(保險人)委託乙方(個人保險代理人)以甲方的名義在甲方授權範圍內辦理人身保險業務。甲方按合同約定支付乙方代理手續費(傭金)，且合同及合同附件在任何時候均不直接或間接構成甲、乙雙方之間的勞動關係或勞動合同關係。 

　　三、退保不屬於個人保險代理人的業務範圍，而是利用了業務產生的便利條件。中國人民銀行在1997年公布的《保險代理人管理規定（試行）》在《保險法》的基礎上，明確規定個人保險代理人的業務範圍是推銷保險和受託代收保費並要求保險代理人不得簽發保險單、不得挪用或侵佔保險費。即公司有權委託代理人推銷保險但無權委託代理人簽發保險單、公司有委託代理人代收保險費的業務但無受公司委託退費的業務，侵佔公司委託代收的保險費才可能構成侵佔犯罪。本案中的犯罪並非發生於保險代理人受託代為收取保險費過程中，保險費被騙時是處於保險公司財務直接管理控制之下。犯罪人利用在業務中知道的客戶信息而偽造客戶授權文件騙取財產。 

　　綜上，被告人趙某某的行為符合詐騙罪的構成要件。從主體上講，被告人是具有刑事責任能力的、與保險公司存在業務關係且獨立於保險公司的自然人，被告人趙某某在犯罪過程中不具有國有公司委託從事公務的工作人員的職務身份；從主觀方面講，被告人偽造文件騙取財物是故意而非過失；從客觀方面講，退保不屬於個人保險代理人的業務範圍，騙取行為並非發生在被告人代收保險費之後向保險公司繳款之間，被告人虛構已經獲得保險戶授權退保的事實，使保險公司信以為真而自願交付財物；從客體上看，犯罪對象是保險公司直接管理的財物所有權。故本案應認定為詐騙罪。 

　　（作者單位：河南省許昌市中級人民法院）

果農支取撿到存單引發的定性之爭：詐騙罪？侵占罪？不構成犯罪? 

     果農貪小便宜，支取了撿來的一萬元活期存摺，其行為是構成詐騙罪？還是構成侵占罪？或者不構成犯罪？公檢兩家之間，甚至各單位的內部都出現了兩三種不同的意見，使得這起案件一波三折。 

     最終，上級檢察機關作出了折中的相對不起訴決定，但幾種不同的聲音仍然在業務討論中繼續交鋒。

    11月11日上午，在沙灣縣人民檢察院檢察官姜輝的辦公室，沙灣縣三道河子鎮林村的果農劉德山出現在記者面前時，仍是一副「我沒犯法」狀。直到採訪結束，他才知道，自己一介平頭百姓，僅僅因為支取了撿來的萬元活期存摺這一舉動，竟讓辦案的公安民警和檢察官煞費了半年多的苦心，甚至到現在，雙方還存在著定罪上的意見分歧。

    一 果農撿到萬元存單惹官司

    事情的經過很簡單。

    2月19日是元宵節，劉德山扎了幾個花燈拿到鎮上的集市去賣。收攤打掃衛生的時候，他無意間發現了一個摺疊齊整的小紙包，在好奇心的驅使下，他彎腰撿了起來，打開一看，裡面居然是兩張存單包裹著一張身份證。

    四周無人，劉德山心頭竊喜：哎呀呀，天上真的會掉餡餅！家裡供二個孩子上大學挺吃力的，存單上的錢可解自己的燃眉之急。劉德山便拿著存單快速蹬著自行車回家。

    支取存單的過程也順風順水。次日下午，劉德山來到沙灣縣中國農業銀行某分理處，支取了其中一張1萬元的存單。取錢時，他在銀行交給他的回執單上籤下了存單戶主的名字。隨後，他到另一家農行分理處支取另一張4000元的存單。正當他排隊等待時，他聽見該存單戶主正在銀行辦理掛失，於是就迅速離去。回家的路上，他扔掉了撿到的身份證和另一張存單。

    2月21日，沙灣縣三道河子派出所民警經過調查，將劉德山帶回派出所審問。劉德山對撿拾存單的行為供認不諱，並讓家裡的人將支取的1萬元分文不少地交給了辦案民警。

    劉德山被警方拘留六日後保釋回家。

    在劉德山被拘留期間，沙灣縣公安局刑警隊以劉德山涉嫌詐騙罪向沙灣縣人民檢察院提請批准逮捕。檢察院發出不批准逮捕決定書。後又經過檢委會研究討論決定，檢察院對劉德山一案作出了不予起訴決定。

    面對不起訴決定書，辦案民警未認同，並對此案提請複議。但沙灣縣檢察院仍然維持了不起訴決定。

   二 小案子引發大討論

    撿到活期存單並進行支取，這在當時的劉德山看來是件順理成章的事。

    在記者與劉德山的對話中，他反覆說道：「我一沒偷二沒搶，我不就是撿到了一個存摺到銀行取了嗎，這跟撿到現金沒還給失主一樣，難道這就是犯罪？」

    當記者問劉德山，第二次去另一家銀行支取時，明明看到失主在辦理掛失手續，為什麼不出面還上存摺時，劉德山眨了幾下眼睛說，當時跟前有不少人，要是主動說了，人家誰信，要是人家說他偷來的咋辦。他怕自己說不清楚，就慌忙離開了。後來在公安局，當著民警的面他一五一十都說清楚了，錢也如數給了。論理，這事做得是不對，是犯了錯誤，但跟犯罪不沾邊。

    1 「現金與存單的性質顯然不同。」

    承辦該案的檢察官姜輝認為，如果不是活期存單而是定期存單，劉德山的行為就要另當別論了。

    姜輝認為，劉德山的行為具有一定的欺騙性，從非法佔有的目的和危害後果的角度來分析，其行為的確具有刑事違法性。但對於定期已到期的、活期（沒設密碼）的、定活兩便的存單在兌現時，銀行不審查取款人的身份，取款人無需用虛構事實或隱瞞真相的方法即可憑存單取款，是為憑單即付。

    「因此，劉德山取得存單上現金並非是銀行工作人員因為其隱瞞真相而向其支付的現金，而是銀行工作人員真實自願的一種支付行為。他能取走這1萬元錢，並非是因為他簽了存單戶主的名字而得逞的。所以其行為與詐騙罪的構成要件不符，不構成詐騙罪。」姜輝的結論，是經過檢察院檢委會多次討論形成的最終意見。

    她告訴記者，該案不僅在檢委會上反覆討論，而且，她和同事還翻閱了大量的法律文獻和書籍，並請教了相關專家，院里還把此案發到西北政法學院碩士生班，讓30多碩士生共同討論，得出的意見有無罪或有罪或輕微犯罪，也都不盡相同。

    除了是否構成詐騙罪存在分歧外，檢察院還有一種意見，認為劉德山的行為構成侵占罪。但由於現行刑法只規定了侵佔遺忘物的行為構成犯罪，而對於侵佔遺失物的行為沒有規定為犯罪。所以，劉德山的行為構成侵占罪的意見很快就被否定了。

    2 公檢兩方各持己見

    對於檢察院來說，作出不起訴決定是經過深思熟慮的。而公安機關提請複議也有他們的理由。

    辦案民警孫偉認為，劉德山在取款憑證上籤戶主的名字，其主觀上顯然有非法佔有他人錢財的目的。而且，他撿到存單後未積極想辦法返還，甚至看見戶主掛失也未主動還錢，而是隱瞞真相，使銀行誤以為他就是存單的合法所有人，從而將錢取出佔為己有，其行為顯然已經構成詐騙罪，應當追究其刑事責任。

    為了讓自己的觀點更有說服力，孫偉也向公安局領導彙報了此案。「案子雖小，但卻有很大分歧。局裡研究該案時，也存在幾種不同的觀點，其中爭議較大的就是劉德山的行為是否構成詐騙罪。

    孫偉告訴記者，他將自己的觀點貼在了國家公安部的網站論壇上，同樣也是眾說紛紜。但最終，他還是堅持了自己的意見。

    今年6月，沙灣縣公安局向塔城地區人民檢察分院遞交了《提請複核意見書》。一個月後，塔城地區人民檢察院下發了《複核決定書》，以劉德山犯罪情節輕微為由，撤銷了沙灣縣檢察院的不起訴決定，作出相對不起訴決定。

    三 交鋒中追尋公平公正

    事情已經過去三個多月了，姜輝仍然堅信自己的意見是有道理的。她總結出檢察院未予起訴的關鍵理由，「劉德山實施了隱瞞真相的手段，銀行工作人員被欺騙的事實也存在，但兩者之間不存在因果關係。」

    沙灣縣人民檢察院檢察長霍建東在接受採訪時說，他支持辦案檢察官姜輝觀點，也是基於「法無規定不為罪」的原則，既然法律對遺失物沒有量刑規定，那就應當按無罪推定。支取撿來的活期存摺，案子雖小，可怎麼定性的法理交鋒卻很激烈，反覆討論、多方求證的過程，就是實現社會公平公正的過程，也是對檢察官辦案水平的一次檢閱。

    而孫偉的回應更是充滿了自信：「在調查過程中，我曾經問銀行工作人員；如果劉德山向銀行直接說明來意，即他是來支取撿拾的存單的，銀行工作人員是否會同意其取款。得到的答覆是『當然不會』」孫偉認為，這就說明，銀行工作人員顯然是被劉德山欺騙了。

        如今，劉德山早已從半年前的失意中走出，「拾金而昧」對他和他的鄰居們來說，也許只是突破了道德的底線，是一個值得記取的失誤罷了。但對於沙灣縣人民檢察院和沙灣縣公安局來說，他們在追求法律嚴肅性的過程中，在各自領域展開的一場場交鋒中，卻從中體會到了追尋真理、追求公平公正的樂趣。

            轉自中廣網烏魯木齊11月17日消息（記者張雷 通訊員楊慧萍 趙雪勤）

【】騙女子洗澡乘機竊財逃跑構成何罪

作者：李曉東  發布時間：2006-12-12 09:03:49

案情：張某與「富婆」趙某在旅遊期間相識，一見如故，當晚在某賓館開了房間住宿。睡覺前，張某催促趙某先去衛生間洗澡。趙某將自己衣服脫光後放在床邊，然後去洗澡。之後，張某趕緊抱起趙某的衣服、手提袋和手機開門逃走。趙某在衛生間聽見聲音不對，急忙出來，見張某將自己的衣服和財物全部拿走。趙某欲衝出房門追趕張某，但發現自己一絲不掛，迫於面子很猶豫。此時，張某在門外邊跑邊喊：「你有本事就追呀！」趙某聞言大怒，扯下床單裹在身上緊追張某。張某故意往大街上人多的地方跑，趙某不懼，連追兩條馬路，抓住了張某。

分析：對張某的行為構成何罪，有盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪等幾種意見。筆者認為：

第一，張某不構成盜竊罪。「秘密竊取財物」是盜竊罪區別於其他侵犯財產罪的主要標誌。本案中，張某抱走被害人的財物為被害人發覺後，邊跑邊喊：「你有本事就追呀！」從而失去了竊取的秘密性。

第二，張某行為不構成詐騙罪。詐騙罪與其他侵犯財產犯罪的最大的區別，就在於其特殊的行為結構或者行為方式，即行為人以非法佔有為目的而實施欺詐行為 →致使對方產生錯誤認識→對方基於錯誤認識而自願處分財物→行為人取得財產→被害人財產權受到損害。本案張某實施了詐騙行為，但被害人並沒有自願處分財產的意思。

第三，張某的行為不構成搶奪罪。搶奪罪的顯著特徵是乘人不備公然奪取他人財物，而張某是先用欺騙手段讓被害人洗澡，再取財物，搶奪的特徵不夠明顯。

第四，張某的行為構成搶劫罪。搶劫罪的行為特徵是以暴力、脅迫或者其他方法獲取公私財物，其中的「其他方法」是指對被害人以用酒灌醉或者藥物麻醉等方法，使被害人喪失反抗能力，無法反抗或者不能反抗、不敢反抗。按照社會的一般觀念，婦女在被置於脫光衣服的情況下是無法追趕和反抗的。本案張某將被害人的衣服抱走讓其光著身子，使作為婦女的被害人受困不敢出門追趕，顯然造成了被害人不敢反抗的狀態。構成搶劫罪並不要求事實上抑制了對方的反抗，張某的行為屬於搶劫罪客觀要件中的採用「其他方法」強行將他人財物搶走。其既侵犯了被害人的財產權，也侵犯了被害人的人身權，應認定為搶劫罪。

（作者單位：江蘇省邳州市人民法院）  

編後：

本案例據稱出自某司考網，正確答案為作者的意見。然而，編者以為該意見大可商榷。案中的行為人先是以欺騙的方法為其取財創造條件，再以秘密竊取的手段獲得財物，最後以難以讓被害人追趕的方式逃跑，如此複雜的手段導致人們對定罪產生不同的認識。行為人在取得被害人財物跑出門後，即使被被害人發覺，其行為的性質仍是盜竊，或者說盜竊行為在犯罪構成上已基本完成。問題的關鍵在於，行為人使被害人不敢追趕的方法，是否能夠轉化為搶劫？根據我國刑法規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，才能轉化為搶劫罪。顯然，轉化為搶劫罪的手段比普通搶劫的「以暴力、脅迫或者其他方法」要嚴格得多。本案行為人使被害人光著身體不敢追趕，也顯然不是「當場使用暴力或者以暴力相威脅」，所以，不能構成轉化為搶劫罪。說被害人的人身權因此而受到侵害，頗為牽強。一家之言，供參考。

【】對《騙女子洗澡乘機竊財逃跑構成何罪》一文的商榷意見

發布時間：2007-01-09 08:34:49

編者按：2006年12月12日刑事審判版刊登了李曉東同志的《騙女子洗澡乘機竊財逃跑構成何罪》（以下簡稱「李文」）一文。作者認為行為人張某構成搶劫罪，一些讀者來稿提出不同意見，主要是認為構成盜竊罪或者侵占罪兩種意見，不同意認定搶劫罪的理由與該文編後大致相同。現摘要刊出兩位讀者的來稿，供讀者參考。

江西省廣昌縣人民法院丁吉生：

張某的行為在本質上屬於秘密竊取，符合盜竊罪的特徵。秘密竊取是指在取得財物的過程中沒有被發現，是在暗中進行的。如果取財時沒有發覺，但財物竊到手後即被發覺，爾後公開攜帶財物逃跑的，仍屬於秘密竊取，以盜竊論處；如果施用騙術，轉移被害人注意力，然後在其不知不覺的情況下取走財物的仍構成秘密竊取；如果正在取財的過程中，就被他人發現阻止，而仍強行拿走的，則不是秘密竊取，構成犯罪，應以搶奪罪或搶劫罪論處。本案中，張某對趙某施用騙術，然後秘密竊取財物，張某財物竊到手跑出門後，被趙某發覺，符合盜竊罪的客觀要件，即盜竊行為已經使被害人喪失了對財物的控制，行為人已經控制了所盜財物，屬既遂。趙某赤身裹著被單追趕屬自力救濟，不影響張某的犯罪形態。

山東省東平縣人民法院張繼明：

張某的行為構成侵占罪。被害人趙某去洗澡時，其衣服及其他財物均在張某控制之下，臨時轉移了這些財物的占有權。由於先前的開房同住的事實，趙某不必明確向張某請求無償保管，將有關財物放在房間內去洗澡，構成了託管財物的默示的意思表示。張某未反對的行為則構成了接受託管的意思表示，將有關財物放在房間內的行為則是一種簡易交付。而其後張某將其所保管的趙某財物全部拿走的事實，已足以證明張某意圖將趙某財物佔為己有，在趙某追趕時攜物逃走的行為則構成了侵占罪要求的「拒不退還」，其行為已構成侵占罪。

【】利用職權虛構欠款如何定罪

作者：郁宏軍 樊士新  發布時間：2006-11-14 08:31:21

案情

季某、郁某在某公司（民營企業）物資部分別擔任經理、經理助理。兩人為騙取本公司財物，商議偽造該物資部欠某化工廠「聚丙烯」原料款26700餘元，並加蓋了該公司物資部的公章。他們找到化工廠經理丁某，許諾事成後分給丁某6000元。丁某同意並向法院提起訴訟，要求「歸還欠款26700元」。法院受理此案後，季某、郁某代表公司參加訴訟。法院判令該公司限期歸還化工廠該筆欠款本息27400餘元。執行判決過程中案發，季某、郁某和丁某未能得到這筆款項。

分歧

第一種意見認為，三人構成詐騙罪（未遂）。季某、郁某和丁某以不法佔有為目的，通過偽造印章和證據，騙取法官的信任，使法官基於錯誤認識作出給付化工廠欠款本息的判決，該行為完全符合詐騙罪的犯罪構成。

第二種意見認為，三人構成偽造公司印章罪，季某和郁某還構成妨害作證罪。最高人民檢察院《關於通過偽造證據騙取法院民事裁判佔有他人財物的行為如何適用法律問題的答覆》指出，以非法佔有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判佔有他人財物的行為，所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據時，實施了偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第二百八十條第二款的規定，以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構成犯罪的，應當依照刑法第三百零七條第一款的規定，以妨害作證罪追究刑事責任。季某、郁某在偽造的欠條上加蓋物資部的公章，屬於偽造印章的行為，丁某明知二人偽造印章而參與犯罪，屬於共犯。此外，季某、郁某又指使丁某作偽證，構成妨害作證罪。

第三種意見認為，三人構成職務侵占罪（未遂）。理由是：季某、郁某作為公司工作人員，利用職務之便偽造欠條，通過訴訟騙取本公司財物，非法佔為己有，屬於以「騙取」為手段的職務侵佔犯罪。根據最高人民法院《關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規定，行為人與公司、企業人員勾結，利用公司人員的職務便利，共同將該公司財物非法佔為己有的，以職務侵占罪的共犯論處。丁某與季某、郁某共同構成職務侵占罪。

評析

筆者同意第三種意見。

一、三人的行為符合職務侵占罪的構成要件。所謂職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單位人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法佔為己有，數額較大的行為。職務侵占罪的客觀要件是：1.侵犯的客體是公司財產的所有權。既可以是集體性質也可以是私人性質。侵犯的對象必須是行為人所在的單位的合法財產。2.客觀方面表現為利用職務上的便利，將本單位的財物非法佔為己有，數額較大的行為。利用職務便利是構成本罪的要件之一。所謂「利用職務上的便利」，一般是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務，並因這種職務所產生的便利條件，對於不是利用本單位職務上的便利，而是利用工作上的便利侵佔本單位財物的行為，不能構成職務侵占罪。侵佔財物實質上就是把財物非法佔為己有，實踐中一般表現為侵吞、竊取、騙取等非法手段。其中騙取是指利用職務便利的騙取，即借職務上的合法形式，採用虛構事實、隱瞞真相的辦法取得本單位財物。具體到本案，季某、郁某是公司管理人員，符合職務侵占罪主體要件，丁某雖為一般主體，但他與季某、郁某內外勾結，根據最高法院的司法解釋，三人應屬於共犯。

由於當事人意志以外的原因，在判決執行過程中案發，三人的犯罪未能得逞，故成立職務侵占罪（未遂）。

二、季某、郁某等偽造欠條以及妨害作證的行為不獨立構成犯罪。偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪是指沒有製作許可權的人，擅自偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為。本案中季某、郁某利用職務之便擅自使用公司物資部的印章，製作虛假欠條的行為是偽造欠條而不是偽造公章，不符合該罪的特徵。

在妨害作證罪中，「指使他人作偽證」中的「他人」是指犯罪行為人以外的人，而不包括犯罪行為人本人。在本案中，丁某與季某、郁某是共同職務侵佔犯罪的行為人，所以季某、郁某的行為不屬於指使他人作偽證的行為，不構成妨害作證罪。

三、三人的行為不宜認定為詐騙罪。儘管三人的行為符合詐騙罪（訴訟詐騙）的特徵，但是其行為也完全符合職務侵占罪的犯罪構成。實踐中，這種以騙取的方式實施的職務侵占罪與詐騙罪容易混淆。二者之間的主要區別是：第一，對象不同。職務侵占罪僅限於本單位財物，詐騙罪則既可以是本單位財物，也可以是公民私人所有的財物。第二，主體不同。職務侵占罪屬於特殊主體，即公司、企業或者其他單位人員，詐騙罪的主體是一般主體。職務侵占罪中的「騙取」是利用職務便利，屬於職務犯罪，而詐騙罪則不要求利用「職務便利」這一要件。

季某、郁某在訴訟詐騙中，利用了職務上的便利，偽造欠條並代表公司參加訴訟，侵佔了本公司財產，其行為應認定為職務侵占罪。

  　　（作者單位：江蘇省如東縣人民法院）

【】將居民暖氣初裝費據為己有如何定性

作者：孫子慶 黃喜安  發布時間：2008-03-26 09:05:42

案情

  　王某系某房地產經營管理中心（以下簡稱房管中心）派駐某社區水暖收費辦公室的負責人。2006年9月，該房管中心在社區3號樓張貼通知，將該樓要參加集中供暖以及暖氣初裝費用的標準告知居民。此後，王某與房管中心的工作人員一起對該樓住戶就安裝暖氣問題進行了調查摸底，得知安裝暖氣的消息後，該樓居民徐某、賀某便自發地對積極要求安裝暖氣的12戶居民，按照通知的暖氣初裝費標準收取100241元並將該款分別以個人的名義存入銀行。2006年11月3日徐某、賀某將各自所持的存摺交給王某，王某出具了收條，該條落款為某中心王某。2006年12月至2007年5月王某先後將存摺上的存款取出據為己有。後因該樓要求安裝暖氣的住戶數沒有達到集中供暖的標準，交過暖氣初裝費的居民遲遲不見安裝暖氣，便到房管中心詢問情況，方知房管中心並未委派王某收取暖氣初裝費，由此案發。

分歧

  　本案在審理過程中，對被告人王某的行為應如何定性，有三種意見：

第一種意見認為，王某將代為保管的暖氣初裝費佔為己有，且數額較大，拒不退還，王某的行為應定性為侵占罪。第二種意見認為，王某向住戶故意隱瞞了自己無權收費的事實，收取了住戶的暖氣初裝費，非法佔有，其行為符合詐騙罪隱瞞事實真相的特徵，因此，王某的行為應定性為詐騙罪。第三種意見認為，房管中心在社區3號樓張貼通知，將該樓要參加集中供暖以及暖氣初裝費用的標準告知居民，王某既參與了安裝暖氣的調查工作，又是社區水暖收費辦公室的負責人，徐某、賀某有充分理由相信將暖氣初裝費交給王某就是交給房管中心，因此可視為這筆款已經屬於房管中心單位的財產，王某將這筆款非法佔有並揮霍，其行為應定性為職務侵占罪。

評析

  　筆者同意第三種意見，理由如下:

  　第一，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的行為。被告人王某是房管中心派到社區水暖收費辦公室負責人，屬於該房管中心的工作人員，因此符合職務侵占罪的主體條件。

  　第二，被告人王某私自收取3號樓12戶居民的暖氣初裝費，予以非法佔有並揮霍的行為侵犯的客體是房管中心的財產所有權。《中華人民共和國合同法》第四十九條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第五十八條規定：企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。在民商事活動中，對職務行為的認定適用外觀主義原則，只要在客觀上具備執行職務的特徵，又以法人名義實施，相對人有理由相信該行為是執行職務的行為，就可以認定該工作人員的行為是執行職務的行為，即形成職務上的表見代理。因此徐某、賀某將暖氣初裝費交給王某的行為屬於善意且無過錯，王某的行為已經構成表見代理，即王某收取暖氣初裝費的行為是代表房管中心的職務行為。

  　第三，如果不是王某的這種特殊身份，他不可能收取居民的暖氣初裝費，根據法律規定，只要行為人具有並利用其特定的職務將本單位財物非法佔為己有，無論其職務是如何獲得，均不影響其構成職務侵占罪。從本案看，徐某、賀某等12戶居民將100241元交給王某，是基於王某的身份是房管中心派駐該社區水暖收費辦公室的負責人，居民的真實用意是向房管中心交納暖氣初裝費，目的是要將該100241元暖氣初裝費的所有權轉移給房管中心，從而要求房管中心履行其安裝暖氣的義務，並不存在將來收回存款的意思表示，王某與12戶居民之間亦沒有合法的委託或保管關係，由於侵占罪的犯罪對象僅限於代為保管的他人財務、他人遺忘物、他人埋藏物，該100241元顯然不屬於以上三種的任何一種，由於王某的行為已經構成表見代理，該100241元暖氣初裝費交付王某後所有權已經轉移給了房管中心，因此其行為不構成侵占罪。

（作者單位：鄭州鐵路運輸法院）

【】鄭某的行為是否構成侵占罪

——兼論侵占罪犯罪形態

作者：蔡大宇  發布時間：2004-02-02 08:05:05

案情

個體運輸戶吉某與鄭某是好朋友。１９９６年４月，吉某因為有事需要出國一段時間，便將自己的一輛價值十幾萬元的解放牌汽車交給鄭某委託其保管。鄭某提出要使用車輛跑跑運輸自己掙些錢，吉某考慮到鄭某是自己的好朋友便答應了鄭某的要求。為了行車方便，吉某將車輛手續均交給鄭某保管。１９９６年冬天，吉某辦完事情後回國，找到鄭某要求將車輛歸還。鄭某提出讓吉某賠償自己在其出國期間因修理汽車花去的汽車修理費，否則車不能開回。吉某便請別人來開車，別人沒有找到鄭某及汽車，此後吉某多次向鄭某要車都找不到人，遂向當地公安機關報案。實際上鄭某在吉某出國不久便將車以自己的名義上戶，並從事運輸達兩年多，直至１９９８年８月公安機關將鄭某抓獲。經評估該車現價值２萬元。

分歧

在本案的審理過程中有以下幾種不同意見：

第一種意見認為，鄭某的行為不構成犯罪。理由是：鄭某以非法佔有為目的，將自己代為保管的他人數額較大的財物非法佔為己有，拒不返還，其行為顯然是侵佔行為，但是對於被告人鄭某的侵佔行為不能適用１９９７年刑法，而只能適用１９７９年刑法。因為本案鄭某的侵佔行為發生在新刑法頒布實施前，根據當時的法律規定沒有關於侵占罪的條款，所以其行為不構成犯罪。

第二種意見認為，被告人鄭某採用找借口、編造謊言的辦法將屬於他人的汽車開到自己家中予以藏匿，將他人數額較大的財物非法據為己有，根據當時的法律其行為已構成詐騙罪。

第三種意見認為，鄭某的行為構成侵占罪。理由同第二種意見基本相同，但是在是否適用１９９７年刑法上持不同意見，認為鄭某的侵佔行為雖然開始於１９９６年，但直到案發時即１９９８年才結束，其行為結束在新刑法實施之後，故應當適用１９９７年刑法，對其以侵占罪定罪量刑。

評析

筆者贊成第三種意見，理由如下：

首先，從本案事實來看，被告人鄭某的行為不符合詐騙罪的客觀表現，而具備侵占罪的客觀構成要件。詐騙是指以非法佔有為目的，採用各種虛構事實或者隱瞞真相的方法，使被害人信以為真，從而將公私財物「自願」交給行為人控制或支配的行為。這種「自願」並不是財物所有人、管理人的真實意願，而是被犯罪分子製造的假象所迷惑而上當受騙的結果。侵佔是指以非法佔有為目的，將代為保管的他人的財物或者他人的遺忘物或者埋藏物佔為己有，數額較大且拒不交還的行為。鄭某之所以能夠佔有汽車是由吉某委託保管汽車而取得的，屬於委託保管取得財物，並不是通過隱瞞真相或虛構事實的手段騙取的。

其次，被告人鄭某的行為屬於侵佔，但是否構成犯罪，還應根據刑法第十二條的規定，適用行為時的法律來加以分析。而具體確定侵佔行為的行為時刑事法律，應對侵占罪的犯罪形態作出準確的判斷。在實踐中，存在兩種不同意見。一種觀點認為，侵占罪是繼續犯，行為時刑事法律的選擇應以行為人非法佔有他人財物的不法狀態為準；另一種觀點認為，侵占罪是狀態犯，所以行為時刑事法律的選擇應以行為人拒不交出或拒不返還時為準。

筆者以為，繼續犯，也稱持續犯，是指犯罪行為自著手實行直至構成既遂、且通常在既遂之後至犯罪行為終了的時間內，該犯罪行為及其所引起的不法狀態同時處於持續過程中的犯罪形態；而狀態犯是指犯罪行為一經實施，當即發生危害結果，犯罪就已既遂，犯罪行為也隨之結束或終了，但基於該犯罪行為所產生的不法狀態仍繼續存在的犯罪形態。因此，繼續犯與狀態犯是完全不同的兩種犯罪形態，主要區別表現在繼續犯的犯罪行為與其引起的不法狀態同時處於持續狀態；而狀態犯的犯罪行為與其所引起的不法狀態的產生、持續和終止，則不是同步的，不法行為已經完成，只存在不法狀態的繼續。明確了繼續犯、持續犯的區別，我們再來具體分析侵占罪的構成要件，看其究竟屬於繼續犯還是狀態犯。

１９９７年刑法第二百七十條規定，侵占罪是指將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的或將他人遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的行為。構成侵占罪的前提是行為人在實施侵佔行為前便已佔有了他人的財物。這種佔有可能是由於受財物所有人委託進行保管，亦或是拾到他人遺忘物或獲取了地下埋藏物。我們知道這種佔有是一種事實狀態，並不具有刑法意義上的非法性，甚至有些還是合法的，只有當有權追要該財物的人向其追要，而其不予退還或拒不交出時，才發生刑法意義上的侵佔，也即侵佔行為才剛剛發生。而這種所謂侵佔行為的表現形式就是行為人繼續持有財物。可以說，繼續持有財物的行為與該行為引起的不法狀態是同時處於一種持續過程的，並不像有些人所說的那樣，「只要行為人將代為保管的財物，他人遺忘物、埋藏物據為己有，當他人追要不予退還或拒不交出時犯罪行為已經完成，繼續非法佔有他人財物只是犯罪行為所產生的不法狀態處於持續之中」。此外，我們可以用典型的狀態犯罪類型盜竊罪與侵占罪進行分析比較來明確侵占罪屬於狀態犯還是屬於繼續犯。我們知道盜竊罪是指行為人以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取他人財物且數額較大的行為。行為人在實施盜竊行為之前並未佔有財物，竊取到他人財物後，通常會佔有這些財物，但是這種佔有財物的行為並不包含在盜竊行為本身當中，而是另外一個行為，恰恰是這一行為使得盜竊行為所引起的非法佔有他人財物的不法狀態繼續存在。法律規定盜竊罪也僅僅在於處罰盜竊行為本身，而並不另外對行為人持有這些贓物的行為進行處罰。我們進行認真分析就會發現侵占罪與盜竊罪有著顯著的不同：首先，行為人在實施所謂的侵佔行為之前已經佔有了他人的財物；其次，只有當財物的合法所有人依法向行為人要求歸還財物，而行為人繼續持有該財物時，這種佔有才轉化為一種不法佔有狀態，這種不法狀態的繼續存在完全決定於行為人是否繼續持有他人財物；再次，恰恰是行為人繼續持有這一行為本身構成法律上所謂的「拒不返還或拒不交出」，即繼續持有行為本身就是法律要加以處罰的侵佔行為。這一點與盜竊罪的盜竊行為與事後的持有或銷售贓物行為是兩個不同的行為有著明顯的區別。由此可見，侵占罪中的不法佔有狀態是與繼續持有行為也就是不法侵佔行為同時處於持續過程的。認為侵占罪屬於狀態犯的觀點的錯誤在於沒有正確理解「拒不返還或拒不交出」的行為本質，對其進行僵化的解釋，認為所謂的侵佔就是一個行為點，而沒有看到它完全是一個連續的行為過程。綜上所述，筆者認為侵占罪完全符合繼續犯的特徵。

    本案中，被告人鄭某在受吉某委託保管車的過程中，找借口不歸還車輛，在吉某多次討要的情況下仍不歸還車輛，並且自己將車上戶口進行營運活動達兩年之久，其行為顯然屬於侵佔行為。雖然鄭某的侵佔行為開始於新刑法頒布之前，但是其非法佔有車輛的行為一直持續到１９９８年吉某向公安機關報案才停止，屬於繼續犯，故對其應當適用１９９７年刑法，以侵占罪定罪處罰。

【】銀行職員以欺詐手段侵吞資金的行為如何定性

作者：史小峰  發布時間：2007-01-30 09:16:47

案情

張某系儲蓄所信貸員，其利用職務上的便利擅自將自己負責掌管的儲戶資金９００萬元划出，佔為己有。經查，張某為了使划出的資金在賬面上手續齊全，私刻了儲戶的印鑒章、以儲戶的名義偽造了本票。

分歧

對於本案，第一種觀點認為，張某使用偽造的本票進行金融票據詐騙行為，符合票據詐騙罪的特徵，這一行為性質不受其利用職務便利的影響；第二種觀點認為，張某構成職務侵占罪與票據詐騙罪的想像競合犯或者法條競合；第三種觀點認為，張某屬於偽造金融票證罪與職務侵占罪的牽連犯，張某偽造本票的目的在於職務侵佔，按照牽連犯從一重罪處斷的原則，對張某應以偽造金融票證罪定罪處罰。

評析

第一，認定職務犯罪，最關鍵的就是看行為人是否利用了職務上的便利實施的。因為在職務犯罪中，行為方式可以是侵吞、竊取和騙取等，正如有學者指出的一樣，「職務侵占罪的犯罪構成，應當理解為一種特殊的盜竊、詐騙、侵佔犯罪構成」，刑法第二百七十一條雖然將職務侵占罪的客觀行為描述為「利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有」，但是，從刑法對職務侵占罪和貪污罪的規範描述進行系統解釋，毫無疑問，職務侵占罪在客觀行為上應與貪污罪一致。因而，職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等罪，其行為方式可能相似，區別在於應當看行為人是否利用了行為人職務上的便利。行為人利用職務上的便利，實施了竊取、欺詐等手段，取得單位資金，應當認定為職務犯罪，不能因為「從一重處罰」而對其定為盜竊罪或詐騙罪等罪。

其次，應當甄別「利用職務上的便利」和「利用職務形成的便利條件」，利用職務上的便利，是指行為人的職務性質具有負責、分管、實施該種行為，換言之，其本人的職務是主管這一業務，如銀行信貸員本身就是審核貸款等業務，若其利用欺詐手段取得貸款，如案例中的張某採用欺詐手段獲得銀行資金，此時，應當認定為利用職務上的便利。而利用職務便利的條件，是指行為人並未利用其職權，而只是利用了職務形成的便利條件，那麼不能認定行為人利用了職務上的便利，如某銀行工作人員，並不是負責信貸審核業務的，如果其偽造了金融憑證，利用職務上便利條件，交由信貸審核人員，由於是同一單位，其他人員審核不嚴，致使其犯罪得逞，那麼，在這種情況下，行為人按其情況應當分別定為貸款詐騙罪或票據詐騙罪。

第三，職務侵占罪的犯罪構成本身是可以完全包容銀行職員利用職務進行金融詐騙的，所以，這種行為並不具有既符合職務侵占罪的構成，又同時符合金融詐騙罪的構成的特徵。否則，必然造成罪數判斷標準的混亂，造成定罪量刑上的錯誤。因為如果把許多具有特定外延的犯罪構成人為地分割開來，都可以使一罪變成數罪，而這與罪數理論的宗旨是相悖的。事實上，如果將銀行職員利用職務進行金融詐騙的行為判斷為想像競合犯，那麼深入下去，所有職務侵佔行為、貪污行為都可以被認為是職務侵占罪或者貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等罪的想像競合犯，而根據想像競合犯從一重罪處斷的原則進行處斷，那麼職務侵占罪和貪污罪在刑法中就可能虛置。因為相比較而言，盜竊罪、詐騙罪和金融詐騙罪都是重罪，在肯定想像競合犯的前提下適用的就基本是盜竊罪和詐騙罪，而不可能是職務侵占罪了。

綜上所述，我們認為，對於銀行職員通過詐騙方法侵吞本單位或客戶資金的行為，應當掌握好以行為人是否利用職務上的便利為基本標準，從而分別認定為職務侵占罪和金融詐騙罪。凡是行為人主要利用職務上的便利實施的侵吞行為，都應當以職務侵占罪定罪處罰，而不能因為行為人在職務犯罪中使用了金融詐騙的手段，就以處罰較重的金融詐騙罪定罪處罰，就如本文中例舉的張某，應當是構成職務侵占罪。反之，若是行為人沒有利用職務便利只是利用職務形成的便利條件，則應以金融詐騙罪定罪處罰。

問題在於，普通人員實施貸款詐騙、票據詐騙等行為尚且構成貸款詐騙罪、票據詐騙罪，處刑最高可至無期徒刑甚至死刑；而銀行職員利用其職務便利進行金融詐騙行為危害更大，卻反而不能以金融詐騙罪定罪處罰，只能以最高法定刑為十五年有期徒刑的職務侵占罪定罪處罰，這種處理有失刑罰的公平。我們認為，既然現有刑事法律的規定是這樣，那麼我們應當恪守法律規定，罪刑法定是刑法的基本原則，不能違背，只能期待通過立法不斷完善予以調整。

（作者單位：上海市金山區人民法院）

【】本案是否構成職務侵占罪

作者： 張 晶 劉 敏  發布時間：2008-02-27 08:30:42

案情

阮某曾擔任上海華連醫療器械有限公司（下稱「華連公司」）銷售業務員。阮某任職期間，該公司法定代表人黃某於2001年2、3月先後交付給其金額共計人民幣8.5萬元的兩張支票作為購房首付款購買上海市涼城路某弄33號102室的房產。阮某將上述支票以個人名義支付給上海中星（集團）有限公司，並以自己為權利人向銀行辦理抵押借款手續，最終獲得該處房產的所有權。

分歧

一種觀點認為，阮某受委託辦理購房事宜，可視為用職務上的便利，將本單位購房款8.5萬元非法佔為己有，且數額巨大，其行為構成職務侵占罪。

另一種觀點認為，阮某以華連公司的8.5萬元作為自己首期購房款，無論從實體或證據分析，均不構成職務侵占罪。主要依據是：1.被告人阮某原在華連公司的職務是產品銷售員，業務範圍及工作內容與公司購房毫無關聯，不存在利用職務便利。2.購房支票均由華連公司法定代表人黃某交付給阮某，阮某取得支票屬合法取得，而黃某委託阮某為公司購房缺乏相關委託證明。

評析

本案爭議的焦點主要有兩個方面：一是阮某惡意佔有8.5萬元購房款的訴訟證據不足。二是如果公司委託阮某購買辦公用房事實成立，阮某的行為是否屬於利用職務便利。

首先，從訴訟程序上，認定阮某惡意佔有8.5萬元購房款的訴訟證據不足，無法認定。根據刑事訴訟原理，舉證責任也即證明責任在於控方，被告人無需自證其罪。阮某辯稱公司老闆黃某為了挽留其在公司工作而獎勵給其購房款，該購房款系合法取得。而華連公司法定代表人黃某稱8.5萬元系其自己於2001年2、3月份委託阮某購買公司辦公用房而交付阮某，雙方未辦理委託手續。控方為此提供了5份證言，即證人郭某，與證人黃某系夫妻，證據同出一源。證人顧某雖說是僱員，但根據證據反映，與黃某的關係非同一般，所作證詞與本案有利害關係，即使可作證言，證明效力亦較低。另兩份證言為公司財務所作，即證人崔某、葉某均稱對此事並不知情。同時，作為被害單位的華連公司是在同年8月阮某離開公司後才報案，距離交付給阮某購房首付款已經時隔近半年之久，現又無證據可證實此期間公司曾過問阮某購買辦公用房的事宜，且所購房屋登記產權人亦為阮某。而阮某辯稱其系公司法定代表人黃某丈夫的徒弟，關係特殊，其放棄國外高薪待遇，留在黃某公司工作，是由於黃某為挽留其許諾給自己10萬元購房款，指控的8.5萬元是黃某給其本人購房的房款。再者，黃某所稱的委託僅是一面之詞，如前所述無旁人言詞證據證實，也無書面委託手續。試想購房之類的民事法律行為僅憑口頭委託，事後不過問，顯然有違常理。此外，涉案的8.5萬元分為兩張支票，均是由黃某交於阮某的，其中一張5000元為空白支票，另一張8萬元用途欄中寫明「阮某購房款」，黃某的該行為從法律意義上講是一種授權，對阮某而言是合法正當取得，而華連公司財務管理上並未按公司購房款入賬，也未增加公司的固定資產。鑒於雙方各執一詞，現有證據不足以證實控方指控阮某惡意佔有8.5萬元購房款的故意，從訴訟原理而言，應作出有利於當事人的判定。

其次，從實體上分析，即便公司法定代表人委託阮某購買辦公用房事實成立，阮某的行為亦不屬於利用職務便利。職務侵占罪的客觀表現為，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有。利用職務便利是構成本罪的必要要件。所謂「利用職務上的便利」，一般是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務，如公司董事、監事、經理、會計、出納等，並因這種職務所產生的方便條件，即管理、經手本單位財物的便利。阮某原系華連公司銷售業務員，只是從事一般的勞務，其業務範圍及工作內容與公司購房無關，也不存在前面分析的受委託辦理購房事宜。阮某購房行為只是出於與法定代表人黃某私交，並非職務行為。從法理及刑法規定上看，阮某不存在利用職務便利將本單位購房款佔為己有的行為，故而阮某涉案的8.5萬元首期購房款不能認定為職務侵占罪。

(作者單位：上海市閘北區人民法院)

掛失「他人」銀行卡取款行為如何定性 

                           王立海 

來源：《檢察日報》2009年9月25日實務版

案情:郭某將坐落在某市的一套商品房作價58萬元賣給李某，由於郭某沒有銀行卡，房款交付不方便，郭某遂借用朋友張某的銀行卡。張某同意後，到農業銀行用其身份證開戶了一張借記卡，並設置了密碼。郭某告訴買主李某把房款匯到卡里。交易完成後，郭某與張某一起持卡到某市農業銀行一櫃員機查驗，明確了李某的58萬元房款已匯到卡里。隨後，張某將卡交給郭某。但交卡的當日下午5時，張某即持其身份證到農業銀行將借記卡掛失，並重新領取了新卡(原卡內存人民幣58萬元轉到了新卡里)。郭某到銀行櫃員機查詢時發現所持銀行卡被掛失，遂到開戶銀行報案，開戶銀行將張某新卡內的資金凍結。後張某到櫃員機試圖取款未果，前往開戶銀行查詢銀行卡時被抓獲。 

分歧意見:對本案中，張某掛失他人銀行卡取款行為如何定性，存在三種不同的意見: 

 第一種意見認為，張某的行為構成詐騙罪。理由是:張某到銀行謊稱原卡已丟失，將郭某所持銀行卡掛失，使銀行陷入錯誤認識，從而為張某辦理了新銀行卡，並將郭某所持銀行卡內資金轉到張某補辦新銀行卡里，張某由此取得了卡內58萬元資金的控制權。張某的行為符合詐騙罪特徵。 

第二種意見認為，張某的行為構成侵占罪。理由是:郭某找朋友張某，讓張某用其身份證辦理銀行卡，並把賣房款匯到銀行卡里，應視為讓張某保管賣房款。張某將保管的賣房款據為己有，張某的行為符合侵占罪特徵。 

 第三種意見認為，張某的行為構成盜竊罪。理由是:張某背著郭某向銀行掛失轉走存款，對於郭某而言張某行為具有不為郭某所知的秘密性，即行為人採取主觀上自認為不會被財物的所有者、保管者發覺的方法竊取其財物，張某的行為符合盜竊罪特徵。 

評析:筆者同意第三種意見。因為本案爭議的關鍵是張某對郭某的財物是否為「代為保管」關係。所謂「代為保管」是指受他人委託或者基於某種事實而成立的對他人財物暫時的管理、持有。本案中，郭某借用張某的銀行卡存款，在張、郭、銀行三者的關係中，根據儲蓄合同的性質，銀行負有保證存款人儲蓄卡內存款安全義務，銀行是資金保管人。郭某是事實上的資金所有人，張某隻是法律形式上的資金所有人。郭某與張某之間既沒有法律上的委託保管關係，也沒有形成事實上的保管關係，只是借用了張某的銀行賬戶而已，張某的行為不符合侵占罪「代為保管」的條件。根據《銀行卡業務管理辦法》規定，持銀行卡人可憑卡和密碼在特約單位消費，在發卡銀行營業網點或通過自動櫃員機辦理轉賬業務，在發卡銀行營業網點提取現金，在指定自動櫃員機上取款。凡使用密碼進行的交易，發卡銀行均視為本人所為。因此銀行卡就好像一把鑰匙，有了這把鑰匙就有了對銀行卡內資金的控制權。郭某本人持銀行卡，並沒有把銀行卡交給張某保管，從郭某意思表示來看，其並沒有讓張某代為保管存款的意思，郭某仍然控制銀行卡內資金。如果張某不去銀行用其身份證掛失所開戶的銀行卡，郭某是完全可以控制銀行卡內資金的。 

區分盜竊罪與侵占罪的關鍵在於，盜竊罪的犯罪對象是他人佔有的財物，而侵占罪的對象是行為人持有的他人財物。本案中，郭某設置密碼並持有銀行卡，說明郭某控制該卡內的存款。張某利用其身份證對該卡掛失，將卡上的存款秘密轉移到其他賬戶上，已經形成了一種新的支配關係。而盜竊罪在客觀方面表現為行為人採用自認為不會被財物的所有人、管理人、佔有人察覺的方法，將財物非法佔有的行為;侵占罪的客觀表現則是將已經合法持有的他人財物非法佔為己有，拒不退還的行為。 

本案中，張某向銀行掛失轉走存款，將郭某的錢轉到另一賬戶上，對於郭某而言張某行為具有不為郭某所知的秘密性。 

此外，張某的行為也不能認定為詐騙罪。詐騙罪，是指以非法佔有為目的，用虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取數額較大公私財物的行為。詐騙罪在客觀上一般表現為這樣一個特定的行為發展過程:行為人實施詐騙行為———對方因此而產生認識錯誤———對方基於認識錯誤處分財產———行為人獲得或第三人獲得財產———被害人遭受財產損失。本案中，張某用自己的身份證向銀行申請掛失，銀行只有進行形式審查的義務，只要銀行卡上的信息與張某的身份證相符，銀行就應當受理並掛失。雖然張某採取了謊稱銀行卡丟失的欺騙手段，但是銀行並非基於張某的欺騙而產生的錯誤交付行為，銀行只對實名登記人負責，不審查實名登記人是否為存款所有人。張某與郭某在轉款一事上沒有任何接觸，郭某不是詐騙的被害人，由於郭某對其錢款被轉走毫不知情，郭某並未因此產生認識錯誤，更沒有處分財產，張某是在郭某完全不知情的情況下取得卡內58萬元資金的控制權。 

本案的犯罪手段非常獨特，張某利用朋友郭某對其信任，借用銀行卡存款後，採取秘密手段將原銀行卡掛失，郭某在不知道的情況下，其所持銀行卡內資金被轉移到張某新補辦的銀行卡內，郭某失去了對資金的控制。與此同時，被掛失的銀行卡內資金通過銀行轉移到新銀行卡上，張某從而控制了58萬元資金。這種手段與實際盜竊信用卡並無區別，應視為盜竊信用卡並使用。根據刑法第一百九十六條規定，盜竊信用卡並使用的依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰。而刑法第二百六十四條規定的是盜竊罪。因此，張某的行為應定盜竊罪。(作者單位:海南省三亞市城郊人民檢察院)

司機私吞貨款是侵佔還是職務侵佔

                              馬寶峰　王小勇 

來源：《檢察日報》2009年5月8日實務版

案情:馬某是陝西省寶雞市某油脂有限公司司機，2009年2月8日送公司業務員到漢中一公司收取貨款。收款時，出納員數好1萬元現金剛準備捆，馬某順手接過裝到自己兜里。當時業務員認為是一個單位的，誰收都一樣。臨回寶雞時馬某借故上廁所，一去未歸，後將這1萬元揮霍一空。對於犯罪嫌疑人馬某的行為如何定性，存在不同意見。 

 分歧意見:第—種意見認為構成侵占罪。馬某是公司司機，並沒有收款職權，馬某先前收款的行為是代為保管的行為。馬某以非法佔有為目的，將代為保管的貨款非法佔有，數額較大，拒不退還，符合侵占罪的構成要件，故應定侵占罪。 

  第二種意見認為構成職務侵占罪。馬某利用收取本公司貨款的職務之便，將公司貨款非法佔為己有，數額較大，符合職務侵占罪的構成要件，故應定職務侵占罪。 

  評析:筆者同意第二種意見。 

  本案中定侵占罪與職務侵占罪爭議的焦點是馬某佔有貨款是代為保管的行為還是利用職務之便的收款行為。由於馬某是該公司司機，名義上並沒有收取貨款的職權，那麼該如何看待馬某先前的收款行為呢?一方面，馬某並沒有從業務員處而是從對方公司出納手中領取貨款;另一方面，馬某是當著業務員的面從對方公司出納手中領取貨款。業務員當時想「是一個單位的，誰收都一樣」，可見業務員主觀上認為馬某是在代表公司收取貨款，並沒有讓馬某代替自己保管貨款的意思，行為上也沒有作出否定的意思表示。也就可以認定馬某是以代表本公司行使收款職權的身份收取貨款的，而有此職權的業務員對此同時予以認可。從馬某工作的公司看，如果馬某將貨款交還公司，公司不會因為馬某是司機沒有收款職權而不予接收，即公司事後也會認可馬某的收款職權。馬某名義上沒有收款職權，但實際上卻行使了這種職權。對此，筆者認為應以實際行使的職權為準。當然，馬某是以非法佔有為目的騙取收款職權的，但這並不影響他實際上利用了收款職權的事實。綜上，馬某之前佔有貨款的行為是利用職務之便的收款行為，故應對馬某以職務侵占罪定罪處罰。 

                                  (作者單位:陝西省寶雞市金台區人民檢察院)

【】保管贓物，拒不退還——是否構成侵占罪

作者：楊 軍  發布時間：2006-09-19 08:21:19

案情：楊某與何某系朋友關係。某日，楊某將盜竊所得的贓物電腦一台托何某保管，並告知何某這是贓物，要他小心謹慎保管。在何某保管使用的數月間，楊某曾多次向其索要，但何某拒不退還，並「威脅」楊某：如果你再要電腦，我就到公安機關去告發你，你吃個虧，這台電腦就歸我了。楊某無奈，只得不提此事。後楊某案發供出了何某。

評析：就本案何某的行為構成窩贓罪沒有爭議，但何某將代為保管的楊某盜竊所得的電腦非法佔為己有、拒不退還的行為是否構成侵占罪？

有人認為，何某的行為不構成侵占罪。本案中，楊某對盜竊所得的贓物，即電腦不具有所有權，其作為委託人，無權要求受託人何某返還該財物。而且委託人楊某與受託人何某之間，系一種不法委託關係，因此二人並不存在一種法律上的委託信任關係。故本案何某將贓物據為己有、拒不退還的行為並不構成侵占罪。

筆者認為，何某的行為構成侵占罪。本案中，儘管將贓物交付何某保管的楊某對此物不享有所有權，但該財物並非是無主財產，該物的原持有人對此物仍享有所有權。因此在這種情況下，贓物的保管人仍然是他人之物的保管者，如果其將保管的贓物非法佔為己有，且數額較大，拒不退還的，仍應構成侵占罪。

具體分析如下：

第一，本案中，雖然將贓物交付何某保管的楊某對此物不享有所有權，但該物並非是無主財產，其原持有人仍然對此物享有所有權。侵占罪的對象以非法佔有他人之所有物為前提，可見，何某非法佔有該財物的事實是客觀存在的。究其本質而言，不管是合法委託還是不法委託，行為人非法侵佔行為所侵犯的法益是沒有什麼區別的。

第二，本案中，楊某雖然對該贓物不享有所有權，從民法角度而言，其無權請求何某返還該財物，也即何某不負民法上的返還義務，但民法上有無保護與刑法上是否成立犯罪是兩回事。因為刑法對此類非法所得的保護不在於保護其非法取財行為或者非法使用行為，而在於保護所有社會財富都免受非法侵犯，以保護社會關係和社會秩序的穩定。

第三，本案中，楊某將贓物託付何某保管的行為雖然是一種不法委託，但即使是不法委託，我們仍要認定二者之間存在委託信任關係。因為委託信任關係是一種事實上的關係，它不因委託人在法律上對受託人委託許可權的有無以及受託人在法律上受託許可權的有無而影響其存在。因此，對何某應認定構成侵占罪。

（作者單位：江蘇省如東縣人民法院）  

編者的話

我國刑法中的普通侵占罪，是指以非法佔有為目的，將數額較大的自己代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，拒不退還或拒不交出的行為。本文所舉案例中，何某是代為楊某保管贓物而拒不交還楊某，這與上述侵占罪的定義似未有不合，故作者之觀點看來持之有據，但編者難以苟同。侵犯財產犯罪，一般來說有兩種情況：一是在取得他人財產時即是犯罪，如搶劫、盜竊、詐騙罪等，罪重在取得之方法；二是取得他人財產時不為犯罪，但佔有而拒不退還構成犯罪，如侵占罪，罪重在佔有之後果。在前一種情況下，繼續佔有而不退還他人財產不過是前犯罪行為的自然延續，無須再予定罪處罰。窩藏贓物系妨害司法的犯罪，窩贓人取得佔有贓物時就構成了犯罪，不涉及窩贓人是否退還其佔有贓物的問題，不退還則司法機關會強制追繳。窩贓人佔有贓物的行為，以窩藏贓物罪處罰即可，即便贓物的合法所有人要他交出而拒不交出，也不能再構成侵占罪。窩贓人不將贓物退還偷盜者，系犯罪人之間分贓問題，其社會危害性未有顯現，無定罪處罰之必要。至於何某的「威脅」行為如何判斷，為另一問題，在此不論。編者一孔之見，供參考。（謝聖華） 

【】威脅盜賊，非法佔有贓物——其行為構成敲詐勒索罪

作者：房培志  發布時間：2006-09-26 07:01:03

9月19日刑事審判版刊登了《保管贓物，拒不退還——是否構成侵占罪》一文，筆者不同意該案認定為侵占罪的觀點，認為何某的行為已構成敲詐勒索罪。理由有三：

一、何某先前保管電腦的行為構成窩藏贓物罪

窩藏贓物罪在客觀方面所表現的就是為犯罪所得贓物人提供隱藏贓物的場所，其形式有收受、搬運、隱藏、寄藏等。何某明知電腦是楊某盜竊所得而接受委託予以保管，是一種寄藏行為，顯然構成窩藏贓物罪，而對窩贓人是否退還在所不問。這正如編者所說，窩贓人取得佔有贓物時就構成了犯罪，不退還則司法機關會強制追繳。因此，何某的「代為保管」與侵占罪構成要件中的「代為保管」根本不同，若再以不退還而認定侵占罪，違反了對同一行為不得予以兩次刑罰評價的原則，顯然是錯誤的。

二、何某此後採取語言威脅手段佔有電腦的行為構成敲詐勒索罪

一是何某具有非法佔有財物的主觀故意。當楊某向何某多次索要電腦時，何某拒不退還，說明其主觀故意發生了變化，由窩贓的故意轉化為佔有的故意。而且案發前何某也確確實實地佔有著電腦，說明何某具有明顯的非法佔有故意。

二是何某採取了威脅的方法。刑法理論中的威脅方法是指對財物所有人、管理人及親屬以將要實施殺害、傷害或者揭發其違法犯罪行為、隱私、毀壞財物等相威脅，迫使其交出財物等方法。本案中何某知道電腦為楊某盜竊所得，當楊某向他索要電腦時，其正是抓住楊某做賊心虛的弱點，以「你再要電腦，我就到公安機關去告發你」相威脅，使楊某產生恐懼心理，不得不放棄電腦。何某所採取的手段實質上是以揭發違法犯罪行為相威脅的方式而達到非法佔有目的，是一種「黑吃黑」的行為。也許有人會提出疑問，本案中電腦一直為何某所佔有，沒有發生因「威脅」而交付電腦的行為，不構成敲詐勒索罪。筆者認為，敲詐勒索罪非法佔有的方式並不局限於被害人受敲詐後不得已而交付財物，只要被害人基於敲詐而做出處分財產的決定即可，顯然被迫放棄財產也是一種非法佔有方式。案件中何某採取「威脅」 的方式，使「楊某無奈，只得不提此事」，就是一種被迫的放棄，何某就是以迫使他人放棄的方式佔有了他人的財物，符合敲詐勒索罪非法佔有的方式。

三是案件介紹中雖未明示電腦的價格，但作者既然能認定窩藏贓物罪、侵占罪，說明電腦的價格肯定符合敲詐勒索罪數額較大的標準。

三、何某前後兩行為符合吸收犯特點，應以敲詐勒索罪論處

何某從寄藏電腦到用威脅方式佔有電腦，其整個過程實施了兩個犯罪行為，觸犯了不同的罪名，但前一寄藏行為與後一佔有行為具有吸收關係，符合吸收犯的特點，應擇一重罪處斷，以敲詐勒索罪認定。這猶如盜竊後又私藏贓物的，雖然觸犯了盜竊罪和窩藏贓物罪，但盜竊行為吸收私藏行為，只以盜竊罪一罪認定。

（作者單位：浙江省慈溪市政法委）  

編者的話

原文刊出時，編者對何某的「威脅」行為僅提示一下，未予深究。其實，所討論的案件中，這個情節是很值得探討的。上文作者就此非常好地論證了何某構成欺詐勒索罪。但編者還是存有疑惑，「黑吃黑」就一定構成犯罪嗎？編者以為，侵犯財產罪中，案外人與案內人「黑吃黑」應有區別：案外人有犯罪的主觀意圖和客觀行為，理應受到刑罰處分；而案內人由於對犯罪對象已侵犯過一次，為此受到了一次刑法評價，如再次侵犯未予糾正的犯罪對象，就不必另行再定罪了。比如，幾人共同盜竊後，其中一人認為自己分贓太少，就對同夥說不多分就去告發，同夥只好照辦。此時的敲詐行為只是共同犯罪人之間的分贓問題，不必定罪。即便是「偷盜或搶劫」同案犯的共同犯罪所得的贓物，或將贓物故意毀壞，也不應再定盜竊或搶劫（致同案犯受傷可定傷害）、故意毀壞財物罪。窩藏贓物罪不以將贓物據為己有的主觀目的為構成要件，但有此目的並不妨礙構成該罪。其雖歸為妨害司法犯罪，實質上也是盜竊等犯罪的幫助犯，應可視為共同犯罪。編者之見，自己亦無把握，歡迎讀者討論。（謝聖華）  

【】「疑案討論」《本案是否該「私了」》部分有代表性的來稿摘要

發布時間：2004-06-10 09:12:23

編者的話：４月２２日，編者將《本案是否該「私了」》（基本案情：劉某價值２５００元的摩托車被盜並被毀，盜車人張某提出「私了」，劉某以向公安機關告發相要挾，索要現金５０００元。後張某向公安機關告發）一文所涉案例作為「疑案討論」刊登後，不少讀者積极參与討論。為答謝廣大讀者，本版決定用一個版面刊登部分有代表性的來稿摘要。對沒有摘登的部分讀者的意見，編者在此表示歉意。

一、本案是否該「私了」

原文認為，輕微刑事案件（如本案）可以通過「私了」解決，但對「私了」中的違法現象應加強治理。對此問題，編輯收到如下意見：

１．本案不能「私了」

天津三月風律師事務所  賈  霆：

立法者劃分公訴案件與自訴案件的標準，顯然是將犯罪的社會危害性大小作為重要的考量要素。對一些社會危害性相對較小，比如侮辱、誹謗等之類的案件，國家實行「不告不理」的原則，把是否啟動訴訟程序的權利賦予了被害人；而對於諸如殺人、強姦等嚴重危害人民群眾生命財產安全的犯罪，則實行「不告也究」，作為公訴案件由國家機關主動干預。盜竊罪和敲詐勒索罪就其社會危害性來說，顯然屬於第二類範疇。

原文提到《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第（二）項之規定，認為：被害人可以自訴的輕微刑事案件包括刑法分則第四章、第五章規定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，本案例中的盜竊和勒索兩個案件，因為情節都比較輕微，理論上都屬於可能判處三年有期徒刑以下刑罰的情況。當事人可以自訴，法院在當事人告訴之後才受理（處理）。筆者以為，該項司法解釋的立法目的是為了保障被害人的訴訟權利，對國家機關查處犯罪起到拾遺補缺的作用。它是對被害人訴訟權利救濟的一種途徑，而決非是對犯罪分子網開一面的綠燈。之所以把這類案件劃為「可以自訴」而不是「告訴才處理」的案件，其目的不言而喻，那就是並不排斥國家機關進行干預的權利。具體到個案，究竟適用何種程序，則取決於國家機關是否進行了干預。在國家機關已經介入的情況下，則排除了當事人行使自訴權利的可能，因為該項解釋適用的一個先決條件是「人民檢察院沒有提起公訴」！本案所涉兩個犯罪，司法機關已經發現，是否啟動公訴程序取決於司法機關的意志，而且，只要檢察機關提起公訴，法院就必須受理。

重慶市九龍坡區人民法院   汪  剛：

刑事案件，即使是比較輕微的刑事案件，「私了」也不符合以法治國的要求，因為這裡的「私了」是以對違法犯罪不訴諸法律為基本特徵。犯罪行為損害的是國家的、社會的、集體的和人民的利益，破壞了社會管理秩序，必須依法懲處，任何人都不得以任何方式、理由幫助犯罪嫌疑人逃避應承擔的法律責任，包括受害者本人。否則，就是一種對自己、對他人、對社會不負責任的行為，客觀上保護了罪犯，弄不好，將自己也陷入違法犯罪的泥潭。本案劉某就是因為發現張某盜竊自己的摩托車後，同意張某提出的「私了」，索要高於被盜物品一倍的錢財而涉嫌敲詐勒索罪。因此，受害人即使沒有控告或檢舉的義務，也不等於受害人就有權與犯罪行為人「私了」。

江西省高安市人民法院  盧文萍

江西省宜春新華地區人民檢察院  吳子郡：

本案張某的盜竊行為與劉某的敲詐勒索行為，雖同屬刑法分則第五章之規定，也可能被判處三年有期徒刑以下刑罰，但並沒有「人民檢察院沒有提起公訴」這個前提，所以，不能作為自訴案件，更不能由張某與劉某「私了」。

江西省樂安縣人民法院  胡  偉：

刑事訴訟法及《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對自訴案件的範圍作出了規定，對此範圍內的自訴案件被害人有權直接向法院起訴。但這是否就禁止檢察機關對所有自訴案件提起公訴呢？筆者認為，非也。我國刑法對一些犯罪明確規定了「告訴才處理」。對這些犯罪，即使當事人沒有提起訴訟或者撤回告訴的，檢察機關也不能提起公訴。刑法對「告訴才處理」的犯罪之外的犯罪，並沒有規定檢察機關不能提起公訴，據此，檢察機關有權對此類犯罪提起公訴。而刑事訴訟法及《解釋》的有關管轄的規定也僅規定自訴案件由法院受理，如《解釋》第一條第（二）項只是規定「人民檢察院沒有提起公訴……」，而不是規定「人民檢察院『不得』提起公訴……」。因此，對「告訴才處理」的犯罪之外的犯罪既可提起公訴也可自訴，這是兩種訴訟方式的競合，並不衝突。本案張某犯盜竊罪不屬「告訴才處理」的犯罪，檢察機關有權提起公訴，以追究張某的盜竊行為。

浙江省慈溪市人民法院  杜賢屹：

本案中，對劉某以敲詐勒索２５００元進行定罪處罰，筆者表示贊同。但是否就此認為雙方就張某的盜竊行為達成了和解協議了，無須再對張某定罪處罰了呢？筆者認為，這是值得商榷的。首先，「私了」會縱使犯罪者逃避法律的制裁。有些人犯罪後，因怕受害人告發後被處罰制裁，威逼利誘要求「私了」，從而使應該接受教育改造的人得不到應有的改造，助長其罪惡。其次，可能助長新的犯罪。受害人的利益被侵害後，不向司法機關求助，而是用一些非常的手段私下了結。如本案，受害人利用盜車人的畏罪心態進行敲詐勒索，構成新的犯罪。第三，「私了」有損法律的威嚴，與依法治國的方針背道而馳。根據我國刑事訴訟法的規定，自訴案件中，自訴人與被告人可在判決宣告前自行和解或在「第三人」的主持下調解，「私了」在刑事自訴案件中存在著空間。但對於刑法規定的「告訴才處理」的案件之外，國家對部分可自訴的輕微刑事案件並沒有放棄公訴的權利。對「私了」後發現犯罪行為的，認為犯罪嫌疑人多次犯輕微刑事案件、累犯、慣犯、手段殘忍、潛在社會危害性較大之類的案件，仍可立案偵查。

浙江省慈溪市人民法院   蔣君亞：

筆者認為，劉某與張某之間的糾紛不應「私了」，而應該通過公力救濟。張某的行為已經構成盜竊罪，刑事訴訟法規定，被害人有證據證明的輕微刑事案件，可以提起刑事自訴，故被害人劉某可提起刑事自訴。並可以在法院的調解下進行和解或撤回自訴，但必須經過審查，使雙方和解或自訴人撤回自訴確屬自願、合法。劉某也可以報案，通過檢察機關提起公訴並提起刑事附帶民事賠償。而劉某卻以向公安機關告發相威脅，索要現金５０００元，明顯構成了敲詐勒索罪。這樣的「私了」只會使劉某誤入犯罪歧途。

２．「私了」更利於當事人的利益選擇

浙江省慈溪市人民法院  房赤敏：

對於輕微刑事案件的自訴與否，也就是「公了」與「私了」問題，很大程度上取決於當事人對利益的取捨。在輕微刑事案件中，當事人選擇「公了」的利益補償性遠遜於「私了」。因為，「私了」可在補償受害人原有損失的基礎上，更進一步對其予以經濟上的慰藉。首先，「公了」基本不能使受害人已受損失得到最大化的補償，因為刑法所取的衡量依據是大眾的、平均的或依於一般的補償標準。其次，「公了」需受害人額外支出訴訟成本（儘管刑事自訴案件沒有訴訟費，但法律上並不支持自訴人請求的因訴訟而產生的損害補償）。刑事上對侵害人的制裁給受害人帶來的快感遠不如給受害人更多經濟利益補償帶來的滿足。第三，「私了」免除了訴訟的煩累，可節約司法資源。另外，「私了」時侵害人因其過錯所失去的可比其行為所受益的（可能是生理心理上的愉悅，並不一定是經濟上的受益）要多，這樣所產生的效果亦可體現刑事自訴中所產生的懲戒教育的效果。而在刑事自訴案件中，受益人將得不到更多的利益，它只是轉化為國家的懲戒；侵害人不僅要補償所造成的損失，還要承擔刑事上的責任。所以，當事人雙方一般都願意選擇「私了」，只要受害人利益能夠較大滿足，侵害人亦能承受相應的對價，「私了」就有可行性。本案中，張某拿出５０００元錢，是對劉某利益的補償。至於張某向公安機關告發，是劉某的勒索價值超過其妥協利益。

３．「私了」應規範化

浙江省慈溪市人民法院  王  穎：

輕微的刑事案件通過「私了」解決，在法律上是允許的，但如果雙方處置不當，則有可能如本案中的劉某一樣，本來是以受害者的身份要求賠償，卻演變為藉此向張某要挾勒索財物而觸犯刑律。當雙方當事人就損害的賠償問題進入私力救濟階段也就是「私了」階段時，這一「私了」行為是民事行為，它應當遵守民事行為的基本原則，如自願、公平、等價有償、誠實信用等。本案中，劉某的摩托車價值２５００元，而他在與張某協商時卻提出了５０００元的高價，這是顯失公平也是違反誠信的做法。此外，劉某以向公安機關告發為籌碼，這顯然是一種脅迫行為，必然導致雙方協商無效。因此，對「私了」現象應當接受，而對「私了」行為，應當進一步規範化。

二、如何對待張某的盜竊行為

原文認為，「我們既已承認劉某索要２５００元的行為合法，也就應認定劉某與張某已就盜竊一事達成『私了』，盜竊『一案』已經解決，公安司法機關不應再追究張某的盜竊行為，最多給予一定的批評教育即可」。與此觀點相反，另一種觀點認為，張某的盜竊行為應予追究。不過，對張某向公安機關告發之行為，又有兩種觀點。一種觀點認為，張某的行為不構成自首，不具備法定或酌定的從輕處罰情節。另一種觀點認為，張某的行為應認定為自首，可從輕或酌輕處罰。

賈  霆：

本案中，對張某盜竊行為的處理應該是一個不是問題的問題。首先，張某將劉某摩托車偷走，已經完成了犯罪的全過程，構成盜竊既遂。其次，張某盜竊摩托車後將其弄壞，致使贓物無法退還，不具備從輕處罰的酌定情節。其三，張某向劉某提出「私了」是因為害怕劉某控告，系逃避司法機關偵查和打擊的行為，從另一種意義上講，其行為又是劉某敲詐勒索罪產生的直接動因。其四，張某後來向公安機關告發的行為，到底是出於正義的良知，還是出於對劉某敲詐其錢財的嫉恨？抑或是對盜竊被害人的打擊報復？筆者認為，恐怕其動機更接近於後面兩種。至少有一點是明白無誤的，無論出於何種目的，張某的行為均不構成自首。綜觀本案全過程，張某不具備量刑方面法定或酌定的從輕處罰情節，所以，對張某應嚴格依照刑法第二百六十四條之規定，追究其刑事責任。

原文作者在認為劉某的敲詐行為不能「私了」的同時，卻提出「張某的盜竊行為已經與劉某進行『私了』，司法機關不應再追究」。筆者以為，其觀點存在兩處謬誤：一是沒有任何法律依據。根據前面的分析，盜竊罪屬於公訴案件，當事人無權「私了」，張某與劉某「私了」的行為，充其量只能抵銷其對劉某的民事賠償責任。二是損害了公平正義的社會理念。盜竊罪與敲詐勒索罪都具有較大的社會危害性。對敲詐勒索案件不允許「私了」，而對盜竊案件卻允許「私了」，無法體現法律面前人人平等的法治原則，也無法實現刑法懲惡揚善、弘揚正義的價值。

江西上高縣法院  老  駱：

張某的盜竊行為應予追究。其一，張某的行為符合盜竊罪的構成要件；其二，張某與劉某達成的「私了」因張某向公安局告發（反悔）而無效。

汪  剛：

張某的盜竊行為是否還應當受到追究？筆者以為答案應該是肯定的，因為盜竊案件並非刑事自訴案件，不屬於「不告不理」之列。雖然《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》規定，被害人可以自訴的刑事案件包括了被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的盜竊案件，但該司法解釋的本意並非是將此類案件歸入「不告不理」之列，而是賦予被害人在公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的情況下，被害人有證據證明犯罪行為時，享有直接向法院提起自訴的權利，從而增強了受害人控告的渠道，保障了受害人尋求公力救助的權利。而且，張某不甘心被劉某勒索，向公安機關告發，表明他自己已經不願「私了」。因此，對張某應以盜竊價值２５００元，追究刑事責任，但張某的行為應認定為自首，可從輕或減輕處罰。

房赤敏：

張某的盜竊行為已然觸犯了刑法，他支付的５０００元並非出於自願，即使他的支付行為成立也不能免除刑事上的責任。從經濟角度來看，法律救濟的功能在於對違法者徵收成本，因而，違反合同而支付損害賠償，犯強姦罪而被監禁，區別在於就前一情況而言，它的威懾目的是有條件的，要威懾的僅是這樣一些違反合同者：受害人的成本大於違反合同者的利益。就後一種威懾而論，對犯罪行為不能僅限於單純的損害賠償，為了對犯罪進行有效的威懾，必須使犯罪活動的成本即社會對罪行的要價大於這種活動對他們來說的價值。所以，對張某的盜竊行為是需要追訴的。另外，可以用一個簡單的例子來說明，既遂盜竊案件的犯罪嫌疑人，不能因其返還盜贓而免除刑事責任。所以，張某的盜竊行為既然已進入公安的視野，即使劉某未予追究，公安亦應對其追究，這已不是私力救濟的範圍了。

杜賢屹：

刑事訴訟法第八十三條規定：公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄範圍，立案偵查。如該盜車案，公安機關發現張某的盜竊行為後，仍可以立案偵查，追究其法律責任。劉某與張某自行和解，放棄了可行使的自訴權利，但其並不能代表國家放棄公訴權。不能因為劉某的敲詐行為而同情張某，忽略了其所犯的罪行。因為像張某這樣的盜竊行為，雖然盜竊數額較少，侵害的也只是劉某個人的財產權利，但其一直是社會治安的打擊重點，潛在的社會危害性較大。

三、對劉某的犯罪情節如何認定

原文認為，在情節上，劉某的索要行為應當分解為敲詐勒索之非法行為和索要財產的合法行為兩部分，且兩部分同時存在。另外，對劉某的犯罪數額，只能計算其非法所得的２５００元，其餘２５００元有合法基礎。與此相對，有兩種觀點。一種觀點認為，劉某的行為不構成犯罪。另一種觀點認為，劉某的行為應構成敲詐勒索罪。但對於劉某的犯罪數額也有兩種觀點。一種觀點認為，應認定為２５００元，另外２５００元，帶有個人「追贓」性質。另一種觀點認為，應認定為５０００元。另外，也有人主張，對劉某的行為不宜簡單地分解為敲詐勒索之非法行為和索要財產之合法行為兩部分，而應為一個整體。

１．劉某的行為不構成犯罪

山東科創律師事務所   苑曉軍  墨  帥：

筆者認為，對於劉某向張某索要高於被盜物價值之金額的行為，不宜將其機械地分解為敲詐勒索之非法行為和索要財產之合法行為兩部分。劉某的行為實際上是一個整體，是基於自身財產受侵害的事實，以過高的經濟要求作為放棄追究張某刑事責任的條件，其行為與單純的敲詐勒索行為不一樣，不應構成犯罪。理由如下：

首先，張某的盜竊行為已構成輕微刑事犯罪，對其犯罪行為的懲戒以及損害賠償責任的追究，如未提起公訴或自訴，也不應完全適用民法上的「填平」原則，除必要的賠償之外，還可對其採取一定的經濟懲戒手段，使其對自己的違法犯罪行為承擔相當程度的法律後果和責任。畢竟，輕微犯罪行為給社會及被害人造成的危害和損失，與普通民事侵權行為相比是不一樣的，前者的危害程度顯然高於後者。因此，應當允許採用賠償加懲戒（包括索要較高賠償額）的方式。而這種懲戒方式並不帶有行政處罰或刑事處罰的性質，應當允許被害人（被侵權人）在法律允許的限度內自行使用。

其次，當被害人放棄追究張某的刑事責任時，雙方實際上是將這一事件自願放置於普通民間糾紛的範圍內予以解決，在這個前提下，就應當允許雙方採用包括協商、契約等多種民事方式處理糾紛，也就允許出現一些民事上看來不太公平但同樣具備民事救濟方式的結果。比如雙方商定的價格過高，一方可以要求削減；存在脅迫情形的可以申請撤銷等。因為雙方此刻的行為都是控制在非刑事案件或者說協商「私了」的範圍內。如果有一方突破了這一限度，尋求國家司法救濟時，再根據原本的事實情況依法予以處理。

第三，鑒於雙方的行為都發生在契約範圍內，自然不應追究其刑事責任，雙方先前的「私了」行為不應成為其後追究被害人刑事責任的理由。而當一方不願接受這種 「私了」而訴諸法律解決時，它實際上已經突破了雙方原先設定的和解框架而進入刑事領域，使事件回復到初始狀態，那麼劉某可以繼續要求追究張某盜竊犯罪的刑事責任，而其本身不應因自己先前的「私了」行為受到刑事制裁，即便該行為可能存在某些不適當或不合法的情形。至於錢款已經交付的問題，並不影響它是依託於協商或契約行為而完成交付的性質，劉某完全可以採用返還錢款的方式終結雙方之間的契約行為。但包括交付在內的整個「私了」行為都不應成為其後追究劉某刑事責任的依據。正如雙方達成契約行為（如未被撤銷）後也不能再行追究張某的刑事責任一樣。這也符合刑法的謙抑性原則。

河南省三門峽市陝縣人民法院   張東超：

筆者認為，本案的「私了」行為是合法的，劉某的行為不構成犯罪。理由如下：

一、本案的「私了」程序合法。自訴案件進入自訴程序後，無論是終止訴訟程序，還是放棄實體權利（這裡當然包括刑事指控），自訴人均享有自主而完全的處分權，也就是說，當事人可以自行和解等等，這可以理解為自訴案的訴訟中「私了」。雖然，法律沒有明文規定自訴案可以在訴前「私了」，但法律也沒有禁止自訴案在訴前「私了」，這就出現了法律指引不明的情況，對此應當作出對當事人有利的選擇，即自訴案的訴前「私了」程序合法。支持該訴前「私了」程序合法的理由還有：既然訴訟中「私了」程序合法，那麼更為經濟實惠的訴前「私了」就更應是程序合法；如果遭受輕微違法犯罪行為侵害的被害人因擔心訴訟成本過高且難以實現訴訟目的而根本就不報案，那麼這算不算違法？顯然不報案根本不違法，而這種不報案延伸出來的分支就有私力救濟（即訴前「私了」），顯然，這種訴前「私了」 應被推定為程序合法。     

二、本案的「私了」實體合法。本案「私了」是雙方完全自願的，且雙方均得失相當，誰也沒有違反法律的禁止性規定，因此，該「私了」內容是合法的，即實體合法，毫無勒索與被勒索的內容。怎樣看待「雙方均得失相當」這個論斷呢？對於張某來說，他可能承擔的最大法律後果是主刑、罰金、賠償被害人經濟損失三者並存，看似他因受「脅迫」而「多」付了２５００元，其實這２５００元是他在權衡利弊後，又經過討價還價才自願付給被害人的，以換取他本人所想要追求的最大利益——即免去他將要面臨的主刑和罰金，因此，他的「多」付是他完全自願、不受任何人脅迫的。對於劉某來說，既然法律將張某犯罪的刑事追訴權交給了他，那麼他就應該享有這一追訴權所附載的利益，他完全可以用刑事追訴權換取一定的財產利益等，法律也並未禁止他獲得這些利益，因此，劉某的行為是合法的，沒有脅迫他人的任何內容。再者，從純民事角度講，既然允許被害人放棄（或部分放棄）自己民事上的實體權利，那麼反過來，被告人自願多賠被害人民事損失也不應被禁止，更不應被異化為被害人的違法犯罪行為；事實上，法律也絕不干涉當事人處分自己民事權利的權力。因此，張某「多」付的２５００元可以看作是他行使處分權的結果，應屬合法行為。

２．劉某的行為應構成敲詐勒索罪

汪  剛：

劉某本是張某盜竊行為的受害人，但在發現張某的盜竊事實後，產生了加倍索要的動機，以非法佔有為目的，以「公了」相要挾，迫使張某支付其５０００元，劉某的行為構成了敲詐勒索罪。至於敲詐勒索金額，筆者以為認定２５００元為宜，因為另外２５００元，系劉某被盜摩托車價值，帶有個人「追贓」或索賠的性質，而非是「私了」抵銷的價值。

盧文萍  吳子郡：

車主劉某發現摩托車在張某處（已損壞），其以向公安機關告發相要挾，索取張某現金５０００元的行為，無論從民法還是刑法的角度來看，都是非法的。首先，從民事這個層面來分析，劉某的行為在民法理論上稱之為自助行為，但就目前我國民法通則及相關民事法律規範來看，界定自助行為的合法性並沒有法律依據，民事審判實踐中也無此先例。因此，即使劉某索取的是被損摩托車的價值２５００元，也是非法的。其次，從刑事這個層面上分析，劉某以要挾的方式，非法索取張某５０００元的行為已構成敲詐勒索罪。對於同時涉及民事與刑事兩大審判的案件，司法實踐中有一個先刑後民的原則，即刑事訴訟程序優先於民事訴訟程序，民事訴訟附帶於刑事訴訟審理。

【】「疑案討論」《本案是否該「私了」》部分專家意見

發布時間：2004-07-08 08:19:43

本案不能「私了」

最高人民法院刑一庭  周加海

對於本案，筆者的基本觀點是，劉某、張某二人的「私了」行為是沒有法律依據、無效的。筆者認為，判斷本案是否該「私了」，或者說依法能否「私了」，關鍵在於要正確認識刑事訴訟法第一百七十條第（一）、（二）項規定的兩類自訴案件的各自不同性質。

刑事訴訟法第一百七十條規定，「自訴案件包括下列案件：（一）告訴才處理的案件；（二）被害人有證據證明的輕微刑事案件；……」根據刑法和有關司法解釋的規定，其中，「告訴才處理的案件」，僅限於以下案件：（１）侮辱、誹謗案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（２）暴力干涉婚姻自由案（致使被害人死亡的除外）；（３）虐待案（致使被害人重傷、死亡的除外）；（４）侵佔案。「被害人有證據證明的輕微刑事案件」則包括被害人有證據證明的下列案件：（１）刑法第二百三十四條第一款規定的故意傷害案；（２）非法侵入住宅案；（３）妨害通信自由案；（４）重婚案；（５）遺棄案；（６）生產、銷售偽劣商品案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（７）侵犯知識產權案（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（８）屬於刑法分則第四章、第五章規定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的其他輕微刑事案件。

一般認為，「告訴才處理的案件」和「被害人有證據證明的輕微刑事案件」雖同屬自訴案件，但二者仍有各自不同的特點。其中，「告訴才處理」屬於純粹的自訴案件。對於這類案件，被害人在是否起訴問題上享有排他的權利。換言之，只要被害人自願放棄追訴的，那麼，在任何情況下，檢察機關都不得提起公訴或「代為提起自訴」。即便在被害人因受到強制、威嚇無法行使訴權，人民檢察院或被害人的近親屬代為告訴的情況下，一旦妨害自訴的因素被排除，則是否追訴最終仍由被害人本人決定。由此可見，對於「告訴才處理」的案件，法律是允許當事人「私了」的，或者說，法律允許當事人雙方通過約定一定條件的方式來達成不再追訴的協議。應當強調的是，這裡所約定的「條件」必須以不違反相關法律規定為前提。例如，如果侵佔案件中的被害人要求對方支付明顯超出侵佔物價值的「賠償」（如侵佔物原本只值２萬元，被害人卻要求對方「賠償」２０萬元），以此作為不提起告訴的「條件」，那麼，即使對方接受此項「條件」，雙方達成「私了」，原來的被害人也仍有成立敲詐勒索罪的餘地。

而「被害人有證據證明的輕微刑事案件」雖也屬自訴案件，但此類案件不是純粹的自訴案件：就其本質而言，仍屬於公訴案件的範疇；在司法實踐中，此類案件絕大部分是由檢察機關提起公訴的。法律雖規定被害人對此類案件有權提起自訴，但並沒有賦予其阻止檢察機關提起公訴的權利。即使被害人沒有要求追訴犯罪甚至積極反對對被告人進行追訴，都不影響檢察機關主動追究犯罪、提起公訴。換言之，與「告訴才處理的案件」不同，在此類案件中，被害人的自訴權並不具有絕對的排斥公訴的效力。由此可見，對此類案件，法律並沒有賦予當事人之間「私了」的權利，或者說，並沒有賦予其「私了」行為具有阻斷公訴的效力。即使當事人已達成不再追訴的「私了」協議，檢察機關仍然可以甚至應當要依法提起公訴。對此，需要補充說明以下幾點：

其一，上述關於「被害人有證據證明的輕微刑事案件」的特點的介紹，是刑事訴訟理論上的通行觀點。此種觀點是有相應法律、司法解釋和法理依據的。從刑事訴訟法的規定看，該法第一百七十條明確將「告訴才處理的案件」和 「被害人有證據證明的輕微刑事案件」分項規定，說明這兩類案件原本就各自有其不同的特點，否則便沒有必要、也不應該分別規定；從最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的規定看，正如有的參與討論讀者所言，該解釋第一條第（二）項只是規定「人民檢察院沒有提起公訴……」，而並沒有（事實上也不可能、不應當）規定「人民檢察院不得提起公訴」；從法理角度看，「一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵犯社會」，因此，在現代法治國家，對刑事犯罪，一般均實行「國家起訴主義」，即原則上由公訴機關代表國家對犯罪進行追訴。在特定情形下，國家雖可能賦予被害人自行提起告訴的權利，但此種情形應當是受到嚴格限制的，且一般而言（告訴才處理罪除外），被害人的自訴權不應排斥公訴機關提起公訴的權力。

其二，應當正確認識刑事訴訟法第一百七十二條關於對「被害人有證據證明的輕微刑事案件」，「人民法院可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴」的規定。首先應當明確的是，進入法定程序後的調解、和解和撤回自訴，顯然不再屬於「私了」，而具有「公了」的性質。其次，法定程序之中的「公了」與法定程序之外的「私了」是有明顯不同的。「公了」必須遵循自願、合法的原則，且因為是「公」了，故可以在很大程度上保障這些原則能夠得到實際貫徹。但「私了」不同，由於沒有公權力的介入，且缺乏相應法律規範，在「私了」過程中，極易滋生新的違法犯罪（本案即是適例）。因此，以法律規定可以「公了」為由， 「推論」出對「被害人有證據證明的輕微刑事案件」法律也允許當事人「私了」的結論是值得商榷的。

其三，以「有利於當事人的利益選擇」、可以「節約司法資源」為由，主張對「被害人有證據證明的輕微刑事案件」可由當事人「私了」的觀點，看似具有一定合理性，實質不能成立。首先，如上所述，「一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵犯社會」，因此，在是否追訴犯罪問題上，不能僅考慮是否有利於當事人的利益選擇，還必須考慮到懲治犯罪、實現刑罰預防目的的需要。尤其應當看到，根據有關司法解釋的規定，「被害人有證據證明的輕微刑事案件」的範圍是較為廣泛的，對這類案件，如果一概僅從當事人的利益出發，允許當事人「私了」，則極易造成有錢人可以有恃無恐犯罪、無錢人則要服法受刑的嚴重有違平等適用刑法原則的混亂局面；而且，對這類案件，走「公了」程序，也未必就不利於當事人利益的補償。此外，基於類似的理由，有利於「節約司法資源」，也不應成為主張對這類案件可由當事人「私了」的理由。

由此再回頭來看本案劉某、張某二人的行為性質：（１）根據有關司法解釋的規定，盜竊罪「數額較大」的起點標準為５００元至２０００元，因此，就張某而言，其盜竊劉某價值２５００元摩托車的行為，顯然符合盜竊罪的構成，已構成盜竊罪。（２）根據有關司法解釋的規定，敲詐勒索罪「數額較大」的起點標準為１０００元至３０００元。從原文看，作者在論述過程中雖未明確指出其當地敲詐勒索案件「數額較大」的具體標準，但可以推知該標準在２５００元以下（否則其就不應認為劉某已構成敲詐勒索罪），據此，就劉某而言，其以向公安機關告發相要挾，向盜竊犯張某索要５０００元現金的行為已符合敲詐勒索罪的構成，也已構成犯罪。這裡需要說明的是：

１．在討論中，有人認為，「當劉某放棄追究張某的刑事責任時，雙方實際上是將這一事件自願放置在普通民間糾紛的範圍內予以解決」，應當允許劉某自行採用「賠償加懲戒」的方式要求張某對其盜竊行為承擔相應責任。另有人認為，張某「看似他因受『脅迫』而『多』 付了２５００元，其實這２５００元是他在利弊權衡後，又經過討價還價才自願付給被害人的……他的『多』付是完全自願、不受任何人脅迫的」，「可以看作是他行使處分權的結果，應屬合法行為」。在這些讀者看來，劉某的行為不構成敲詐勒索罪。筆者認為，這是值得商榷的。首先，張某的行為已構成盜竊罪，且不屬於告訴才處理之罪，因此，雙方是不能將「這一事件自願放置在普通民間糾紛的範圍內予以解決」的。其次，尚無法律規定對這類案件，被害人可以採用「賠償加懲戒」 的方式自行追究行為人的責任，不能不認為這裡的「懲戒」實質具有私刑的意味。再次，原文作者在介紹本案案情時寫道：「劉某卻以向公安機關告發相要挾，索要現金５０００元作為條件。張某因害怕被公安機關抓獲，只好支付……」，這清楚說明，張某向劉某多付２５００元絕非是「完全自願、不受任何人脅迫的」（當然，如果張某確實是出於自願，例如，在本案中，張某主動提出向劉某支付５０００元「賠償」，劉某表示同意，則劉某並不構成犯罪）。最後，應當意識到：犯罪人依法應當對其犯罪行為承擔刑事責任與其合法權益應當受到法律保護並不衝突，被害人的合法權益應當依法受到保護與其在尋求救濟時不能逾法行事也不矛盾。由此，如果被害人維護其受損的合法權益時，採用了非法手段，其本身又符合某種犯罪構成，則對這類被害人，當然可以而且應當依法追究其刑事責任（實際生活中，被害人、犯罪人常常發生角色互換，很好地印證了這一點），惟有如此，方能有效禁止私刑，方能維護犯罪人的合法權益。

２．關於劉某的犯罪數額，筆者贊同多數論者的意見，即認為劉某的敲詐勒索數額應當是２５００元，而不是５０００元。主要理由在於：在劉某向張某索要的５０００元中，有２５００元，即摩托車所值部分，劉某原本享有請求權。即便劉某向張某多要了２５００元，且已構成犯罪，不能因此改變上述事實。因此，在認定劉某的犯罪數額時，應當將其原本享有請求權的部分相應扣除。通過一個簡單的假設也許更容易說明這一問題：如果在本案中劉某的「要價」不是５０００元，而只是２５０１元，那麼，按照那些認為劉某的敲詐勒索數額應是５０００元的人的觀點，似乎劉某照樣要構成敲詐勒索罪，而這顯然不符合一般的正義觀念，是不合適的。

此外，筆者亦認為，劉某的敲詐勒索行為畢竟起因於其自己的權益被他人侵害這一事實，與純粹的敲詐勒索犯罪有所不同。因此，在對劉某作出處理時，應當充分考慮這一情節。具體地說，檢察機關完全可以據此對劉某作出不起訴決定，人民法院也可對其作出定罪免刑的裁判。

綜上所述，由於本案劉某、張某的行為均已構成犯罪，且二人所犯罪行均不屬告訴才處理之罪，而屬於被害人有證據證明的輕微刑事犯罪，故應當認為，二人之間的 「私了」是沒有法律依據、無效的，其所謂「私了」並不具有阻礙、排斥檢察機關對二人各自所犯罪行提起公訴的效力。

最後需要說明的是，在筆者看來，如果張某在向公安機關告發劉某敲詐勒索事實的過程中，又主動如實交代其自己的盜竊犯罪事實，則應當認定張某有自首表現，屬於刑法第六十七條第一款規定的一般自首。主要理由是，對於一般自首，刑法雖規定犯罪人必須有自動「投案」行為，但在刑法理論上和司法實踐中，通常認為，只要犯罪人在客觀上具有主動將自己交付國家追訴的表現，即便其主觀上原本可能並沒有投案的意思，而是為了「報案」（例如，犯罪人的行為已構成犯罪，但其因認識錯誤，誤以為自己屬於正當防衛，而去司法機關「報案」），或者是「舉報」同案犯的犯罪事實（即犯罪人的初衷原是為了舉報同案犯，但在此過程中，也交代了自己參與犯罪的事實），也應當認定其屬於「自動投案」。如果到案後，其能如實供述所犯罪行的，則應當認定其有自首表現。

本案可以「私了」

最高人民法院研究室  祝二軍

本案雖然案情簡單，但反映出來的問題卻是複雜的，主要涉及對刑事訴訟法關於自訴案件的範圍及其處理程序的理解問題。

一、本案是否屬於自訴案件的範圍

根據刑事訴訟法第一百七十條第二項的規定，自訴案件包括「被害人有證據證明的輕微刑事案件。」按照兩院三部一委《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第４條和最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條的規定，人民法院直接受理的自訴案件，其中包括刑法分則第五章規定的、對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。

本案中，張某盜竊價值２５００元的摩托車，根據刑法第二百六十四條和最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規定，最高刑應為三年有期徒刑。盜竊罪又屬於刑法第五章規定的犯罪，因此，本案自然屬於人民法院直接受理的自訴案件的範圍。

二、本案是否必須經過「檢察院提起公訴」階段

根據兩院三部一委《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第４條的規定，刑事訴訟法第一百七十條第二項規定的自訴案件是指「被害人有證據證明的輕微刑事案件」。而根據最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條的規定，刑事訴訟法第一百七十條第二項規定的自訴案件是指「人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據證明的輕微刑事案件」。兩者相比，後者多了一個限制詞「人民檢察院沒有提起公訴」。筆者認為，最高人民法院的司法解釋是符合立法原意的。從刑事訴訟法條文本身來看，第一百七十條第一項規定了「告訴才處理的案件」，第二項規定了「被害人有證據證明的輕微刑事案件」。告訴才處理的案件，也屬於輕微的刑事案件，當然也需要證據證明。如此來看，第一百七十條第一項就包容於第二項規定的範圍之內，有什麼必要並列兩條呢？這樣不是違背了並列項之間不得具有種屬、包容關係的邏輯常識？既然第一百七十條分列兩項規定，那麼這兩項之間必然有顯著區別，而區別的關鍵，就在於「人民檢察院沒有提起公訴」。筆者理解，自訴案件的首要特徵，就在於被害人可以直接向人民法院提起訴訟，要求追究被告人的刑事責任。「人民檢察院沒有提起公訴」，意思應該是 「人民檢察院可以提起公訴，但沒有提起公訴」。「沒有提起公訴」並不是被害人提起自訴的前提，否則，被害人要等多長時間，是１周、１月還是１年才能提起自訴？如果人民檢察院永遠不提起公訴，被害人就永遠沒有權利提起自訴？立法本意顯然並非如此。總之，對於刑事訴訟法第一百七十條第二項規定的案件，人民檢察院可以提起公訴，被害人也可以直接向人民法院提起自訴。

由此來看，本案被害人沒有經過人民檢察院提起公訴的階段，是合乎法律和司法解釋的規定的。

三、本案是否允許自訴人未經起訴直接與被告人和解？即本案能否「私了」

根據刑事訴訟法的一百七十二條和最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百九十七條的規定，人民法院對自訴案件，可以在查明事實、分清是非的基礎上進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本案中，被害人劉某既沒有經過人民檢察院提起公訴，也沒有向人民法院提起自訴，而是直接與被告人張某進行了和解。筆者認為，既然刑事訴訟法和司法解釋均規定，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴，那麼，根據常理，自訴人未經起訴而與被告人直接和解，省去了自訴的中間手續，節約了司法資源，在不違反法律的前提下，是應當被允許的。

四、張某告發後，本案如何處理

本案中，張某與劉某之間的和解，應該屬於無效行為。原因有兩個：一是雙方之間和解內容違法而自然無效；二是張某告發後，因和解內容違法、國家公訴權必然介入而無效。如前所述，對於「被害人有證據證明的輕微刑事案件」，雖然被害人和被告人之間可以自行和解，但這種和解不排除國家公訴權的行使。國家公訴權當然優於被害人的自訴權。國家公訴權的行使，將使當事人之間的和解行為歸於無效。本案中，如果和解行為出於自願並完全合法，那麼即便張某告發，國家公訴權雖然可以介入，但也不一定介入。

從張某所犯盜竊罪的情節看，其依法應被判三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。根據刑法第六十七條第一款的規定，對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，還可以免除處罰。本案中，張某告發構成自首無疑，犯罪也較輕，但考慮到告發的動機很難說是出於真誠悔罪，因此對其不至於免除處罰，至少應判處刑罰中最輕的刑罰，即單處罰金。根據最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第十三條的規定，對張某應在１０００元以上、盜竊數額的２倍即５０００元以下判處罰金。需要指出的是，盜竊摩托車的價值２５００元，是必須返還被害人張某的。對張某來講，其除了返還張某２５００元以外，還至少應該在１０００元以上５０００元以下判處罰金。同時，如果被判處了罰金刑，對張某意味著有了前科，在以後因為其他行為被追究刑事責任時就成為酌定從重處罰的情節。這樣來看，告發後被追究刑事責任的結果，顯然比與劉某自行和解時的結果，對張某更加不利。

對劉某來說，與張某自行和解的結果，除了得到被盜摩托車價款２５００元以外，又得到了２５００元的好處。那麼，如何看待劉某行為的性質？對劉某又該如何處理呢？筆者認為，劉某通過向公安機關告發相要挾的手段，從張某處得到額外的２５００元好處，顯然具有敲詐勒索的性質。但是，該２５００元好處，並非完全屬於違法所得。其中至少有兩種例外，一是劉某因為摩托車被盜而實際遭受的損失，如租用、乘坐交通工具的損失等，二是必要的懲罰性賠償。自訴案件很類似於民事案件，而民事案件中確實存在懲罰性賠償規定，如一定比例的違約金，售假時雙倍賠償等。刑事犯罪的性質比民事違約更加嚴重，危害也更大，為什麼不能有懲罰性賠償呢？這樣，２５００元好處中，扣除兩種例外，屬於違法所得的部分已所剩無幾。因此，雖然劉某行為性質屬於敲詐勒索，但數額不大，很難說達到了最高人民法院《關於敲詐勒索罪數額認定標準問題的規定》規定追究刑事責任所需要的１０００元至３０００元的起點數額標準。根據刑法第十三條的規定，劉某的行為屬於情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪。當然，如果需要，可以對劉某予以行政處罰。

編後：本次疑案討論今天結束了。出於對法律理解的角度不同，讀者、專家的意見不盡同一，甚至專家的意見也相左，因此試圖對本案作出最後的結論是很困難的。表面看來結果並不圓滿，但大家對本案表現出來的熱情和智慧，已使編者備感欣慰。

【】盜竊機動車號牌讓車主贖回行為的定性

作者：王 磊  發布時間：2008-07-30 08:44:56

案情

2007年11月至2008年1月間，陳某夥同黃某等人（另案處理）先後7次來到上海市崇明縣、浦東新區、閔行區等地，竊得各類型號車牌照12幅，並將寫有聯繫電話的紙條貼在車的擋風玻璃上，以便車主與其聯繫贖回車牌，共敲詐得款2400元。

分歧

第一種意見認為，汽車牌照是國家交通管理部門依法頒發，主要用於證明該車輛的權屬及身份，屬國有機關證件的範疇，陳某明知而故意多次盜竊，構成盜竊國家機關證件罪。第二種意見認為，本案應定為敲詐勒索罪。

評析

筆者同意第二種意見，理由如下：

一、盜竊機動車號牌的行為不能構成盜竊國家機關證件罪。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局關於依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》（以下簡稱《規定》）第七條規定：「偽造、變造、買賣機動車牌證及機動車入戶、過戶、驗證的有關證明文件的，依照刑法第二百八十條第一款規定處罰。」由此可以看出，機動車號牌只有存在偽造、變造或者買賣的情形下，才能等同於國家機關證件來對待，而對於盜竊機動車牌證的，法律並沒有明文規定為犯罪行為。本案中，將陳某的行為定為盜竊國家機關證件罪，實際上是比照《規定》而進行的一種類推解釋，這無疑是不符合罪刑法定原則的。

　二、機動車號牌屬於一種標誌。刑法第二百八十條第一款規定：「偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。」而本案的關鍵就在於，機動車號牌是否屬於國家機關證件。筆者認為，機動車號牌並不屬於國家機關證件，而只是一種標誌，其作用是表明一種事物的特徵，證明機動車的權屬，也是機動車取得合法行駛權的必備條件，沒有號牌或者號牌不符合規定的車輛是不允許在道路上行駛的。而證件則是一種用來證明身份的文件，如工作證、代表證等。從刑法某些條文的規定也可以推斷出機動車號牌的性質，如刑法第三百七十五條第二款所規定的非法生產、買賣軍用標誌罪，該罪是指非法生產、買賣武裝部隊制式服裝、車輛號牌等專用標誌，情節嚴重的行為。法律將武裝部隊的車輛號牌列為專用標誌的一種，而不是證件。既然武裝部隊的機動車號牌都是一種標誌，那麼普通居民的機動車的號牌也就更沒有理由成為國家機關證件。此外，如果機動車號牌本身是國家機關證件的話，那就無需再以司法解釋的形式專門規定，而直接按照刑法第二百八十條第一款的規定處理就可以了，那麼《規定》中的第七條就是多餘的了。正是因為機動車牌證不屬於國家機關證件，而偽造、變造、買賣機動車牌證的行為又具有較大的社會危害性，所以有關機關才對此作出了專門的解釋。

三、本案定為敲詐勒索罪更為合適。第一，本案中，被告人只有一個犯罪故意，其主觀目的是單一的，即以非法佔有財物為目的，而盜竊機動車號牌只是為達到其目的的手段。行為人之所以盜竊機動車號牌並不是為了取得機動車號牌本身，而是要通過此行為達到索要錢財的目的。第二，行為人對被害人採取了威脅或要挾的方法。威脅或要挾的方法，是指對財物的所有人、保管人給予精神上的強制，從而使其不敢反抗。在本案中，被告人盜取被害人的車牌後留下聯繫方式，利用了被害人怕麻煩或怕報復的心理，從而達到勒索財物的目的。第三，刑法第二百七十四條規定，犯敲詐勒索罪，數額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制。根據相關司法解釋的規定，敲詐勒索財物的數額以1000至3000元為較大的起點。被告人共敲詐財物2400元，完全符合刑法第二百七十四條「數額較大」的規定。被告人是出於一個犯罪故意，即以非法佔有為目的，通過以盜取機動車號牌的手段實施敲詐勒索行為，非法所得財物數額較大，因而構成敲詐勒索罪。

（作者單位：北京師範大學刑事法律科學研究院） 

吸毒致幻任意毀壞財物的定性

作者：孫戴泉  發布時間：2008-10-08 08:27:34

[案情]：2007年12月20日下午，項某在某「休閑中心」洗浴後吸食過量冰毒，精神極度亢奮，產生幻覺，隨手拎起該中心一個滅火器攔下一輛計程車乘坐。當車行至某捷運排檔門前時，項某發現一輛警車停放在路邊，即下車用滅火器對該警車狂砸。排檔門前有群眾對其指責，其又使用滅火器砸壞排檔櫥櫃玻璃及桌椅、碗勺等。經鑒定，被毀物品價值為2582元。經某市精神衛生司法鑒定所鑒定，項某作案時患精神活性物質所致精神障礙，但具有完全責任能力。

[分歧]：對項某的行為如何定性有三種意見：第一種意見認為項某的行為不應承擔刑事責任；第二種意見認為項某的行為構成故意毀壞財物罪；第三種意見認為項某的行為構成尋釁滋事罪。

[評析]：筆者同意第三種意見。項某的行為構成尋釁滋事罪。

 一、項某的行為應負刑事責任

 根據刑法相關規定，無刑事責任能力人分為以下四種：1.不滿14周歲的人；2.犯刑法規定的八種犯罪以外罪行的已滿14周歲不滿16周歲的人；3.不能辨認或者控制自己行為的精神病人；4.病理性醉酒的人。本案被告人項某顯然不屬於第1、2種情況，那麼是否屬於第3種和第4種情況呢？

刑法第十八條第一款規定：「精神病人在不能辨認或控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。」這裡所指的「經法定程序鑒定確認精神病人」必須具備兩個標準：一是醫學標準，又稱生物學標準，即確認該行為人在行為當時確實處於精神病狀態；二是法學標準，又稱心理學標準，即確認正是由於精神病，使行為人在行為當時處於完全不能辨認和控制自己行為的狀態。

 項某經鑒定具有完全責任能力，不屬精神病人，其僅僅是因為吸毒後藥性發作出現短暫精神障礙，這種情形與不能辨認和控制自己行為（簡稱失控）的精神病人有本質區別，與病理性醉酒意識出現重大障礙完全失控亦不同。其失控的原因應歸責於其先前的吸毒行為。這與酗酒醉酒（生理性醉酒）後的短暫神誌異常在本質上是相同的。

 由此可見，項某既不在不負刑事責任年齡之列，又不屬於精神病人，與病理性醉酒的情況也不相符，又無其他違法阻卻事由，故其符合刑事責任主體的條件。

 具有辨認、控制能力的行為人，故意或過失的使自己陷入喪失或者尚未完全喪失辨認、控制能力的狀態，而在該狀態下實施了符合犯罪構成的行為，刑法理論稱之為原因自由行為。對於原因自由行為，並不要求行為人實施危害時具有責任能力，只要是行為人故意或過失陷入限制責任能力、無責任能力或者無行為能力的狀態中，而實施刑法禁止的行為或引起法律所禁止的危害結果，並且對於危害結果的避免是具有期待可能性的，則可以構成犯罪，並追究行為人的完全刑事責任。據此，吸毒後產生的短暫神誌異常與生理醉酒無異，都是故意或過失地使自己陷入無責任能力或者限制責任能力，故吸毒後的人犯罪，也應當承擔刑事責任。原因自由行為根據行為人對自己陷入喪失或者尚未完全喪失辨認、控制能力的狀態的主觀罪過又可以分為兩種情形，即故意和過失。

結合本案，項某作為一個具有正常行為能力的人，對自己過量吸毒後會產生短暫神誌異常，而實施危害社會的行為是明知的，但其仍然主動過量吸毒讓自己陷入失控狀態而毀壞財物，可見這種危害結果的發生是其主觀放任吸毒的結果。應當認定其行為的主觀方面為故意而非過失，故其應承擔故意犯罪的刑事責任。

 二、項某的行為構成尋釁滋事罪

 尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪的界限，主要根據犯罪客體來區分。尋釁滋事罪的犯罪客體是複雜客體，既侵犯了公共秩序，同時也侵犯了公私財物所有權，但主要客體是公共秩序。從刑法分則對尋釁滋事罪的表述來看，立法也明確將破壞社會秩序作為該罪的構成要件。而故意毀壞財物罪的客體只能是公私財物所有權。

 然而，當行為人的行為主要表現為侵犯公私財物所有權時，又如何區分尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪呢？此時可以把犯罪對象是否特定作為判斷依據。當犯罪對象特定時，該行為侵犯的主要是公私財物所有權，其行為應構成故意毀壞財物罪；當犯罪對象不特定時，該行為侵犯的主要是公共秩序，其行為應構成尋釁滋事罪。因為犯罪對象不特定，就意味著不特定的財物處於不安全的狀態下，隨時有遭到侵犯的可能。與此同時，這種行為也會導致不特定人即不特定財物的所有人缺乏應有的安全感。因此，當犯罪對象不特定時，犯罪行為所侵犯的主要客體必然是公共秩序。這從刑法分則對兩罪罪狀的表述也可看出。立法在對兩罪的表述上，一個重要區別就是尋釁滋事罪中毀壞財物的行為必須是「任意」的。表明立法對兩罪在犯罪對象是否特定上的要求是不同的。另外，尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪在主觀方面雖均為故意，但故意的內容卻有所不同，前者毀壞財物是手段，後者卻是目的。

本案中，項某在過量吸毒導致陷入短暫神誌異常後，產生幻覺，精神極度亢奮，拿起滅火器攔截計程車到處尋找發泄對象，當發現警車停放於路邊後，即用滅火器對該車狂砸一氣，後又砸壞排檔櫥櫃玻璃及桌椅等財物，導致當時在大排檔就餐的很多顧客非常恐慌、害怕。可見，項某選擇的犯罪對象並不特定，毀壞財物並不是其追求的最終目的，而是其尋求刺激的一種手段。項某的行為所侵犯的客體既有公私財物所有權，更主要的還是社會公共秩序，故其行為更符合尋釁滋事罪的構成要件，應以尋釁滋事罪追究其刑事責任。

    （作者單位：江蘇省如皋市人民法院）

警察受唆使夥同他人設套並索要錢財構成何罪 

馬爽 朱超然 

來源：《檢察日報》2009-2-11實務版

 案情:2008年1月，袁某向派出所警察郭某提議稱:自己認識賣淫女鄭某，如趁鄭賣淫時將其抓獲，鄭或其家屬知道自己認識派出所警察，很可能找自己幫忙託人講情，到時可趁機向其索要錢財。郭某表示同意並邀同事靳某參與。1月19日晚，郭某與其朋友陳某找來曹某扮嫖客。曹某與賣淫女鄭某取得聯繫，實施嫖娼行為並付嫖資後向陳某發出信號，靳某和陳某到達嫖娼現場，以涉嫌賣淫嫖娼為由將鄭某、曹某二人帶往警務站。鄭某果真委託李某找袁某幫忙。袁某稱與派出所警察聯繫過，需要花2萬元錢才能放人。李某付錢後，袁某通知郭某放人。隨後，郭某、袁某、靳某、陳某瓜分了這筆錢。 

分歧意見: 

第—種意見認為:犯罪嫌疑人的行為構成敲詐勒索罪。 

其理由是，郭某與袁某主觀上具有利用鄭某或其親友對鄭某可能被行政處罰的恐懼心理，而向鄭某索要錢財的故意。客觀方面，李某為使鄭某免受處罰，付給袁某2萬元現金。因此，郭某等4人的行為符合敲詐勒索罪的構成要件，系共同犯罪。 

第二種意見認為:犯罪嫌疑人的行為構成詐騙罪。 

其理由是，本案中，犯罪嫌疑人的欺騙行為貫穿始終:曹某隱瞞嫖娼的真實目的，靳某隱瞞抓獲鄭某真實意圖，袁某隱瞞找人講情的真實目的，鄭某由於受矇騙而向曹某賣淫，李某聽信袁某的謊言陷人錯誤認識而自願將現金2萬元交給袁某。因此，犯罪嫌疑人的行為符合詐騙罪的構成要件，系共同犯罪，應以詐騙罪定罪。 

第三種意見認為:犯罪嫌疑人的行為構成受賄罪，而且系索賄行為。 

理由是，本案中郭某、靳某作為派出所警察，系國家工作人員，具有抓獲並處理賣淫嫖娼的職責，但他們利用職務之便收受賣淫女鄭某及其親友的錢財。袁某、陳某雖不具有國家工作人員身份，但他們為收受賄賂起了配合、輔助作用。這一過程是權錢交易的過程，侵犯了公務人員廉政制度。因此他們的行為均構成受賄罪，系共同犯罪。 

評析:筆者同意第—種意見。 

首先，犯罪嫌疑人的行為不構成受賄罪。敲詐勒索罪與受賄罪的主要區別在於犯罪方法不同，前者是以威脅或要挾的方法，使被害人產生恐懼心理而被迫交出財物或提供財產性利益;而後者是利用職務上的便利非法索取財物或非法收受財物為他人謀取利益。本案中，袁某是整起案件的主犯，根據「主犯決定說」的觀點，應以袁某行為為中心定罪。事實上，郭某、靳某的職務只不過是袁某利用的工具。四人事後所收款項主要因被害人受恐嚇而交付。 

 其次，犯罪嫌疑的行為不構成詐騙罪。詐騙罪與敲詐勒索罪雖然都是利用被害人的瑕疵意思而取得財物，但被害人產生瑕疵意思的原因不同，前者是因為受騙，後者是由於受脅迫。敲詐勒索的被害人之所以交出財物是由於恐懼，而詐騙罪的被害人之所以交出財物是因為對行為人的信任。因此區別兩罪的關鍵不是在於看有沒有欺騙行為，而是看行為人取得財物是以詐騙手段，還是以威嚇手段。本案的犯罪嫌疑人郭某、靳某設局使被害人鄭某實施了嫖娼行為，而利用被害人怕被治安處罰的恐懼心理而實施了勒索財物的行為。因此不應認定為詐騙罪。 

最後，綜合全案來看，鄭某與李某之所以交出現金2萬元，既有因為受欺騙的原因，也有恐懼心理，還有行賄目的，因此在客觀表現呈現多元化的情形下，定性不能只看其客觀方面，還要看嫌疑人的主觀心理狀態。從郭某等人的預謀可見，利用被害人的恐懼心理非法佔有其財物的目的自始具有，因此該案不能認定構成為受賄罪。從主客觀統一角度看，本案應認定為敲詐勒索罪。 

                        (作者單位:北京市石景山區人民檢察院、中國人民大學)

先搶後綁行為應從一重罪處罰

——與《先搶後綁的行為應數罪併罰》作者商榷

作者：◇徐松青 袁 婷 張 華  發布時間：2009-01-07 07:17:36

《人民法院報》2008年6月4日第6版刊登了中國人民大學田坤的《先搶後綁的行為應數罪併罰》一文（以下簡稱田文）。案情如下：「王某、劉某共謀搶劫非法營運司機的錢財。2006年12月4日，王某、劉某以租車為名，將許某駕駛的奧拓車攔下，王某將許某推向後排，劉某持刀威逼，劫得價值9000餘元的車輛及現金、手機等。當晚，兩人將許某綁架並關押，贓車被變賣。次日，由劉某看管許某，王某聯繫許某的家人索要贖金。其間，王某、劉某對許某多次姦淫、猥褻，並致其輕傷。同月9日，許某獲救。」田文認為，該案搶劫和綁架是獨立的行為，兩者侵犯的法益不同，不能成立吸收犯，應數罪併罰。筆者認為該觀點值得商榷，該案搶劫和綁架行為應當從一重罪處罰。理由如下：

 首先，被害法意的趨同,並不要求完全一致,仍可存在吸收關係。按照吸收犯的刑法理論，當前行為是後行為發展的必要前提，後行為是前行為發展的必然結果時，如果又同時具備兩個行為侵犯的客體一致、對象一致的條件，此時重行為應當吸收輕行為。該案中，行為人先搶劫，在搶劫暴力延續的條件下，利用暴力形成的脅迫將許某綁架，符合吸收犯理論的首要條件。在吸收犯理論中，侵犯的法益一致性並非嚴格意義上的一致，只要法益趨同即可。搶劫罪和綁架罪在不同程度上都侵犯了公民人身權利和財產權利，侵犯的客體有趨同性。該案中的搶劫行為和綁架行為雖然一前一後，但兩者均在同一暴力的延續下實施，而且均指向同一被害人。故該案中相對較輕的搶劫罪可被相對較重的綁架罪吸收，僅成立綁架一罪。

其次，本案的「先搶後綁」和解釋中的「先綁後搶」沒有太大區別，但兩者均不是想像競合犯（一故意一行為的兩方面），因為該案是兩故意兩行為。最高人民法院2001年11月8日《關於在綁架過程中以暴力脅迫等手段當場劫取被害人的行為如何適用法律的答覆》（以下簡稱「答覆」）規定：「行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物，構成犯罪的，擇一重罪處罰。」田文認為該批複是運用了想像競合犯的原理，且是僅對「先綁後搶」行為作出的答覆，對該案不能適用。但筆者認為：第一，從「答覆」的背景看，因其是對「先綁後搶」問題的解答，故而只針對此問題進行批複，而未涉及「先搶後綁」問題，但並不能由此而簡單地理解「答覆」，而可從問題本質出發，全面理解和適用。第二，此批複雖是針對綁架過程中劫取他人財物問題，但對「綁架過程中」的理解應可延伸至綁架行為的暴力脅迫產生之時。雖然該案中行為人先實施搶劫行為後實施綁架行為，但是從行為人實施暴力行為時起，被害人就一直處於行為人的暴力脅迫之下。故應運用吸收犯的原理，適用該批複認定為綁架過程中的劫財。第三，無論是「答覆」中的「先綁後搶」抑或是該案中的「先搶後綁」，都是兩個具有不同故意的獨立行為，二者本質是一樣的，只不過行為先後時間順序不同而已，最終的法律評價應當一致。

再次，綁架古已有之，從法的淵源分析，可發掘本源。從刑法淵源看，1935年國民黨政府頒布的《中華民國刑法》中就有「犯強盜罪、海盜罪、且擄人勒贖情節至為重大者，應處極刑。」新中國成立後的1979年刑法並無綁架罪名的規定。當時的司法實踐中，「對於以綁架人質的手段進行勒索財物的案件，一般是按搶劫罪或敲詐勒索罪處罰的」。後1991年9月4日全國人大常委會《關於嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下簡稱「九·四決定」）第二條第三款規定了綁架勒索罪。這從側面表明綁架罪和搶劫罪在犯罪客體及犯罪手段上具有相似性。先前的判例亦可為現今司法實務提供一定的參酌價值。

最後，被害人同一，恰恰說明在實際量刑時，從一重罪、合併處理並不影響罪責刑的協調。若按田文觀點兩罪並罰，則對暴力行為會產生重複評價之嫌。從量刑角度看，該案實質在於如何綜合評價犯罪過程中既有搶劫又有綁架的犯罪行為。司法解釋已對綁架兼有搶劫的行為明確認定從一重罪處罰。在這一前提下，若對搶劫兼有綁架的行為兩罪並罰，則在類似案件認定上將會導致明顯失衡，也迥然違背罪刑責相適應的刑法原則。「對密切聯繫、同時發生的數行為以一罪論處能夠做到罪刑均衡時，應以一罪處理具有合理性」。因此，應當採用體系性的觀點看待司法解釋，而不能機械地加以適用。另一方面，若按搶劫、綁架兩罪並罰的觀點，對暴力行為會產生重複評價之嫌。而且在此基礎上區分量刑，搶劫、綁架中的暴力也難以準確評價。在這兩種行為中，暴力行為貫穿始終，難以肢解。對該案中的搶劫行為而言，只能判三至十年，而對綁架行為可判十年以上，完全可以由重行為吸收輕行為。加之，兩個犯罪行為均指向同一被害人，從一重罪處罰，可使罪責刑達到協調和平衡。

（作者單位：上海市第二中級人民法院  上海市虹口區人民法院）

盜竊、詐騙、搶奪後以自殺相威脅而抗拒抓捕的定性

作者：王強軍  發布時間：2009-02-11 08:09:33

我國刑法第二百六十九條規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」該條規定在理論上被稱之為轉化型搶劫罪。儘管刑法學界對轉化型搶劫的研究已相當全面，但對以下三種情形能不能轉化為搶劫罪，依然產生了不小的爭論。

情形一：一女子在超市行竊敗露後，面對保安的詢問，拿起一個熱水瓶膽，高喊道：「你不要過來啊，過來我就砸破瓶膽自殺。」

情形二：甲入室盜竊，被主人李某發現並追趕，甲進入李某廚房，拿出菜刀護在自己胸前，對李某說：「你千萬別過來，我膽子很小。」然後，翻窗逃跑。

情形三：丙騙取他人財物後，剛準備離開現場，騙局就被識破。被害人追趕丙。走投無路的丙從身上摸出短刀，扎在自己手臂上，並對被害人說：「你們再追，我就死在你們面前。」被害人見丙鮮血直流，一下愣住了。丙迅速逃離現場。

對這種在盜竊、詐騙、搶奪之後，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場「以對自己使用暴力相威脅的」，筆者認為該行為不能轉化為搶劫罪，原因主要有以下兩點：

第一，行為人的行為不具備搶劫罪的「復行為」

某種程度上說，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪都屬於是「非暴力犯罪」、「單一行為犯罪」；搶劫罪屬於「暴力犯罪」、「復行為犯罪」。之所以對搶劫罪有如此的認定，緣於搶劫罪不僅要求行為人對受害人、財產所有人或財產管理人實施暴力、脅迫或者其他方法等暴力行為，而且要求當場實施了劫取財物的行為。而盜竊、詐騙、搶奪只是實施了單一的取財行為，即便是在搶奪罪中，行為人可能會使用一定強度的暴力，但刑法學界公認，搶奪罪中的暴力只對「物」而不對「人」。

而行為人在實施了盜竊、詐騙、搶奪罪這些單一「取財行為」後，如果為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，對受害人、財產所有人或者財產管理人等又實施了暴力或以暴力相威脅的「暴力行為」，這樣行為人的行為就完全符合了搶劫罪的「暴力犯罪」、「復行為犯罪」的性質，將其轉化為搶劫罪無可非議。而在盜竊、詐騙、搶奪之後，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場「以對自己實施暴力相威脅」的情形中，行為人對自己的暴力或者以暴力相威脅，在本質上來說，和搶劫罪中的對受害人、財產所有人或者財產管理人等實施的暴力、脅迫或其他方法的「暴力行為」要件完全不同，行為人的行為不具備搶劫罪的「暴力犯罪」、「復行為犯罪」的性質，故此，不能將這種情形轉化為搶劫罪。

第二，缺少轉化型搶劫罪的限定條件

根據刑法第二百六十九條規定，轉化型搶劫罪應當同時符合以下五方面的條件：1.前提條件——犯盜竊、詐騙、搶奪罪；2.目的條件——為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證；3.行為條件——使用暴力或者以暴力相威脅；4.限定條件——暴力或者脅迫的對象是盜竊、詐騙、搶奪罪的受害人、受害人的親人、路人、警察或者追逐抓捕的群眾等；5.時間條件——當場。缺少任一條件，上述盜竊、詐騙、搶奪犯罪都將不能轉化為搶劫罪。

　筆者認為，在盜竊、詐騙、搶奪之後，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場「以對自己實施暴力相威脅」的情形中，儘管形式上看已經符合了前提條件、目的條件、行為條件和時間條件，但唯獨缺少了限定條件，即暴力或者脅迫的對象應當是除行為人（犯罪人）之外的人。因為搶劫罪的本質就是行為人通過對受害人、財產所有人或者財產管理人實施暴力、威脅或其他方法，使他們處於一種不敢反抗、不能反抗或者不知反抗的狀態，從而在此狀態下劫取財物。之所以將「行為人（犯罪人）」排除出刑法第二百六十九條中的「暴力或者以暴力相威脅」的對象範圍，原因就在於，行為人「以對自己實施暴力相威脅」並不必然導致受害人、財產所有人或者財產管理人等出現不敢反抗、不能反抗、不知反抗的狀態，上述受害人等依然具有繼續實施追逐抓捕或追回贓物的行為的可能性和現實性。只是受害人等出於人類最基本的憐憫情感而絕大多數情況下不會「宜將剩勇追窮寇」。從而讓行為人實現了「窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證」的主觀目的。故此，行為人自身不能成為轉化型搶劫罪中暴力或者以暴力相威脅的對象。自然，在盜竊、詐騙、搶奪之後，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場「以對自己實施暴力相威脅」，因為缺少轉化型搶劫罪所必須的限定條件，故不能轉化為搶劫罪。

  　　(作者單位：北京師範大學刑事法律科學研究院)

遙控磅秤獲利構成詐騙罪 

                          張建兵

   來源：《檢察日報》2009年4月19日觀點版

 案情：朱某從事廢舊鋼材收購業務，為獲取非法利益，他夥同徐某等人預謀採用在地磅秤上安裝控制器遙控減少稱重的方法非法獲取利益。2007年8月的一天，朱某來到江蘇省南通市金潤鋼管製造有限公司，達成收購廢舊鋼材的業務，當夜，由徐某偷偷潛入該公司，在地磅秤上安裝了遙控信號接收器。2007年8月至9月間，朱某夥同徐某等人先後四次至該公司收購廢鋼管頭，在收購過程中通過遙控器控制地磅稱重數據，使地磅秤顯示儀錶顯示值減少，以非法佔有該公司廢鋼材，共計非法佔有該公司廢鋼材15.50噸，合計價值人民幣4.03萬元。同年10月30日，朱某等人再次作案時，案發被抓獲。 

 分歧意見：本案就朱某等人的行為涉嫌盜竊罪還是詐騙罪有不同意見。第一種意見認為，朱某等人的行為涉嫌盜竊罪。因為朱某夥同他人利用偷裝在電子磅秤上的遙控裝置，使電子磅秤發生計量錯誤，欲在不為財物保管者———司秤員知曉的情況下，從該廠多拉走15.50噸廢鋼，是以科技手段秘密竊取他人財物，其行為構成盜竊罪。 

 第二種意見認為，朱某等人的行為涉嫌詐騙罪。本案的犯罪對象是廢鋼材，儘管被告人朱某等人的行為在地磅上安裝遙控器、用遙控器控制稱重是秘密進行的，但該行為並未產生犯罪對象佔有關係的改變，其目的是為了實施欺詐。其後也正是通過遙控磅秤控制地磅稱重數據，使被害人對一車廢鋼材的重量產生錯誤認識，並基於該錯誤認識而交付財物，犯罪嫌疑人非法佔有財物最終是通過詐騙的手段而非秘密竊取的手段，因此，其行為符合詐騙罪的構成要件，構成詐騙罪。 

 評析：筆者同意第二種意見。詐騙罪和盜竊罪同屬侵犯財產的犯罪。取得財產的犯罪可分為:違反被害人意志取得財產的犯罪與基於被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪。盜竊罪屬於前者;詐騙罪屬於後者。詐騙罪與盜竊罪的關鍵區別在於:受騙人是否基於認識錯誤處分財產。處分行為的有無，劃定了詐騙犯罪與盜竊犯罪的界限。在行為人的欺騙之下，財物所有者、保管者基於有瑕疵的意思表示，自己處分財物，將財物「自願」交給不法行為人的，屬於詐騙。如果是行為人在財物所有者、保管者根本不知情的情況下，違背財物所有者、保管者的意願，秘密將財物從財物所有者、保管者的控制下轉移到自己控制下，則是盜竊。盜竊和詐騙手段中均具有財物所有者、保管者不知情的特徵，但兩者的含義不相同。盜竊的不知情，是指對竊取行為沒有察覺，盜竊是一種單方行為。詐騙的不知情是指財物所有者、保管者因被欺騙而對行為性質不知情，詐騙是一種雙方行為，依賴於財物所有者、保管者受騙而處分財物。 

 本案中，朱某等人雖然以秘密的方式進入廢舊鋼材的出售公司，並在該公司的電子地磅秤上安裝遙控信號接受器，但這一行為並不是犯罪行為的著手實施階段，犯罪嫌疑人也不能通過安裝遙控接受裝置的行為本身獲取非法利益。因此，犯罪嫌疑人的這一行為只能認為是為實施犯罪所進行的犯罪預備。本案中，既有秘密竊取的成分，又有欺騙的成分。朱某等人事先在地磅上秘密安裝遙控信號接受器，正是為了使地磅的顯示按其意願得到改變，而與此相對應的，就是為了使出售廢舊鋼材的公司操作人員在受騙的前提下，誤認為過磅所得的讀數就是真實的結算數據。在此情況下，被告人的行為所表現出的僅為「騙」而非「竊」。本案是犯罪分子用秘密的手段在磅秤上動了手腳，被害人基於錯誤的認識交付了財物，犯罪分子竊取財物的手段是欺騙，應當是詐騙罪。(作者單位：江蘇省通州市人民檢察院)

欺騙房產局獲取借用房產證如何定性 

--關鍵是釐清數個犯罪行為之間的法律關係 

郭月芳 

來源：《檢察日報》2009年4月26日觀點版

案情：趙某借用繆某名下的一處房產向銀行抵押貸款，還清後預謀將繆某房產佔為己有。遂用繆某的房產證、土地證、身份證及偽造的繆某簽署的《授權委託書》、南京市公證處的《公證書》、《南京市房地產買賣契約》、《南京市房屋權屬登記申請書》等，將房產(價值人民幣37.2萬元)過戶至自己名下。後趙某以該處房產向銀行抵押貸款25萬元，向楊某抵押借款12萬元，因借款到期未還，楊某將該處房產的銀行貸款還請後，持合法手續將該處房產轉賣給他人。 

 分歧意見:對趙某行為的評價存在多種爭議，主要有以下幾種觀點:第一種意見認為，構成貸款詐騙罪。本案中，趙某通過偽造的授權委託書、公證書及虛假的房屋買賣合同等文書，將被害人的房屋過戶至自己名下，然後向銀行隱瞞自己非法佔有房產的事實，使銀行誤認為趙某系該房產的所有權人，對其支付了貸款，因此趙某的最終目的不是非法佔有涉案房屋，而是要獲得銀行貸款，故構成貸款詐騙罪。第二種意見認為，構成侵占罪。本案趙某在犯意產生之前，就以合法手段獲取了繆某的房產證、土地證、身份證等資料，基於這些資料將房屋非法佔為己有，符合侵占罪「合法持有變非法所有」的本質特徵。第三種意見認為，構成盜竊罪。本案中，被害人的房屋在其不知情的情況下被轉賣給他人，趙某取得房屋採取的是秘密手段，符合盜竊罪的本質特徵，故構成盜竊罪。第四種意見認為，構成詐騙罪。趙某以非法佔有為目的，採取了虛構事實的方法，通過欺騙房產局的工作人員，從而使其錯誤地處分了被害人的房產，故構成詐騙罪。 

 評析:筆者同意第四種觀點，趙某的行為應構成詐騙罪。理由如下: 

 首先，侵占罪不能反映趙某的本質犯罪行為。誠然，本案中趙某事先以合法的手段獲得了繆某的房產證、土地證，但這並不能說明繆某就是委託其代為保管該處房產，更不能代表趙某已經佔有了該處房產，其擅自出賣該處房產的行為只是「拒不退還」的體現。保管義務必須基於法律規定或合同約定，本案中繆某出於幫助趙某抵押貸款，而將房產證、土地證借給趙某，雙方並沒有約定由趙某對繆某的房產進行管理，顯然從法律規定上來看趙某也沒有保管該房產的義務，因此趙某對該處房產並沒有合法佔有。另外，假設趙某隻是佔有房產證、土地證，拒不退還，並不能導致繆某失去對該處房產的控制，其可以通過掛失等救濟手段重新獲得房產資料，保證其權證的完整。為此，真正使繆某遭受損失的是趙某的弄虛作假行為，趙某利用偽造的授權委託書、公證書和房屋買賣合同，虛構了房屋買賣事實，騙過了房產局工作人員，從而獲得了該處房產的所有權。 

 其次，本案不構成盜竊罪，而屬於特殊的詐騙行為。傳統的詐騙行為中，被害人和受騙人具有同一性，但是司法實踐中，也存在著被害人和受騙人不是同一人的現象，這種情況在刑法理論上稱之為「三角詐騙」。雖然刑法沒有明文規定三角詐騙，但不能據此簡單歸之為「法無明文規定不為罪」，而將「三角詐騙」列在詐騙罪的範疇之外。在刑法理論界，對「三角詐騙」屬於詐騙罪已經形成共識。區分三角詐騙和盜竊罪的關鍵在於看受騙的第三人是否對損失的財產具有處分許可權或地位。本案中，房產局工作人員根據法律規定對趙某持有的手續進行審查，然後將房屋過戶至趙某名下，在這過程中房產局工作人員代表著國家機關行使公權力，具有處分房產的許可權，因此趙某構成詐騙罪，而不是盜竊罪。 

  最後，趙某不構成貸款詐騙罪。分析本案案情，趙某以非法佔有為目的，利用房產過戶管理制度上存在的漏洞，持偽造的授權委託書、公證書及房屋買賣合同欺騙房產局工作人員，使工作人員陷入錯誤認識，以為趙某擁有合法手續，從而依據相關法律規定將繆某的房產過戶至趙某名下。而按照法律規定，房屋所有權的確定以房地產管理部門辦理的房產登記為準，所以房屋登記過戶行為的完成，從法律上也就承認了繆某的房產已經轉變成趙某的，也正是其虛構事實的行為促成了犯罪的完成，構成詐騙罪。趙某的先前詐騙行為侵犯了繆某的房產所有權，而其後，趙某將其非法佔有的房產用做抵押貸款的行為，筆者認為是一種對贓物的後續處置行為，因其抵押貸款行為的非法性直接源於先前詐騙行為的非法性，屬於先前詐騙行為的延伸，和先前的詐騙行為構成刑法上的吸收關係。故應該以趙某非法佔有繆某房產的罪質行為定罪，其後續行為不再進行刑法上的二次評價。 

                                   (作者單位:南京市秦淮區人民檢察院)

威脅網管竊取網民財物如何定性 

--關鍵是界定搶劫罪暴力施加對象範圍 

謝玉方  

 來源：《檢察日報》2009年4月1日觀點版

 案情:2008年5月27日凌晨，在重慶市大渡口區一網吧內，犯罪嫌疑人邵某、王某等5人趁上網男子楊某睡覺之機，由邵某等四人望風和作掩護實施盜竊，在王某將楊某的褲袋用刀片劃開時，被一網管發現並上前制止，邵某隨之毆打網管，伍某持刀對網管進行威脅。網管見對方人多又被對方持刀威脅就不敢再制止，王某當著網管的面將楊某的直板手機盜走並變賣。 

 分歧意見:第一種意見認為，本案5名嫌疑人趁被害人睡覺之機竊取手機，構成盜竊罪。另—種意見認為，本案5名嫌疑人涉嫌搶劫罪，但對於是構成直接搶劫罪還是轉化型搶劫罪存在分歧。 

評析:筆者認為，本案構成直接的搶劫罪。本案定性的關鍵是界定搶劫罪暴力施加對象的範圍。 

 首先，本案中5名嫌疑人的行為不是盜竊行為，即使金額達到盜竊罪的標準，也不符合盜竊罪構成要件。盜竊罪侵犯的客體是公私財物的所有權，是在沒有人阻礙其秘密竊取財物的情況下，「和平」取得財物的行為。而在本案中，5名嫌疑人為了非法取得財物，不惜使用暴力侵犯他人的人身權的方式。嫌疑人使用暴力的目的是為了排除阻礙，取得財物;而取得財物是在使用暴力排除阻礙的情況下得以實現的，所以，使用暴力和取得財物在本案中是同一個行為的兩個方面，犯罪行為所侵犯的客體除公私財物所有權外還有公民人身權，構成搶劫罪。 

 其次，本案中5名嫌疑人的行為也不是轉化型搶劫。乍一看來，本案中由於伍某持刀對網管進行威脅，符合「使用兇器或以兇器相威脅」的條件，應能構成轉化型搶劫。但是，轉化型搶劫要求使用暴力或以暴力相威脅的目的是「窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證」，而本案中5名嫌疑人使用暴力的目的顯然並非如此，而是直接為了取得財物。因此，5名嫌疑人的行為也不是轉化型搶劫。 

  最後，5名嫌疑人的行為應是直接的搶劫行為。學界有觀點認為，搶劫罪中暴力所施加的對象只能是財物的所有者、保管者或持有者。只有當行為人當著財物所有者、保管者或持有者的面，對其在場近親屬或其他利害關係人進行暴力打擊，迫使前者交出財物時，暴力所施加的對象才能包括財物所有者、保管者或持有者的近親屬或利害關係人。因為，行為人對這些人實施暴力的目的是迫使財物控制者就範，對財物持有者起著脅迫作用，也就是說，雖然此時暴力的施加對象是持有者的近親屬或利害關係人，但暴力脅迫的對象仍然包括財物持有者。而本案作為被脅迫對象的網管與被害人沒有利害關係，因而不構成直接搶劫行為。筆者認為，這種看法將搶劫罪中暴力施加對象的範圍理解得過於狹窄，不利於正確理解搶劫罪的犯罪構成，也不利於在司法實踐中準確適用法律懲治搶劫這種嚴重危及公民人身安全的犯罪。從罪責刑相統—的刑法原則角度，搶劫罪中暴力施加對象的範圍，既包括公私財物的持有人、佔有人，也包括「妨礙劫取財物」的管理人。當然，搶劫罪暴力施加對象中，對於「妨礙劫取財物的管理人」的範圍，也要正確理解，不是所有妨礙劫取財物的人，都能構成妨礙劫取財物的「管理人」(否則構成轉化型搶劫罪)，「管理人」是指主觀上對財物有照顧和管理的意圖和義務。 

  結合本案，5名嫌疑人的行為是直接的搶劫行為，該共同犯罪中使用暴力和取得財物是一體的，是一個行為的兩個方面，同時侵犯了他人的人身權和公私財物所有權。網管為維護顧客的利益，有主觀上維護顧客財產的意圖，客觀上對顧客的財物有管理的義務，能夠構成「妨礙劫取財物的管理人」。因此，本案中5名犯罪嫌疑人為非法獲取楊某的手機，對妨礙其取得財物的管理人網管使用暴力並持刀威脅，符合搶劫罪的犯罪構成，應當認定為搶劫罪。(作者單位:重慶市大渡口區人民檢察院)

謊稱購煙以假換真應構成盜竊罪

作者：李 紅  發布時間：《人民法院報》2009-02-18 08:04:27

案情：2007年10月21日，張進、顧校攜帶假冒的黃南京牌香煙，在江蘇省淮安市某小區個體小超市，向老闆稱要買黃南京煙一條，老闆將香煙遞給張進，顧校又稱還要蘇煙，張進乘老闆轉身拿蘇煙時，將老闆的黃南京煙放入自己的包中，並將事先備好的假黃南京煙拿出放在櫃檯上。隨後，張進、顧校與老闆砍價，並以價格太高為由不買離去。同年10月至12月間，張進、顧校用上述方法作案13起，共「調包」所得香煙價值3200元。

分歧

對本案的定性，有兩種不同意見。

第一種意見認為，本案構成詐騙罪。理由是二被告人以非法佔有為目的，採取以假換真的欺騙手段，騙取他人財物，且財物是被害人主動交與被告人，故構成詐騙罪。

第二種意見認為，本案應定盜竊罪。

評析

筆者同意第二種意見，被告人應構成盜竊罪。具體理由如下：

被害人將煙交給被告人，僅是將香煙供被告人查看與選擇以便其決定是否購買，並非將香煙無償給予被告人的處分行為，在此階段，無論是在手中查看，還是放在櫃檯上查看，香煙均還在被害人的控制與管理之下，並未發生佔有的轉移。被告人乘被害人轉身之機以假換真的「調包」，對被告人而言，是秘密竊取並不是被害人「自願」將財物給被告人佔有。

 被告人聲稱買煙，以及以假換真，從性質上看，可以當作是虛構事實隱瞞真相，但這種虛假欺騙手段，並不是要產生讓被害人信以為真並直接交出財物的錯誤認識，而是用來迷惑、干擾被害人的注意力，並讓被害人主動配合將財物竊取，這種弄虛作假的欺騙已經完全不是詐騙意義上的騙了。

 從欺騙與佔有財物的時間關係上來看，詐騙行為是先實施欺騙行為，而後基於欺騙騙得財物，即先欺騙後佔有。而本案中，謊稱買煙的欺騙行為並沒有導致被害人將煙給予被告人，只是使財物與被告人的距離變近了，方便行竊，因此，最初的欺騙未產生佔有財物的效果。隨後被告人實施了乘人不備的秘密、以假換真的行為，即對被害人而言，該行為表象是被告人先佔有真香煙，拿出假香煙欺騙被害人。所以從時間關係上看，是被告人先佔有了財物，然後再欺騙被害人，讓被害人信以為真，以為香煙還在，沒有丟失，被告人可以安全離開。所以本案的欺騙與佔有關係在時間順序上也不符合詐騙行為的構成。

 綜上所述，本案的欺騙只是方便了被告人盜竊行為的實施和盜竊後的安全撤離現場，並沒有產生讓被害人信以為真的「自願」交出財物的處分行為，被害人的財物受損，完全是被告人的秘密竊取行為所致，故本案應該構成盜竊罪。

  　　                                 （作者單位：江蘇省泗洪縣人民法院）

以虛假身份應聘司機開走單位汽車如何定性 

許少宇 

 來源：《檢察日報》2009年10月14日實務版

案情:2008年8月，王某以虛假的身份證、駕駛證到某服裝公司應聘駕駛員，應聘後上班第一天，王某接受公司指派，駕駛公司的小轎車送公司辦事員外出，即藉機將該車開走，佔為己有。其後，王某採取同樣手段又非法佔有了三家公司的三部小轎車。經查，非法所得小轎車價值10萬餘元至20萬餘元不等。 

分歧意見:對王某的行為如何定性存在三種意見。 

 第一種意見認為，該案構成詐騙罪。因為王某主觀上有騙取被害單位小轎車的犯罪故意，客觀上使用虛假身份證和駕駛證去被害單位應聘，騙取被害單位的信任，使被害單位陷入錯誤認識，而自願將車輛交由其駕駛、保管，由此得以非法佔有他人財物。 

 第二種意見認為，該案構成職務侵占罪。因為王某雖然在應聘駕駛員職位時使用了虛假身份證和駕駛證，但一旦成為駕駛員，就獲得了實際駕駛、控制車輛的職務上的便利，並利用這種職務上的便利，將本單位的車輛非法佔為己有，數額特別巨大，應以職務侵占罪認定。 

 第三種意見認為，該案屬於「詐騙型盜竊」，應以盜竊罪認定。因為即使行為人在實施犯罪過程中採用了詐騙手段，使他人相信某種虛假事實從而產生某種錯誤的理解，甚至上當受騙，但只要被害人在整個過程中未交付財物，或者雖交出財物但未處分該物，行為人趁被害人不備或對財物的支配暫時鬆懈而秘密竊取財物，就仍應視為盜竊而非詐騙。況且，王某利用的只是工作便利，而非職務之便，王某並不具有經手、保管車輛之職務便利。 

評析:筆者贊同第一種處理意見。理由如下: 

 首先，王某詐騙犯罪的主觀故意貫穿全案始終。王某非法佔有的主觀故意產生於獲取駕駛員職務之前，其在虛構事實、隱瞞真相的掩護下，帶著「騙走財物」的主觀故意，實施了「應聘———任職———接近財物———獲取財物」等一系列行為，其目標明確、行動周密，行為過程中貫穿著明確的詐騙故意。 

其次，王某在客觀方面的表現符合詐騙犯罪的特徵。正是因為王某所採取的隱瞞真相、虛構事實手段，讓被害人陷入錯誤認識，從而自願交付、處分財物，才使得王某犯罪目的得以順利實現，這一客觀表現行為完全符合詐騙犯罪的特徵。而這裡的財物處分不能僅理解為是對財物所有權的處分，還應當包括財物占有權、支配權的處分，而且，在司法實踐中，只要實施了轉移財物的行為，很多詐騙犯罪案件的被害人就已經在實質上面臨喪失財物的巨大風險，且被害人在交付時一般不會認為自己是在交付財物的所有權。 

再次，從想像競合的理論和罪責刑相適應的原則來看，王某利用職務上的便利，即利用實際駕駛、控制車輛職務上的便利，以詐騙的手段將本單位的財物非法佔為己有，在成立詐騙罪的同時，又觸犯了職務侵占罪，形成了想像競合犯，應該擇一重罪處罰。由於王某非法佔有的財物數額特別巨大，相比而言，詐騙罪是重罪，應以詐騙罪定罪處罰。在本案中，王某是以虛假的身份證明應聘駕駛員，但這並不影響對其職務行為的認定。對此，可以參照最高人民法院《關於對行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務並利用職務上的便利侵佔本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答覆》來認定，該批複指出:行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以後，又利用職務上的便利實施侵佔本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數罪併罰。從中可以看出，採用欺騙的手段而獲得國家工作人員身份並不影響對其職務行為的認定，同樣的，王某以虛假的身份證明應聘駕駛員也不影響對其職務行為的認定。 

 綜上所述，筆者認為該案應當以詐騙罪定罪處罰。(作者單位:福建省晉江市人民檢察院)

致同夥死亡是否「搶劫致人死亡」 

劉飛 

 來源：《檢察日報》2009年7月26日實務版。

 案情:王某夥同楊某持刀搶奪張某，張某反抗並拽倒楊某，王某為幫助楊某脫身持刀刺張某，張某躲開，未料將楊某刺死。

    分歧:王某攜帶兇器搶奪的行為無疑構成搶劫罪，但王某持刀刺死同夥的行為能否認定為搶劫致人死亡問題上存在分歧。

 第一種意見認為，成立搶劫致人死亡。理由是刑法在規定搶劫致人死亡時並沒有對「人」作出限制，換言之，此處的「人」並不限於財產的所有人、佔有人或者保管人，可以是第三人，甚至是同案犯。

 第二種意見認為，不能認定為搶劫致人死亡，王某要單獨對王某的死亡承擔刑事責任，對於王某的行為可以普通的搶劫罪和故意傷害(致人死亡)罪實行數罪併罰。

 第三種意見認為，本案既不能認定為搶劫致人死亡，王某也不需要對同夥楊某的死亡承擔刑事責任。

 評析:筆者贊同第二種觀點。搶劫致人死亡中的「人」並不是指任何人，而只能是行為人以外的第三人，即搶劫致人死亡中的「人」不包括犯罪同夥。理由如下:

 首先，搶劫致人死亡屬於結果加重犯，應遵循結果加重犯「基本行為十加重結果」的基本構造。根據結果加重犯的構造，結果加重犯應是對基本犯罪行為對象造成加重結果。例如，只有對故意傷害對象造成死亡的，才屬於故意傷害致死;同理，搶劫致人死亡應是指致被搶劫的人死亡，即搶劫的對象與死亡者之間具有同一性。在搶劫過程中致搶劫對象以外的人死亡的，應不屬於搶劫致人死亡的情形。

其次，搶劫罪保護的法益是搶劫犯以外的其他人的財產權利和人身權利，而不包括搶劫犯自己以及同夥，搶劫致人死亡的場合也不例外，即搶劫犯的生命法益不受刑法保護。刑法規定「搶劫致人死亡」這樣的加重結果，設置較高的法定刑，意在保護搶劫犯以外的被害人或其他相關人的財產權利和人身權利。在搶劫罪中，行為人本身的財產權利和人身權利已經喪失了刑法的保護，這從刑法第二十條第三款規定的特殊防衛權可看出。

再次，有關司法解釋也可佐證搶劫致人死亡中的「人」必須是行為人以外的第三人，而不包括行為人(包括同案犯)本身。例如，2005年6月8日最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條規定:搶劫罪侵犯的是複雜客體，既侵犯了財產權利，又侵犯了人身權利，具備了劫取財物或者造成「他人」輕傷以上後果兩者之一的，均屬搶劫既遂;既未劫取財物，又未造成「他人」人身傷害後果的，屬搶劫未遂。這裡的「他人」，一般理解為「第三人」。

 最後，根據刑法分則的解釋原理與解釋規則，也可得出搶劫致人死亡中的「人」不包括行為人及其同夥的財產權利和人身權利。「致人死亡」是我國刑法分則所規定的影響量刑的重要情節，其中，有的條款對「人」作出明確的限制，有的條款則沒有作出明確的限制。在沒有作出明確限制的情形下，需要結合該條的規範目的和刑法的整體精神作體系性的限制解釋。因此，從刑法規範的目的來看，刑法雖然對搶劫致人死亡中的「人」沒有明確規定，也沒有指出必須是「他人」，但從設置搶劫致人死亡的結果加重構成的目的來看，顯然是為了保護財產所有人、佔有人、保管人或者是與之有利害關係的第三人的財產權利和人身權利，而不是為了保護行為人自身的財產權利和人身權利。

 需要說明的是，行為人及其同夥的人身法益和財產法益不受刑法保護是就行為人與防衛權的享有者而言的，對犯罪人遭受同夥的不法侵害，可依法追究行為人的刑事責任，據此可按相關犯罪(如過失傷害致死)實行處罰。

    (作者單位:河南省駐馬店市紀委)

第二十六章 妨害社會管理秩序罪

第一節 擾亂公共秩序罪

【】偷開被扣車輛後「物歸原主」如何定性

來源：中國大學生網    時間：2005-12-29 19:16:04 

案情

2005年3月14日，錢某以每天200元的價格向某汽車租賃公司租賃一輛價值11萬餘元的北京現代轎車。行駛過程中，因無駕駛證並超速行駛，被交警扣押，交警中隊向錢某出具了公安交通管理行政強制措施憑證。隨後，交警將轎車停放在交警大隊指定的停車場內等待處理。當天上午，錢某在五金商店購買一把大力鉗，晚上9時許，錢某用大力鉗剪斷該停車場大門鏈子鎖，將轎車開走。第二天上午8時，錢某將轎車歸還給該汽車租賃公司，並結清租賃款。數日後案發。

分歧

1.錢某的行為構成妨害公務罪。理由是錢某在公安機關執行公務活動中，故意阻礙國家工作人員依法執行公務，採用大力鉗剪鎖手段將等待處理的扣押車輛開走，應當以妨害公務罪定性處罰。

2.錢某的行為構成盜竊罪。其理由是錢某採用秘密竊取手段，將公安機關管理中的價值11萬餘元的轎車盜走，根據刑法第九十一條規定：「在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。」錢某盜竊公共財產，數額特別巨大，構成盜竊罪。

評析

在司法實踐中，行為人非法秘密開走被行政機關或司法機關扣押車輛的案件經常發生，各地法院及不同的法官因對法律的理解不一，加之沒有相關的統一司法解釋，導致此類案件的處理結果迥異，要麼不作為犯罪，要麼處以重刑（大凡盜竊車輛均可以達到「數額特別巨大」的量刑情節）。鑒於此，筆者認為確有必要對這一類案件的定性加以詳細探討。從刑法分則的規定來看，此類案件主要涉及兩個罪名：盜竊罪和妨害公務罪。就本案來說，筆者認為不構成犯罪。

一、本案不構成盜竊罪

依據刑法第二百六十四條之規定，盜竊罪是指以非法佔有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物的行為。要構成盜竊罪，主觀方面必須具有非法佔有公私財物的目的，客體則是侵害了公私財物的所有權。這裡所說的所有權包括對財物的佔有、使用、收益和處分等各項權利：「非法佔有」也不是僅指行為人取得財物的占有權，而是對所有權各項權能的整體侵犯。在民法學上，所有權是絕對權和對世權，它只能因買賣、贈與、互易、繼承等法律行為而發生轉移，或者因財物被有關機關依法沒收而轉歸國家。被行政或司法機關扣押的車輛並不當然地發生所有權的轉移，只是對所有權的行使予以限制，所有權人並不因此而喪失對車輛的所有權，倘若所有權人秘密開走車輛，雖說手段不合法，但構不成對所有權的侵害。換句話說，在秘密開走被扣押車輛的大多數場合，因所有權未發生移轉而不可能被侵害，難以構成盜竊罪。本文前引的案件就屬於這種情況，行為人秘密開回車輛以後，第二天即將車輛還給了租賃公司，證明他只是為了逃避治安處罰，為了「早點了事」，不宜認為構成盜竊罪。但如果行為人開回車輛後將其隱藏、轉移或者變賣，並且持扣押憑證向扣押機關索要車輛或者索賠，則其非法佔有公共財產的意圖非常明顯，應以盜竊罪處罰。

具體到刑法第九十一條規定，即「在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論」，該條只是為了給貪污、挪用公款等職務犯罪界定出何為「公共財產」，所列財物並不因這一規定而轉移其所有權，故對盜竊罪的對象沒有必要區分是否私人財產或公共財產，只要在非法佔有的意圖下侵害了或即將侵害財產的所有權，就可以認定構成犯罪。

二、本案不構成妨害公務罪

依據刑法第二百七十七條規定，妨害公務罪是指以暴力、威脅的方法，阻礙國家機關工作人員、人大代表、紅十字會工作人員依法執行職務、履行職責的行為，或者故意阻礙國家安全機關、公安機關依法執行國家安全工作，即使未使用暴力、威脅的方法，但造成嚴重後果的行為。行為人秘密開走被行政機關或司法機關扣押的車輛能否構成妨害公務罪及在何種情況下構成，相當複雜，我們可以將其分為以下情況分別說明：

（一）如果該車輛為危害國家安全犯罪的工具或者涉及其他國家安全問題，行為人秘密將其開走，將導致危害國家安全犯罪的繼續或者偵查工作受到嚴重影響，亦可能對國家安全產生其他危害，此時應直接適用刑法第二百七十七條第四款的規定，對行為人以妨害公務罪論處。

（二）如果該車系違反交通法規、治安管理或其他行政法規而被有關行政機關扣押的，行為人秘密將其開走，如果行為人未使用暴力、威脅的方法，且無關涉國家安全問題，就沒有達到需要刑事制裁的程度，不符合妨害公務罪的要件，而僅僅是一種違反治安管理的違法行為，本案即屬此種情形。本案行為人沒有採取暴力、威脅的方法，根據罪刑法定原則以及刑法的謙抑性原則，所以不構成妨害公務罪。

（三）如果該車輛為民事訴訟或刑事訴訟中，被司法機關採取強制措施扣押的，行為人秘密將其開走，可以認定為隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產，干擾案件的偵查、起訴，最終導致判決、裁定無法執行，符合刑法第三百一十四條的規定，構成非法處置查封、扣押、凍結的財產罪。

（四）如果該車輛為生效的民事判決、裁定所確定的執行對象，或依生效的刑事判決、裁定將要被沒收的對象，行為人秘密將其開走，則符合刑法第三百一十三條的規定，應以拒不執行判決、裁定罪定罪處罰。

應該說明的是，非法處置查封、扣押、凍結的財產和拒不執行判決、裁定等行為，在本質上都是一種妨害公務的行為，只是不限於暴力、威脅的手法及主體特殊而已。據此，筆者以為我國刑法關於妨害公務罪的設置存在著這樣的問題：內涵與外延不一致，從而難以與其他眾多具有妨害公務性質的犯罪形成一般規定與特殊規定的關係，導致適用法律時的困惑。按照《現代漢語大詞典》的解釋，「公務」是指有關國家或集體的所有事務。可見，一切立法、司法、執法活動和所有涉及公共權力行使的活動無疑都是「公務」，阻礙這些活動的行為能否構成犯罪，只應看是否達到情節嚴重的程度，而不應在對象上進行區分。正如走私普通貨物、物品罪是走私毒品罪、走私貴重金屬罪等罪的補缺拾遺條款一樣，妨害公務罪也應該是一個補缺拾遺的兜底式條款。筆者對刑法分則中具有妨害公務性質的犯罪作了一番考察，認為妨害公務罪可作為除以下刑法已作出明確規定的犯罪之外的、具有妨害公務性質之行為的兜底條款：1.所有的妨害司法罪；2.煽動暴力抗拒法律實施罪；3.聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，阻礙解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪；4.妨害傳染病防治罪、妨害國境衛生檢疫罪；5.阻礙軍人執行職務罪、阻礙軍事行動罪、阻礙執行軍事職務罪等。

聚眾鬥毆中致被害人跳水逃避而溺死的行為定性

作者：余 劍  發布時間：《人民法院報》2009-03-25 08:04:53

【案情】2006年4月11日晚8時許，胡某、錢某與魏某等人在回上海市金山區楓涇鎮暫住處途中，與邢某（在逃）因瑣事發生爭執。邢某回其打工的某樂器公司後告訴同在該公司打工的老鄉田某（在逃），田即通過魏某打電話聯繫胡某，雙方約定通過打群架的方式解決糾紛。當晚10時許，田某糾集了彭曉某等老鄉共30餘人，胡某、錢某也糾集了何某等10餘人，雙方均持鐵棒等兇器至鬥毆地點。胡某一方見對方人多，遂逃離現場，田某一方即追趕。田某、邢某及彭曉某、彭某、向某等人追趕上何某，田某等人對何某進行毆打，何某被迫跳入路邊池塘。田某、彭曉某等即在池塘邊撿起石塊向池塘內冒出頭的何某投擲，使何的頭部不能浮出水面，致何某因溺水死亡。

【分歧】

 本案在審理過程中，對被告人彭曉某、彭某、向某應當如何定罪，存在不同的認識。

 第一種意見認為，被害人在聚眾鬥毆中遭到追趕、毆打後，跳入池塘中逃生，其跳水行為系主動選擇的結果，且系造成溺水死亡的直接原因；被告人的行為與被害人溺水死亡結果不具有刑法上的因果關係，其不應對被害人死亡的後果承擔刑事責任。本案應當認定為聚眾鬥毆罪。

 第二種意見認為，被告人在聚眾鬥毆中持鐵棒追趕被害人，並向跳入池塘的被害人扔擲石塊，其行為與被害人死亡的結果具有刑法上的因果關係；被告人的行為雖造成了他人死亡的後果，但主觀上對死亡後果的發生沒有直接或者間接的故意。本案應當以故意傷害（致人死亡）罪定罪。

 第三種意見認為，被告人積极參加聚眾鬥毆，追趕被害人及向被迫跳入池塘的被害人投擲石塊，其行為與被害人溺水死亡的結果具有刑法上的因果關係；被告人對該結果在主觀上具有放任的間接故意。本案應當認定為故意殺人罪。

【評析】

 筆者贊同上述第三種意見。聚眾鬥毆致人死亡的，按照刑法第二百九十二條第二款的規定，應當以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，但對於認定何種罪名，並非單純按照重傷或者死亡的結果定罪，而是應當結合被告人的客觀行為和主觀故意進行綜合判斷，以確定其罪名。

首先，被告人在田某、邢某的糾集下，積极參加聚眾鬥毆，並持鐵棒追趕被害人，在迫使其跳入池塘逃生後，又實施了用石塊朝正在池塘中游泳的被害人的頭部扔擲的行為。

 其次，被告人前述行為與被害人死亡結果的發生具有刑法上的因果關係。本案定性產生爭議的關鍵點之一在於，如何看待被告人的行為與被害人死亡結果的因果關係。刑法上的因果關係是指客觀方面危害行為與危害後果的客觀聯繫，包括必然因果關係和偶然因果關係。在偶然因果關係的認定中，應當對介入因素是否足以中斷前行為與危害結果之間的因果關係進行判斷。在介入因素是被害人的行為的時候，應當看該被害人的行為是被迫的行為，還是其在能夠選擇的情況下的主動行為。如果在行為人的先前行為下，被害人不得已而選擇躲避方式，引起危害後果，且該躲避方式並非超出常理、為普通人所不能預見的，並不中斷該因果聯繫。

本案中，造成被害人溺水死亡的結果有兩方面的原因：一方面是被害人在遭到被告人等持鐵棒追趕以及田某等持鐵棒毆打後，因勢單力孤，不得已跳入池塘逃避；另一方面是被害人在跳入池塘後游泳逃生的過程中，遭到被告人向其投擲石塊，致其頭部不能浮出水面。後者與被害人死亡的結果也具有刑法上的因果關係，該因果關係並不因被害人選擇跳水逃避而中斷。

 最後，被告人對死亡結果的發生持放任的主觀心理態度。對於毆打他人致人逃避而跳水的，行為人主觀上一般具有傷害他人的故意。但認定行為人主觀上具有殺害他人的直接或者間接故意，則還要綜合具體案情進行綜合判斷：如果行為人在被害人跳水後即離開的，一般除非行為人明知該被害人不會游泳或者行為人明知該被害人跳入的水域是非常兇險難以生還的，不能認為行為人具有主觀上明知會發生被害人死亡的結果而直接追求或者放任結果發生的心理態度；如果行為人在被害人跳水後沒有離開，而是繼續實施危害行為，如用石塊、竹篙等打擊在水中的被害人，或者看著被害人在水中呼救而不予救助，或守在岸邊不允許他人救助，或不允許被害人從水中上岸等，則可以視情認定被告人具有致被害人死亡的直接或間接故意。

 本案被告人在被害人跳入池塘後，均目睹被害人正在游泳逃生，還用石塊等向正在游泳的被害人扔擲，使其頭部不能浮出水面。對可能由此造成被害人溺水死亡，被告人應該是明知的。

  　                               　（作者單位：上海市第一中級人民法院）

第二節 妨害司法罪

【】幫助犯罪嫌疑人拋屍滅跡——

應定幫助毀滅證據罪還是包庇罪

作者：張燕寧  發布時間：2003-12-01 07:58:32

案情

甲因與其丈夫發生爭執將丈夫殺死，與甲一同居住的妹妹乙和妹夫丙礙於親情，幫助甲拋屍入井，並清理殺人現場。之後，３人各自逃離現場。案件告破之後，乙和丙被公訴機關指控犯幫助毀滅證據罪。

分歧

在審理期間，對於乙和丙幫助甲拋屍入井並清理殺人現場的行為如何定罪產生兩種意見。一種意見認為，幫助毀滅證據罪應當是指發生在訴訟活動過程中的幫助當事人毀滅、偽造罪證的犯罪行為。但乙和丙的行為卻是發生在提起訴訟之前，而包庇罪的客觀表現方式包括幫助犯罪的人毀滅、隱匿、偽造罪證，因此，乙和丙的行為應當構成包庇罪；另一種意見則認為，幫助毀滅證據罪不應僅僅限於發生在訴訟活動過程中，而且包庇罪中「作假證明」包庇並不應當包括幫助犯罪嫌疑人拋屍滅跡、毀滅罪證的行為，因此，乙和丙的行為應當構成幫助毀滅證據罪。

評析

筆者同意第二種意見，理由如下：

１．幫助毀滅證據罪不應當僅僅發生於訴訟過程之中，也可以發生在提起訴訟之前。與偽證罪和辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪不同，刑法相關條款並無明文規定幫助毀滅證據罪應是發生在訴訟活動過程中。根據刑法第三百零七條規定，幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，構成幫助毀滅證據罪。而根據刑事訴訟法第八十二條規定「當事人」不僅包括被告人，而且包括犯罪嫌疑人。因此，幫助毀滅證據罪不僅包括在訴訟活動中幫助當事人毀滅、偽造證據的犯罪行為，也應當包括在提起訴訟之前的幫助犯罪嫌疑人毀滅、偽造證據的犯罪行為。

２．幫助毀滅證據罪不只是為當事人毀滅、偽造證據提供工具和創造條件，還包括協助當事人一同毀滅、偽造證據。有一種意見認為，幫助毀滅證據罪的幫助行為只是指為當事人毀滅證據提供工具和創造條件，而不包括直接參与毀滅、偽造證據。筆者認為，對於幫助毀滅證據罪中的幫助行為如此理解過於狹窄，有悖於立法原意。幫助毀滅證據罪中的「幫助」二字，是為了界定犯罪主體身份，以區別於當事人本人的毀滅證據行為。毀滅證據對於犯罪嫌疑人來說，其本意是藉此逃避罪責，而對於幫助者而言，可以出於各種目的，或者為利益、或者為親情、或者被脅迫，但都只是作為與犯罪本身無直接關係的人幫助犯罪嫌疑人毀滅、偽造證據，其參與毀滅證據，無論是提供工具、製造條件，還是親自參與共同毀滅、偽造證據，對於犯罪嫌疑人本人毀滅、偽造證據的行為而言，都是一種幫助行為。

    ３．包庇罪不應包括幫助犯罪的人毀滅、偽造證據的行為。根據刑法第三百一十條的規定，包庇罪是指明知是犯罪的人而作假證明包庇的行為。對於「作假證明」是否包括幫助犯罪的人毀滅、偽造證據的行為，學術界有兩種觀點：一種認為，對於「作假證明」的理解不應作擴大解釋，對採用「作假證明」以外的其他方法實施包庇行為的，不能以包庇罪論處；另一種意見認為，刑法第三百一十條規定有所疏漏，為了滿足司法實踐的需要，可以在不違背立法原意的前提下，對「作假證明」作擴張解釋，否則，將可能放縱本應以包庇罪制裁的犯罪分子。筆者同意第一種意見，「作假證明」應當嚴格從字面意義上來理解，而不能任意擴大解釋。

【】包庇罪與幫助毀滅證據罪的界限

作者： 郇習頂 王 宏  發布時間：2007-06-19 08:07:31

案情

被告人楊樹林與被告人馬霞有不正當性關係，為此馬霞與丈夫於建華關係不和，經常爭吵打罵。2006年2月2日晚，馬霞打電話給楊樹林，稱於建華要到其上班的工廠里吵架，讓楊樹林到工廠來。楊樹林接電話後即前往該工廠，因沒有找到馬霞遂返回自己家中。當晚22時許，於建華從工廠接到馬霞一起回家，在經過屯天河村時（距離楊樹林家幾十米遠），於建華和馬霞發生吵打。楊樹林聞聲到達現場，見於建華打罵馬霞，即生殺人歹念，用事先準備的打氣筒空心鐵管砸於建華的頭部，將於建華的頭盔打落。後楊樹林和於建華扭打至路旁的排水溝里，楊樹林騎在於建華身上，繼續用空心鐵管連續打擊於建華的頭、面部，導致於建華深度昏迷。馬霞雖然在場，但沒有動手打於建華。楊樹林、馬霞以為於建華已經死亡，即商議拋屍事宜。楊樹林找來拖車和馬霞一起將於建華置於拖車上，蓋上蚊帳布，拖至通州市與如東縣的界河橋，將於建華綁在摩托車上拋入河中。楊樹林和馬霞又清洗了現場的血跡。經法醫鑒定，於建華系嚴重顱腦損傷後溺水死亡。楊樹林作案後，將殺害於建華的事實告訴了其妻李二，李二按照楊樹林的指使清洗血衣，將楊樹林作案時穿的鞋子藏入箱中。案發後，公安人員向馬霞、李二了解案情時，馬霞作虛假證明，李二供認犯罪事實。

分歧

本案對被告人馬霞的行為是構成幫助毀滅證據罪還是包庇罪存在兩種不同意見：第一種意見認為，1979年刑法第一百六十二條規定，窩藏或者作假證明包庇其他犯罪分子的，應以包庇罪定罪處罰；而1997刑法第三百零七條規定，將行為人幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的行為單列出來，另行規定為幫助毀滅、偽造證據罪；因此，1997年刑法規定的包庇罪的客觀行為只限於「作假證明包庇的行為」。根據案情，馬霞的行為應構成幫助毀滅、偽造證據罪。第二種意見認為，對於行為人實施的幫助刑事案件的當事人毀滅、偽造證據的行為，過去的司法實踐一直以包庇罪定罪處罰。自1997年刑法增設了幫助毀滅、偽造證據罪之後，如果行為人幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重，而沒有向司法機關作假證明的，應當以幫助毀滅、偽造證據罪定罪處罰；如果行為人幫助當事人毀滅、偽造證據，又向司法機關作假證明的，應以包庇罪定罪處罰。據此馬霞的行為構成包庇罪。

評析

筆者贊同第二種觀點，認為馬霞的行為構成包庇罪。

本案主要涉及包庇罪與幫助毀滅證據罪的界限問題。1997年刑法第三百零七條第二款規定了幫助毀滅、偽造證據罪，客觀行為表現為幫助當事人毀滅、偽造證據，且情節嚴重。所謂毀滅證據是指使證據完全消滅或者完全喪失證據的作用。如燒毀足以證明案件事實的書證、物證，清除犯罪現場的痕迹等。所謂偽造證據是指製造虛假的證據，如製造虛假的書證、物證或者視聽資料等。現行刑法第三百一十條規定的包庇罪，客觀行為表現為作假證明包庇犯罪人。作假證明包庇犯罪人，主要是通過偽造、變造證據、隱藏證據、毀滅證據的方式。包括製造虛假的證人證言、被害人陳述、被告人供述；偽造犯罪現場等。可見，包庇罪與幫助毀滅、偽造證據罪的犯罪主體和犯罪主觀方面相同，在侵犯的客體和犯罪客觀方面也存在著相互包容、交叉的關係。但是，兩者的區別也很明顯。首先，兩者包庇的對象不完全相同。前者僅指「犯罪的人」；後者則為「當事人」，既包括刑事案件的自訴人、被告人、被害人、也包括民事、行政案件的原告、被告、第三人，範圍更寬；第二，客觀方面的表現形式不完全相同。前者表現為犯罪人提供隱蔽處所、財物，幫助其逃逸或者作假證明的行為；後者表現為幫助當事人毀滅證據或者偽造證據，且情節嚴重的行為。第三，社會危害程度不同。實施包庇罪的行為人一般系在公安司法機關未偵破案件、未發現、未確定犯罪嫌疑人、被告人的情況下，向公安司法機關作假證明，擾亂司法工作的正常進行，可能導致錯失案件的偵破時機，擾亂偵查方向，影響證據的收集，可能使犯罪分子逍遙法外，繼續危害社會，無辜者遭受不白之冤，社會危害程度與僅僅針對證據實施的毀滅、偽造行為更為嚴重，因此刑法規定了較重的法定刑。如果行為人同樣是採取幫助當事人（被告人）毀滅證據，在這種情況下，區分兩罪的關鍵，就在於行為人是否向司法機關作假證明。即如果行為人幫助隱匿、毀滅、偽造證據，並且作假證明包庇被告人、犯罪嫌疑人的，則構成包庇罪；如果行為人以毀滅、偽造證據方式幫助被告人、犯罪嫌疑人逃避法律追究，情節嚴重的，但沒有向司法機關作假證明，則構成幫助毀滅證據罪。

本案中，被告人馬霞為幫助楊樹林逃避司法機關的追究，幫助楊樹林拋棄被害人於建華屍體後，清洗現場的血跡，其行為系在幫助楊樹林毀滅證據。當公安人員找馬霞了解案情時，馬霞又作了假證明。從馬霞實施的行為整體看，馬霞自始至終均是在幫助楊樹林逃避法律追究，包庇重大犯罪分子，嚴重侵害了國家正常的司法活動，其行為應認定為包庇罪。

從刑法的基本原理看，馬霞為幫助楊樹林逃避法律追究，先後實施了將被害人於建華拋入河中、清洗打鬥現場的血跡，其行為符合刑法第三百零七條第二款規定的幫助毀滅證據罪的構成要件，法定最高刑為三年有期徒刑；同時馬霞又向公安機關作假證明其行為又符合刑法第三百條一十規定的包庇罪的構成要件，法定最高刑為十年有期徒刑。包庇罪的法定刑明顯高於幫助毀滅證據罪的法定刑。依據刑罰論對吸收犯的處罰原理，對馬霞應擇一重罪處罰即其行為應認定為包庇罪。另外，本案已有的證據證實，楊樹林殺害於建華、清洗現場之後，告訴李二，自己殺害了於建華，並且拋屍河中，指使李二幫助清洗衣服、鞋子。李二清洗血衣、隱藏楊樹林作案時所穿的鞋子，希望以此達到幫助楊樹林逃避刑事處罰的目的。當公安機關找李二了解案情時，李二如實供認了幫助楊樹林清洗血衣、隱藏楊樹林作案時所穿鞋子的犯罪事實。其行為符合幫助毀滅證據罪的構成要件。

綜上，筆者認為，被告人馬霞的行為構成包庇罪，被告人李二的行為構成幫助毀滅證據罪。

    （作者單位：江蘇省高級人民法院  江蘇省常州市中級人民法院）

【】員工匯錢給在逃老闆是否構成窩藏罪？

——關鍵看員工是否「明知」

時間:2008年06月01日  07時34分   作者: 余惠璇   新聞來源:檢察日報

案情

２００４年４月間，肖某購得一處滑石土礦山，雇吳某經營管理。２００６年７月１３日，肖某等人聚眾與張某等人毆鬥，嗣後，肖某先後逃往外地躲藏。９月初，肖某打電話讓吳某匯款給他，吳某從礦山的賬戶中支出５０００元匯給肖某。同年１０月２１日，肖某在深圳歸案。法院以非法採礦罪、聚眾鬥毆罪判處肖某有期徒刑十三年。

分歧

對於吳某的行為是否構成窩藏罪，有三種不同意見。

    第一種意見認為：肖某是老闆，吳某是他的員工。吳某作為經營管理者和財務人員，有義務給老闆匯款，這是他的職責所在。況且，吳某給老闆提供的資金是屬於老闆所有的，而非提供資金幫助老闆逃匿。因此，吳某行為不構成犯罪。 

第二種意見認為：吳某並不明知肖某是犯罪的人，只知道肖某參與打架鬥毆，因此，不能認定吳某主觀上明知肖某是犯罪的人，而窩藏罪主觀上必須「明知是犯罪的人」，故吳某的行為不符合窩藏的主觀要件，不構成窩藏罪。 

第三種意見認為：吳某明知肖某聚眾與人毆鬥，仍提供財物，幫助肖某逃匿，其行為構成窩藏罪。 

評析 

筆者同意第三種意見。理由： 

一、刑法第三百一十條規定，明知是犯罪的人為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的，構成窩藏罪。這裡的「財物」，是指具有一定價值的錢財和物資。由此可見，刑法並未將「為犯罪的人提供犯罪人本人財物」的行為排除在窩藏行為外。也就是說，只要行為人明知是犯罪的人而為其提供財物，幫助逃匿的，不論是窩藏者的財物、犯罪嫌疑人的財物、抑或是他人財物，均構成窩藏罪。並且，從窩藏罪的本質特徵看，窩藏者所提供的財物的屬性，不影響窩藏罪的認定。主要看窩藏行為是否使「司法機關不能或者難以發現犯罪的人」，這是認定窩藏罪的關鍵。吳某提供給肖某的資金雖然不是本人的資金，是肖某的礦山的收入，但最終造成了肖某在逃跑途中不為生活所困繼續躲藏一個多月和公安機關難以將其緝拿歸案的嚴重後果，妨礙了公安機關的正常活動。

二、窩藏罪在主觀方面是故意，即明知是犯罪的人而予以窩藏，明知發生妨害司法機關正常的刑事追訴和刑罰執行活動的危害結果，而希望或放任該結果發生，目的是使其逃避法律制裁。成立本罪的前提是「明知是犯罪的人」。

那麼，「犯罪的人」如何認定？實踐中，對此多采「結果說」，即明知行為人實施的違法行為所造成的社會危害結果達到犯罪程度，予以窩藏包庇。從結果來判定，對於那些常見的犯罪如殺人、搶劫、盜竊、傷害等尤其適用，因為，常見犯罪的構罪標準是一般人能夠認知的。事實上，窩藏罪指向的「犯罪的人」不僅指已決犯，更多的是指未決犯，本案例所指的肖某即是後者。如果僅僅因為行為人知道對方違法，就認定其「明知」對方「犯罪」，這與罪刑法定的原理相違背。畢竟，未經人民法院審理，案件的性質仍有很大的不確定性。

    實踐中，應掌握只要明知參與了相關違法犯罪行為，且司法機關正對其資助對象進行追究，就應認定為「明知」是犯罪的人。

三、從輕情節。由於肖某是礦山的老闆，吳某作為僱員應老闆的要求給其匯款，具有「拿人工資給人做事」的不得已苦衷和無奈的因素，因此，應認定其主觀惡性較小，情節相對較輕，可考慮在對其定罪量刑時予以從輕處罰。

（作者單位：福建省尤溪縣檢察院）

【】收購竊取的借條該如何定性

案情

2005年2月1日，安某潛入李某家行竊，找遍整個屋子也沒有找到現金，但是發現一張借條「今借到李某15萬元用於做生意，2005年2月10日前償還。王某」。安某遂將借條拿走。後安某經多方打聽找到借款人王某並許諾如果王某支付3萬元，安某便將借條交給王某。王某再三考慮後將3萬元錢交安某並將借條拿回。請分析王某收購借條的行為性質。

分歧

對於王某收購借條的行為性質，實踐中存在多種不同的意見。

第一種意見認為王某的行為是不當得利的民事行為，不構成刑事犯罪，李某可以按照《民法通則》關於不當得利的規定向王某主張權利。

第二種意見認為王某收購借條的行為應當構成收購贓物罪。

第三種意見認為王某收購借條的行為構成毀滅證據罪。

第四種意見認為王某收購借條的行為構成侵占罪。

評析

一、盜竊借條的法律效果

1、盜竊借條是否必然引起債的消滅？借條是借款法律關係發生的憑證。當債權人與債務人之間就債的關係發生爭執時，借條就是確定債的關係存在的根本性證據。但是在實踐中，債權人通過私力方式主張債權時並不要求每次都出示借條，更多的情況下債務人將債務清償完畢後才要求債權人將借條交債務人。因此，借條被盜竊的債權人仍然可以向債務人主張債權，並不會引起債的關係消滅。但是借條被盜確可以引起債權人舉證功能減弱。

2、盜竊借條是否必然引起勝訴權消滅？在借款訴訟中，借條是最關鍵的證據，但是它也並不是無可辯駁的、不可推翻的、無以取代的證據。在訴訟實踐中，只要有證據證實借條是受脅迫訂下的，人民法院依然可以否定借條的真實性。同樣的道理，在借條因種種原因不在債權人手中時，債權人依然可以採取別的技術手段證明債的關係存在並能夠得到法院的支持。當然這些技術手段具有自身的局限性，有時採取這些技術手段並不湊效，但是在這一定條件下仍然可以採取技術手段來彌補。比如在債務與債權人之間真誠互信的基礎上，債務人承認債的關係存在；在債務人不知情的情況下，債權人向債務發債的關係非常明確的催款通知書，讓債務人在催款通知書上簽字確認債的關係；在債務人不知情的情況下，債權人在公證員的公證下通過電話等方式向債務人追償債務，將債務人承諾債的關係存在的表示保全下來。因此，借條被盜竊並不必然引起債權人的勝訴權消滅。

3、盜竊借條引起的法律效果。借條本身是一個借款合同，而合同之間的債權債務關係具有相對性。行竊人盜取他人借條並不能憑藉條向債務人依法主張權利。因此，盜竊者本人並不能獲取其中的利益，只是可能使債權人的主張債權帶來困難或者主張不能，對債權人產生不利。

二、低價收購自己的借條與一般購贓行為的區別

安某從李某家竊取借條並對李某產生不利的影響，為安某憑藉條獲取利益提供了條件和機會。因此，竊取的借條在刑法意義上應當屬於贓物。那麼王某低價收購安某竊取的借條與一般購贓行為有沒有區別呢？筆者認為至少存在以下三個方面的區別：

（一）購買的目的不同。收購贓物罪中的收購贓物是指為自己或者他人使用而不購買；而王某購買安某竊取的借條是為了減輕、免除自己對李某的債務而購買，即非法佔有李某的財產，並不是為了使用而不購買。

（二）侵犯的客體不同。收購贓物罪侵犯的客體是侵犯國家追究刑事犯罪分子的司法權正常行使，王某低價收購安某竊取的借條的行為侵犯的是雙重客體，一是侵犯了國家追究刑事犯罪分子的司法權的正常行使，二是侵犯了他人的財產權。

（三）犯罪主體不同。購贓罪的主體是不特定的，可以是任何人購贓；而收購安某竊取的借條的主體只能是特定的，即只能是債務人王某及與王某有某種利害關係的人。

三、王某低價收購借條的行為如何定性？

（一）王某低價收購借條的行為不構成毀滅證據罪。在我國現行的刑法中，毀滅證據的犯罪只有兩種，一種是辯護人、訴訟代理人毀滅證據罪，另一種是幫助毀滅證據罪。第一個罪名的主體是辯護人、訴訟代理人，與王某低價收購借條的行為主體不同；第二個罪名幫助毀滅證據是指幫助當事人毀滅證據，而王某低價收購借條系當事人本人所為的行為。此外，這兩個罪名都是在訴訟過程中發生的，而王某收購借條上的行為沒有發生在訴訟過程中。因此王某低價購借條的行為不構成毀滅證據罪。

（二）王某低價收購借條的行為是想像競合犯。

1、王某低價購買借條的行為符合購贓罪的構成要件。本案中，王某明知借條系安某盜竊所得的物品而加以購買，符合《刑法》第312條的規定，構成購買贓物罪。

2、王某低價購買借條的行為符合侵犯財產罪的構成要件。本案中，王某在主觀上具有非法佔有他人財物的目的，客觀上採取了搶劫、盜竊、搶奪、詐騙以外的以低價買迴向李某借款15萬元憑證的方法攫取他人財物的行為，符合刑法分則第五章侵犯財產罪的類罪名的構成要件。而在刑法第五章侵犯財產罪的第263條至第276 條的14個條文中規定了12個罪名，即搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、職務侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪。因安某與王某事前無通謀，因此，王某的行為不可能構成盜竊罪共犯；又因王某在低價收購借條時沒有採取暴力手段，因此王某的行為也不構成搶劫罪；類似的理由，王某的行為也不構成詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、職務侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪。那麼王某的行為是否構成侵占罪呢？

筆者認為，王某沒有法律上的根據，低價收購借條，使李某受到損害而自己獲得利益，王某免除 12萬元債務屬於不當得利。基於不當得利持有他人財物並非法佔有，拒不退還的行為構成侵占罪（見陳興良著《規範刑法學》中國政法大學出版社2003年出版第411頁）。因此王某低價收購借條的行為符合一般侵占罪的構成要件 ，構成侵占罪。

3、想像競合犯實行從一重罪處斷

想像競合犯，又稱為想像合併犯或想像的數罪，是指一個犯罪行為觸犯數個罪名的行為。根據禁止重複評價的原則，在刑法理論上想像競合犯實行從一重處斷的原則。在本案中，如果對王某按購買贓物罪論處，根據刑法第312條之規定，王某應該被處以三年以下有期徒刑、拘役或管制，並處或單處罰金；如果對王某的行為按侵占罪論處，其涉案金額12萬元，達到了數額巨大的標準，根據刑法第270條之規定，王某應當被處以二年以上五年以下有期徒刑，並處罰金。由於侵占罪的最高法定刑為五年，購買贓物罪的最高法定刑為三年有期徒刑；在本量刑幅度內，按侵占罪論處，最低法定刑為二年有期徒刑，按購買贓物罪論處，最低法定刑為單處附加刑。按照罪刑比較法則，侵占罪為重罪，在本案中，王某的行為應當按照侵占罪定性。

【】也談收購竊取的借條應如何定性

案情

2005年2月1日，安某潛入李某家行竊，找遍整個屋子也沒有找到現金，但是發現一張借條「今借到李某15萬元用於做生意，2005年2月10日前償還。王某」。安某遂將借條拿走。後安某經多方打聽找到借款人王某並許諾如果王某支付3萬元，安某便將借條交給王某。王某再三考慮後將3萬元錢交安某並將借條拿回。請分析王某收購借條的行為性質。

分歧

對於王某收購借條的行為性質，實踐中存在多種不同的意見。

第一種意見認為王某的行為是不當得利的民事行為，不構成刑事犯罪，李某可以按照《民法通則》關於不當得利的規定向王某主張權利。

第二種意見認為王某收購借條的行為應當構成收購贓物罪。

第三種意見認為王某收購借條的行為構成毀滅證據罪。

第四種意見認為王某收購借條的行為構成侵占罪。

而「唐文」則認為，王某沒有法律上的根據，低價收購借條，使李某受到損害而自己獲得利益，王某免除12萬元債務屬於不當得利。基於不當得利持有他人財物並非法佔有，拒不退還的行為構成侵占罪。因此王某低價收購借條的行為符合一般侵占罪的構成要件 ，構成侵占罪。對此意見，筆者不敢苟同，筆者認為王某明知安某出賣的「15萬元借條」是盜來的，卻仍然按安某要求支付其3萬元予以低價收購為自己所用，其行為完全符合收購贓物罪的構成要件，應以收購贓物罪定罪處罰。理由如下：

1、三類犯罪的犯罪主體不同。我國現行刑法規定的毀滅證據的犯罪只有兩種，一種是辯護人、訴訟代理人毀滅證據罪，其犯罪主體為特殊主體，只限於辯護人、訴訟代理人；另一種是幫助毀滅證據罪，其犯罪主體為一般主體，但幫助的對象僅限於「當事人」，既包括刑事案件中的自訴人、被告人、被害人，也包括民事、經濟、行政等案件中的原告、被告和第三人。而侵占罪的犯罪主體為一般主體，是不特定的。但收購贓物罪的犯罪主體既可以是一般主體，也可以是特定主體。可本案王某收購安某竊取的借條的主體只能是特定的，即只能是債務人王某及與王某有某種利害關係的人。

2、三類犯罪的犯罪目的不同。辯護人、訴訟代理人毀滅證據罪和幫助毀滅證據罪的犯罪目的只是幫助「被告人」（或「當事人」）毀滅證據。而侵占罪的犯罪目的是非法佔有他人的財物。但收購贓物罪的犯罪目的，主要是為了銷售獲利而收購贓物，或者為指他人使用而購買贓物，或者買贓自用。可王某購買安某竊取的15萬元借條卻只為了減輕、免除自己對李某的債務，僅為自己所用，使債權人李某可能主張此債權帶來困難或主張不能。

3、三類犯罪侵犯的客體不同。辯護人、訴訟代理人毀滅證據罪侵犯的客體是刑事訴訟的正常進行。幫助毀滅證據罪侵犯的客體既可以是刑事訴訟的正常進行，也可以是民事訴訟的正常進行。而侵占罪侵犯的客體是公民的財物所有權。但收購贓物罪侵犯的客體是我國正常的社會管理秩序和國家司法機關正常的執法活動。可本案王某低價收購安某竊取的借條的行為，既妨害了我國正常的社會管理秩序，也妨害了我國司法（執法）機關對安某繩之以法的正常執法活動。

4、三類犯罪的犯罪對象不同。辯護人、訴訟代理人毀滅證據罪的犯罪對象是我國刑事訴訟程序，行為人嚴重妨害了刑事訴訟的正常進行，造成了使有罪者逃避了刑事追究，或者使無罪者受到了刑事追究等嚴重後果。幫助毀滅證據罪的犯罪對象是人民法院審理刑事、民事案件的訴訟程序，行為人的幫助行為致使人民法院的案件審理工作無法正常進行或者作出了不公正的裁判。而侵占罪的犯罪對象是他人的財物，且只限於刑法規定的三種特定的財物，一是託管物，即受託人代為保管的他人財物；二是遺忘物，即剛剛遺置於某處而忘記攜帶的他人財物；三是埋藏物，即掩埋藏匿於地下的他人財物。除此三種財物之外，都不能成為侵占罪的犯罪對象。但收購贓物罪的犯罪對象是犯罪所得的贓物。贓物既包括動產，也包括不動產，並以現實的財物為限，財產上的利益雖然可以構成侵犯財產罪的客體，但不能成為收購贓物罪的侵犯客體，而只能成為收購贓物罪的犯罪對象。此罪的行為客體包括記載和證明權利或利益的證件或文書，如銀行存摺、郵局匯款單、支票、股票、匯單、借據等。本案中，安某從李某家竊取的15萬元借條，既不是刑法規定的託管物，也不是刑法規定的遺忘物，更不是刑法規定的埋藏物，它只是李某主張此債權的書面憑證。安某從李某家竊取了此借條，明顯對李某保護此債權產生了不利影響，為安某憑此借條獲取利益提供了條件和機會。因此，被安某竊取的15萬元借條在刑法意義上當屬贓物。而王某明知此借條是安某盜取的，卻仍然按安某要求支付給其3萬元而予以購買。王某購買「15萬元借條」的行為，表面上看，其目的僅僅是為了銷毀債務，所侵犯的是李某的「15萬元債權」的所有權。但實際上所侵犯的是我國社會管理秩序和司法（執法）機關的正常執法活動。根據我國《刑法》第312條「明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。」之規定，王某的行為構成了收購贓物罪。

綜上，王某主觀上有收購盜賊安某所盜的「15萬元借條」的故意，客觀上也已實施了收購盜賊安某所盜「15萬元借條」的行為，其行為完全符合收購贓物罪的構成要件，應以收購贓物罪定罪處罰。而那種認為王某的行為是不當得利的民事行為，不構成刑事犯罪的處理意見也是不可取的。

消費他人所盜贓款如何定性 

王力武　王禹威 

來源：《檢察日報》2009-6-10實務版

 案情:某單位職工楊某得知其單位職工工資儲蓄存摺由財務統一保管，且密碼相同後，於2006年9月2日與王某閑談時提出，弄出幾本存摺「花花」，王某未作表示。次日，楊某潛入單位財務室，盜出7本存摺，並從7個賬戶內提取現金1.8萬元。當日，楊某將此事告知王某，提議將錢花掉，王某表示同意。楊某遂將其中1萬元錢交與王某，並稱「先花這1萬元」。數日內，二人將1萬元贓款揮霍一空。 

分歧意見:對本案中楊某構成盜竊罪不存異議，但對於王某與楊某共同揮霍贓款的行為如何認定，存在三種不同意見:第一種意見認為，王某的行為不構成犯罪。雖然王某明知是贓款仍予以消費，具有一定的主觀惡性和社會危害性，但我國刑法對此類行為沒有規定為犯罪，按照罪刑法定原則，王某的行為不能認定為犯罪。第二種意見認為，王某與楊某構成盜竊罪的共犯，其揮霍贓款的行為是盜竊的一種後續行為，無需另行定罪。理由是:楊某在盜竊前曾向王某表示欲盜竊存摺，事後共同將贓款消費。二人既有盜竊的共謀，也有共同實行行為。第三種意見認為，王某的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。 

評析:筆者同意第三種意見，即王某構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。理由如下: 

第一，從侵犯的客體看，王某的行為侵犯了司法機關的正常活動。在立法體系上，我國刑法把掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪放在第六章妨害社會管理秩序罪中妨害司法罪一節，突出本罪妨害司法罪的性質。因此，本罪侵犯的客體為司法機關的正常活動。對於犯罪所得贓款，應由司法機關追繳後上繳國庫，或退還被害人，這是司法機關的職權所在，屬於正常司法活動。本案中，王某將楊盜竊所得的部分贓款與楊某共同消費，導致司法機關無法追繳，或者說追繳成本增大，這無疑是對司法機關正常司法活動的侵犯。 

第二，從立法本意看，王某的行為符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為方式。相比較於原窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪四種傳統的行為方式，《刑法修正案(六)》將該罪修改為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪後，新增加了一個兜底性條款，即「以其他方法掩飾、隱瞞的」，也就是說，只要能夠起到「掩飾、隱瞞」犯罪所得及其收益作用的行為都符合本罪的行為方式。本案中，王某與楊某共同將贓款消費，客觀上起到了「掩飾、隱瞞」的作用，將這一行為理解為「其他掩飾、隱瞞方法」應是合理的。在對原罪名修改之前的司法實踐中，對於一些能夠起到掩飾、隱瞞作用，但又不明確屬於四種傳統方式的行為，如收受、抵押等，一些司法機關通常是納入「窩藏」的範疇。此次修改也是為了解決這一問題。 

第三，從行為對象上看，贓款應屬於「犯罪所得」。有觀點認為，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪對象應限於贓物。筆者認為，此種理解過於片面。實際上，《刑法修正案(六)》在對刑法第三百一十二條修改之前，對於窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪的犯罪對象是否僅限於贓款確實存有疑義，此次修改初衷之一也在於消除這一疑義，遂將原罪名的「贓物」一詞修改為「犯罪所得及其產生的收益」，而贓款當然屬於「犯罪所得」。 

 綜上所述，本案中，王某明知是楊某盜竊所得贓款，仍與其共同消費，客觀上對楊某的犯罪所得起到了掩飾、隱瞞作用，侵犯了司法機關的正常活動，符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成要件。對這一行為以該罪來認定，恰恰體現了對窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪進行修改的實踐意義。 

                                    (作者單位:瀋陽軍區軍事人民檢察院)

                 冒充警察搜身搶走財物應如何定罪

作者：◇ 陳茂華 黃彩華  發布時間：2009-07-15 08:11:12

[案情]2007年7月26日19時許，齊學東夥同金玖川、王樺等人經預謀後，金玖川穿警服，王樺等穿治安隊員制服，攜帶警棍、對講機、手銬等作案工具，駕車來到廣東省東莞市厚街鎮溪頭勵泰廠旁的一間小店。齊學東等見范某、文某夫婦等數人在店內打麻將，即以抓賭為由，喝令他們蹲下並進行搜身，搶走范某、文某夫婦現金約4200元後離開。此後近四個月內，齊學東等人以上述同樣手法作案10起，案涉金額2萬多元。後該作案團伙成員相繼被警方抓獲，當場繳獲警服、治安隊員制服、治安巡邏頭盔、警棍、手銬等作案工具及全部贓物、贓款。

[分歧]第一種意見：齊學東等人假冒國家機關工作人員的身份進行詐騙，應定招搖撞騙罪。

 第二種意見：齊學東等人身穿警服，冒充警察，帶著警棍、手銬等去抓賭，是利用受害人有「違法」行為，必須配合「警察執法」。使用搜身等行為，是為了證明他們是警察，不應視為對范某、文某實施了暴力行為，而應視為一種勒索財物的行為，故應定敲詐勒索罪。

 第三種意見：齊學東等人以非法佔有為目的，當場實施暴力相威脅，迫使范某、文某當場交出財物或奪走其財物，應定搶劫罪。　　

[評析]筆者同意第三種意見。所謂招搖撞騙罪，是指為謀取非法利益，假冒國家機關工作人員的身份或職稱進行詐騙，損害國家機關的威信及其正常活動的行為。招搖撞騙罪主觀惡性一般限制在「騙」的範圍，雖然與詐騙罪有很多不同之處，但從客觀行為表現上其實可歸類為詐騙罪的一種。詐騙罪與盜竊、搶劫、搶奪等罪最重要的區別就是使被害人自願地交出財物，招搖撞騙罪也是如此。本案中，范某、文某是被迫而不是自願交出財物，故不應定為招搖撞騙罪。

 所謂敲詐勒索罪，是指以非法佔有為目的，對被害人使用威脅或要挾的方法，強行索要公私財物的行為。通常被害人有過錯或違法行為，犯罪分子藉此要挾被害人交出財物。所謂搶劫罪，是指以非法佔有為目的，以暴力或以當場實施暴力相威脅，或以其他使被害人不能抗拒的方法，迫使其當場交出財物或奪走其財物的行為。兩罪的主要區別在於：敲詐勒索罪暴力威脅對象包括被害人及其近親屬，而搶劫罪暴力威脅對象只是被害人本人；敲詐勒索罪可以當面或以電話等其他間接方式表示，搶劫罪必須當面表示威脅；敲詐勒索罪可能使用的暴力，可以當場或將來某個時間發生，搶劫罪使用的暴力必須當場發生；敲詐勒索罪不一定實施暴力，而搶劫罪是肯定會實施暴力，是非常典型的暴力犯罪。本案中，被告人進店後就逼被害人蹲下拿出錢財，並且採取搜身的手段拿走被害人錢財，其行為已完全符合搶劫罪的特徵，故不應定敲詐勒索罪，而應以搶劫罪論處。

 如何評價冒充警察搜身的行為是本案定罪的關鍵。有意見認為，警察抓賭過程中必然會搜身，故冒充警察的被告人對被害人搜身，是基於警察的特定職權執法的一種詐騙手段，不應理解為暴力。筆者認為，只有司法機關擁有搜查權，其他任何機關、團體和個人無權對公民的人身、住宅進行搜查。警察對違法犯罪人員身體進行搜查應依法向被搜查人出示搜查證。只有在執行拘留、逮捕任務時，遇到緊急情況，偵查人員才可以不用搜查證進行搜查。對公民進行身體搜查應當持有搜查證，對婦女的搜查還應由女性工作人員進行。搜查的情況應當寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或其家屬、鄰居、其他見證人簽名或蓋章。本案被告人齊學東等人雖穿了警服，但沒有出示警察執法的搜查證，就直接對受害人進行搜身並拿走錢財，應視為一種沒有任何執法特徵的直接侵犯范某、文某人身權利的暴力行為，而並非基於警察的特定職權執法的一種手段。

　綜上，被告人齊學東等人身穿警服、治安隊服，攜帶警棍、手銬等作案工具，到路邊小店以抓賭為名搶走受害人的財物，不是利用人民警察的身份執法使受害人自願地交出財物的招搖撞騙行為；也不是利用受害人打麻將違法來威脅索要公私財物的敲詐勒索行為；而是一種冒充警察當場實施威脅、暴力手段併當場取得財物的搶劫行為，故應定搶劫罪。

  　                              　（作者單位：廣東省東莞市第二人民法院）

詐騙信用卡並使用應認定為詐騙罪

作者：◇丁紅梅  發布時間：2009-07-08 07:14:24

【案情】吳某謊稱可以幫助張某辦理招商銀行大額透支信用卡，但張某必須在卡內存入20萬元，張某信以為真，便委託吳某幫助辦理。實際上，吳某幫助張某辦理的只是招商銀行的普通借記卡，該卡並不具備透支功能。吳某利用幫助張某到招商銀行辦卡之機，獲悉張某招商銀行借記卡卡號，後冒充招商銀行工作人員，以核對信用卡信息為名，從張某處騙得密碼。隨後吳某通過網上銀行，將張某招商銀行卡內的20萬元劃入其自己的賬戶。

【分歧】

對吳某的行為如何定罪形成三種意見。

　第一種意見認為，本案應定盜竊罪。吳某在幫助張某辦理借記卡時獲悉借記卡卡號，後侵入計算機的終端，把張某的卡內存款划到自己的賬戶上，吳某的非法操作行為是秘密的，並且正是這種行為導致了財產佔有發生了轉移。吳某通過網上銀行操作，實際上是將計算機作為作案工具實施了盜竊的犯罪行為。網上銀行轉賬是通過客戶服務終端來實施的，犯罪行為具有相當的隱蔽性，它與偷配他人鑰匙後再入戶盜竊是一樣的，就相當於盜竊信用卡並使用，根據刑法第一百九十六條第三款之規定，應當定盜竊罪。

第二種意見認為，本案應定信用卡詐騙罪。吳某通過網上銀行轉賬的行為屬於刑法第一百九十六條第一款第（三）項所規定的「冒用他人信用卡」的情形。冒用信用卡不僅限於「持卡」冒用，也可以「無卡」冒用。隨著網路技術的發展和普及，信用卡作為網上交易的支付手段越來越被人們所認可，金融機構在互聯網上設置了信用卡網上賬戶，信用卡用戶就可以進行電子商務併網上支付。吳某獲得他人借記卡信息後進而將他人存款劃為己有的行為，本質就是冒充他人身份使用信用卡的行為，應當定信用卡詐騙罪。吳某採用欺騙的手段獲得借記卡的信息，其行為是詐騙罪與信用卡詐騙罪的法條競合，應當按特別法優於普通法的原則認定為信用卡詐騙罪。

 第三種意見認為本案應定詐騙罪。

【評析】 筆者贊同第三種意見。理由分析如下：

  1.吳某之所以能夠通過網上銀行將張某的20萬元佔為己有，關鍵在於其通過欺騙手段掌握了信用卡卡號及密碼。由於信用卡本身並非財產權利，而只是財產權利的一種載體，被告人通過辦理信用卡獲得了卡號，後冒充銀行工作人員騙得密碼，其一系列行為使張某基於錯誤認識「自願」交付信用卡的信息，而信用卡信息一旦交付，張某信用卡內的錢財已經處於失控狀態，實際上這時被告人實施詐騙的主要行為已經完成。而吳某僅獲得信用卡的信息尚不能直接佔有張某的錢財，只有通過使用信用卡才能將卡內的錢財轉化為現實的財產佔有，這種使用行為只是詐騙罪的自然延續。在這種情況下，對其中的詐騙行為的法律評價能夠包含對冒用行為的法律評價，僅以詐騙罪一罪論處即可，而不宜將冒用行為評價為信用卡詐騙罪的行為。否則，將會出現對同一行為進行重複法律評價的現象。

 2.信用卡的來源影響冒用信用卡的定性。當信用卡的來源合法時，其來源只是冒用信用卡的一種事前不可罰的行為，最終應當定信用卡詐騙罪。當取得信用卡（包括卡號和密碼等信息）的行為非法時，其前面的行為是主行為，而之後的冒用行為是從行為，根據主行為吸收從行為的原則，應當以主行為的性質定性，只有當犯罪行為不存在主從行為時才存在法條競合的問題。本案中吳某採用詐騙的手段獲得張某信用卡密碼，即掌握了卡內財產的控制權，其主行為是詐騙行為，應當以詐騙罪定罪處罰。

 3.依據現有法律和司法解釋進行分析，本案應認定為詐騙罪。刑法第一百九十六條第三款規定，盜竊信用卡後使用的行為，應當認定為盜竊罪。最高人民法院《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規定，搶劫信用卡後使用、消費的，其實際使用、消費的數額為搶劫數額。從我國法律和司法解釋的規定可以看出，吳某通過犯罪手段獲得信用卡後使用的行為，應當根據其犯罪手段的行為定性，即吳某的行為應認定為詐騙罪。

  　　                   （作者單位：江蘇省揚州市廣陵區人民法院）

為搶包而尾隨他人，撿拾其丟棄之包，取走財物後毆打、威脅——

本案應如何定性

作者：馬瑞傑 崔可景  發布時間：2009-07-01 07:27:31

[案情]2008年8月一天的晚10時許，徐某預謀搶包，尾隨被害人白某到一小衚衕。白某發現有人尾隨，覺得勢頭不對，便將隨身攜帶的挎包扔到路邊。徐某將包撿起，取出內裝的1500餘元現金和價值728元的手機，後又追上被害人進行毆打、威脅，最後逃離現場。

[分歧]

第一種意見認為，徐某構成搶劫罪。從案發環境看，徐某的深夜尾隨行為確實對被害人造成了一種實實在在的威脅，致使被害人發現後主動丟包棄財，且徐某對被害人有毆打、威脅行為，對被害人的人身造成了傷害，符合搶劫罪的犯罪構成。

第二種意見認為，徐某構成搶奪罪的預備和侵占罪。徐某尾隨被害人只能是犯罪的預備，在尚未開始實施對被害人「搶奪」行為前，被害人自己將包丟棄，這在客觀上造成了徐某的搶奪行為不可能繼續下去，也沒有必要進行下去。因徐某意志以外原因使其搶奪罪尚未開始著手就已經停止，成立搶奪罪的預備。至於徐某的撿包取財行為，則可以評價解釋為拾得遺忘物拒不返還行為，符合構成侵占罪的犯罪構成。

 第三種意見認為，徐某構成搶奪罪。徐某以搶包的故意尾隨被害人，在被害人扔包後，實行撿包取錢，實際上仍是公然奪取他人財物，符合搶奪罪的犯罪構成。其後的毆打、脅迫行為，則視情況另行評價。

[處理意見]

 筆者同意第三種意見。

首先，徐某不構成搶劫罪。搶劫罪的一個重要特徵就是以暴力或脅迫等手段迫使被害人不敢、不能、不知反抗而交出財物，其中暴力脅迫行為是一種手段行為，取得財物是目的行為，兩者應有因果關係，既手段行為是目的行為的原因，目的行為是手段行為所要追求或達到的結果。本案徐某取得財物的行為不符合此特徵。徐某尾隨被害人，被害人發現後主動丟包，這裡徐某並沒有暴力行為，尾隨行為也不宜被評價為暴力、脅迫行為。如果將尾隨行為評價為一種暴力脅迫，在徐某尚未著手犯罪的情況下案發被抓，則有可能定為搶劫的未遂，這對徐某顯然不公平。假如有人無意跟隨，被害人錯誤認為是歹人而丟包，則好人也可能受處罰。

 其次，徐某不構成搶奪罪的預備和侵占罪。犯罪預備是故意犯罪的停止形態，對定罪量刑具有獨立意義。一般說來，尾隨跟蹤或守候行為都是犯罪預備，因為這些行為還未有造成對具體法益侵害的緊迫性。而犯罪的著手則是指行為人已經開始實施刑法分則具體犯罪構成要件中的客觀方面的具體行為，著手行為已經具有侵害具體法益的緊迫性。前述第二種意見將本案的尾隨和撿包視為兩個行為，在被害人將包丟棄後，徐某因不必著手實施搶奪行為，搶奪罪的犯罪形態就已停止，被丟棄之包為遺忘物，徐某撿包取財不過是另起犯意與又一行為，符合侵占罪特徵。筆者認為，不宜將兩個行為割裂開來，而是不可分割的整體，即尾隨行為造成被害人丟包，然後徐某去撿包，此時撿包行為就是一種公然奪取行為，也即搶奪行為並沒有停止，不能視為出現犯罪人意志外的原因而未著手搶奪。而侵占罪的本質特徵就是變「合法佔有」為「非法所有」，即使被害人丟包棄財，也不過是試探行為，此時包不應是無主物，也不是遺忘物，因為所丟之包距離被害人不遠，應認為屬於其控制或掌握的財物，而且是始終在被害人密切關注下的有主物。如果尾隨人不是犯罪分子，是無意尾隨，則被害人就會很快重新撿起自己的包。在被害人已有戒備之心的情況下，徐某的撿包就是公然奪取，這就如路邊一輛未熄火的摩托車被他人騎走的行為，同樣被評價為搶奪行為。徐某不具有合法佔有的條件，不能構成侵占罪。

 最後，徐某毆打、脅迫情節對案件定性影響。徐某尾隨和撿包取財行為已經實現了其犯罪目的，完成了搶奪罪的全部犯罪構成要件，應構成搶奪罪。其後來的追趕毆打、脅迫行為，只要沒有再索要錢財，沒有致人輕傷及更重傷情，則不宜再評價為其他犯罪，也不應被評價為搶劫罪中的暴力行為。此時的毆打脅迫行為只是搶奪罪成立後的事後行為，如不構成其他犯罪，則可在搶奪罪的量刑上作為酌定量刑情節加以考慮。

  　　                                 （作者單位：河南省鞏義市人民法院）  

第三節 妨害國（邊）境管理罪

第四節 妨害文物管理罪

第五節 危害公共衛生罪

【】非法行醫致人死亡之定性

作者：◇ 趙 遠  發布時間：2008-09-10 09:31:39

案情

符某因祖傳而懂醫術，無照行醫並開有診所。2004年5月某日下午16點左右，王某來該診所就醫，符某為其進行某針劑靜脈注射。在注射進行約10分鐘後，符某發現王某呼吸急促、身體抽搐、面色發青等癥狀，立即停止注射，並採取了一些常規搶救措施。符某同時吩咐護士張某打120急救電話求助，並讓張某向急救中心說明可能是某藥物過敏。搶救過程中，王某漸漸沒有生理反應。符某稱當時認為王某已經死亡，於是對護士張某說，你去路口等救護車，如果車到了就說病人已經送往醫院，讓救護車回去。張某打發走救護車回到診所時，符某對張某說：「你先回家吧，這幾天不上班了。今天的事不要對別人講，我來處理。」張某見狀害怕也就回家去了。符某隨後將王某放入診所裡間，並上街去買了砍刀、塑料布等工具，於當晚在診所將王某分屍後拋棄。經法醫證明及有關資料記載：符某為王某注射的藥物確有過敏可能，而過敏休克後搶救時間應為30分鐘。根據120急救電話記錄，接到張某求救電話為下午16點28分，當即派出救護車前往，救護車趕到診所路口約用了20分鐘。

分歧

對符某的行為如何定性有四種意見：一是認為應定故意殺人罪；二是認為應定故意傷害（致死）罪；三是認為應定過失致人死亡罪；四是認為應定非法行醫罪。

評析

本案處理中存在的上述不同定性主張，既涉及到犯罪故意與犯罪過失的區分，又涉及到過失致人死亡與非法行醫兩個法條之間的關係，還關涉案情輕重之證明存疑時如何選擇確定的問題，可謂問題複雜且有典型意義，有必要予以探討。

結合本案案情和我國刑法相關犯罪的法條規定及有關法理來分析，筆者認為，將本案定性為故意殺人罪、故意傷害（致死）罪或者過失致人死亡罪都是不妥當的，應將符某的行為定性為非法行醫罪並按照非法行醫致人死亡的規定從重處罰。

（一）本案不應定性為故意殺人罪或故意傷害（致死）罪。

故意殺人罪的主觀方面必須是故意，行為人明知自己的行為會造成他人死亡結果的發生，並且希望或者放任這種結果發生。在本案中，符某懂得一些醫術，並自己經營診所一段時間，其間也救治了多名病人。從主觀方面來講，在王某生命垂危期間符某根據自己的醫學知識對其進行了搶救，之後王某的生理反應消失，才使得符某認為其已經死亡。在這個過程中，符某不但始終沒有希望或者放任王某死亡結果發生，反而是極力挽救他的生命。從客觀方面來看，符某唯一對王某的身體進行的故意加害行為就是分屍行為，而這一行為發生在王某因藥物過敏已休克數小時之後的晚間，按照醫學分析此時王某已不可能存活。即便是退一萬步講，此時王某仍然未死亡，符某也是確信他已死亡而進行分屍行為的，因而符某也就不可能存有殺人的故意，故不構成故意殺人罪。

認定故意傷害罪的主觀方面與故意殺人罪類似，也必須以行為人認識到被害人存活為前提，並有損害被害人健康的故意。如上所述，符某認為王某因藥物過敏已死亡，他為逃避罪責才分屍，因而也就無法認定他有傷害王某的故意，故亦不能構成故意傷害（致死）罪。

不過這裡值得一提的是符某在未充分檢查被害人是否對所用藥物過敏時，便對其進行注射，是否有故意加害（傷害或殺害）被害人之嫌？筆者認為答案應是否定的。根據行為人之前治病救人的情況，以及其和被害人系醫患關係而並無仇怨來看，不能認定他有意加害被害人。

（二）符某在本案中有無犯罪過失？若有過失，應定過失致人死亡罪還是非法行醫罪？

既然不能認定符某具有犯罪故意，那麼其是否具有犯罪過失呢？還是說本案應定為意外事件？筆者認為，認定犯罪過失更為合理，並且這種過失是多層次的。首先，符某在為王某診治並作靜脈注射時，並沒有充分做好過敏檢查，才導致之後的一系列意外情況的發生，這是其第一層次的過失。其次，符某在對被害人進行搶救時，並沒有達到一般醫學上規定該種藥物過敏情況下應實施的至少30分鐘的搶救時間，這是其第二層次的過失。再次，由於認為王某已經死亡，在並未做進一步認真檢查搶救的情況下，符某又令張某騙走了救護車，從而延誤了王某若未死有可能得到的最後救治機會，這是其第三層次的過失。對於以上三層次的過失，第一層次可能屬於疏忽大意的過失，即符某疏忽了必要的過敏檢查，也有可能是過於自信的過失，即符某輕信過敏情況不會發生；後兩層次則皆屬於過於自信的過失，即符某輕信被害人已經死亡。

肯定了符某有犯罪過失之後，還要對其罪名的認定進行斟酌。符某的行為侵犯了被害人的生命權利，並且是在非法醫療過程中造成的，這就似乎從形式上既符合了過失致人死亡罪又符合了致就診人死亡的非法行醫罪。此二罪雖都是過失侵害生命權利類型的犯罪，但又有著顯著的區別：過失致人死亡罪是指由於行為人的過失而致人死亡的行為；而非法行醫罪是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為，該罪僅在發生死亡的情況下與前罪有著一定的競合。本案中，符某的行為過失恰恰造成了王某的死亡，在兩罪的競合空間之內，根據我國刑法關於法條競合的適用原則，特殊法優於普通法，應認定作為特殊法條的非法行醫罪，而不是作為普通法條的過失致人死亡罪。再者，根據兩罪的量刑，過失致人死亡罪可處3年以上7年以下有期徒刑，而非法行醫罪造成就診人死亡的處10年以上有期徒刑。由於符某的行為是在非法行醫中造成死亡的嚴重後果的，符某又在之後有為逃避罪責而實施分屍行為的惡劣情節，因而定其為非法行醫罪並酌情從重處罰，也更有利於體現我國刑事法治的公正性。

綜上所述，符某的行為不是故意犯罪，他沒有剝奪他人生命或損害他人健康的故意，因而不應定性為故意殺人罪或故意傷害罪；符某具有犯罪的過失並致人死亡，但其過失致人死亡行為是在非法行醫中發生的，並且有事後分屍的惡劣情節，依法應認定為非法行醫罪，並適用其中致人死亡的法定刑幅度從重處罰。

（作者單位：北京師範大學法學院） 

第六節 破壞環境資源保護罪

第七節 走私、販賣、運輸、製造毒品罪

【】運輸毒品罪既、未遂的認定

作者：鄧維聰  發布時間：2007-12-19 09:41:20

案情

2005年10月11日，被告人龔某（女）將400餘克海洛因從雲南省瑞麗市郵政局寄至四川省榮縣的父親；同時，龔某又趕往雲南省芒市機場，在乘飛機接受檢查時被公安邊防人員發現其體內藏有顆粒狀可疑物體，從其體內排出5坨海洛因可疑物，經稱量凈重91克，鑒定為海洛因。10月16日上午，龔某之父從榮縣李子郵政所取出龔某寄到的郵包後，被公安機關擋獲，經清查郵包內藏有可疑物品18坨，凈重345.6克，鑒定為海洛因，含量為28.01%。

分歧

本案對被告人龔某採用人體攜帶和郵寄方式，運輸海洛因436.6克的行為已構成運輸毒品罪不持異議，但對其中採用人體攜帶91克海洛因屬運輸毒品既、未遂存在分歧。第一種觀點認為，在雲南省芒市機場被擋獲的91克毒品海洛因，是由於被告人意志以外的原因而致其未能乘飛機到達運輸毒品的目的地，屬犯罪未遂；第二種觀點認為，龔某將毒品塞入體內並離開雲南省瑞麗市到了雲南省芒市機場，已進入運輸毒品的環節，屬犯罪既遂。

評析

筆者同意第二種觀點，其主要理由為：

第一，運輸毒品罪的主客觀要件。我國刑法第三百四十七條運輸毒品罪的概念，現沒有統一的定義，理論界對此觀點紛紜。筆者認為，運輸毒品罪是指行為人明知是毒品而採用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法將毒品轉移運送的行為，轉移運送毒品的區域，以國內的領域為限，不包括進出境的觀點。於此，運輸毒品罪的主客觀構成要件是，行為人在主觀方面的明知故犯，既可以是直接故意，也可以是間接故意；客觀方面實施了以一定方式運送、轉移毒品的非法行為，並且主客觀具有統一性。在犯罪形態特徵上，客觀方面不以毒品運輸到達目的地為既遂標準。本案被告人龔某採用人體攜帶和郵寄方式，運輸毒品海洛因436.6克的行為符合刑法規定運輸毒品罪的特徵，已構成運輸毒品罪。其中採用身體攜帶的方法，將91克毒品從雲南省瑞麗市運到了雲南省芒市機場，且買好了飛機票欲乘坐飛機，表明龔某主觀上具有明知是毒品為獲取利益而運送的故意，客觀上已經實施了轉移運送91克毒品的行為，雖在機場被擋獲，但不屬於刑法規定的「由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞」的情形。

第二，運輸毒品罪犯罪形態的認定。我國刑法總則第二十三條對犯罪形態未遂規定：已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。刑法總則的規定對分則具有普遍約束力，當然對刑法分責第三百四十七條條款的約束力也不例外。對毒品進入運輸狀態後未到達行為人要運送終點就被擋獲的情況，現在刑法理論界存在對運輸毒品行為既遂與否觀點的分歧，觀點主要有：一是認為運輸毒品罪的既遂與否，應以毒品是否開始運送為標準；二是認為毒品是否被運達目的地為犯罪既、未遂的界定，在運輸途中由於行為人意志以外的原因沒有運達目的地的，屬犯罪未遂；三是只要毒品進入運輸途中，不論在何階段都屬犯罪既遂。

筆者認為，在刑事審判實踐中，對運輸毒品罪的犯罪形態的認定，應準確把握行為人實施運輸毒品行為中「運輸」的主客觀要件，正確理解刑法運輸毒品罪的定義及刑法關於犯罪形態的規定。若單純的看「運輸」，當然自啟運至到達終點才算完成整個運輸的全過程，但在刑法規定的運輸毒品罪中「運輸」要從刑法意義上來理解其構成要件。運輸毒品如同販賣毒品一樣，其犯罪過程有各個環節，只要進入運輸或者販賣毒品的某一環節，就應當視為犯罪得逞；運輸毒品如果進入轉移運送狀態，毒品的擴散就會造成對社會危害的危險狀態，就應當沒有未完成的犯罪形態，故屬犯罪既遂。這並不違背刑法罪刑法定原則和刑法第二十三條對犯罪形態的規定，也符合運輸毒品犯罪的特性。本案龔某採用人體攜帶91克毒品，從雲南省瑞麗市轉移運送到了雲南省芒市機場且購買了機票，已經進入運輸毒品的環節、狀態；在其欲乘飛機接受檢查時被擋獲情節，不符合刑法第二十三條規定的犯罪未遂形態，不應以運送毒品未達目的地或者毒品在轉移運送途中被擋獲為由而認定為犯罪未遂。

  　　（作者單位：四川省自貢市中級人民法院）

【】沈某的行為構成非法持有毒品罪

作者：王 洪  發布時間：2008-02-27 08:29:20

案情

2007年5月1日，北京市某區的沈某乘坐火車前往青島準備購買毒品，當月3日，沈某的女友賈某在北京通過銀行向沈某匯了15萬元。4日沈某乘坐火車回到北京。在沈某從火車站到其住所的路上，公安人員將沈某抓獲，從其身上搜到海洛因80克，經鑒定含量為85.01%。隨後偵查人員在沈某住所內搜查到了袋裝海洛因10包，合計2克，經鑒定含量為25.07%，以及用於稱量毒品的秤一個（經鑒定秤盤殘留有微量海洛因）。沈某向公安機關供述從其身上搜到的毒品是其此次前往青島購得，以備出售。檢察機關以運輸毒品罪向北京市某區法院提起公訴，庭審期間沈某翻供，辯稱其本人吸毒成癮，為購買毒品前往青島，但因未與毒販達成協議，沒有買到毒品，於是在乘火車回到北京火車站時從其他毒販處購買了80克海洛因。

分歧

在本案中，沈某購買了80克毒品並非法持有是不爭的事實，但是對沈某的行為構成何罪產生了分歧。一種意見認為，沈某以販賣為目的在青島購買毒品並將其帶回北京的行為則應成立運輸毒品罪。第二種意見則認為，沈某的行為應認定為非法持有毒品罪，理由是現有的證據無法證明沈某購買毒品的目的是販賣，也沒有確鑿的證據證明涉案毒品是在青島購得，因而應以非法持有毒品罪定罪。

評析

從表面上看，本案的分歧在於對沈某的定罪，而事實上產生分歧的根源在於對證據的認定對本案證據的審查判斷會形成不同的心證,何謂「心證」？內心確信之意。與之相連的是自由心證原則。自由心證原則，指證據的取捨及證明力的大小及其如何運用，法律不做預先規定，而由法官秉諸「理性」自由判斷，形成內心確信，從而對案件事實作出結論。我國雖然在立法上沒有規定自由心證原則，在理論上有的學者對該原則也持排斥和否定的態度，但是不可否認的是，法院審判，必然包含有以法規為大前提，以案件事實為小前提這樣的三段論推理形式，這是法律適用於具體案件的過程；而要認定案件事實，則需要控辯雙方將收集的證據提交法庭，以論證其訴訟主張或者闡明案件事實，法官在控辯雙方舉證的基礎上依據法律規定、自然科學知識、經驗法則、邏輯規則等對控訴方或者當事人提出的證據進行審查、核實以及分析、判斷，看其是否具有客觀性、關聯性和合法性，進而對其作為定案根據、對系爭事實能否起到證明作用以及證明作用的大小作出確認，最終依據已經審查核實的證據對案件事實作出判斷和確定。

由於法官對證據的認定主要受到如下因素的影響：（1）控辯雙方提供證據的數量和質量。證據是法官認識案件事實的基礎。控辯雙方充分舉證，所舉證據具備證據能力，則有利於法官正確地認識案件事實。（2）法庭調查證據的方式和控辯雙方辯論能力。調查證據的結果以及法庭辯論的內容是促成法官心證的主要資料來源，因而在法庭調查證據和控辯雙方辯論環節中，控辯雙方對證據出示的方式、順序、法官調查證據的方式、控辯雙方對證據證明力的論證、對案件事實和法律的闡釋、對庭審辯論技巧的運用等都會直接影響法官認證的形成。（3）處理本案的法官的審判經驗和理性程度。法律是一門藝術，它要求長期的研究與經驗，之後才能了解它，運用它，從這個角度說，法律的生命在於經驗而不在於邏輯。但法律的適用比法律本身要複雜得多，因此不僅需要經驗而且需要理性，因此法官思維的嚴密性、知識結構的合理性、對社會觀察的敏銳性（包括社會發展的趨勢、傳統文化、民眾的心理的把握等）有助於法官在經驗的基礎上不斷錘鍊，提高對證據的甄別能力。（4）被害人、被告人、證人的可信度和社會形象。對被害人陳述、被告人供述、證人證言的甄別，一方面依靠與其他證據的印證，而被害人、被告人、證人自身的可信度和社會形象也會在一定程度上影響法官對其證言的採信。（5）法律規定的證明標準。所謂證明標準也稱證明任務，是指法律規定的運用證據證明待證事實所要達到的程度的要求或者標準。這個因素很重要，因為法官的內心確信是一種主觀狀態，為保障訴訟公正，則必須制定一個衡量法官內心確信度的標準，這個標準就像一把尺子在衡量法官的內心，只有達到這把尺子要求的尺度，法官才能認定案件事實，作出判決。對於刑事訴訟證明所要求達到的標準，一般而言，英美法系採用排除合理懷疑的標準，大陸法系採用高度蓋然性標準。我國法律則規定要達到「案件事實清楚，證據確實、充分」的標準。根據法律的規定和司法實踐經驗，學者又將這一證明標準細化為：據以定罪的證據具有關聯性；據以定案的證據具有可采性；屬於犯罪構成要件的事實均有相應的證據加以證明；所有證據在整體上已足以對所要證明的案件事實得出確定無疑的結論，排除其他可能性。

筆者認為，在本案中，對法官認定證據之形成產生決定性影響的主要是控辯雙方提供的證據。運輸毒品的行為必然有非法持有毒品的情形存在，運輸毒品罪與非法持有毒品罪的本質區別主要有二：（1）運輸毒品的行為使毒品在空間上發生了轉移，即行為人通過攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領域內轉移毒品；（2）運輸毒品的行為與走私、販賣、製造毒品的行為有關聯，這種關聯性主要體現為以走私、販賣、製造毒品為目的運輸毒品或者運輸毒品行為是走私、販賣、製造毒品行為中的一個環節。據此，80克毒品的購買地及其購買毒品的實際目的決定了沈某行為的性質，即如果具有證據證明沈某以販賣為目的在青島購得毒品並將其帶回北京則應成立販賣、運輸毒品罪；如果有證據證明沈某是以自己吸食毒品為目的在青島購得毒品後帶回北京，則應成立非法持有毒品罪；如果有證據證明沈某以販賣為目的在青島購買毒品未果而在北京市購買毒品後準備販賣則應成立販賣毒品罪未遂；如果有證明據證明沈某以自己吸食毒品為目的在青島購買毒品未果而在北京市購買毒品後準備自己吸食則應成立非法持有毒品罪。

在本案中，檢察機關指控沈某實施了運輸毒品的行為，即應當向法院提供證據證明沈某在青島購買了毒品並有販賣的目的。檢察機關為證明沈某在青島購買的毒品，提供了沈某在公安機關承認自己前往青島購買了毒品的供述，以直接證明沈某的毒品的購買地在青島，還利用其他間接證據，例如匯款憑證、沈某往返北京市與青島之間的車票、80克海洛因、沈某女友賈某有關匯款的證言，予以佐證，可以印證沈某攜款前往青島購買毒品的事實，但是這些事實的成立建立於沈某在偵查機關所作供述為真實的前提上，後來沈某翻供，稱其在毒品是回到北京市以後所購，其在法庭上所作這一的供述與其在審前階段所作的供述都一併成為法官形成心證的資料，法官是否支持檢察機關的指控則要看法官是否認為沈某的辯解是合理的，並足以使法官對檢察機關的指控造成動搖。筆者認為，沈某的辯解不足以推翻檢察機關的指控。其一，沈某不遠千里離開居住城市到青島購買毒品沒有成交，反而在剛一回來就在火車站立即購買到了數量較大、純度較高的毒品，可能性不大。其二，從15萬元匯款的流向來看，沈某對資金的保管很謹慎，他是在到了青島後才將毒資匯出，而且證據表明5月3日匯款即被取出，如果沈某在青島並沒有購買毒品，以他謹慎的性格應將15萬元的現金存入銀行然後返回北京市，而不是將其攜帶在身；其三，從沈某是乘坐計程車從火車站回到住所，其間的合理時間是1個小時。而從沈某火車到站到其被抓捕的時間大約1個半小時。如果沈某確實是在火車站購買的毒品，則應提前與毒販聯繫好，但其本人又供述是偶然遇到，其解釋不合常理。

再看關於證明沈某購買毒品的目的證據，除了沈某在公安機關的供述以外，在沈某住所搜查到的用於稱量毒品的小秤一個（經鑒定秤盤殘留有微量海洛因）以及10包袋裝海洛因。這三項證據聯繫起來似乎可以證明沈某有販賣海洛因的目的，但是沈某向法官提供了其吸毒證據，以及提供了證人劉某的證言證明其偶爾為其他癮君子朋友提供毒品，但並不牟利，因此證明沈某購買毒品以供販賣的證據不足。

綜合以上證據情況，在法官的心中，可以確信的是沈某確實購買了毒品80克，而至於購買該毒品是用於販賣還是自吸則不能確定，據此認定沈某犯非法持有毒品罪符合證據使用規則和法律的規定。

  　　（作者單位：最高人民檢察院）

【】事實存疑的利益應歸於被告人

作者：胡 勝  發布時間：2008-03-05 08:33:05

案情

2007年11月17日，偵查機關在沈某家及其所有的奧迪轎車裡查獲麻古、冰毒等毒品。經鑒定，其中甲基苯丙胺類毒品111.1克、乙基苯丙胺類毒品54.4克、氯胺酮類毒品1克。沈某對其持有上述毒品的事實均予承認，但對毒品的來源則始終供稱：毒販吳某被抓後，吳某的母親王某對沈某講吳某還有部分毒品未被發現，想將這部分毒品暫時交給沈某保管，沈某遂開車到王某約定的地點拿取上述毒品準備自己吸食用。因王某未能到案，沈某所述毒品來源無法核實。

分歧

本案在審理過程中，針對沈某行為的定性形成了兩種不同的意見。一種意見認為，沈某的行為構成窩藏、轉移毒品罪，因為本案尚不能完全排除沈某為他人窩藏、轉移毒品的可能性。另一種意見則認為，沈某主觀上明知是毒品而非法持有，客觀上持有數量較大的毒品，其行為已符合非法持有毒品罪的構成要件。從本案現有證據來看，尚無法證實沈某供述的其為吳某轉移、窩藏毒品的事實，而且即使該節事實成立，沈某的行為也系一行為觸犯兩個罪名。按照想像競合犯的處理原則應從一重罪論處，根據本案中沈某持有甲基苯丙胺100克以上的事實，認定非法持有毒品罪的法定刑為7年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金，而認定為窩藏、轉移毒品罪的法定刑則最高不超過10年有期徒刑，對沈某的行為無疑應以非法持有毒品罪論處。

評析

筆者贊同第一種意見。雖然沈某非法持有大量毒品是無可爭辯的客觀事實，其行為完全符合非法持有毒品罪的犯罪構成要件，但在不能完全排除沈某口供真實性的情況下，按照疑罪從輕的法治原則，應將是否屬於窩藏、轉移毒品罪未能查清的利益歸於犯罪嫌疑人，即對沈某以輕罪——窩藏、轉移毒品罪論處。

一、疑罪從輕：想像競合犯的處斷原則不適用於持有型犯罪

1994年12月20日最高人民法院《關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第三條規定，非法持有毒品罪，是指明知是鴉片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且數量較大的行為。根據已查獲的證據，不能認定非法持有較大數量毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，才構成本罪。該條規定說明，非法持有毒品罪是在其先行或續接毒品犯罪無法得到證實時作出的堵截式或補充性罪名，如果從行為人處起獲的毒品能夠證明是為了窩藏之目的，則不能認定為非法持有毒品罪，因為此時非法持有毒品的狀態只是行為人窩藏毒品的必然結果，無須再作為獨立的行為予以刑法上的考量。也就是說，處理想像競合犯的從一重原則在這裡並無適用的餘地。

根據刑事訴訟法的規定，控訴方對其指控的犯罪負有全部的舉證責任，而被告人既無自我歸罪的義務，也沒有自證無罪的責任。如果控訴方指控持有型犯罪時不能完全排除其他犯罪的合理懷疑，自然就應認定輕罪而作出有利於被告人的結論，即適用「疑罪從輕」原則。如此方能保障被告人的人權和合法權益，加強控訴機關舉證的責任感、體現舉證責任分配的必要性，有利於實現被告人權益保障與社會安全利益之間的平衡。否則，由於我國司法機關資源的有限及司法人員素質的現狀，再加上僅僅證明「持有」的難度相對較低，便很難防止司法機關為了追求結案率，甚至出於使犯罪嫌疑人受到重罰的不正當目的而放棄進一步偵查，草率以非法持有毒品罪定罪了事。本案中，由於王某不能到案，沈某幫助他人轉移、窩藏毒品的事實真偽無法辨明，在此情況下如以重罪即非法持有毒品罪論處，便違背了上述司法適用原則。

二、持有型犯罪法定刑不應重於先行或續接犯罪

從現行刑法條文的排列來看，非法持有毒品罪的個罪名屬於走私、販賣、運輸、製造毒品罪的節罪名，立法者的意圖顯然是圍繞走私、販賣、運輸、製造毒品罪而設計非法持有毒品罪，目的就是為了不使狡猾的、沒有或沒有充足證據證明其構成走私、販賣、運輸、製造毒品犯罪的犯罪分子逃脫法律的制裁。根據刑法第三百四十七條、第三百四十八條以及第三百四十九條的規定，走私、販賣、運輸、製造毒品罪，非法持有毒品罪以及窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的最高法定刑分別是死刑、無期徒刑和10年有期徒刑。通過對比不難發現，非法持有毒品罪的法定刑雖然低於走私、販賣、運輸、製造毒品罪，但卻高於窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，這種立法規定顯然是與其作為堵截式規定或補充性規定的特徵不相符的。

本案中，沈某非法持有大量毒品是無可爭辯的客觀存在，但卻存在重要的證據和線索使得偵查機關無法合理排除沈某成立一個較輕的犯罪——窩藏、轉移毒品罪的可能。這便出現了一個十分怪異的現象：一方面，控訴方無法提出確實充分的證據證實或排除沈某為王某窩藏、轉移毒品這一事實，而沈某持有毒品的行為表面上又已滿足了非法持有毒品罪的構成要件；另一方面，非法持有毒品罪的法定刑卻高於窩藏、轉移毒品罪，在司法機關未能查明部分犯罪事實的情況下，被告人反而可能被套上一個較重的罪名。作為一種持有型犯罪，非法持有毒品罪本身是個堵漏之罪，是在當場查獲行為人持有一定數量的毒品，又無證據證明持有毒品與走私、販賣、運輸、製造、窩藏毒品有關的情況下認定的犯罪。既然該持有行為實際上可能只是先行或者續接毒品犯罪中的一種，刑法對其擬制的社會危害性就不應該大於其中任何一個毒品犯罪。相應的，刑法為其配置的法定刑自然也不應高於任何一個先行或續接毒品犯罪，反之就會違背罪刑相當的刑法原則而使其失卻了作為堵截式規定之持有型犯罪的根本特徵。而且，在控訴機關沒有充分證據證明輕罪成立的情況下，反而卻能保證以重罪進行控訴，有違疑罪從輕的司法證明原則，顯然是不妥的。

三、對非法持有毒品罪構成要件的理解

非法持有毒品罪的構成要件少於其他先行和續接毒品犯罪，只要求行為人客觀上非法持有數量較大的毒品，主觀上明知所持有的物品為毒品即可。至於在不構成其他毒品犯罪的前提下才能成立非法持有毒品罪的限制條件，則沒有在該罪的構成要件中有任何體現，司法實踐中只是把這一條件融入對其他毒品犯罪的正面認定之中。易言之，如果行為人非法持有毒品而缺乏確實充分的證據可以證明其他毒品犯罪的成立，便可因其行為滿足了非法持有毒品罪的構成要件而以該罪論處。筆者認為，將前述的限制條件納入非法持有毒品罪的主觀構成要件之中，即將非出於實施先行或者續接毒品犯罪的故意而非法持有毒品這一內容列為一個消極的主觀要件。這樣一來，要指控成立非法持有毒品罪，除了要證明「明知是毒品」這一要件外，還要排除行為人具有其他兩個犯罪主觀目的的可能性，如果不能排除這種可能性，則不能以非法持有毒品罪論處。

　（作者單位：浙江大學光華法學院）

領取毒品包裹，是「運輸」還是「持有」 

王麗娟 

      來源：《檢察日報》2009年11月1日觀點版

案情：2008年7月15日14時許，楊某(女，20歲，無業)使用自己的身份證件到某速遞公司領取包裹。經民警檢查，包裹內藏兩包白色晶狀物，被鑒定為甲基苯丙胺(冰毒)，重25.75克。郵寄人與郵寄地址經查為假。楊某供述是其男友讓其幫助取回包裹後再交給他人。 

分歧意見：對本案，一是認為楊某的行為構成運輸毒品罪，楊某交代其領取包裹後會按照其男友的指示將包裹交給指定的人，說明這是一種運輸行為，應以運輸毒品罪定罪(未遂)：二是認為是其構成非法持有毒品罪。 

筆者同意第二種意見，理由如下： 

首先，行為人持有毒品在主觀方面的不可求證性是非法持有毒品罪成立的必要條件，也是和運輸毒品罪區別的重要標誌。兩罪的主要區別在於：非法持有毒品罪是運輸毒品罪的補充罪名，只有行為人不以進行運輸毒品犯罪為目的或者作為運輸毒品犯罪的延續而存在時，才能以非法持有毒品罪論處，否則應以運輸毒品罪定罪處罰。可見，非法持有毒品罪與運輸毒品罪實際上存在一般和特殊的關係，運輸毒品罪在客觀上必然要求表現為非法持有毒品的行為，因此兩罪存在一定的競合關係。 

 其次，區分非法持有毒品罪和運輸毒品罪不能以是否在運輸環節起獲毒品而確定，而應重點考量行為人「運輸」的目的和意圖。事實上，動態非法持有毒品和運輸毒品在客觀方面雖都存在使毒品產生空間上位移的特徵，但行為人的主觀目的和意圖不同，這正是我們區分動態非法持有毒品和運輸毒品的重要標尺：前者的主觀意圖和目的具有不可求證的特點或者無充分證據證實行為人有其他毒品犯罪意圖：而後者的目的明確，就是希望通過運輸行為進行販賣牟利或者幫助他人運輸以實現營利的目的。即只有為了販賣、走私毒品或以其他方式擴散毒品，或者為了幫助他人販賣、走私毒品，或以其他方式擴散毒品而將毒品從甲地帶至乙地的行為才能構成刑法所稱的「運輸」，要認定運輸毒品，必須查明行為人為什麼運輸毒品，是為誰運輸毒品，企圖把毒品運送給何地何人等相關證據。應避免將凡是隨身攜帶或者乘坐交通工具將毒品從甲地「運輸」到乙地的行為，均認定為運輸毒品罪。 

再次，我國刑法設立非法持有毒品罪的目的是為了在沒有確實證據證明行為人具有走私、販賣、運輸、製造毒品等犯罪故意的情況下，為更有利打擊毒品犯罪行為而使用的一種補漏性罪名。該罪名是毒品犯罪中較為特殊的犯罪形式，在犯罪構成上對行為人主觀故意的內容要求較低，在一定程度上包含了客觀歸罪的成分。 

從上述分析可以看出：非法持有毒品應當包含靜態持有如藏有、攜有毒品和動態持有如隨身攜帶毒品，如無證據證明行為人是意圖販賣、走私、運輸毒品，或者為了幫助他人販賣、走私毒品，或以其他方式擴散毒品而將毒品從甲地帶至乙地的，應認定為非法持有毒品罪。本案無法證明楊某具有上述目的，因而應認定為非法持有毒品罪。 

    (作者單位：北京市石景山區人民檢察院)

第八節 組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪

【】介紹嫖娼是否可定介紹賣淫罪

作者：李友軍  發布時間：2005-10-19 08:18:16

案情

2004年10月20日晚，金某帶朋友王某、陳某去一認識的洗頭房，提出讓王某、陳某嫖娼，由金某付錢，王、陳兩人同意。後金某與洗頭房老闆張某談妥嫖資並支付給張某，張某隨即安排店裡的兩名賣淫女帶王某、陳某到張某的租房處賣淫嫖娼，被當場抓獲。

分歧

此案審理中，對張某構成介紹、容留賣淫罪無異議，但對金某是否構成介紹賣淫罪有相反的兩種意見：肯定的理由是，金某與張某之間有共同的犯罪故意和犯罪行為，是共同犯罪；否定的理由是，金某的行為是介紹嫖娼而不是介紹賣淫，不構成犯罪。

評析

筆者贊同後者。

介紹賣淫罪是指介紹他人賣淫，即在賣淫者和嫖娼者之間牽線搭橋，溝通、撮合而使賣淫嫖娼活動得以實現。本案中，金某沒有直接找到賣淫者，也沒有把賣淫者介紹給嫖娼者，其行為本身單獨並不符合介紹賣淫罪的構成要件。

本案的關鍵在於，金某和張某是不是介紹賣淫的共同犯罪？所謂共同犯罪是兩人以上共同犯罪，主觀上要有共同的犯罪故意，即犯罪者之間有犯罪的意思聯絡，有共同的犯罪目的和犯罪目標，故意的內容要統一；客觀上要有共同的犯罪行為。本案中，從主觀故意看，張某是有介紹賣淫的犯罪意圖，而金某的意圖不是為了介紹賣淫，而是為幫助嫖娼者，兩人間不存在犯罪的共同故意。從客觀行為看，金某沒有直接去介紹賣淫，也沒有幫助張某安排賣淫，金某與張某談的只是嫖資問題。儘管賣淫與嫖娼是共生關係，賣淫必然涉及嫖娼，但不能就認定金某與張某有共同介紹賣淫的行為。正如不能因為幫行賄者找受賄者，就認定介紹者是受賄罪的共犯一樣，法律明確有規定，才以介紹賄賂罪處罰。

如果金某也參與嫖娼，就不構成介紹賣淫罪了。這豈不是有鼓勵人們違法的嫌疑？如果嫖娼者去找介紹賣淫者，自己不也成了介紹賣淫的共犯？這樣一個行為既是犯罪又不是犯罪，豈非矛盾嗎？

介紹賣淫行為侵犯了社會管理秩序和良好的道德風尚，具有嚴重社會危害性，才上升到刑法層面來調整。而介紹嫖娼行為對社會的危害較小，刑法就沒有規定介紹賣淫嫖娼罪或介紹嫖娼罪。目前社會上有所謂「性賄賂」現象，「行賄」者向「受賄」者提供賣淫者，由「行賄」者向賣淫者支付金錢等利益，其行為性質和本案金某的行為並無區別，但從司法實踐來看，並沒有對「行賄」者以介紹賣淫罪處予刑罰。可見社會也普遍認為這種行為不是介紹賣淫。當然，如果以後立法上因這類行為的社會危害性日益嚴重而將其規定為犯罪，是可以的，但在目前不能認為是犯罪。從罪刑法定原則來看，介紹嫖娼不等於介紹賣淫。

編後：仔細推敲本文，編者覺得作者之觀點似難以自圓其說。案中的金某與張某有共同的故意和目標——促成被介紹人完成嫖娼賣淫活動，有共同的行為——他們的分別介紹在嫖娼者與賣淫者間搭起了一個完整的「中介」，如果缺少金某的介紹，張某是無法單獨完成介紹賣淫行為的。賣淫與嫖娼是會合行為，所謂「一個硬幣的兩面」，介紹賣淫與介紹嫖娼亦如此。兩者之社會危害實無多大區別，刑法已規定了介紹賣淫罪，就沒有必要再規定介紹嫖娼罪了。刑法對賣淫嫖娼並未入罪，而打擊的是介紹賣淫嫖娼行為，可見後者之社會危害要重於前者。至於司法實踐中的做法，則是執法問題，應另當別論。編者之想法，供讀者參考。

第九節 製作、販賣、傳播淫穢物品罪

【】利用互聯網傳播淫穢物品之「牟利」認定

——關鍵看其經營方式是否與經濟利益直接掛鉤

時間:2008年03月26日  07時01分   作者: 李勇   新聞來源:檢察日報

案情

被告人郭某系某廣告公司業務員，從事某晚報的廣告代理業務。２００７年初郭某通過ＱＱ認識趙某，趙某告訴他開辦網站就相當於有了「網路名片」，有利於開展業務。郭某便建立一個名為「某晚報廣告網」的網站，２００７年５月至２００７年１２月間，郭某在該網站上發布淫穢文章３０餘篇，網友無需註冊就可以免費點擊閱讀，實際點擊數達１００餘萬次。

分歧

本案爭議的焦點在於：郭某的行為是構成傳播淫穢物品牟利罪還是傳播淫穢物品罪。第一種意見認為，郭某在自己建立的網站上傳播淫穢文章的目的，表面上是為了增加點擊率和知名度，但是其真正的目的是獲得更多的廣告業務，從而獲取利益，相當於賺取廣告費，具有牟利的目的，構成傳播淫穢物品牟利罪。第二種意見認為，郭某在自己網站上傳播淫穢文章的目的只是為了增加知名度，既沒有讓閱讀者支付信息費，也沒有通過網站本身做廣告賺取廣告費，不具有牟利的目的，只構成傳播淫穢物品罪。

評析

筆者贊同第二種意見。對本案的準確定性需要把握以下幾個關鍵問題：

一是網路傳播淫穢物品「牟利」方式具有新穎性。互聯網是個新事物，利用網路傳播淫穢物品的牟利方式不同於傳統意義上有償放映、展覽、出租、借閱等形式，其具有「新穎性」。利用網路傳播淫穢物品牟利主要有兩種方式：１．收取色情信息服務費，具體表現為在用戶瀏覽信息後，網站要求用戶註冊加入色情網站成為會員，並要求使用銀行卡、手機等網上結算手段支付費用，或者是表面上說是免費觀看，但是需要輸入手機號碼扣取話費等。２．通過網站或網頁本身賺取高額廣告費。

本案中，郭某既沒有收取信息服務費，也沒有通過其開辦的網站做廣告賺取廣告費，而只是為了拓展業務，如果事實上拓展了業務，最多是從自己所在的廣告公司領取更多一點的薪水而已，不能將領取的薪水認定為刑法意義上的「牟利」。

二是對犯罪目的與犯罪動機的區分。根據刑法理論通說，犯罪目的和犯罪動機是兩個不同的概念，犯罪目的是指即犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達到的結果，即以觀念形態預先存在於犯罪人大腦中的犯罪行為所預期達到的結果。而犯罪動機是刺激、促使行為人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心起因或思想活動，是其行為成功後進一步的利益追求。

通常人的任何行為背後都存在利益的支撐，這也就是所謂經濟學上的理性人，不能將這種意義上的利益追求直接「移植」為刑法意義上的「牟利」。本案中郭某發布淫穢文章的終極目的，當然也是追求經濟上的利益，但是，這並非刑法意義上的犯罪目的，而是促使其在網路上傳播淫穢物品的內在動機，其目的僅在於擴大網站的知名度，讓更多的人知道其從事某晚報的廣告代理業務。第一種觀點將犯罪動機與犯罪目的混為一談。

三是刑法的謙抑性和刑罰的均衡性。在現代法治社會中，刑法的品格是謙抑，只有在迫不得已的情況下，才動用刑法，具有最後手段性。對於傳播淫穢物品、賣淫嫖娼等「風化性犯罪」，除了傳播給未成年人外，其社會危害性越來越小，社會對其容忍度越來越強，從而促使其走向輕刑化和非犯罪化的進程，這是世界刑法發展的思潮。而我國刑法對於傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪的法定刑的規定懸殊過大，前者最高刑可達無期徒刑，後者最高刑不過２年有期徒刑。面對前述刑法思潮以及立法現狀，如果將前述案例中郭某的行為定性為傳播淫穢物品牟利罪，那麼根據兩高《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，點擊次數２５萬次以上的，屬於情節特別嚴重，應在１０年以上量刑，顯然違背刑罰的均衡性。

（作者單位：江蘇省南京市建鄴區檢察院）

第二十七章 危害國防利益罪

【】冒充軍人「租賃」軍用證件和標誌——此案應如何定性

作者：張兆青 李林鵬  發布時間：2004-07-01 08:03:53

案情

２００１年１２月初，遲某持假軍官證、行車證及駕駛證等冒充某部隊現役軍官，以有能力為他人辦理軍車牌照、軍車行車執照和部隊車輛駕駛證為借口，在騙取袁某等人的信任後，從姚某（在逃）處取走軍車牌照７幅、軍車行車執照７本、部隊車輛駕駛證１４本，與袁某等人達成「租賃」協議，將上述軍用證件及標誌「租賃」給袁某等人，獲４．９萬元。遲某將該款交給姚某，從中得款５５００元。不久，遲某被公安機關抓獲。另查，上述軍用標誌及證件均屬偽造。

分歧

此案在審理過程中，關於被告人遲某是否構成犯罪、構成何罪、數罪併罰還是按一罪處理，存在分歧。

第一種觀點認為，遲某從姚某處取走的軍用證件及標誌，當時並不能判斷出真偽，只是受託充當中介人，將姚某提供的證件、標誌租賃給袁某等人使用，而並非主觀上存在非法買賣武裝部隊證件和軍用標誌的故意，且現姚某負案在逃，事實未徹底查清，證據不足。根據罪刑法定原則和疑罪從無原則，遲某的行為不構成犯罪。

第二種觀點認為，遲某冒充現役軍人，以獲取非法利益為目的，招搖撞騙，獲利４．９萬元。其侵犯的客體是武裝力量的聲譽、形象和社會管理秩序，故遲某的行為應構成冒充軍人招搖撞騙罪。

第三種觀點認為，遲某出於不同的犯意，實施了買賣武裝部隊證件和非法買賣軍用標誌兩種性質不同的行為，觸犯了兩個不同罪名的獨立數罪，構成買賣武裝部隊證件罪和非法買賣軍用標誌罪，應數罪併罰。

第四種觀點認為，遲某的一系列犯罪行為始終出於一個買賣軍用標誌的犯罪故意，但其方法行為又觸犯了買賣武裝部隊證件這一罪名，兩罪之間屬牽連犯，不應數罪併罰，而應擇一重罪處罰。故遲某的行為構成買賣武裝部隊證件罪。

評析

筆者同意第四種觀點，理由如下：

首先，遲某已構成犯罪。綜合全案，姚某到案與否並不影響對遲某行為的定性。遲某的一系列行為已完全符合了犯罪概念的三個基本特徵：社會危害性、刑事違法性和應受到刑罰懲罰性。至於遲某所謂的「租賃」，實質上是一方交付標的物偽造的武裝部隊證件和軍用標誌，另一方支付價款的買賣行為，完全符合罪刑法定原則，其行為已構成犯罪。

其次，遲某屬牽連犯，應擇一重罪處罰。牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，其犯罪的方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態。按照我國刑法理論通行的觀點主張，對於牽連犯，應當按法定最重的一罪懲處，不應實行數罪併罰。本案中，遲某以買賣軍用標誌非法獲利為目的，採取了冒充軍人騙取他人信任和買賣武裝部隊證件兩種方法行為，其目的行為觸犯了買賣軍用標誌罪，而其方法行為中冒充軍人騙取他人信任的行為不構成犯罪，僅僅觸犯了買賣武裝部隊證件一個罪名，這一罪名與買賣軍用標誌罪之間屬於牽連犯中手段行為與目的行為的關係，屬牽連犯，應擇一重罪處罰。

２００２年４月１０日《最高人民法院關於審理非法生產、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款第（二）項規定的「偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪武裝部隊車輛行駛證、車輛駕駛證十本以上的」，以及第二條第一款第（二）項規定的「非法生產、買賣武裝部隊其他車輛號牌三副以上的」，均為情節嚴重，故遲某的行為不僅觸犯了兩個罪名，且屬於「情節嚴重」。我國刑法第三百七十五條第一款的規定：「偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。」刑法第三百七十五條第二款規定：「非法生產、買賣武裝部隊制式服裝、車輛號牌等專用標誌，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管役，並處或單處罰金。」比較非法買賣武裝部隊證件罪和非法買賣軍用標誌罪的量刑，非法買賣軍用標誌罪量刑較輕，兩者擇一重罪，應對遲某以買賣武裝部隊證件罪定罪處罰。

第二十八章 貪污賄賂罪

【】能否讓行賄受賄雙方「互掐」？

時間:2008年03月26日  07時32分   作者: 宇文   新聞來源:檢察日報

由於被指控８年間受賄１６７０萬餘元，２０日，北京市海淀區原區長周良洛站到了北京第二中級法院被告人席上。其妻魯小丹因涉嫌受賄８００餘萬元同案受審。有消息稱，紀檢部門在查辦北京市原副市長劉志華案時，發現北京泰躍房地產開發公司董事長劉軍是劉志華、周良洛二人的主要行賄人。劉軍為求立功，檢舉了周良洛（３月２１日《新京報》）。

立功產生的是一種積極的效果，刑法對立功行為人所體現的也是一種寬容的態度，是法定的從寬量刑情節和減刑條件之一。我們不難發現，相對於行賄人「檢舉」受賄人而言，受賄人「檢舉」行賄人的情形卻極其罕有。究其原因，就是賄賂犯罪內部行賄罪與受賄罪定罪量刑的不平等。

在我國刑法中，在犯罪構成要件上，行賄罪較之受賄罪門檻更高，只有「為謀取不正當利益」才能構成行賄罪，而受賄罪則無此規定。在刑事責任方面，行賄罪較之受賄罪處刑要輕，行賄罪的最高刑為無期徒刑，且行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰，而受賄罪的最高刑是死刑。這反映了我國嚴懲受賄而寬容行賄的立法取向。

這樣一來，即使是明顯地為了謀取不正當利益的行賄人，甚至是行賄情節特別嚴重的人，也可以利用沒有任何限制條件的「行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或免除處罰」的規定，以檢舉揭發受賄人為名，輕而易舉地不受處罰。司法實踐中偵查機關更是充分利用刑法的這個規定，動員行賄人檢舉揭發受賄人。其結果就是，行賄越來越盛行，賄賂犯罪也隨之愈演愈烈。

從國際公約和大多數國家的立法實踐來看，對行賄罪與受賄罪一視同仁是較為普遍的做法。我國刑法對行賄的寬容，正是忽視了行賄行為對賄賂犯罪的動因作用和本源性。因此，我們完全可以通過立法使賄賂者（包括行賄與受賄者）處於「囚徒困境」，即對行賄受賄實行同罪同罰，無論是行賄者還是受賄者，只要是主動交代犯罪事實，都可以減輕處罰甚至免除處罰。其結果必然是，不但是受賄人因擔心行賄人的「檢舉」而不敢受賄，行賄人也會因擔心受賄人的「檢舉」而不敢行賄，雙方還會為了自己的利益而形成相互不信任、相互「檢舉」的局面，由於受賄者也能從「檢舉」中獲得利益，賄賂犯罪暗數必然將大為降低，從而有利於實現對賄賂犯罪的預防。

【】介紹賄賂罪是否包括介紹受賄 

案情 

2003年5月，張某在陪護某省農電管理局財務處長李某治病期間，受某縣農電公司黨委書記杜某的委託，向李某催要某縣農電公司餘下的網改資金。張某即在與李某溝通後，向杜某提出事成後給李某50萬元好處費的條件。後杜某與某縣農電公司經理賀某商議應諾。李某按照杜某的要求，擅自安排將農電公司所需資金直接撥付。2003年9月29日，杜某將50萬元匯入張某提供的賬號，李某安排張某全部提現。為感謝張某，李某將其中的20萬元送給張某，自得30萬元。

 　在案件處理過程中產生了不同的意見。一種意見認為，張某應當按照介紹賄賂罪定罪處罰。另外一種意見認為，張某應當按照受賄罪共犯定罪處罰。

評析

    產生上述爭議的根本原因在於如何理解介紹賄賂罪。理論界對介紹賄賂罪的客觀行為方式有截然不同的觀點。一種觀點認為，介紹賄賂罪包括兩種情形，即介紹受賄和介紹行賄。另外一種觀點認為，介紹賄賂罪僅僅包括介紹行賄一種情形。筆者傾向於第二種觀點，具體理由如下：

 　 首先，從介紹賄賂罪的歷史沿革來看，介紹賄賂罪與行賄罪關係密切。1952年4月18日《中華人民共和國懲治貪污條例》第六條規定，一切向國家工作人員行使賄賂，介紹賄賂者，應按照其情節輕重參酌本條例第三條的規定處刑。1979年刑法第一百八十五條第三款規定，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役。司法解釋也採取了相同的態度。

 　 1985年7月8日最高人民檢察院、最高人民法院《關於辦理經濟犯罪案件具體應用法律的若干問題的解答(試行)》第二條第四項規定，個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，應當按照刑法第一百八十五條第三款追究刑事責任。該司法解釋雖然修改了介紹賄賂罪的構成要件，但是對於行賄罪和介紹賄賂罪仍然是同樣對待。將介紹賄賂罪與行賄罪規定在一個法律條文中並適用相同的法定刑，說明立法者認為介紹賄賂罪與行賄罪具有相同的罪質，介紹賄賂是一種特殊的行賄行為。雖然1988年1月21日《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》以及1997年刑法典將介紹賄賂罪與行賄罪分開規定，但這主要是由於立法者將行賄罪的法定最高刑提高至無期徒刑後，由於兩者的法定刑不同，行賄罪與介紹賄賂罪才不得已分開規定。

其次，從刑法典規定的順序來看，介紹賄賂罪不包括介紹受賄的情形。刑法典是依據一定的邏輯順序對刑法分則的若干罪名加以整合、排列。我國刑法中各類具體犯罪大體上是根據社會危害性程度的大小，並考慮罪與罪之間性質是否具有近似性加以排列的。如果介紹賄賂罪包括介紹受賄，合理的排列順序是：要麼將介紹賄賂罪放在受賄罪（廣義）和行賄罪（廣義）之間，即第三百八十八條斡旋受賄罪、第三百八十九條行賄罪之前；要麼將介紹賄賂罪放在行賄罪（廣義）之後，即刑法第三百九十三條單位行賄罪。但是刑法典將介紹賄賂罪規定在行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪之間，這說明介紹賄賂罪是刑法規定的一系列行賄罪（廣義）中的一種。

再次，從語言表述來看，介紹賄賂罪不包括介紹受賄的情形。刑法第三百九十二條的規定，向國家工作人員介紹賄賂，情節嚴重的，構成介紹賄賂罪。「向國家工作人員介紹賄賂」非常明確地說明了介紹賄賂行為是指向國家工作人員的；而介紹受賄是國家工作人員委託行為人尋找行賄對象，行為人接受委託，其行為是指向行為人。如果介紹賄賂包括介紹受賄，那麼刑法第三百九十二條應當表述為「向國家工作人員介紹賄賂或者為國家工作人員介紹賄賂」。

最後，如果認為介紹賄賂包括介紹受賄，那麼必然導致刑法解釋上的困難。這裡牽涉到介紹賄賂罪的另外一個重要問題，即介紹賄賂與行賄罪、受賄罪的幫助犯的關係。

一種觀點認為，介紹賄賂人地位中立，在行賄人與受賄人之間進行撮合；而行賄罪、受賄罪的幫助犯總是傾向於行賄或者受賄的一方。但是筆者認為上述學者所指的介紹賄賂行為就是行賄罪和受賄罪的幫助犯。基本理由為：第一，行為人居中撮合，無論是主觀上還是客觀上都符合行賄罪或者受賄罪共同犯罪的成立條件，應當按照行賄罪或者受賄罪定罪處罰。第二，刑法第一百六十三條、第一百六十四條分別規定了公司、企業人員受賄罪與對公司、企業人員行賄罪，但沒有規定向公司、企業人員介紹賄賂罪。如果認為介紹賄賂罪的實行行為不是行賄、受賄的幫助行為，那麼幫助公司、企業人員受賄或幫助對公司、企業人員行賄的行為就不構成犯罪。這是難以接受的。第三，如果認為向國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體介紹賄賂的行為不是單位行賄罪、單位受賄罪的幫助行為，那麼對於該種行為就無法處罰。這同樣是不能接受的。第四，我國刑事法律實踐往往將介紹行為作為共犯處理。1994年12月20日最高人民法院《關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》規定，居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。2001年5月16日最高人民法院《關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，介紹買賣槍支、彈藥、爆炸物的，以買賣槍支、彈藥、爆炸物罪的共犯論處。

　　然而，如果介紹賄賂罪包括介紹受賄，那麼刑法將受賄的幫助犯規定為獨立的犯罪將得不到理論支持。首先，刑法將受賄罪的幫助犯規定為獨立的犯罪，降低了法定刑，不符合從嚴治吏，嚴懲腐敗的刑事政策，也與新刑法將貪污賄賂罪獨立成章，並配以重刑加以懲治的立法指導思想不附；其次，如果為了嚴懲腐敗，將介紹受賄的行為一律按照受賄罪的幫助犯處理，那麼刑法第三百九十二條規定的介紹賄賂罪就會被嚴重虛置，造成立法資源的浪費。

如果介紹賄賂僅僅是指介紹行賄，則不存在上述問題。首先，在定罪上有利於打擊賄賂犯罪。如果行賄人不是為了謀取不正當利益，而是為了謀取正當利益而行賄的，不構成行賄罪，根據共犯從屬性理論，自然也就不存在行賄的幫助犯。但是介紹賄賂既不要求為了謀取不正當利益，也不要求為了謀取正當利益，而只要行為人向國家工作人員介紹賄賂即可，在一定程度上擴大了刑法懲治賄賂犯罪的範圍，符合我國從嚴治吏的刑事政策。其次，在量刑上也體現出對賄賂犯罪從重處罰的刑事政策。幫助犯的基本特徵是自己不直接實行犯罪，而是為他人實行犯罪提供便利條件，幫助他人完成犯罪。這就決定了幫助犯只能是從犯，而不可能是主犯。我國刑法第二十七條第二款的規定，對於從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰。根據該規定，對於行賄的幫助犯可以考慮免除處罰。刑法將介紹賄賂罪規定為獨立的犯罪，取消了免除處罰的可能，從而加強打擊賄賂犯罪的力度。

因此，介紹賄賂罪不包括介紹受賄的情形，對於介紹受賄的，應當按照受賄罪幫助犯定罪處罰。以介紹賄賂的方式實施行賄的幫助行為的，應當按照介紹賄賂罪定罪處罰。就本案而言，張某在與李某商議之後向杜某索要50萬元，說明張某和李某具有共同受賄的故意，並利用李某職務上的便利共同實施了受賄的行為，所以對於張某應按受賄罪的共犯定罪處罰。（新聞來源：人民法院報□ 陳鵬展 中國人民大學刑法博士□ 彭輔順 湖南大學法學院副教授 ）

【】將用公款預存話費後獲贈的手機據為己有——本案應定何罪

作者：邾茂林  發布時間：2004-08-26 08:03:53

案情簡介

劉某系某市一國有獨資公司總經理，按照公司財務制度規定其手機話費可以據實報銷。２００２年底該市移動通訊公司出台了一項優惠政策，規定只要在移動通訊公司申請賬號並預存６０００元話費，就可獲贈一部價值５０００元的新款手機。劉某得知後，指示公司財務部為其在移動公司申請了兩個賬號並預存了１．２萬元話費，隨後領取了兩部手機並將其出售，共獲利９０００元。２００４年５月，劉某因涉嫌受賄罪主動交待了上述犯罪行為。 

分歧意見

本案在定性上產生以下分歧意見： 

第一種意見認為，劉某的行為構成了受賄罪。因為該市移動通訊公司為了促銷而贈送的手機在性質上屬於經濟往來中的回扣，劉某在收受上述回扣後沒有入賬，而是據為己有，屬於賬外收受回扣故其行為構成了受賄罪。 

第二種意見認為，劉某的行為構成了貪污罪。因為劉某將１．２萬元公款預先存入移動通訊公司後，按照移動通訊公司的促銷政策，將會產生兩部價值共計１萬元手機的收益，顯然，這種公款正常使用過程中產生的孳息在性質上仍屬於公共財產。因此，劉某利用職務上的便利，擅自將公物佔為己有，構成了貪污罪。 

第三種意見認為，劉某的行為構成了挪用公款罪。因為劉某的手機話費按照公司財務制度的規定可以據實報銷，但「據實報銷」字面含義本身就表明是按照實際發生的話費列入管理費用，而不能是未來的尚未發生的費用。因此，本案中劉某擅自決定在移動通訊公司預先存入話費，在本質上是侵犯了１．２萬元公款的使用權。並且，其用挪用來的公款為自己謀取經濟利益，屬於挪用公款進行營利活動。故劉某的行為構成了挪用公款罪。 

法理評析

 筆者認為，本案正確定性的關鍵在於釐清以下兩個方面的關係：

１．劉某將移動通訊公司贈與的手機據為己有的行為在性質上是否屬於賬外收受回扣？如果答案是肯定的話，對劉某就應定受賄罪。反之，則相反。 

２．劉某在移動通訊公司預存話費的行為是否違反了單位的財經紀律並因此侵害了公款的使用權能？對這一問題的回答將直接影響到對劉某行為的定性。換言之，如果劉某預存話費的行為沒有違反財經紀律並未侵犯公款的使用權，那麼移動公司所贈予的手機只能被看作公款在正當使用過程中所產生的孳息。此時劉某的行為應被視作利用職務便利侵吞公物，因而構成了貪污罪。反之，劉某將手機據為己有的行為應被看作挪用公款進行營利活動後所獲得的非法收益，其行為應構成挪用公款罪。  

首先看第一個問題，即劉某將移動通訊公司贈與的手機據為己有的行為是否屬於賬外收取回扣。對這個問題的回答需要從回扣的收受主體和性質兩方面進行具體的分析。在筆者看來，劉某的行為不屬於賬外收受回扣，理由如下：

第一，劉某不具備收受回扣的主體資格。所謂回扣是指交易雙方按照約定為或者不為一定的行為後而由一方在收取全部款項後再返還給另一方一定數額的金錢或實物。對回扣的法律性質，刑法理論界形成的較為一致的觀點認為，回扣具有讓利性、勞務報酬性、不正當競爭性和賄賂性四個典型的特徵。顯然，回扣具有讓利性、不正當競爭性和賄賂性是不言而喻的，因此本文不再贅述，這裡著重討論一下回扣的勞務報酬性，這也是本案中界定劉某是否具備了收受回扣主體資格的關鍵所在。  

回扣中的勞務報酬性在經濟實踐中表現為回扣只支付給買方的經辦人（代理人），這種報酬實際上是買方經辦人（代理人）從賣方處獲得的額外報酬，因為買方的經辦人（代理人）在為買方購物或從事其他行為時，買方已經以工資或其他的形式支付了勞務報酬。因此，「回扣的收取只能是直接從事交易的經辦人員（代理人）而非他人」。而在本案中，劉某指示財務人員為其在移動通訊公司預存話費，這個交易行為表明，具體從事預存話費的經辦人員是公司的財務人員，而劉某則遊離於具體的預存話費交易行為之外，其在預存話費環節上並沒有經手任何事務。故其不符合回扣收受主體的要求，所獲取的兩部手機在性質上也就不屬於回扣。

第二，移動公司的贈機行為不屬於支付回扣。回扣的支付具有一定的隱蔽性，也就是說，支付回扣的一方對於回扣的支付標準、支付要求等主要條件通常不會以公開的方式予以公布，這實際上也是回扣所具有的不正當競爭性和賄賂性的體現。但本案在這一點上恰恰違反了這一要件，移動通訊公司以公告的方式對預存話費後贈機進行公布。因此，移動公司的贈機行為不屬於支付回扣，劉某將贈機據為己有也不屬於賬外收受回扣。可見，第一種觀點是錯誤的。

其次看第二個問題，即劉某在移動通訊公司預存話費是否違反了單位的財務制度。從案情的介紹情況看，劉某的手機話費按照公司財務制度的規定可以據實報銷而無需預付。公司之所以作出這樣的規定是因為預付款實際上是讓渡了資金的使用權，因此，通常情況下公司不會以預付款作為交易的條件，除非預付對公司而言可以享受到一定的經濟利益或獲得一定的交易機會。本案中如果劉某所任職公司對劉某手機話費的支付規定作了修改，則表明公司同意以預付款的未來使用權作為對價以換取手機，也就應將移動公司贈送的手機作為預付款的孳息納入國有財產的範疇，在這種情況下，如果劉某仍將其佔為己有，則應定貪污罪。事實的情況是，公司（這裡指的是單位）對上述交易條件並不知情，更未允諾。劉某為了給自己謀取經濟利益而擅自決定預付話費款，在本質上侵害了預付給移動公司的１．２萬元公款的使用權。由此可見，劉某預存話費的行為違反了公司財務制度的規定，其在實際操作過程中造成了該國有公司對上述１．２萬元公款使用權的主體缺位。此時，移動公司所贈手機在性質上已不再是１．２萬元公款所產生的孳息，而是劉某擅自使用後產生的非法收益。故上述第二種觀點是錯誤的。

綜上所述，筆者認為劉某的行為構成了挪用公款罪。

【】國有醫院醫生「開單提成」行為如何定性

——刑法解釋中探尋立法原意的必要性

作者： 牛克乾  發布時間：2007-12-26 09:19:52

案情

2003年3月至2005年11月，某國有醫院內科醫師王某應多名醫藥銷售人員之託，在為臨床診療病人開具的處方中經常選用後者所推薦藥品，按照雙方事先約定的比例，從中收受醫藥銷售人員回扣人民幣5萬餘元。

爭議

國有醫院的臨床醫生通過開處方收受醫療用品銷售人員回扣，即所謂「開單提成」行為的性質,在學術界及實務界均存在爭議。2004年5月19日《人民日報》曾刊登《浙江瑞安：巨額藥品回扣案擱淺》一文，在社會上和司法界引發了強烈反響，但可以說至今還沒有形成較為統一的觀點。本案被告人王某的查處過程中歧見紛呈，便是適例。

我國1997年刑法第三百八十五條和第一百六十三條分別規定了受賄罪和公司、企業人員受賄罪。2006年出台的刑法修正案（六）第七條將刑法第一百六十三條公司、企業人員受賄罪的主體由「公司、企業的工作人員」修改為「公司、企業或者其他單位的工作人員」。根據「兩高」法釋【2007】16號《關於執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（三）」》，公司、企業人員受賄罪的罪名被取消，修改後的刑法第一百六十三條的罪名更改為非國家工作人員受賄罪。據此，我國追究公司、企業以外的非國家工作人員受賄行為有了法律依據，打擊受賄類型犯罪的刑事法網更加嚴密。但是，類似本案國有醫院醫生「開單提成」的行為，是否構成犯罪、構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪以及刑法修正案（六）對此類行為的處理有無影響，司法實踐中，主要存在三種不同意見：

第一種意見認為，根據刑法第九十三條的規定，國家工作人員必須是「依照法律從事公務的人員」。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，「從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責」，「那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，一般不認為是公務」。醫生所擁有的處方權是基於其職業所獲得的，其開具處方的行為是基於職業（並非職務）的技術活動，並且不對醫院藥品的採購和銷售造成直接的影響，醫生開具處方不是從事公務，而是在進行勞務，處方權屬於私權力的範疇。因此，國有醫院的醫生不屬於國家工作人員，其利用處方權收取回扣的行為因不符合刑法第三百八十五條規定的受賄罪的主體要件，依法不構成受賄罪。同時，無論刑法修正案（六）之前還是之後，刑法第一百六十三條都規定有「利用職務之便」的行為要件，而臨床醫生開具處方並無職權內容，其收受回扣的行為屬於利用職業上的便利，系從事勞務活動中的違法行為，不能認定為利用職務之便，也就不能構成刑法第一百六十三條規定的犯罪（公司、企業人員受賄罪或者非國家工作人員受賄罪）。綜上，國有醫院醫生「開單提成」的行為屬於行業不正之風，只能作黨紀和行政處理，既不能認定構成受賄罪，也不能認定構成非國家工作人員受賄罪。本案被告人王某的行為，因法無明文規定，不能以犯罪論處。

第二種意見認為，對於國有醫院醫生的職權、職責、職銜等，法律法規都有明確規定。從醫院藥品管理的流程看，普通醫生利用處方開藥實質上介入了醫院對藥品的管理，醫生開某種葯多，醫院自然採購的某種葯就多。處方行為既具有技術屬性，同時也具有職務屬性，醫生在用藥上具有選擇權，不同於售貨員的售貨行為。國有醫院醫生「開單提成」的行為，與醫院的藥品採購人員利用管理醫藥的職務便利收受財物的本質一樣。因此，國有醫院的醫生屬於刑法第九十三條規定的「依照法律從事公務的人員」，即國家工作人員，其「開單提成」行為，屬於「利用職務之便」受賄；無論刑法修正案（六）之前或者之後，對於該種行為均可依照刑法第三百八十五條規定的受賄罪追究刑事責任。對於非國有醫院的醫生，由於刑法修正案（六）之前的刑法條文中沒有規定事業單位中的非國家工作人員的受賄罪，則只能根據從舊兼從輕的原則處理：之前的行為按照罪刑法定原則不能定罪，之後的行為應為非國家工作人員受賄罪。本案被告人王某的行為，無論刑法是否修正，均構成受賄罪。

第三種意見認為，國有醫院雖然是國有事業單位，但並不是該單位中所有的工作人員都是國家工作人員。國有醫院醫生開處方的行為，只是一項公共服務活動，不具有管理性和職權性。可見，國有醫院醫生開處方並非從事公務，其身份就不能認定為國家工作人員，也就不能認定為受賄罪。但是，國有醫院醫生開處方應該認定為履行「職務」。醫生是種職業，開處方就是其職務。值得注意的是，受賄罪和非國家工作人員受賄罪的犯罪構成雖然都有「利用職務之便」的客觀要件，但其內涵並不完全一致。受賄罪的主體只能是從事公務活動的國家工作人員，其「職務之便」要件的內涵自然僅限於公務活動，不可能包括「勞務之便」或者「工作之便」的內容。而非國家工作人員受賄罪中的「職務之便」，其內涵要大於受賄罪中的「職務之便」，應該說包括一定意義上的「勞務之便」或者「工作之便」內容。因此，不管是國有醫院還是非國有醫院的醫生，其「開單提成」的行為，完全可以認定為「利用職務之便」，成立非國家工作人員受賄罪。當然，根據從舊兼從輕的原則，對於刑法修正案（六）之前的醫生「開單提成」行為，不能認定構成犯罪，之後的行為則可以按照非國家工作人員受賄罪處理。本案被告人王某的行為，由於刑法修正案（六）不能溯及既往，只能宣告無罪。

評析

馬克思曾指出：「法官的責任是當法律運用於個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。」但在很多場合，面對同樣的法律，同樣是誠摯的理解態度，不同法官解釋法律的結論常常大相徑庭。前述針對國有醫院醫生「開單提成」行為定性的三種意見，分歧焦點就在於對刑法第九十三條、第三百八十五條和第一百六十三條中的「依照法律從事公務的人員」、「國家工作人員」和「利用職務之便」的理解和解釋不同。可以說，三種意見都有一定道理，很難輕易說哪種意見是正確結論。刑事審判實踐中，由於對刑法條文的理解和解釋存在分歧，從而形成的疑難案件不在少數。面對眾說紛紜的不同觀點，究竟什麼才是正確結論的判斷標準呢？很多法官會自然而然提出：相關刑法規定的立法原意是什麼？立法者認為是否應予定罪，該定何罪？探尋立法原意，便成為刑法解釋和刑事司法活動中的一項必要工作。

由於對刑法立法原意的看法不同，有關刑法解釋立場的理論有主觀解釋論和客觀解釋論的分野，並發展出主觀為主、客觀為輔或者客觀為主、主觀為輔的折中解釋論。主觀解釋論認為，刑法解釋應以探尋立法者制定法律時事實上的意思為目標；客觀解釋論則認為，刑法解釋應以揭示適用時刑法之外在意思為目標，而不是立法者制定刑法時主觀上所賦予刑法條文的意思。2007年4月1日起實施的最高人民法院《關於司法解釋工作的規定》第三條規定：「司法解釋應當根據法律和有關立法精神，結合審判工作實際需要制定。」由此可以看出，最高人民法院解釋法律所秉持的是折中立場。筆者理解，該規定是對司法解釋立場的規範，同時也為法官解釋法律提供了指引，即在釋法判案的司法實踐中，必須考量法律和立法精神，當然要探尋立法原意和意圖，然後結合審判工作實際需要得出結論。

在刑法解釋活動中，關照刑法立法原意是由我國的憲政結構決定的。我國的政體是人民代表大會制度，全國人民代表大會既是立法機關又是權力機關，審判機關由它產生，對它負責，受它監督。因此，忠實地執行立法機關所訂立的法律，在具體案件中實現立法機關的意願，不僅是對立法機關負責，也是司法為民的重要體現。立法原意是客觀存在的，在多數情況下，是清楚、準確和可以輕易探知的。純粹的客觀解釋論者往往質疑立法原意的存在，實際上是犯了「採樣偏見」的錯誤。確實，在一些疑難刑事案件中，立法原意會變得難以琢磨：可能是新類型犯罪案件，立法者在立法時沒有預見；可能是立法時各方分歧太大，法條採用折中的表述，模糊了分歧意見卻有意留下了日後解決的伏筆，等等。但不管怎樣，探尋立法原意是刑法解釋中必須重點考量的辦案依據。

如何探尋刑法立法原意？如果能夠直面刑法的起草者、制定者，自然能夠比較清楚地了解立法原意。但是，我們不可能一遇到疑難案件，就去直接徵詢法案起草者或制定者的意見，這樣做，無論是立法者還是司法者都會不勝其煩。就此問題，我們或許可以從美國法院解釋憲法的實踐中得到啟示。美國各法院曾一度宣稱，確定和尊重製憲者的意圖是憲法解釋的首要原則，雖然後來這種根據制憲者的意圖解釋憲法的做法遭致猛烈批評，但其提出的確定製憲者意圖的考慮因素，卻不失借鑒意義。這些確定製憲者意圖的考慮因素或者說根據，主要是以下十四個方面：制憲會議的記錄；憲法會議中代表的發言；提出修正案的國會中兩院議員的發言；提出憲法修正案的憲法會議或國會的程序；導致某項條文或修正案通過的事件；制憲時的普通法；制憲時的歷史或環境；制憲時的字義；大陸會議記錄；當時的立法資料；當時著名人物在制憲會議或提出修正案的國會外的陳述；批准憲法時廣泛傳播的出版物；習慣性解釋；對修正案的解釋（上述內容，具體可參見詹姆斯·安修所著《美國憲法判例與解釋》，中國政法大學出版社1999年7月版）。

面對國有醫院醫生「開單提成」行為的定性難題，從立法原意中尋找答案，恐怕是解決分歧、統一司法的最重的「砝碼」。刑法修正案（六）第七條對刑法第一百六十三條的修改意圖，應是解讀的焦點，但遍尋全國人大法制工作委員會和法律委員會公開的少量立法文獻資料，譬如《關於〈刑法修正案（六）（草案）〉的說明》、《關於〈刑法修正案（六）（草案）〉修改情況的彙報》等，仍然難以得出明確的結論。全國人大常委會會議的記錄、會議代表的發言等據以探尋立法原意的內部立法資料，普通民眾包括司法者不易得悉，所以，只能從刑法修訂的歷史背景、習慣性解釋、導致刑法修訂的事件等外部要素著手，瞎子摸象般推斷修訂後的刑法第一百六十三條究竟意欲何為，個中「偏見」自然不可避免。就國有醫院醫生「開單提成」行為的定性問題，迄今尚未見全國人大及其部門在公開渠道披露意見，但相關案件並不因此而不會發生，司法活動不能也不應因「難」而停止運作。筆者揣測，結合刑法修正案（六）制定時對醫生收受回扣行為一片「喊打」和此前對該類行為處罰甚少的立法背景，從控制打擊面、維護社會穩定的刑事政策角度考慮，前述第三種意見更加符合立法原意，應該是比較理性的選擇。

（作者單位：最高人民法院）

【】受賄罪中的及時退還財物之認定

作者： 鄧維聰  發布時間：2007-11-14 09:36:23

案情

李某屬中國農業銀行某分行（下稱農行某分行）黨委委員、副行長（副廳級），分管辦公室、總務處、職工培訓學校、財務會計處等工作。2001年8月，該行成立基建和行服製作領導小組，李某分別任領導小組副組長和成員，負責分行機關、市區住宅的建設和對行服劃撥款等的審核工作。2002年9月至2004年春節期間，李某在工程建設和行服定做的招、投標等工作中，分別收受請託人刁某、童某共計美元5萬元、人民幣10萬元。

另查明，2002年12月，中國農業銀行總行（下稱農總行）接到反映某分行行長韓某等人涉嫌經濟問題的舉報信函，即展開對相關人員的調查。2005年3月，農總行認為韓某等人涉嫌受賄，於同年8月移交司法部門查處。2005年春節後，李某在其家中分別退還了刁某美元2萬元、人民幣3萬元和童某人民幣2萬元。同時查明，李某在接受調查詢問時，如實坦白了其收受刁某美元2萬元、人民幣4萬元和童某人民幣3萬元的事實。

該案在一、二審審理期間，李某及其辯護人提出，李某於2005年春節後，在不知韓某已被司法機關立案調查和沒有被追查的情況下主動退還請託人錢財的行為，符合最高人民法院、最高人民檢察院法發（2007）22號《關於辦理刑事受賄案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）規定的「及時退還」。因此，已退還部分錢物不應以受賄論處。

評析

筆者認為，本案被告人退還請託人部分錢物不應屬於《意見》第九條規定的「及時退還」。其理由如下：

首先，《意見》第九條第一款規定，國家工作人員收受請託人財物後及時退還或者上交的，不是受賄。實踐中，國家工作人員收受財物後及時退還或者上交的具體情況比較複雜，退還或者上交是否屬規定中的及時，應從行為人的主、客觀兩方面表現來分析評判，才符合其立法的本意。即行為人主觀上沒有受賄的故意，確實具有退還或者上交之意思；客觀上其行為表現又是積極、主動的，且時間上做到不拖延。主觀上是否具有受賄的故意性，要以客觀行為的主動性和積極性來體現和證明，落腳點在於收受請託人財物後退還或者上交的及時性。本案李某收受請託人錢財的時間發生在2002年9月至2004年春節期間，最後一筆發生在2004年春節，而退還錢財的時間卻在2005年春節後，收受與退還之間間隔一年以上，現李某沒有證據或作出合理解釋證明其在一年以上的時間裡未予退還屬不可抗力事由而致，客觀事實不能證明其主觀上沒有收受請託人錢財的故意。故李某退還請託人部分錢物不符合《意見》第九條第一款中規定的「及時」主客觀要件。

其次，《意見》第九條「及時退還或上交」的規定，即是要通過行為人退還或上交所收受財物的及時性，來反映其主觀動機和行為表現，從而界定追究刑事責任與否。雖然最高司法機關尚未對《意見》第九條規定的「及時」作出相關解釋，但筆者認為，該詞在法律相關規定中使用，不應是較長的時日。李某收受錢財相隔一年以上的時間退還請託人，並且沒有合理的可中斷時日的情形下，李某的行為不符合《意見》）第九條關於及時退還規定的本意，也不符合通常習慣上及時的特性，其已退還部分錢財不應從收受數額中扣除，應以受賄論處。鑒於李某在案發前已退還請託人近一半錢財，其主觀上具有一定的悔罪之意，危害性相對減小，結合其具有自首情節，在量刑時可予以減輕處罰。

第三，關於《意見》第九條「及時」的時間界限理解。

刑法第三百九十四條規定：國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。這一法條中的「依照國家規定」，即是國家工作人員違反規定的標準。1988年國務院《關於國家行政機關及其工作人員禮品登記的規定》（下稱《禮品規定》），明確規定禮品上交期限為「1個月內」。無論刑法第三百九十四條還是國務院《禮品規定》，接受的國內公務或對外交往禮物其前提具有不可推辭的合法性、正當性，與刑法第三百八十五條、第三百八十二條規定的索取或收受他人（請託人）財物的前提條件有本質的區別；且國務院《禮品規定》已出台近20年，而今社會經濟飛速發展，交通、通訊、信息已進入較為發達的時代，《意見》第九條「及時」的時間界限是否可為「1個月內」還值得研究。如果行為人主觀上確實沒有犯罪故意，在沒有不可抗力的情況下，是不會因為與請託人所處地域各異等條件限制，而影響退還或上交所收受財物的及時性。本案李某收受錢財與退還部分相隔一年以上，就按照1個月為限也遠遠超過該時日。

既然李某退還錢物不符合《意見》第九條關於「及時」規定的要件，李某是否知道韓某及其有關聯的人和事被司法機關立案調查和他是否被追查的情況下退還財物，均不影響其定性。

【】收受財物答應為他人謀取利益也構成受賄

作者：王 鑫 鍾 宏 劉衛華  發布時間：2004-10-31 11:12:43

案情

２０００年４月，四川省成都市大邑縣一建築工程公司經理在電話中約見縣財政局局長兼任縣長助理（協助縣長分管建委、規劃局等）劉愛東，之後，在劉的汽車上送給其５萬元，請劉多關照。劉收受此款後，全部用於個人開支。５月，劉愛東升任副縣長，分管城建、商貿等。２００１年的一天，該縣市政工程公司經理到劉家，以劉裝修房子「趕禮」為名，送給劉５萬元，要劉在承建工程和以後的事情上多關照。劉愛東收下此款並將其用於裝修私人住宅。他後來在供述中講道，他明白送錢給他是希望其今後在建設工程方面給予關照。但法院審理中查明，劉愛東在收受上述財物後，並未在承建項目和撥付工程款上為他們實際謀取利益。

分歧

本案在審理中存在兩種意見。一種意見認為，依照我國刑法規定，除了索賄的情形外，只有「非法收受他人財物」與「為他人謀取利益」兩個條件同時具備，才構成受賄罪。而本案中，劉某在收受財物後，在近二、三年內，並未給請託人謀取任何利益，也沒有證據證明劉某已著手或積極為他人謀利，故劉某的行為因缺乏法律明文規定的「為他人謀取利益」這一客觀要件，其行為不構成受賄罪。而另一種意見則認為，上述兩公司的負責人，分別送５萬元給當時分管建委和城建工作的劉某，並請劉某多關照，希望在項目承建上得到劉某照顧的意圖是明顯的，劉某也供述其明白請託人是想自己今後在建設工程方面多關照，在此情況下劉某仍收取了１０萬元現金，其行為本質上符合權錢交易的特徵，應當視為承諾為他人謀取利益，其行為應構成受賄罪。法院最終採納了第二種意見，認定劉愛東的行為構成受賄罪，判處有期徒刑六年。

評析

法院之所以這樣認定，理由如下：根據刑法理論，受賄罪侵犯的直接客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。本案中，請託人因為劉愛東具有分管建委和城建工作的職權而向其行賄，希望在項目承建上得到劉照顧的意圖是明顯的。而劉在明知請託人意圖的情況下，利用職務之便收受１０萬元現金，其行為已經損害了國家工作人員職務行為的廉潔性。就本案而言，關鍵在於對「為他人謀取利益」的理解和認定。「為他人謀取利益」，既可以是為他人謀取利益的意思表示，也可以是為他人謀取利益的行為。２００３年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中指出：「為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。……只要具有其中一個階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件……」。因此，為他人謀取利益具體應分為三種情況：承諾（意圖）為他人謀取利益；已經實施有關行為，但尚未取得預期效果；達到了請託人的全部要求。綜合本案情況，劉愛東具有「為他人謀取利益」的意圖：劉在收受賄賂時，明知行賄人的請託目的是請求自己利用職權為其謀取利益，對請託目的未加以明確反對，且利用職務之便收受達到定罪數額的財物。因此，劉的行為應當視為承諾為他人謀取利益。至於他並未實際在承建項目上為請託人謀取利益，只能在量刑時酌情考慮。

受賄罪的本質是以公權謀私利，即權錢交易。行賄人送出錢物，其根本原因是受賄人手中的權力及其身處的地位，而受賄人對此也心知肚明。本案就符合這一本質特徵。而我國刑法設立受賄罪的主要立法意圖，應是用刑罰嚴懲公務人員的受賄行為，促使他們嚴格履行廉潔義務，正確行使職務。因此，認定劉愛東明知他人慾利用自己的職權謀取利益，而利用職務之便收受他人財物的行為構成受賄罪，也是符合這個立法意圖的。

（作者單位：四川省自貢市中級人民法院）

【】收受銀行卡未支取的金額應認定為犯罪既遂

作者：黃國盛  發布時間：2008-06-04 08:20:36

案情

李新利用職務之便，在負責採購的過程中，先後三次收受現金3萬元和16萬元銀行卡。李新持卡到建設銀行核實卡上金額為16萬元後，連續48次在建設銀行的多處櫃員機上取款2.3萬元。當時的中國建設銀行銀行卡章程規定，卡、折並用的儲戶，連續使用銀行卡辦理交易達到銀行規定的筆數後，應到建設銀行所屬網點補登存摺，否則銀行卡不能繼續辦理交易。李新第49次取款時，發現櫃員機提示此卡不能再行取款時，認為卡上餘款已被行賄人用存摺取走，即沒有再行取款（建設銀行銀行卡上未支取的13.7萬元在案發後被追繳）。

分歧

對於國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益（或承諾）後收受銀行卡，未實際支取的金額能否認定為受賄罪，認定為受賄罪是既遂或未遂，存在三種不同的意見：

第一種意見主張不構成受賄罪。其理由是國家工作人員利用職務便利為他人謀取利益後，僅有收取銀行卡的行為，銀行卡卡名為他人所有，卡內金錢的所有權仍然在他人手中，因此，不構成受賄罪。

第二種意見認為，未支取金額部分構成受賄罪未遂。其理由是按「實際受賄說」，受賄犯罪繫結果犯而非行為犯，以受賄人開始收到賄賂為著手行為，以收取賄賂為實施行為，以受賄人意志以外的原因未實際獲取賄賂的為未遂。行賄人在送銀行卡時，明確告知了銀行卡上的金額，行賄人的行賄意思和行賄數額是確定的，被告人對此也是明知的，且事後根據行賄人提供的密碼對銀行卡的金額進行了查詢和核實。由於該卡為可以在銀行櫃員機上任意支取現金的銀行卡，從被告人收受銀行卡時起，被告人就開始對銀行卡上的金錢進行實際控制，只要被告人願意，其就能輕易將卡內現金支取完畢。因此，被告人接受銀行卡的行為就是受賄的實施行為，但直至案發時，被告人都沒有實際完全取得卡內的金錢，這是由於被告人意志以外的原因，使其受賄的目的無法完全得逞。唯有接受並拿到賄賂，才是受賄人追求的直接結果。因此，將銀行卡上未支取完畢的餘款認定為受賄犯罪未遂，完全符合刑法理論中關於實施行為終了的未遂即實施未遂的特徵。

第三種意見認為，國家工作人員利用職務上的便利，為他人謀取利益，收受他人的銀行卡，主觀上明顯具有非法佔有的故意，雖未實際支取卡中存款，但已經實際控制了卡內的金錢，收到銀行卡就已經是受賄行為實施終了，並不因未支取餘款改變控制受賄款的狀況，應視為收受錢款的行為已經實施終了，構成了受賄罪既遂。

評析

筆者同意第三種意見。

受賄罪既遂的認定，有以下幾種觀點：第一種觀點認為，收受財物型行為人承諾為他人謀取利益，或者索取財物型行為人完成索取財物的行為是區分受賄罪既遂與未遂的界限。第二種觀點認為，行為人收受了他人財物或索取了他人財物是區分受賄罪既遂與未遂的界限。第三種觀點認為，行為人為他人謀取了利益是區分受賄罪既遂與未遂的界限。第四種觀點認為，行為人收受了他人的財物並為他人謀取了利益是區分受賄罪既遂與未遂的界限。筆者認為，從受賄罪的法益是職務行為的不可收買性並結合刑法的規定來看，「收受財物說」應為認定受賄罪既遂的正確學說。但本案被告人收受的是銀行卡這種特殊「財物」，導致了認定被告人行為是構成受賄罪既遂或未遂的複雜關係。銀行卡可以支取現金，但又不等於現金，與傳統的財物形式有一定的區別。銀行卡的卡面權利和財產權利相分離，存在著財產權利人和財產佔有人的區別。對於受賄案件中收受銀行卡這樣一種「財物」的數額認定，確有一定的難度。

收受財物的表現形式是行為人對財物的佔有，就是在事實上或者法律上能夠對財物進行支配的狀態，支配有對物的實際支配和對物的法律支配，只要行為人處於在事實上或者在法律上能夠處分財物的狀態即為佔有，可以認定為完成收受財物，構成受賄罪既遂。從銀行卡本身的性質來分析，案例中涉及的銀行卡系可以即時支取的銀行卡，當持有人知曉了銀行卡的密碼，則除非銀行卡的所有人掛失銀行卡，否則該卡內的金額已在持卡人的掌握之中，是否要支取現金或者轉賬是持卡人的事情，與所有人無關，所有人此時對卡內金錢的權利已經被虛化，顯然持卡人完全控制了銀行卡內的金錢。是否支取、何時支取、支取多少都是持卡人的事情，持卡人已成為卡內金錢的實際權利人。

就當事人的真實意思來說，作為行賄人與受賄人在交付含有密碼的銀行卡時對轉移賄賂款的佔有實際上已達成一致，通常狀況下，行賄人不可能再主張對賄賂款的佔有，行使所有權人的權利；受賄人對銀行卡中的金錢屬於自己支配也心知肚明，至於是否要支取，完全是受賄人自己對銀行卡內金錢的處分行為，也與行賄人無關。以銀行卡的形式進行賄賂無非是交付現金之外的另一種表現形式而已。

再從實際發生的行為來看，有些案件的受賄人在收取銀行卡後經過很長時間也不去支取直至案發，要如何認定「實際受賄」呢？難道還是以受賄罪未遂予以認定嗎？如果認定為受賄罪既遂，則收受銀行卡確定既遂的時間即應為接受銀行卡，獲得卡內金錢的支配權時。至於銀行卡內的金錢事後是否支取以及是否能夠支取，均非受賄罪構成要件的範圍。

因此，筆者認為，在受賄人獲得能夠支取的含有密碼的銀行卡之時起，已取得對賄賂款的佔有，受賄人與行賄人之間的權錢交易已經結束，職務行為的收買行為已經完成，即已構成既遂。至於受賄人是否支取存款以及該銀行卡在將來基於何種原因無法兌現，均屬受賄罪既遂之後的情節。

（作者單位：福建省漳州市人民檢察院）

【】法律上擬制佔有的財物也能成為貪污罪中的非法佔有

作者：◇ 申道強  發布時間：2008-08-27 09:37:09

案情

2005年5月，王容任某天然氣總公司（國有）總經理，路保為該公司副總經理。2006年7月，王容、路保代表天然氣總公司到礦川採選廠進行投資考察，並於礦川採選廠業主於宏洽談合作事宜。雙方商定，由天然氣總公司出資380萬元，礦川採選廠以採礦許可證及現有固定資產作出資，共同組建銅業有限責任公司，註冊股本225萬元。王容、路保虛構華德有限公司做了大量的前期工作，是無形資產投入的事實，於2006年8月26日簽訂了《關於組建銅業有限責任公司的協議書》時，協議確定天然氣總公司、華德公司和礦川採選廠分別佔有銅業公司總股本的55％、30%和15％。華德公司實際上是由王容之子王昌以他人名義開辦的私營公司。

分歧

對王容、路保的行為是否構成貪污罪，有兩種意見。第一種意見認為：王容非法佔有天然氣總公司的30％的股份的行為已構成貪污罪。第二種意見認為：王容貪污天然氣總公司30％股份，只是法律上的佔有，由於銅業有限責任公司開業後未分過紅，也未作過評估，因此，貪污數額難以認定，其行為不能構成貪污罪。

評析

筆者認為，王容、路保的行為均已構成貪污罪。理由為：天然氣總公司佔新組建的銅業有限責任公司的55％股份，礦川採選廠占銅業公司15％的股份，王容在未向天然氣總公司彙報的情況下，採取虛構股東的手段，將30％的股份劃歸其子王昌開辦的華德公司名下，並由王容實際控制佔有，從主觀上講，二被告人虛構股東，這充分證明了二被告人主觀上是故意。從客觀上講，二被告人利用職務之便，非法佔有公司股份。非法佔有是指將財物轉移給行為人所有，這種所有，既可能是對財物法律上的所有，也可能是對財物事實上的所有。就本案而言，二被告人是通過虛構股東的方式獲得銅業有限責任公司股份，在法律上已經佔有了該股份。路保雖然沒有實際控制股份，但其在王容的指示下，替華德公司簽訂協議，與王容共同完成了這一貪污行為，其二人是共同犯罪，王容和路保都屬於犯罪的既遂。因為非法佔有並沒有要求必須是本人非法佔有，幫著第三人佔有也是非法佔有。

筆者認為，該30％是公共財產，根據刑法第九十一條的規定，在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。雖然礦川採選廠是私營公司，但其和國有公司天然氣總公司組建成銅業有限責任公司後，其私營公司礦川採選廠的財產系是在國有公司管理中的財產，因此，應以公共財產論。被告人採取欺騙的手段侵吞公共財產，其行為構成貪污罪。

  　　(作者單位：河南省商丘市梁園區人民法院)

【】將借款利息佔為己有如何定性

作者：瞿明惟  發布時間：2003-10-27 08:14:58

案情

犯罪嫌疑人馬某在擔任某國有公司總經理期間，擅自將本公司資金３０萬元借給某私有公司使用，約定年息１２％，期限半年。到期後該私有公司負責人楊某找到馬某，要求再續借半年，並將原定的借款利息及續借利息３．６萬元人民幣一併交給馬某（當時未明示）。馬某收下此款後，將半年利息１．８萬元交會計入小金庫賬，另１．８萬元認為是楊某給其的「好處費」而佔為己有。

分歧

該案在討論中，對犯罪嫌疑人馬某挪用公款的行為沒有爭議，但對其非法佔有１．８萬元的行為出現不同認識。

第一種意見認為，馬某的行為構成受賄罪。因為馬某身為國家工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，主觀上具有受賄的直接故意。其將借款利息中的１．８萬元誤認為對方給予的「好處費」而佔為己有，完全符合受賄罪的主、客觀要件，應以受賄罪依法追究馬某的刑事責任。

第二種意見認為，馬某的行為構成貪污罪。因為楊某所給付的３．６萬元是前期借款利息和續借的利息，應當歸該國有公司所有，馬某將其中１．８萬元誤認為是給其的「好處費」佔為己有，實質上是變相侵吞了本單位的公款，因而應定貪污罪而不應定受賄罪。

第三種意見認為，馬某非法佔有１．８萬元的行為尚不能以犯罪論處，應作為非法所得予以追繳。

評析

 筆者同意第三種意見。理由如下：

（一）馬某的行為不構成受賄罪

首先，受賄罪是一種對偶或對合犯罪，由受賄與行賄雙方的行為構成。單方的行為不能構成犯罪，不論賄賂的交付與接受，也不論謀利的請託與許諾都是如此。就賄賂而論，有送和受的對合行為，兩者是相互依存的。本案中，儘管馬某具有受賄的故意，但楊某沒有行賄的故意，不存在賄賂的交付與接受。其次，受賄罪是一種瀆職犯罪，侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性，在手段上是利用職務之便索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益。既然是索取或收受「他人財物」，則受賄的財物就不可能是本單位的財物，更不能是受賄者本人直接經手管理的財物。本案中馬某非法佔有的１．８萬元是楊某支付的借款利息的一部分，屬於馬某管理的本單位的公款，並非楊某為感謝馬某而給予的「好處費」。

（二）馬某的行為不構成貪污罪

貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法佔有公共財物的行為。作為其構成要件的主觀方面是故意，且只能是直接故意。同時具有非法佔有公共財物的目的。本案中馬某將楊某支付的借款利息中的１．８萬元誤認為是楊某給其的「好處費」而非法佔為己有，並未認識到自己行為侵犯的是屬於本單位的公共財物，即不具有非法佔有公共財物的目的，不符合貪污罪主觀方面的要件。

綜上所述，馬某非法佔有１．８萬元的行為尚不能以犯罪論處，應作為非法所得予以追。

【】本案應如何定性

作者：楊永波 方琳琳  發布時間：2007-10-17 09:15:01

案情

1988年5月至1996年間，被告人李某甲擔任某村民委員會主任（下稱村主任），1995年6月至1996年兼村黨支部書記。李某甲在任村主任期間，與其弟李某乙等個人承包了村屬企業A商店和B花崗石廠。1995年2月，A商店欲從C鋼廠購買一批鋼材，但缺少資金，其時C鋼廠尚欠該村部分土地徵用補償款，被告人李某甲與李某乙商議，利用李某甲擔任村主任的職務便利，從C鋼廠尚欠該村的土地補償款中墊支貨款。同月上旬，李某甲擅自安排村會計李某丙以村委會的名義書寫了向C鋼廠求購鋼坯的信函，並要求將所購鋼坯轉入B花崗石廠，60萬元貨款用C鋼廠所欠的土地徵用補償款支付。同月15日，李某甲安排村支部委員張某給C鋼廠出具了本村收到土地徵用補償款60萬元（次方鋼坯頂）的收據，當日，C鋼廠將60萬元的土地徵用補償款以內部轉賬的方式轉入B花崗石廠在C鋼廠銷售公司設立的賬戶內。同月28日和4月13日，李某乙用上述60萬元從C鋼廠購買鋼坯後加價出售。至1996年年底，李某乙陸續歸還村委會536873.62元，歸還其先前挪用的款項，至案發尚有63126.38元未歸還。

評析

本案發生在1995年2月15日，而於2005年6月案發，被告人的行為該如何定性？

對於居民委員會、村民委員會等基層群眾性自治組織中經手、管理公共財物的人員，利用職務上的便利，挪用本組織的財物，如何定罪處罰，其間刑事立法與司法實踐歷經數次變遷。1997年10月1日以前，對此行為，以挪用公款罪定罪處罰。1988年1月21日全國人民代表大會常務委員會通過的《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第三條第一款規定，國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員，利用職務便利挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大，進行營利活動的，或者挪用公款數額較大，超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額較大不退還的，以貪污論處。1989年11月6日頒布實施的〈最高人民法院最高人民檢察院關於執行《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》若干問題的解答〉規定，所謂其他經手、管理公共財物的人員，包括基層群眾性自治組織（如居民委員會、村民委員會）中經手、管理公共財物的人員等。

1997年10月1日以後至2000年4月28日以前，以挪用資金罪定罪處罰。1997年刑法第二百七十二條第一款規定，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役，挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。第三百八十四條規定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。而第九十三條規定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員，以及其他依法從事公務的人員，以國家工作人員論。根據上述法律規定，村民委員會、居民委員會等村基層組織人員屬於其他單位的工作人員，其挪用本單位資金的行為，構成挪用資金罪。

2000年4月29日以後，村民委員會等村基層組織人員，在協助人民政府從事土地徵用補償費用的管理等七項行政管理工作時，屬於刑法第九十三條第二款規定的「其他依照法律從事公務的人員」，以國家工作人員論，其從事上述七項公務，利用職務上的便利，挪用公款的行為，構成挪用公款罪。2000年4月29日全國人民代表大會常務委員會通過的關於《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋規定，村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作，屬於刑法第九十三條第二款規定的「其他依照法律從事公務的人員：（一）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業款物的管理；（三）國有土地的經營和管理；（四）土地徵用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關計劃生育、戶籍、徵兵工作；（七）協助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員從事前款規定的公務，利用職務上的便利，非法佔有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條、第三百八十四條、第三百八十五條和第三百八十六條的規定。即以貪污罪、挪用公款罪、受賄罪定罪處罰。該解釋自公布之日起施行。村民委員會等村基層組織人員從事該解釋七項以外活動，挪用集體資金的行為，仍以挪用資金罪定罪處罰。

對於犯罪行為發生在上述全國人民代表大會常務委員會解釋以前，而在該解釋頒布實施以後尚未審理或正在審理的村民委員會等基層自治組織的工作人員協助人民政府從事土地徵用補償費用等七項行政管理工作時而挪用公款的行為，應如何定罪呢？從法理上講，全國人大常委會頒布的有關刑法第九十三條的解釋屬於立法解釋。根據《中華人民共和國立法法》第四十七條之規定，全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力。這裡所說的同等效力包括法律的空間效力與時間效力。也就是說，由於立法解釋僅是對法律條文本身含義、適用等作出的解釋，並不涉及法律條文內容的修改與變更，相對於其所解釋的法律條文本身具有依附性與從屬性，沒有獨立的效力性，其所解釋的法律在什麼時間範圍內有效，該解釋就在什麼時間範圍內有效。由於全國人大常務委員會2000年4月29日頒布的立法解釋是對1997年10月1日實施的刑法條文的解釋，因此，對1997年10月1日之後、立法解釋發布之前的行為，只要是未經審判或者判決尚未確定的行為同樣具有效力。

具體到本案中，被告人李某甲利用其擔任某村村主任的職務便利，將本村的60萬元土地徵用補償款用於個人進行營利活動，數額巨大，其犯罪行為發生於1995年2月15日，其被立案偵查系2005年6月，應適用哪部法律定罪處刑呢？這裡就關係到如何理解刑法第十二條從舊兼從輕原則？合議庭評議時，存在分歧。多數意見認為，刑法從舊兼從輕原則應是從被告人犯罪行為時至案件審理時這一期間內，對所有被告人可適用的法律進行輕重權衡，從中選擇一部對被告人最為有利、量刑最輕的法律。本案被告人可適用3部法規：一是行為時法（1988年補充規定）構成挪用公款罪，二是行為後法（1997年刑法）構成挪用資金罪，三是審理時法（2000年立法解釋）構成挪用公款罪，三者相比較，挪用資金罪的量刑最輕，因此，被告人李某甲的行為應以挪用資金罪定罪處罰。少數意見則認為，刑法所謂從舊兼從輕原則是指對被告人犯罪行為發生時應適用的法律與其審理時應適用的法律兩者之間進行輕重比較，從中選擇對被告人最為有利、量刑最輕的法律，與此同時，還應考慮有無非因行為人自身的原因（比如司法機關是否立案查處，被害人是否報案，被告人是否主動投案自首等等）致使從行為時至審理時這一期間內對其最為有利的法律失去效力而不再適用的情形。就本案而言，僅需從行為時法（1988年補充規定）與審理時法（2000年立法解釋）兩者之間進行比較，選擇一個對被告人最為有利的法，由於根據新舊兩法的規定，被告人李某甲的行為均構成挪用公款罪，且均屬情節嚴重，應判五年以上有期徒刑，兩者罪名相同，量刑相同。但行為時法規定挪用公款罪情節嚴重的數額起點為5萬元，同時還規定數額較大不退還的，以貪污論處。在一案中，挪用的公款部分已退還，另一部分未退還的，如果二者均已達到犯罪數額，前者定挪用公款罪，後者定貪污罪（根據關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定第二條第一項規定，個人貪污數額在5萬元以上的，處十年有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產，情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產），按數罪併罰的原則處罰。因此，被告人李某甲的行為應構成挪用公款罪與貪污罪兩種犯罪。而審理時法挪用公款罪情節嚴重的數額起點為15萬元，且對挪用公款不退還不再以貪污論處，而是規定挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，相比較而言，審理時法要輕於行為時法。況且在1997年10月1日至2000年4月28日期間，被告人李某甲並沒有主動向司法機關投案，司法機關也沒有立案，某村村委會也沒有報案，導致對被告人最為有利的行為後法（1997年刑法）對其亦不適用。所以，對被告人李某甲應適用新刑法第三百八十四條第一款之規定，對被告人李某甲以挪用公款罪定罪處罰。筆者同意少數人的意見。

  　　                      （作者單位：山東省濟南市中級人民法院）

【】因挪用公款收受賄賂的行為如何處理

——以刑法司法解釋法律效力為視角的思考

作者：最高人民法院 牛克乾  發布時間：2007-06-12 08:30:20

案情

2002年8月至10月，甲國有企業負責人王某個人擅自決定將單位小金庫的500萬元借給乙民營企業用於經營活動，甲國有企業的財務人員李某根據王某的安排，與民營企業簽訂了借款協議，約定了還款時間和略高於同期銀行正常貸款利率的利息。2002年11月至12月，王某先後多次收受乙民營企業負責人給予的現金人民幣30餘萬元。案發時，王某借給乙民營企業的500萬元有近300萬元未能歸還。

爭議

本案中，王某的行為屬於個人決定以單位名義將單位小金庫的資金供其他單位使用，謀取個人利益。由於涉案小金庫的資金應該認定為公款，因此王某的行為符合2002年《全國人大常委會關於刑法第三百八十四條第一款的解釋》的規定，屬於挪用公款「歸個人使用」。現在的問題是，王某因挪用公款收受用款人30餘萬元的賄賂，究竟應定受賄罪一罪，還是定受賄罪、挪用公款罪兩罪並罰？

1998年《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定：「因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪併罰的規定處罰。」儘管該司法解釋對上述問題作出了明確規定，但基於不同的理論認識，仍然存在較大爭議：一種意見認為，國家工作人員因挪用公款收受賄賂的行為，屬於刑法理論上的牽連犯。無刑法規定性和不實行並罰性，應是牽連犯的本質特徵。如果按照司法解釋的規定對王某實行數罪併罰，等於是將其收受賄賂的行為同時作為挪用公款罪和受賄罪的構成要件予以評價，犯了「一事兩頭粘」的毛病，違反禁止重複評價的刑法原則。因此，應對王某的行為按照「從一重處斷」原則處理，定受賄罪一罪。另一種意見認為，對牽連犯實行數罪併罰，是罪刑相適應原則的客觀要求，是刑事訴訟經濟性、及時性原則的必然反映，也是司法實踐所應具備之「可操作性」的必然要求。既然司法解釋對上述問題已經作出明確規定，對被告人王某隻能以受賄罪、挪用公款罪兩罪並罰。

評析

牽連犯的處斷原則問題，一直是刑法理論和司法實踐爭議的焦點之一。是實行「從一重處斷」還是「數罪併罰」，理論界的爭鳴一直存在。問題的關鍵是，因挪用公款收受賄賂的牽連犯，最高人民法院現行有效的司法解釋已經對處斷原則作出了明確規定，辦案法官可否突破司法解釋的規定進行自由裁量，作出有悖於司法解釋的裁判？換句話說，刑事法官在辦案實踐中，能否「以案破法」、「以案破釋」，拒絕適用自認為不合理的刑法司法解釋？對此，理論界有兩種對立觀點。

一種觀點認為，各級司法機關具體適用刑法司法解釋時，應具有主動能動性，法官對於與刑法立法、立法解釋相矛盾的刑法司法解釋以及明顯不合法理的刑法司法解釋，在具體辦案中應合理排除適用。另一種觀點認為，各級司法機關即使發現刑法司法解釋有悖於刑法規定、有悖於刑法法理，在處理刑事案件時一般也應遵照執行，將其作為辦案的依據。如認為刑法司法解釋違背刑法或者立法解釋，與法理嚴重不符，可向其制定機關或者其他有關部門提出意見，但不能拒絕執行。

兩種觀點產生分歧的重要原因，歸根結底是對刑法司法解釋的拘束力的認識截然不同。2007年4月1日正式實施的《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》第五條，再次重申「最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力」。此前，1997年《最高人民法院關於司法解釋工作的若干規定》第四條規定：「最高人民法院制定並發布的司法解釋，具有法律效力」。2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第一條規定：「司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發布或者規定之日起施行，效力適用於法律的施行期間」。可見，我國刑法司法解釋在制度定位上，是一種具有法律效力的規範性的刑事司法文件。這種法律效力，來自於全國人大及其常委會通過的《人民法院組織法》、《關於加強法律解釋工作的決議》等有關規定的授權，來自於長期以來司法實踐的潛移默化和歷史積累，來自於司法解釋本身嚴謹規範的制定程序和經過多方充分論證的具體內容，不容輕易否認。

筆者認為，最高人民法院刑法司法解釋的法律效力，無疑是一種具有普遍性的強制性約束力，既約束司法機關的刑法適用活動，又規範一般公民的刑事違法行為。刑事法官在刑事審判活動中，應當將刑法司法解釋作為裁判依據的，除非該刑法司法解釋與刑法立法、立法解釋相矛盾（此種情況適用上位法優於下位法的原則）、據以作出的刑法規定已經廢止或者被最高人民法院廢止，否則，不得拒絕適用，必須予以援引據以定罪量刑。因此，前述王某因挪用公款收受賄賂的案件，只能按照1998年《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定，以受賄罪和挪用公款罪兩罪並罰。最高人民法院司法解釋的法律效力之所以必須尊重，筆者以為有兩點值得充分考慮：

首先，在中國目前的刑事法治狀況下，嚴格規則的重要性要高於自由裁量。嚴格規則與自由裁量之間的此消彼長，一直是不同時代罪刑法定原則的核心內容，究竟應該賦予法官多大程度的自由裁量權，跟一個國家或者地區的法治傳統、司法環境、法官素質等因素密切相關，大陸法系和英美法系國家根據本國國情作出的是不同的選擇。在我國司法環境尚不十分理想，有些法官素質參差不齊，允許法官或者地方司法機關「以案破釋」，隨意執法之弊要遠大於個案公正之利。因此，正如中國社會科學院夏勇教授所言，「如果我們想早日建成社會主義文化國家，就必須盡最大努力先建設好社會主義法治國家；想要追求一種更為靈活的法律運作機制，就要先適應一種嚴格甚至有效機械的法治要求」。

其次，對於各級司法機關和刑事法官認為刑法司法解釋不合理，據以適用可能帶來的定罪量刑失衡，我國現行刑法提供了制度出路。那就是1997年刑法第六十三條第二款規定的法定刑下複核制度：犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。1997年刑法實行以前，司法機關對於雖無法定減輕處罰情節但依法量刑明顯失衡的案件，適用的是1979年刑法第五十九條第二款的規定：犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，如果根據案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經人民法院審判委員會決定，也可以在法定刑以下判處刑罰。1997年刑法修訂，為了減少司法裁量的隨意性，將法定刑下減輕處罰的權力改由最高人民法院行使。既然刑法立法有法定刑下減輕處罰的明確規定，對於適用刑法司法解釋可能侵犯被告人權利的案件，地方司法機關完全可以通過適用法定刑下複核制度最大程度地實現實質正義。而且，通過逐級上報案件，反饋出刑法司法解釋存在的問題，也有利於最高司法機關及時作出修正。

如何理解利用職務之便和利用職權形成的便利條件

作者：孫明放  發布時間：2009-01-14 08:10:39

[案情] 劉某是A市國稅局局長。2006年2月，陳某通過親戚找到劉某，給他送了1萬元，要求他向A市B縣國稅局局長打招呼，讓該局儘快支付陳某為其裝修辦公樓的費用17萬元。此前，B縣國稅局以種種借口拖欠裝修費用將近兩年，陳某多次催要未果。在劉某的催問下，B縣國稅局很快將17萬元欠款償還。事後，劉某又收下陳某送來的感謝費1萬元。

[分歧]對本案如何處理，有兩種意見。第一種意見認為，劉某利用職務上的便利，收受陳某的2萬元，為陳某謀取了利益，其行為已經構成受賄罪。另一種意見認為，劉某沒有利用職務上的便利為陳某謀取利益，他只是利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過B縣國稅局局長的職務便利為陳某辦事，但是，他為陳某謀取的不是不正當利益，因此，劉某的行為不是犯罪。

[評析]

筆者同意第一種意見。刑法第三百八十五條規定的「利用職務上的便利」，通說認為，是指利用本人職務範圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某種公務的職權所形成的便利條件。對領導而言，包括指揮、命令、指示其下屬工作人員具體處理在其職權範圍內有關事項的權力。刑法第三百八十八條規定的「利用本人職權或者地位形成的便利條件」，是指行為人沒有職務上的權力，利用其對其他國家工作人員所形成的政治上或者經濟上的制約條件，才能為請託人謀取利益。當行為人直接通過自己的職務行為，為請託人謀取利益時，即構成刑法第三百八十五條規定的受賄罪；當行為人本身無職權可以直接利用，而通過其他國家工作人員職務上的行為為請託人謀取不正當利益時，構成刑法第三百八十八條規定的受賄罪。

如何區分行為人是「利用職務上的便利」還是「利用本人職權或者地位形成的便利條件」呢？行為人之所以能夠通過其他國家工作人員職務上的行為為請託人謀取利益，是因為行為人對其他國家工作人員存在制約關係。這種制約關係包括兩個方面：一是縱向的制約關係，即存在職務上的上下級之間的領導和被領導關係。上級領導人員憑藉本人在職務上對下屬單位和人員具有領導、監督、管理的地位，指揮、指使、影響下屬人員，利用他們手中的權力為請託人辦事，而本人則索取或者收受賄賂。二是橫向的制約關係，即在不同的部門、不同的單位之間存在職務上的制約關係，一方可以憑藉自己的地位和職權影響另一方，使其利用職務上的便利為請託人謀取利益。

那麼，在什麼情況下這種制約關係屬於「利用職務上的便利」，在什麼情況下這種制約關係又屬於「利用本人職權或者地位形成的便利條件」呢？筆者認為，一般而言，行為人對其他國家工作人員或者機關制約的權力如果能夠達到對其人事晉陞、任免、財物的增減以及所從事工作的業績評價具有決定性的影響，就應當認定這種制約關係已經構成「利用職務上的便利」；如果這種影響並不是主要的或者必不可少的，不會對其他國家工作人員或者機關的人事晉陞、任免、財物的增減以及所從事工作的業績評價產生關鍵作用，這種制約關係只能屬於「利用本人職權或者地位形成的便利條件」。

 如果行為人是為請託人謀取不正當利益，無論是「利用職務上的便利」還是「利用本人職權或者地位形成的便利條件」，均可以構成受賄罪。而當行為人為請託人謀取的是正當利益時，如果行為人「利用本人職權或者地位形成的便利條件」，而沒有「利用職務上的便利」時，行為人的行為就不符合刑法第三百八十八條所規定的受賄罪的客觀要件，因而，行為人在這種情況下就不構成犯罪。

 具體到本案而言，國稅系統和海關、金融系統一樣，上下級之間是垂直領導關係，與其他政府部門上下級是業務指導關係不同，作為A市國稅局局長的劉某對B縣國稅局的人事、業務等方面的工作具有直接的制約作用，他向B縣國稅局局長打招呼，B縣國稅局局長基於這種直接的領導關係必須服從。因而，劉某的行為屬於「利用職務上的便利」，他為陳某雖然謀取的是正當利益，但是不影響其行為構成刑法第三百八十五條規定的受賄罪。

  　                               　（作者單位：河南省確山縣人民法院）

收受「無資本依託」乾股行為的定性

作者：李連華  發布時間：2009-04-08 08:04:33

[案情]北京市某建築工程公司總經理劉某於1998年與某農業銀行支行營業室主任王某認識。2003年初到2004年底，該公司經由王某所在營業室從該銀行多次貸款累計金額1億元，在貸款過程中王某利用了職務的便利條件。劉某於2003年底左右為王某提供一張記載初始出資額為10萬元的股權證，該股權證為某混凝土有限公司發放，記載的權利人為王某的妻子。王某未交納該筆初始出資，也無他人交納該筆初始出資，該筆欠款在相關賬目上反映為其他應收款。2004年10月，王某分得紅利2萬餘元。

[分歧] 

  　關於王某收受10萬元股權證的行為如何定性，存在三種不同意見：第一種意見認為，王某行為屬於受賄未遂。第二種觀點認為，王某行為屬於受賄既遂。由於王某已利用職務之便為劉某謀取利益，並收受了劉某提供的10萬元股權證，屬於最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第2條規定的「實際轉讓股權」情形，應構成受賄既遂。第三種觀點認為，王某行為不構成受賄罪。王某收受的這10萬元乾股股份因無人真實出資，便無真實對價，屬於空股，故不能作為受賄或受賄未遂處理。

[評析]

  　　筆者同意第一種意見。理由如下：

  　　首先，王某行為符合受賄罪的基本構成要件。王某在主觀上明知利用職務上的便利收受他人財物為他人謀取利益的行為會損害國家工作人員職務的廉潔性，但卻希望這一危害結果發生，客觀上實施了利用職務之便為他人謀取利益，收受他人乾股的行為，且具有國家工作人員的身份，因此其行為符合受賄罪的基本構成要件。

  　　其次，王某未實際控制或佔有乾股股份。刑法理論認為，受賄罪既未遂的判斷是以行為人是否實際控制財物或取得財物為標準。本案中，從形式上看，王某收受了10萬元的股權證，根據公司法的規定，王某似乎已控制或佔有了該10萬元的股份，或者說能夠享有這10萬元乾股所代表的股份的相關權利。但從實質上看，由於這10萬元乾股屬於「無資本依託」的股份，因無人對此真實出資，致使該股份沒有任何價值，那麼，王某所謂「控制」該股份只是一種形式上的控制，而非實質上的控制，也即王某根本不能享有這10萬元乾股代表的股份的相關權利。不管是形式上控制乾股股份還是實質上未控制乾股股份，這是一種客觀事實，但是對於行為人來講，這種「無資本依託」的事實是其不明知或不應當明知的，應屬於其意志之外的原因，否則，行為人不會辦理股權轉讓手續，更不會為「一文不值」的空股出賣權力。因此，行為人未能實際控制乾股股權，是因為請託人未真實出資並隱瞞該真相，使得行為人認為自己已經控制、佔有該股權，其行為完全符合「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞」的基本特徵，應成立受賄未遂。

  　　最後，王某收受2萬餘元紅利按受賄孳息處理。雖然王某對10萬元乾股不具有實際控制和佔有關係，但仍屬於《意見》第2條規定的「相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理」之情形。因為這種情況的收受乾股與「以送乾股為名，實際上是送分紅」的收受乾股情況，具有本質性的區別，前者是行為人認為自己已經控制和佔有乾股股份，其犯罪指向為乾股股份；而後者則是行為人明知甚至要求不轉讓股權，其犯罪指向為紅利。因此，王某收受2萬餘紅利按受賄孳息處理。

  　　綜上，王某行為應以其收受的10萬元乾股股份價值認定為受賄未遂，而所分紅利2萬餘元按受賄孳息處理。

                                       （作者單位：北京市順義區人民檢察院）

村委會主任是否屬於「其他依照法律從事公務的人員」

作者：高 魁 師俊傑  發布時間：《人民法院報》2009-04-29 07:27:40

【案情】1995年3月，李某在擔任李村村委會主任時，該村與長城房地產有限責任公司（以下簡稱長城公司）簽訂了土地徵用合同。合同約定：長城公司徵用李村土地110畝，每畝土地補償各項費用20萬元，共計2200萬元，國有土地使用證頒發後付款50％，第二年再付款50％。長城公司於1997年4月取得國有土地使用證後，由於資金緊張，無法按合同約定於1998年年底前將征地補償款付清。1998年年底，李某帶領村民到公司堵門，要求長城公司立即支付剩餘的500萬元土地補償款。長城公司負責人對李某說，公司現在經營比較困難，只能先拿出20萬元讓鄉親們過年，剩餘的土地補償款需要一年後才能付清。李某收到長城公司的20萬元土地補償款後將其中的5萬元據為己有，並對村民謊稱只收到15萬元。案發後，檢察機關以貪污罪對李某提起公訴。

【分歧】

  　　本案的爭議有以下兩種意見：

  　　第一種意見認為，李某屬於「其他依照法律從事公務的人員」。理由是：根據全國人民代表大會常務委員會關於《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋第（四）項之規定，村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事土地徵用補償費用的管理工作時，屬於刑法第九十三條第二款規定的「其他依照法律從事公務的人員」，應以國家工作人員論。本案中李某是村委會主任，具有土地徵用補償款的管理職權，他又是在協助人民政府從事土地徵用補償費用的管理工作時將土地補償款據為己有的，因此屬於「其他依照法律從事公務的人員」。

  　第二種意見認為，李某不屬於「其他依照法律從事公務的人員」。

【評析】

  　　筆者同意第二種意見，理由如下：

  　　刑法第九十三條「其他依照法律從事公務的人員」中的「公務」僅指國家事務而不包括集體事務。「公務」，按照一般理解，是指公共事務，按照其性質又可以分為國家事務和集體事務。國家事務是指為了實現國家的政治、軍事、經濟、文化等職能而進行的組織、領導、監督、管理活動。集體事務是指對集體組織內部事務的組織、領導、監督、管理活動。村委會等村基層組織人員從事的公務既可能是國家事務也可能是集體事務：（一）當村基層組織成員從事諸如全國人民代表大會常務委員會關於刑法第九十三條第二款的解釋中所列舉的事務時，屬於從事國家事務。因為這些事務本屬於鄉鎮基層人民政府的職責，只是由於鄉鎮政府沒有精力和條件單獨完成這些工作，往往需要村基層組織予以協助。村基層組織人員在協助從事這些工作時就承擔了鄉鎮基層政府的部分職責，屬於「從事公務」，應以國家工作人員論；（二）當村基層組織成員從事集體事務時，不屬於刑法第九十三條意義上的「從事公務」，不能以國家工作人員論。這是因為，國家工作人員是依法行使國家賦予的公共管理職權的人員，而根據憲法和村民委員會組織法的規定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，不是一級政府，不具有公共管理職權。村委會主任、副主任等村基層組織組成人員由村民直接選舉產生，不脫離生產，也不享受國家工作人員的工資福利待遇，如果對村委會等村基層組織人員從事集體事務也以國家工作人員論，既與其實際享有的職權不符，也與其實際享有的待遇不相稱。

  　　李某雖然是在從事土地徵用補償費用的管理工作時利用職務便利將部分征地補償款據為己有，但李某此時並非在協助基層人民政府從事行政管理工作。

  　　本案中的土地徵用合同於1995年3月簽訂，當時適用的是1988年修訂的土地管理法，政府並不是徵用合同的主體,征地補償款並不是由政府向被征地單位支付,而是由用地單位支付直接向被征地單位支付。當時用土單位和被征地單位雙方法律地位是平等的，土地徵用補償款並不具有公款的性質，對該款項的管理並不具備行政管理的特徵，而僅具有管理集體事務的特徵。故本案中李某對征地補償款的管理屬於集體事務而非國家事務，李某不是在協助基層人民政府從事行政管理工作，不應屬於「其他依照法律從事公務的人員」。

（作者單位：河南省新鄭市人民法院）

國家工作人員向請託人低價回購房屋如何認定

作者：吳 雯 歐明艷  發布時間：2009-09-02 08:02:56

【案情】2001年6月，李某所在公司要辦理三級房地產開發資質，李某請某區建委城鄉建設綜合開發辦公室主任阮某幫忙，並表示事成之後會感謝阮某。申辦資質期間，阮某提出將自己正欲出售的一套住房以20萬元賣給該公司，李某請示公司副董事長，得到批示：「此事看來必須辦，可以先行買下，下一步貼些錢再賣掉。」阮某遂在該公司的《房地產開發企業資質申報表》上籤署「經初審符合三級房地產開發企業資質要求，呈市建委審批」。9月，阮某與該公司以20萬元的價格（根據市場價不算過高）簽訂了商品房轉讓協議，同時阮某要求暫租該屋居住，公司同意並答覆不要阮某租金。12月，市建委審批同意頒發給該公司三級房地產開發企業資質證書。後阮某得知該公司要將該房屋賣掉，要求回購。最終，阮某以15.3萬元回購了該房屋，該公司又讓利5000元作為過戶費，實收14.8萬元。

【分歧】

  　本案在定性上主要有兩種觀點。第一種觀點認為，阮某構成受賄罪。因為阮某具有受賄罪的主體身份，其與李某所在公司之間的行為符合受賄罪錢權交易的本質特徵，且受賄金額為5.2萬元，已達到追究刑事責任的數額要求。第二種觀點認為，阮某無罪。因為阮某主觀上無受賄的故意，賣房的意思是真實的且沒有以明顯高於市場的價格出售；另該公司「下一步貼些錢再賣掉」的優惠交易條件針對的是不特定人，阮某以針對不特定人的優惠條件回購了該房屋不屬於受賄。

【評析】

    筆者同意第一種觀點。

2007年7月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對以交易形式收受賄賂的問題進行了規定，明確了國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，以明顯低於或者高於市場的價格向請託人購買或者出售房屋、汽車等物品的，以受賄論處。但由於對司法解釋中的「明顯低於或者高於市場價格」存在著不同理解和認識，給司法實踐帶來了操作上的困惑。

從我國刑法所規定的受賄罪條款來看，無論是刑法第三百八十五條規定的受賄，還是刑法第三百八十八條規定的斡旋受賄，利用本人或者他人職務的行為都表現為某種國家權力的行使，當這樣的權力運行和請託人的財物發生聯繫時，國家工作人員的不可收買性受到了侵害。本案中要正確界定罪與非罪，關鍵在於阮某與李某所在公司的房屋交易與阮某的職務行為是否發生了聯繫，即是否具有受賄罪錢權交易的本質特徵。根據事實，該房屋20萬元的價格不宜認定為高賣。因而，本案爭議焦點在於此後的回購：回購價格是否屬於事先設定的針對不特定人的優惠價格。持阮某不構成受賄者認為回購的行為屬優惠購房行為，原因在於該公司買阮某房屋時即有「下一步貼些錢再賣掉」的意思表示，因而推斷14.8萬元的優惠價格是事先設定的不針對特定人的優惠價格。《意見》第一條規定：「市場價格包括商品經營者事先設定的不針對特定人的最低優惠價格。根據商品經營者事先設定的各種優惠交易條件，以優惠價格購買商品的，不屬於受賄。」因而，不構成受賄罪。

    在此，有必要對以優惠價格購買商品與以交易形式收受賄賂進行區分。區分應當以是否存在權錢交易為前提，即必須是受託人與請託人之間發生的交易，有國家工作人員利用職務之便為請託人謀取利益這一前提。在此前提下，只需對優惠交易價格和賄賂型交易價格區分即可。第一，優惠型交易價格具有事先設定性，賄賂型價格具有見機調整性。明顯偏離市場標準的見機調整性價格印證了國家工作人員間接從中謀取非法個人利益的犯罪意圖。第二，優惠型交易價格具有不特定性或者相對特定性，賄賂型交易價格具有絕對特定性。第三，優惠型交易價格具有有因性，賄賂型交易價格具有無因性。從本質上考察前者存在符合市場價值規律的優惠原因，而賄賂型交易價格的無因性從商品市場流轉的角度證明了國家工作人員與經營者之間腐敗交易的對價關係。

持不構成受賄罪者將李某所在公司購買房屋是表示「下一步貼些錢再賣掉」等同於14.8萬元這一確切的價格，實屬偷換概念。與其說「下一步貼些錢再賣掉」是對日後賣出設定的一個優惠價格，不如說是請託人在買房時便未將此視為一個正常的市場交易，而是做好了高買的準備。顯然在此案中，不宜認定第一次20萬元的價格明顯高於市場價格，同樣也不能將之前「下一步貼些錢再賣掉」的表示等同於設定此後的賣出價格14.8萬元。該公司並非事先就設定好14.8萬元針對不特定人的優惠價格，而恰好是針對阮某這一特定人見機調整的價格。阮某作為國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，以明顯低於市場的價格向請託人購買房屋，應以受賄論。

明確了阮某構成受賄罪，但犯罪金額如何認定，是李某公司20萬元購買價與14.8萬元賣出的差價5.2萬元，還是另行評估「交易時當地價格」與14.8萬元的差價？

本案所交易的是「二手房」，且李某所在公司出售給阮某的房屋本就是兩三個月前才從阮某處購買的房產，究竟是以請託者的市場購進價格，還是必須以請託者與國家工作人員交易時的市場價格作為受賄數額認定的基礎事實？根據刑法理論，一般應認定危害行為發生時涉案物品的市場價值或價格。這一認定規則的優點是能夠相對客觀、準確地反映危害行為的社會危害程度。但是，它不是唯一的認定規則，實踐中還經常考慮主客觀相一致與司法便捷原則的要求，以在更廣層面體現物品價值、價格認定的公正性。基於此，盜竊物品價值認定的規範性、合理性不妨予以借鑒：首先考慮按購進價格計算，在購進價格缺少有效證明或者作案當時的市場價格高於或低於原購進價格時，按照作案當時的市場價格計算。另，按購進價格計算，與《意見》規定的「按照交易時當地市場價格」計算並無內在矛盾或衝突。購進價格本身就是被交易行為驗證過的當地市場價格，當其臨近請託人與國家工作人員的房產交易行為而產生，或者並不臨近，但在房產市場價格沒有大的波動情況下，其反映特定房屋市場價值的本質未變，與《意見》要求的「交易時當地價格」具有內在符合性。而按購進價格計算，相對而言更能體現認定行、受賄犯罪的主客觀一致性和行為的對合性。對於請託、受賄人來說，行賄、受賄數額就是其明知的購進價格和賣出價格的差額，以購進價格為基礎最能反映行為人的主觀惡性程度。在市場行情沒有明顯變化的情況下，另行評估顯得意義不大，不當耗費司法成本。如果不加區別地排斥購進價格的認定，機械地按照《意見》規定評估市場價格，勢必造成徒增司法成本，且實踐中還有不同評估單位對同一物品做出不同評估的現象，這些因素都宜納入司法操作層面考慮的範圍。

  　　本案中，考慮到出售、回購行為均系阮某與李某所在公司所為，前後購買、出售行為具有因果聯繫，且交易對象為同一房產，從阮某最終獲取好處及該公司為感謝阮某向阮某買房後又賣掉所貼的錢來看，均為兩次交易的價差5.2萬元，應以價差5.2萬元認定為受賄數額。

  　　（作者單位：重慶市第一中級人民法院） 

村幹部在農村公路建設中收受財物如何定性 

———先確定支農惠農項目是否國家項目 

余惠璇

來源：《檢察日報》2009年5月20日實務版

    案情：2005年春節前，承包尤溪縣梅仙鎮某村水泥路工程的謝某、游某，為了「感謝」該村支部書記程某和村委會主任何某對他們的關照以及儘早拿到工程款，先後給程某送去1萬元，給何某送去2000元及手提電腦1台，經某價格認證中心鑒定，該電腦價值8000元。 

    分歧：對於本案程某、何某行為的定性，存在以下分歧意見: 

    第一種意見認為，程某、何某構成非國家工作人員受賄罪。理由:由於本案所涉及的村水泥路工程是我國近年來出台的的支農惠農政策之一———「農村公路村村通」工程，其資金80%來源於國家財政撥款，20%為村集體自籌資金，屬於混合性質，根本無法確定該工程的資金哪部分是國家撥的，哪部分是村集體自籌的。在無法區分該工程所有資金的性質是國家的還是村集體的情況下，就無法確定村幹部是否從事公務，根據無罪推定原則，從有利於被告的角度考慮應認定為非國家工作人員受賄罪。 

    第二種意見認為，程某、何某的行為不構成犯罪。2006年6月29日頒布實施的《刑法修正案(六)》第七條將刑法第一百六十三條非國家工作人員受賄罪的主體擴大到公司、企業以外的「其他單位的工作人員」，但因本案發生在2005年春節前，根據刑法第十二條規定的「從舊兼從輕」的原則，對刑法修正案頒布實施以前發生在公司、企業以外的其他單位的非國家工作人員沒有追溯力。因此，程某、何某的行為不構成犯罪。 

    第三種意見認為，程某、何某的行為構成受賄罪。程某、何某是我國刑法規定的「其他依照法律從事公務的人員」，在工作中，利用職務上的便利，為謝某、游某創造便利且收受財物，宜按受賄罪處理。 

    評析：筆者同意第三種意見。 

    筆者認為，認定程某、何某行為的性質是受賄還是非國家工作人員受賄，關鍵在於程某、何某是否是協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作，是否是在從事公務的過程中，利用了職務上的便利。根據刑法第九十三條和全國人大常會關於《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋，貪污、受賄罪的主體必須是國家工作人員或准國家工作人員，准國家工作人員包括「國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員」和「其他依照法律從事公務的人員」。「其他依照法律從事公務的人員」具體包括:(1)依法履行職責的各級人民代表大會代表;(2)依法履行審判職責的人民陪審員;(3)協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員;(4)其他由法律授權從事公務的人員。本案所涉及的水泥路工程是我國支農惠農政策的項目之一，是國家支農項目庫立項的項目，雖然村集體有少部分的自籌資金在內，但它以國家財政補助作為主要資金來源，受我國有關的財政支農資金管理制度所規範。程某、何某此時行使的是協助政府部門對水泥路工程建設進行管理監督的職權，系在協助鄉鎮人民政府從事行政管理工作，屬於依照法律從事公務的人員，符合受賄罪中「准國家工作人員」的主體要件。 

    其次，受賄罪的客觀方面，要求行為人在依法從事公務過程中，利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，且數額較大的行為。所謂的「公務」，主要表現在與職權相聯繫的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。本案的程某、何某是協助政府部門行使對水泥路工程建設管理監督職權，享有協助基層財政和公路管理部門對水泥路建設的檢查監督以及工程款的撥付等權力，也正是因為他們的這些權力，工程承包人謝某和游某才會「答謝」他們。程某、何某在水泥路工程建設中，利用對水泥路的監督、管理的職務之便為他人謀取利益，從中收受了謝某和游某的賄賂，其中程某受賄1萬元，何某受賄1萬元，數額較大，其行為完全符合受賄罪的構成要件，應以受賄罪追究其刑事責任。 

                                   （作者單位：福建省尤溪縣人民檢察院）

 電視台記者以不播出錄像為由索財如何定性 

張勝利 蒙凡 王可寒 

    疑案精解

    □張勝利　蒙凡　王可寒 

    案情:2005年底至2007年3月間，河南某電視台聘用的公共頻道攝像記者王某和無業人員武某預謀後，利用王某電視台記者身份，以所拍攝的電玩城經營賭博生意的錄像資料可以不播出，隱去店名、路名或者不再做後續報道等為由，通過武某主動與各被報道對象聯繫索要財物，先後7次收受周某、王某等六家電玩城、遊戲廳老闆的款項，共計81000元。其中，王某實際分得贓款32500元，武某分得贓款34500元，其餘款項送與其他知情人，後案發。 

    分歧意見:本案在定性上存在兩種不同意見。第一種意見認為，王某、武某的行為構成敲詐勒索罪。理由是:本案中，第一，各被報道對象並沒有因為想謀取任何利益對王某、武某有所請求，而是王某、武某利用自己掌握或者拍攝的不利於被報道對象的資料，通過武某主動與各被報道對象聯繫以「不曝光」為名索要財物。在該行為中，被索取人是被動的，其與索取人之間並沒有「所求與所應」的關係，被索取人只是希望在交付財物後，索取人不發表對自己不利的報道，而不是讓索取人替自己謀取利益，不符合受賄罪特徵。王某、武某的行為應構成敲詐勒索罪。第二種意見認為，王某、武某的行為構成敲詐勒索罪與受賄罪，屬於想像競合犯，依「從一重處斷」原則，以受賄罪論處。 

    評析:筆者同意第二種意見，理由如下: 

    首先，在主體上，王某應屬於國家工作人員。根據刑法第九十三條第二款規定，「國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員……以國家工作人員論。」由此可以看出確定是否國家工作人員的關鍵是看其一是否在國有事業單位中，二是看是否從事的是公務，而並沒有要求其必須具備國家工作人員的身份。隨著用人制度的改革，出現了很多被國有企事業單位甚至是國家機關錄用、聘用、借用的人員，他們本身不是國家幹部，而是被國家機關、國有企事業單位通過上述途徑被賦予一定的職權，行使著一定的公權力，應該視為「以國家工作人員論」。王某作為一名攝像記者，有將自己隨機採訪的內容不向頻道報送的職務便利及將錄製內容中的被曝光的店名、路名隱去或不再製作後續報道的職務便利，這足以證明王某所從事的是一種與職權相聯繫的公務行為，而非技術服務或不具備職權內容的勞務行為。 

    其次，在主觀方面，刊發有償新聞或者以「曝光」為名敲詐勒索等均有受賄故意。在刊發有償新聞時，其具有為他人提供職務上便利而非法收受他人財物的意圖;在以「曝光」為名敲詐勒索時，其具有利用職權索取他人財物的故意。在客觀方面，記者是利用自己的職務便利索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。記者刊發有償新聞或者以「曝光」為名敲詐勒索，均是利用本人職務上主管、負責或者承辦某項新聞專題或新聞報道的權力所形成的便利條件而進行的，符合受賄罪的客觀方面的要件。因此，王某、武某的行為構成受賄罪。 

    最後，本案中王某、武某以對自己所拍攝的電玩城經營賭博生意的錄像資料可以不播出，隱去店名、路名或者不再做後續報道為由，向報道對象索要財物的行為，同時符合敲詐勒索罪的特徵;王某、武某實施一個犯罪行為，同時觸犯數個不同罪名，這種情形顯然屬於刑法理論上的「想像競合犯」。對於想像競合犯，公認的司法處斷原則是「從一重處斷」，即在犯罪人同時觸犯的數個罪名中，選擇處罰較重的一罪定罪處刑。具體到本案，按照受賄罪定罪處罰較敲詐勒索罪處罰重，因此，對王某、武某應當按照受賄罪定罪處罰。 

    (作者單位:河南省鄭州市人民檢察院、鄭州市中原區人民檢察院)

第二十九章 瀆職罪

【】為抓疑犯設計謀：警察讓被害人再次被強姦應定何罪

——兼論誘惑偵查的合法性、規範性問題

作者：邾茂林  發布時間：2004-08-19 08:10:44

案情簡介

２００３年６月４日晚，某村民張某（女）熟睡之際，一蒙面歹徒闖入對其欲行不軌，由於驚醒了孩子，歹徒慌忙逃走。第二天晚上，歹徒攜帶尖刀再次闖入，並強行與之發生性行為。隨後，張某去當地派出所報了案。派出所幹警分析後認為，歹徒第三天可能還會再來，於是決定６日晚上實施守候抓捕，並制定了相應的抓捕方案。該抓捕方案要求，等到犯罪嫌疑人射精之後，再讓張某喊出聲音，然後他們進去抓捕。為儘快抓住疑犯，張某決定配合警方。當天深夜，歹徒如期而至。這一次受害者遵循警察的指令，沒有反抗。直到張某按照事先約好的暗號發出咳嗽聲，警察才沖了進去，但歹徒趁黑從後門跑掉。

分歧意見

對於本案，存在兩種截然相反的觀點。

第一種觀點認為，警察的行為不構成犯罪。因為，偵查機關設計讓被害人再次被強姦實際上是偵查的一種手段——誘惑偵查。雖然誘惑偵查在我國刑事訴訟法中沒有明確的規定，但無論是理論界還是實務界對此都採取了認可的態度，而且這種偵查手段在現實的偵查工作中經常被廣泛地使用。因此，警察因採取誘惑偵查的措施要求被害人再次被強姦，在法律上並無不妥，其行為不構成犯罪。 

第二種觀點認為，警察的行為構成了濫用職權罪。理由是，雖然警察在偵查過程中可以採取包括誘惑偵查在內的一切合法偵查手段，但這些手段的運用應存在一定的限制。對這種觀點最有說服力的例子莫過於刑法中設立刑訊逼供罪、暴力逼證罪了。這表明偵查人員在偵查過程中所採取的偵查措施還是要受制於制度（法律）、目的等一系列因素。本案中，警察雖然有權採取誘惑偵查，但不能以造成被害人再次被強姦的後果為代價。實際上，警察也沒有必要讓被害人再次承受被強姦的痛苦，可以採取的用於誘惑偵查手段有很多，比如讓警察冒充被害人等等。因此，警察所設計的讓被害人再次遭受強姦的誘惑偵查手段，在本質上是在濫用職權，故其行為構成了濫用職權罪。

法理分析

筆者同意第二種觀點。 

本案正確定罪的關鍵在於理清以下兩個方面的關係：１．偵查人員採取誘惑偵查的措施是否違法？２．如果偵查人員可以採取誘惑偵查措施的手段，那麼在實施這種偵查措施時應受到哪些限制？

首先來看第一個問題。所謂誘惑偵查，是指偵查人員用設置誘餌或提供條件的方法誘使他人進行犯罪活動，並進而將其拘捕的一種特殊偵查措施。根據理論界的通說，誘惑偵查可以分為兩類：一是機會提供型誘惑偵查，二是犯意誘髮型誘惑偵查。兩者區別的關鍵在於偵查機關在採取誘惑偵查措施之前，相對人（犯罪嫌疑人）是否已經具備了犯罪的意圖。在犯意誘髮型誘惑犯罪中，相對人本無犯罪意圖，只是因為偵查機關的誘惑而產生犯意並進而實施了犯罪。通常認為，在犯意誘髮型誘惑偵查中，由於相對人的犯罪意圖系因偵查人員的發動而被「植入」，因而與偵查機關所擔負的控制犯罪的職責相悖，故被視作違法。而機會提供型誘惑偵查中，因相對人本身已具有犯罪意圖，偵查機關的誘惑只是為其犯罪提供了一定的機會和條件，如果沒有這些機會和條件，他也會尋找機會實施犯罪。因此，這種誘惑偵查被認為是合法的偵查措施。機會提供型誘惑偵查通常適用於以下幾類案件：隱蔽性很強且無被害人的案件，如販毒等；在發案時間和地點上有較強規律性的系列犯罪，如搶劫、性犯罪等；危及國家安全的重大犯罪等。具體到本案中，犯罪嫌疑人的強姦故意並非在偵查人員的誘惑之下產生，偵查人員只是在其實施犯罪過程中以不作為的方式提供了一定的條件，故屬於機會提供型誘惑偵查。由於機會提供型誘惑偵查屬於合法的偵查措施，故本案中，偵查機關採取誘惑偵查措施並不違法。

其次看第二個問題。既然偵查人員可以採取誘惑偵查的措施，那麼這種措施在實施過程中是否可以不受限制而任意使用呢？對這個問題的回答將直接導致本案的定性。因為，對誘惑偵查而言，如果在其使用上存在一定的限制而偵查人員因違背這些約束性的條件進而導致嚴重後果的產生，那麼偵查人員的行為就應構成濫用職權罪，否則，其無罪。在筆者看來，採取誘惑偵查措施除了主體適格以外，還有一個重要的限制條件，即採取的誘惑偵查不能以犧牲被害人利益的再次犯罪為誘餌。因為，合法誘惑偵查的目的不是為了產生犯罪並對社會造成危害，而是為了使潛在的犯罪暴露並予以懲處。而本案恰恰在這一點上違背了對誘惑偵查的限制性條件。如前所述，偵查人員在偵查該案過程中可以採取的誘惑偵查手段有多種，但無論選擇哪一種，都不能以讓被害人接受再次被強姦為代價。否則，不僅與誘惑偵查的目的不符，也違反了人民警察所擔負的懲治犯罪的職責。而本案中，擔負偵查該案的警察不僅對強姦案件的發生沒有採取相應的預防措施，甚至為了破案要求被害人迎合犯罪人的行為，促使犯罪的發生，故其行為構成濫用職權罪。

【】失職使看管於辦公室的刑拘對象逃逸是否構罪

作者：鄒甜 等 | 文章來源：正義網－檢察日報 | 更新時間：2007-11-2 | 錄入：牛艷華  

案情

2005年10月27日，某公安分局刑警大隊抓獲了涉嫌搶奪犯罪的周某、程某、湯某、張某、趙某、蔣某、劉某等7名犯罪嫌疑人，警方對他們宣布了傳喚通知，確認7人合夥飛車搶奪的事實存在。同日，經分局領導批示同意，決定對周某、程某、湯某、張某、趙某以涉嫌搶奪罪予以刑事拘留，對劉某、蔣某留置盤問。辦案幹警辦理了周某等5人的刑事拘留證，但沒有對他們宣告刑事拘留決定，犯罪嫌疑人也沒有在刑事拘留證上簽字。10月28日，辦案幹警將上述搶奪犯罪嫌疑人仍羈押在分局刑警大隊辦公室進行審訊。同日晚，刑警大隊決定對此7名搶奪犯罪嫌疑人進行集中看守，並安排刑警大隊民警張某某、雷某、殷某三人負責看守。由於負責看守的民警張某某、殷某、雷某在看守時不認真履行職責，擅離看守崗位，工作嚴重不負責任，2005年10月29日凌晨4時許，此案7名涉嫌搶奪的犯罪嫌疑人除張某不想脫逃外，其他6名犯罪嫌疑人全部脫逃。後經多方追捕，抓獲了周某、湯某、趙某、蔣某、劉某，至今仍有程某在逃。

分歧

　　對於張某某、雷某、殷某三人是否構成失職致使在押人員脫逃罪，爭議的焦點在於周某、程某、湯某、趙某等4人是否屬於「在押人員」。對此存在兩種意見：

　　第一種意見認為，周某、程某、湯某、趙某等人屬於「在押人員」，張某某、雷某、殷某三人構成失職致使在押人員脫逃罪。原因在於：(1)周某等人雖然未在刑事拘留證上簽字，也未被送到法定羈押場所，但實際上已被警方控制人身自由，處於羈押狀態，而且相關刑事拘留的法律手續全部辦妥，只是辦案幹警未對犯罪嫌疑人宣告。(2)警方對周某等人已經辦理了刑事拘留證，雖然並未向本人宣布，也沒有送到法定的羈押場所，但應認定周某等人處於羈押狀態，屬於「在押人員」。張某某、雷某、殷某三人作為司法工作人員，由於嚴重不負責任，致使在押人員脫逃，造成嚴重後果，構成失職致使在押人員脫逃罪。

　　第二種意見認為，周某、程某、湯某、趙某等人不屬於「在押人員」，張某某、雷某、殷某三人不構成失職致使在押人員脫逃罪。

評析

筆者同意第二種意見。理由是：

　　(1)周某等人被傳喚到案後，雖然辦理了刑事拘留證，但並未向本人宣布，也沒有送到法定的羈押場所，也就是說，該刑事拘留強制措施並未執行。只有被依法刑事拘留、逮捕或判刑羈押的服刑人員才是在押人員，因此周某等人不能算「在押人員」。

　　(2)周某等人被抓獲後，警方即對他們宣布了傳喚通知，根據刑事訴訟法第九十二條第二款之規定，「傳喚、拘傳持續的時間最長不得超過十二小時。不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。」據此規定，警方對周某等人的傳喚滿十二小時後，要麼放人，要麼採取相應的強制措施，否則就是違反刑訴法的行為，因此實際上周某等人羈押狀態是不合法的，不應當認定為「在押人員」。

　　(3)從失職致使在押人員脫逃罪的犯罪客體分析，本罪侵犯的客體是看守所、拘留所、少年犯管教所和監獄等國家法定監管機關的監管秩序，周某等人並未送到上述法定監管場所被監管，而是被集中在刑警大隊辦公室看管，不符合失職致使在押人員脫逃罪的犯罪客體要求。根據罪刑法定原則，張某某、雷某、殷某三人不構成失職致使在押人員脫逃罪。

(作者：鄒甜 劉黎明 黃麗 單位：湖南省株洲市檢察院、湖南省株洲市石峰區檢察院)

國家工作人員默許請託人將金錢給予其情婦的行為認定

作者：王聖念 黃金鐘  發布時間：2009-11-18 07:40:11

【案情】吳某原任某縣建設局副局長、縣公路段副段長，與陳某（女）於2006年6月認識後便保持情人關係。同年11月，兩個隧道防漏工程（合併一個標）準備進行招投標，吳某系該工程業主負責人和評標成員。在招投標公告之前，吳某將此信息告知陳某，陳某又將信息提供給某防水防腐工程有限公司經理吳某某，並將吳某某帶至吳某的辦公室，吳某將尚未公告的招投標條件透露給吳某某，並為保證其中標提供了多項幫助和建議。開標後，吳某某掛靠的某公司順利中標。其後，吳某某提出由三人平分「工程利潤」，吳某表示自己不要，並說「這事你們之間處理好就是了」，於是吳某某當場表態與陳某五五分成，吳某默許。此後，吳某某先後四次共計將14.2萬元打入陳某的賬戶，其中除58203.48元系陳某為吳某某代繳工程稅款費用外，其餘83796.52元由陳某予以收受，吳某對此向陳某進行了確認。

【分歧】法院經審理認為，被告人吳某利用職務上的便利，為他人謀取利益，授意請託人將有關財物送給特定關係人陳某，其行為已構成受賄罪。被告人陳某與吳某通謀，應以受賄罪共犯論處。

本案在審理過程中，爭議焦點有兩個：被告人吳某授意行為是否應明示？特定關係人受賄是否包括現金形式？

【評析】

 一、被告人吳某的行為符合「特定關係人」受賄的「授意」要件

 最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩高意見》）第七條規定，國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，授意請託人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關係人的，以受賄論處。「授意」形式是否應當是明示，在實踐中存在爭議。筆者認為，如果將授意的形式只界定為明示的形式將不利於打擊此類受賄犯罪，反而會為犯罪分子提供可乘之機。因此，授意的形式除了明示之外，還應包括默示的形式。只要有證據證明請託人領會的意思與國家工作人員授意的意思表示一致，就可以認定請託人是在國家工作人員的授意下將有關財物交給特定關係人。

本案中，被告人吳某為幫助情婦陳某解決經濟拮据的困難，將其主管的隧道防漏工程招投標的信息告訴陳某，由陳某介紹吳某某來報名競標，並最終幫助吳某某中標。在商議分配時，吳某表示自己不要，卻暗示吳某某「這是你和陳某兩個人的事情，你們自己處理好就是了」，吳某某為感謝吳某的幫助以及將來能夠繼續得到吳某的幫忙和照顧，便心領神會地將工程利潤與陳某五五平分。在吳某某將錢送給陳某並告知了吳某後，吳某沒有表示反對，而且還進一步向陳某詢問。結合以上事實可以看出，吳某雖然在語言上並沒有明確表示將錢送給特定關係人，但吳某某將錢給予陳某的行為與吳某的意思表示相一致，可以認定吳某的行為符合「特定關係人」受賄的「授意」要件。

二、現金受賄形式也具備《兩高意見》關於特定關係人受賄的客觀要件

前述《兩高意見》中有「以本意見的所列形式」的規定，該意見羅列了以交易形式、乾股形式、合作投資形式、委託理財形式、賭博形式、特定關係人未實際工作而掛名領取薪酬形式等。對於採取其他形式給予特定關係人財物的，能否適用，實踐中也有爭論。有人主張「以本意見的所列形式」就是排除其他任何形式，否則不應認定為受賄。筆者認為，《兩高意見》所列形式，直接目的在於給予特定關係人一定的經濟利益，如果其為犯罪行為，則給付現金目的更為明確。根據刑法「舉輕明重」原則，直接給付現金給特定關係人符合受賄行為客觀要件。

 本案中，被告人吳某利用職務便利為請託人謀取利益，授意請託人吳某某將數萬元現金直接給予特定關係人陳某，符合特定關係人受賄論的客觀要件。

  　　（作者單位：重慶市永川區人民法院  浙江省麗水市人民檢察院）

利用職權虛構施工承包合同私分工程利潤——

是掛靠經營還是貪污

作者：代 軍 陳飛霞  發布時間：2009-11-11 08:04:37

【案情】某縣水庫管理局是該縣水務局下設的事業單位。2006年10月16日，水庫管理局與某鎮政府簽訂合同，承建該鎮移民新區消防設施建設工程，約定工程總投資額21.83萬元。水庫管理局局長王某、副局長馮某見有利可圖，共謀後於同月26日偽造了「劉禮余」從水庫管理局承包該工程的虛假合同，工程範圍和內容不變，工程造價更改為7.6萬餘元。2008年10月18日，王某組織該局班子成員討論決定，由馮某負責監督實施該工程。馮某將設計安裝、具體施工工作交給了該局工程科相關人員。工程完工後，經驗收和結算審核，該工程定案金額為22.1萬餘元。馮某以「劉禮余」的名義共領出工程款22.1萬餘元，並以岳母「熊英」的名字存入銀行。經查，馮某除用於採購材料、支付工程稅金、勞務費外，實際獲得利潤13.9萬餘元。二人共謀將該利潤私分，其中王某分得7萬元，馮某分得3.9萬萬元，另送鎮政府李某3萬元（已判刑）。後經鑒定：該移民新區消防建設工程中安裝工程造價11.8萬餘元、人工土石方造價1.6萬元、機械土石方造價3423元、市政工程造價2.7萬元，該工程合計造價16.6萬元，其中含計劃利潤3770餘元。

【分歧】本案審理中，對被告人的行為是否構成犯罪存在嚴重分歧。

 第一種觀點認為，移民新區消防設施建設工程實際施工者是水庫管理局，二被告人利用職務之變，以虛構承包合同的方式，將本應由水庫管理局所得的利潤進行私分，其行為已構成貪污罪。

第二種觀點認為，二被告人以虛構承包合同的方式，將移民新區消防設施建設工程轉為個人承包，與水庫管理局實質上形成了掛靠經營關係。二被告人對工程利潤款的處理，只是違紀行為，不構成犯罪。

【評析】

 筆者認為，二被告人的行為完全符合貪污罪的構成要件，應當以此定罪處罰。

 首先，本案不存在掛靠關係。工程施工中，儘管法律禁止掛靠施工，但在各種利益的驅動下，現實生活中掛靠施工現象屢禁不止，因掛靠施工引發的糾紛也經常發生。按照最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款的規定，「沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義承攬工程施工」為合同無效情形之一，其實質是對「掛靠」的註解。那麼，如何判斷什麼情形為掛靠？《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》第六條、第七條規定了掛靠行為和以掛靠論處的行為：（一）通過出租出藉資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；（二）合同約定的施工單位與現場實際施工方沒有產權關係、無統一的財務管理；合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險等關係。從上述規定來看，二被告人的行為不能構成掛靠關係。其一，二被告人沒有向水庫管理局借用資質證書，或者交納管理費；其二，現場實際施工方是該水庫管理局的工程科相關人員，不符合合同約定的單位與施工現場的實際施工方無產權關係，人事調動等關係的規定；其三，二被告人與水庫管理局之間有財務管理關係，整個工程款還是由水庫管理局在管理。

其次，二被告人有利用職務之便的行為。水庫管理局班子成員開會討論過水庫管理局承建移民新區消防設施建設工程，決定由馮某具體負責監督實施，之後馮某將該工程的具體施工任務交給了本單位工程科相關人員，以及二被告人偽造虛假承包合同的行為，均可以證明其利用了職務之便。

最後，二被告人具有侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法佔有公共財物的行為。水庫管理局與某鎮政府簽訂了承建移民新區消防設施建設工程後，二被告人認為有利可圖，就偽造了「劉禮余」承包該工程的虛假合同，在利用本單位的人力、物力完成該工程後，先後以「劉禮余」的名義將鎮政府劃給水庫管理局的工程款，全部領走。最後，二被告人未報水庫管理局班子會議，私自將利潤侵吞。二被告人採取了虛構工程承包合同的手段將本應由水庫管理局所有的利潤私分，符合貪污罪的客觀行為。

綜上，本案二被告人的行為符合貪污罪的構成要件，應當認定為貪污罪。

  　　（作者單位：重慶市武隆縣人民法院）

第三十一章  瀆職罪

「徇私」不應包括「徇單位之私」 

施遠航　陳進立 

 來源：《檢察日報》2009年11月27日觀點版

    關於「徇私「的性質和地位 

    我國刑法分則第九章瀆職罪法條中有16處規定了「徇私」或「徇私舞弊」的內容。其中，除了刑法第三百九十七條第二款和根據《中華人民共和國刑法修正案》修正的第一百六十八條第三款將「徇私舞弊」規定為加重、從重處罰的情節外，其他條文都將「徇私」規定為構罪的必備要件。此種規定與犯罪構成理論有衝突，導致對「徇私」的性質、地位存在較大爭議和困惑，實踐中往往不易取證、難以形成完整的證據鏈條，有時甚至導致定罪標準不一、罪刑不平衡。筆者認為，應將「徇私」在性質上理解為犯罪的動機，在地位上理解為一種注意規定。既然「徇私」是犯罪動機，就只需根據外在的客觀事實來認定或推定;既然「徇私」是一種立法上的注意規定，那麼行為人實施了這些瀆職犯罪，只要能證明其主觀上是故意的，而非基於業務水平低、能力差、工作失誤以及過失等導致的，就可以推定行為人具有「徇私」的動機。 

 關於「徇私」的地位應把握以下兩點: 

 1.「徇私」不是所有瀆職犯罪的必備要件。從刑法規定看，雖在基本罪狀中表述「徇私」一詞，但不能因此就認定「徇私」是所有瀆職犯罪的犯罪構成要件之一。因為在基本罪狀中表述「徇私」一詞屬於立法上的注意規定，即提示性規定，提醒司法工作人員注意。它只是重申或強調了相關內容，並不改變基本規定之意。立法者之所以要作此注意規定，是因為瀆職犯罪大多來源於1979年刑法中徇私舞弊罪的規定，為避免誤解，同時為了保持刑法的連續性和穩定性，立法者有意作出注意規定。 

2.「徇私」應當成為「徇私」類瀆職犯罪的構成要件。筆者認為，在「徇私」類瀆職犯罪中，私情私利是刺激和驅使犯罪主體實施瀆職行為，致使發生危害社會的內心起因。徇私類的瀆職犯罪具有更大的社會危害性。瀆職犯罪中的徇私要件是衡量行為人主觀惡性的重要標誌，國家機關工作人員由於工作水平低下或者對法律的錯誤理解與因徇私情私利而實施瀆職行為的主觀惡性顯然不同，前者不應該構成「徇私」類瀆職犯罪。 

「徇私」不包括「徇單位之私」 

如何理解「徇私」一詞中的「私」，是刑法中所有「徇私」類瀆職犯罪的共性問題，焦點在於為「小集體、小團體」謀利能否認定為「徇私」，有無「徇小集體、小團體之私」。第一種觀點認為，「徇私」不僅包括徇個人私情、私利，還包括「徇單位之私、徇小團體之私」。第二種觀點認為，刑法條文中規定的「徇私」應理解為「徇個人私情、私利」。其依據是最高人民法院2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中「關於『徇私』的理解」。原因在於，個人的私情私利是與單位利益相對應的，「徇單位之私」不能理解為「徇私」。個人與單位不同，有些單位本身性質就是追求利潤，因而為單位追求利潤的行為不宜認定為「徇私」。 

筆者贊成第二種觀點，認為刑法條文中規定的「徇私」應理解為徇個人私情、私利，而不能理解為徇單位或者小團體之私。 

     第一，從刑法解釋理論的角度來考量，「徇私」應是指「徇個人私情、私利」，而不包括「單位之私」。刑法解釋理論一般認為，文義解釋方法是刑法解釋的基礎，對任何文字、條文的解釋均應從文義解釋開始，而體系解釋方法通過法律條文在法律體系上的關聯性探求刑法規範的意義，以維護刑法體系及其概念用語的統一性。刑法意義上一般認為，「單位」是指依法設立，有必要的財產或經費，有自己的組織機構和場所，能獨立承擔民事責任的社會組織，包括法人單位和非法人單位，包括公司、企事業單位、機關和團體等。由此可見，刑法中的「單位」是與自然人個體相對應的術語。根據《現代漢語詞典》的釋義，「私」有三層含義:(1)個人的，跟「公」相反，為自己的;(2)秘密而不公開，不合法;(3)暗地裡，偷偷地。因此，將「私」與單位相關聯稱為「單位之私」，顯然不符合刑法用語的邏輯性，而將「徇私」中的所謂「私情、私利」與「單位利益」相對應，恰恰是把握「徇私」內涵的正確界限。 

第二，為了本單位利益實施的濫用職權、玩忽職守瀆職行為，有相應的刑法罪名予以規制。我國刑法分則第九章「瀆職罪」對於國家機關工作人員無徇私舞弊情節的瀆職犯罪行為，可以刑法第三百九十七條規定的濫用職權罪、玩忽職守罪追究刑事責任。此外，根據1999年12月全國人大常委會通過的《刑法修正案》第二條，對於國有公司、企業、事業單位的工作人員，由於嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，即使沒有「徇私」情節，也可以國有公司、企業、事業單位人員失職罪或者國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪定罪處罰，若有「徇私舞弊」情節，則應該從重處罰。 

第三，為謀取「小集體」、「小團體」利益能否認定為「徇私」，不能一概而論。實踐中，認定「徇私」的難點是如何認定非為行為人單純的私情、私利，而是為了「小集體」、「小團體」利益、單位成員利益、其他單位利益的情形?筆者認為，對此應區分不同情形來具體分析:(1)關於「小集團」、「小團體」利益，如果行為人打著「為了單位利益」的幌子，行所謂「小集體」、「小團體」中不特定單位成員的私情私利之實的，則可以認定為「徇私」。(2)單位成員利益、其他單位或者內部分支機構、內設部門的利益能否認定為「徇私」中的「私情私利」，關鍵在於認定該種利益究竟是單位整體的利益還是單個行為人的個體利益。如果行為人的枉法行為是為了單位成員的整體福利，則應認定為單位利益，不應認定為徇個人之私。就其他單位利益或者單位內部分支機構、內設部門的利益而言，由於它們都屬於單位整體中的一個局部，所以這些利益最終應歸屬於單位利益，但是若能認定是謀取行為人的個體利益，則應當認定為「徇私」。(作者單位:福建省莆田市人民檢察院)

城管隊長濫收費致客車停運 是否構成濫用職權罪 

楊　光 

 來源：《檢察日報》2009年10月21日實務版

案情:1998年12月，河北省甲市乙縣城管監察大隊違規取得停車收費許可證(其不具有經營性收費主體資格)。從2005年7月開始，該城管監察大隊對停在該縣文化宮廣場的「村村通」客車按照每車每月30元的標準收取停車費。2009年5月22日，城管監察大隊大隊長張某擅自將停車收費標準提高到90元，並派人在停車場出入口強行收取，造成客運車輛被堵，停運一上午。5月27日上午，城管監察大隊再次收取停車費，造成客運班車全線停運，一直持續到下午6點。6月1日下午3點左右，城管監察大隊第三次到文化宮廣場收費，致使9輛客車被堵到晚上10點。6月2日河北電視台曝光這一事件。次日，城管監察大隊仍舊到文化宮廣場收費，造成兩輛客車被堵。河北電視台於3日、4日對這一事件連續曝光，至此引起上級部門高度重視。乙縣縣長被免去黨內外職務，主管副縣長受到紀律處分，張某被撤銷黨內職務、行政職務。 

分歧意見:對張某是否構成濫用職權罪存在不同意見。 

第一種意見認為，張某擅自提高停車收費標準，強行收取停車費，造成客車停運，在媒體曝光後，拒不悔改，繼續強行收費，其行為已造成惡劣的社會影響，應以濫用職權罪追究其刑事責任。 

第二種意見認為，張某的行為確實造成了很大的負面影響，但難以確定是否「造成惡劣社會影響」，鑒於已受到黨紀政紀處分，以不入罪為妥。 

評析:筆者同意第一種意見。根據最高人民檢察院《關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》(以下簡稱《規定》)，濫用職權罪是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。乙縣城管監察大隊大隊長張某屬於國家機關工作人員，其符合濫用職權罪的主體要件。濫用職權罪屬於結果犯，危害結果包括物質性損失和非物質性損失兩類。本案中，張某濫用職權造成的物質性損失並不明顯，認定其是否構成犯罪，關鍵看其行為是否達到了《規定》關於濫用職權罪第八項「嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的」的立案標準。筆者認為，濫用職權行為造成的「惡劣社會影響」是指濫用職權行為使相當範圍的公眾對濫用職權的國家機關或部門，甚至對黨和政府的整體聲譽、形象、威望產生極壞的看法。對本案，應當從以下幾方面認定是否屬於「造成惡劣社會影響」: 

第一，引發媒體的廣泛報道和關注。當前媒體的作用越來越大，社會大眾也越來越關注媒體。一個地區性的事件通過媒體的快速傳播會迅速擴展到全國，甚至海外。當前我國正處在社會轉型時期，各種社會矛盾凸顯，一些群眾的不滿心理增加。大眾對黨和政府的施政效果要求越來越高，對公職人員公務能力和操守的要求和期待也越來越高，政府和公職人員的公務行為越來越受到關注。一個政府部門濫用職權行為的負面報道，可能會在社會上引起軒然大波。就本案講，作為有數千萬觀眾的河北電視台連續三天曝光，使該縣城管監察大隊利用強權違規收取停車費的霸道形象為公眾所知，這一事件使城管監察這個備受詬病的部門的形象雪上加霜，也極大損害了該縣政府機關的形象，進而對黨和國家機關造成嚴重的不良影響。 

 第二，引起群體性事件或大規模上訪、遊行、示威、罷工等。如果國家機關工作人員在公務活動中，濫用職權，嚴重損害群眾利益，勢必引起群眾強烈不滿，不但使國家機關及其工作人員的威信喪失，還可能成為引發群體性事件、群眾大規模上訪、遊行、示威、罷工的導火索，也給一些對社會極端不滿，千方百計尋找機會破壞社會穩定的敵對分子可乘之機，為他們發起事端提供了借口，影響社會的和諧穩定。就本案講，該縣城管監察大隊四次派人堵車強行收費，已經引起「村村通」客車車主、司乘人員的強烈不滿，並引發雙方的嚴重對峙，也給該縣群眾正常出行造成困難，已經出現引發群體性事件的苗頭。由於媒體的及時介入，上級部門的及時處理，才使事態沒有向更壞的方向發展。 

第三，是否嚴重背離黨和政府的要求。國家機關工作人員在公務活動中，如果嚴重背離黨和政府的要求，濫用職權，嚴重損害人民的利益，一經在社會上傳播，必然會嚴重影響人民群眾對黨和政府的信賴程度，繼而危及黨和政府的統治基礎。黨和政府反覆強調政府部門要服務社會發展，為群眾排憂解難，而不能濫用職權損害群眾利益。河北省委「十個嚴禁」，明確規定「嚴禁擅自出台收費、罰款項目，違規收費、罰款」。本案中，該縣城管監察大隊與黨和政府的要求嚴重背離，擅自收費，損害群眾利益，在群眾中產生了極其不好的影響。 

 綜上所述，張某濫用職權，違規強行收取停車費事件已造成惡劣社會影響，其行為已達到濫用職權的定罪標準，應追究其刑事責任。 

                                              (作者單位:石家莊市人民檢察院)