禁止部門立法的憲政含義
這種憲政問題主要表現為行政部門獨大，不受約束。而組成行政部門的人都是一些凡人，都是一些理性的經濟人。任何人如果不受外在約束，必然追求自己的利益最大化。而他們有手邊的公權力的便利，他們就可以利用公權力不斷擴張自己的權力，其實背後就是自己的利益。這就類似於一個人的肌體裡面有一些細胞，可以不斷複製自己並不斷吞噬別的細胞。癌症的結果是什麼？就是導致它寄存的人的身體的死亡，而自己也隨之完蛋。行政部門不受約束的結果，就是社會崩潰。
行政部門獨大的一個非常重要的方面就是「部門立法」。從憲政經濟學或者從其他的法律理論來講，這在憲政上是錯的。千帆教授講的due process，經濟學對應的詞是制度主義，即經濟學認為遵循好的制度規則的結果是有效率的，否則是無效率的；同樣，經過正當程序立的法就是好法，否則就是惡法。 從人類歷史來看，所謂立法的正當程序大致有兩種。一種是哈耶克曾經說過的，叫做「法官立法」。法官立法的合理性在於法官集團是一個中立的、超越的集團。通過對訴訟案例不斷裁判，經過時間的長河，最後能收斂出一些比較公正的法律原則，它的合理性哈耶克也討論過。在人類社會近代以前，在創建立法機構之前主要是靠法官立法，這個應該承認。 另一種立法的正當程序就是公共選擇，公共選擇一般的形式就是投票，既然法律是對這個社會所有人都會產生影響，所以所有人都要對這個法律發表意見，通過投票表達自己對公共決策的偏好，最後合成一個社會意志。布坎南，阿羅都討論過的問題。從另一個角度講，一個社會的執法者不能同時又是立法者。我們都知道，既是運動員又是裁判員，這是不行的。所以從憲政層次講，部門立法是錯的。
在這裡，「部門立法」是廣義的，不是僅指在人大的立法。行政部門通過影響甚至是操控立法過程或相關過程，達到了實際上使法律或法規包含了大量部門利益的傾向，導致這種結果的現象我們都可以叫做部門立法。首先是的立法提案權。這個提案權非常重要。雖然我們說投票權也很重要。古往今來，立法中的提案權能給大家一個投票的對象，這就給有提案權的人帶來了極大的主導性。中國的立法機構有40%的人同時是黨政官員，剩下的人基本是由黨政機關指定的，沒有競爭對手，沒有經過充分宣傳的候選人，我們知道中國的人大代表產生是有很大問題的，絕大部分是國企老總，事業單位領導人，法院法官，人大常委會的成員，還有民主黨派成員，都與黨政機關的關係十分密切。所以行政部門這些人實際上既可以去提出立法或修法草案，實際上他們本身又有投票權。在這個意義上來講，行政部門同時就和立法機構有極大的重合，幾乎就等於是立法機構。對行政部門的提案就沒有制衡的力量，塞有行政部門私貨的提案就很容易通過。 在人大實質性的立法權之外，行政部門實際上還有制訂「實施細則」，「條例」，「意見」等等的權力空間。在行政部門不受制約的情況下，行政部門實際上已經超越了一個社會應該給予它的正當的自由裁量空間。比如《土地管理法》的實施細則最後一條，基本上是一條凶神惡煞的最後通牒，這個最後通牒是為現在普遍的強拆背書的。這一條顯然是相關行政部門加上去的，是超出了法律本身範圍的。 由於行政部門是執行法律的部門，它們會選擇性的執法，更有積極性去執行他們自己所定之法，而不去執行他們不喜歡的法律。中國最奇怪的現象就是，那些低層給的行政法規，如紅頭文件什麼的，「條例」，「意見」，執行得最堅決，但是憲法是沒人執行的。這就在實際上增加了行政立法的權威性，而降低了非行政立法的權威性。 還有一點，實際的法院裁決中，行政部門所謂的「條例」，「細則」，「意見」，「決定」，一般都高於憲法和上位法。例如我們上次討論的陝西凱奇萊案，就是依據省政府一次會議紀要做的裁決，這個紀要竟然比《合同法》要大。也可以被稱為「部門立法」。第二個方面，我們這些年已經看到了部門立法的惡果。由於時間關係，我只講兩個重要的方面，部門立法的惡果。第一就是《土地管理法》。理論上講，現在普遍的強拆其實和地方政府一點關係沒有，因為地方政府完全是遵守現在的法律，他們現在給農民的土地補償應該說一般都高於法律規定的補償。《土地管理法》規定的補償是多少呢，是農業農業用途平均產量的6~10倍，這是什麼概念？如果按3%的利率來計算，應該支付的土地價格是平均產量的約25倍，這還僅是按照農業用途來計算的。實際上這些土地還不只用於農業，還可以改變為城市性土地，所以價值應該更高。我曾說，這相當於規定，你拿人家100塊錢，可以還給人家33塊錢，這是非常荒誕的。這是把掠奪合法化。所以《土地管理法》就是部門立法立出來的一個惡法。而現在這個惡法被用到了全國各地，對大量農民造成了普遍的損害，積累了仇恨。
我想再說一句，剛才有人談到了統治者的意志，這還要看是短期的意志還是長期的意志。如果我的意志就是想搶別人，是強盜的意志，但是不要忘了別人也是人，別人也會反抗。即從長期來看，對你並不利。 第二個問題是國有企業的壟斷和對全國人民的財產的掠奪。如設立「兩桶油」壟斷權的有一個「38號文件」，這是一個臭名昭著的部門「意見」，這個意見竟然能當成一個法律來執行。這就是部門立法。現在的國有企業的工人工資是社會平均水平的7倍，這是由於原來經貿委曾經有這樣一個所謂的「條例」，規定國有企業可以自主決定工資水平，國有企業真正的主人即全國人民的利潤就被擠掉了。這樣的決定我們的人民是不知道的，這是很赤裸裸的通過部門立法攖取利益的現象。現在我們面臨的土地問題，國企問題，實際上和部門立法很有關係。而這兩個問題已經導致了中國的危機，這個危機的大爆發不會太遠。我的危機感非常強，我們做這個事就是因為有這種危機感。 第三個方面，其實我也並不是完全否定行政部門立法，說行政部門就是不能提出立法草案。我提出這個建議是因為中國的現實。中國的現實就是，法律並不排除行政官員也當人大代表，所以人大代表和行政部門是有極大重合的，這個時候你讓他再有提案權，就缺少有效制衡了。而且對於行政部門的行政法規的監督約束也是缺乏手段的，我們也沒有對行政部門違憲違法行為真正的有效強制性的懲罰。假如行政部門違反了憲法，違反了法律，做了非常令人髮指的事情，我們發現我們是無力的，比如去年北京市拆除民工子弟學校這樣的事情。而那些國家則規定行政官員不能同時擔任立法機構代表；它們對行政部門的約束是有效的，在關鍵的時候，他們不惜動用暴力捍衛憲法。如在美國民權運動時期，種族主義的州長就站在學校門口，不許黑人學生進來，還派了國民警衛隊，這就是一個憲法之爭。當時肯尼迪總統就馬上命令國民警衛隊歸聯邦政府指揮，讓你護送這些黑人學生進到學校，這就是用暴力來對抗。但是中國沒有這些條件。這時我們還要再講允許部門有提案權，那就是不顧中國現在的情況，就給權力已經很大的行政部門更大的權力，就更無法約束行政部門了。 我提的修改《立法法》的建議，其實就是消除行政部門的提案優先權，並取消對國務院的臨時立法授權。這個授權在改革開放的在歷史中起到了很好的作用，但現在是要收這個授權的時候，因為市場制度已經基本建立，再保留這樣的授權負面的作用太大了，所以我們要收它的權力。現在有一種部門立法形成的文化，老百姓也以為，很多相關的法律出自行政部門。比如認為小產權要不要合法化，要不要放開，是由國土部決定的；也包括像增加什麼稅種，好象也國稅局決定的。其實這是一種非常錯誤的認識，民眾以為這些行政部門本來就有這樣的立法權，這是大錯，他們沒有權力。行政部門自己現在也認為有這個權力。如國土部說「小產權絕對不能放開」；國稅局說我們覺得物業稅該征不該征；它們有什麼權力說這個話嗎？沒有。它們只是執行部門而已。國稅局只是收稅的而已，收什麼稅，收多少稅，是人大說了算。
再有，行政部門有實際上的立法否決權。例如某某修法條款為什麼沒有通過，是因為某某部門反對。如《刑法》里要增加沉默權的條款，因為公安部門反對，就沒有通過。這是不對的。如果議會多數通過，個別行政部門反對是沒有用的。所以這這違反立法程序。 最後我還要講一點，就是怎麼從當下做起的問題。我們在兩會之前說這樣的話，也不是在空談。我有一個非常具體的建議，就是依據《立法法》提請人大對以往的行政部門的所有實施細則，條例，規章，法規，等等，進行審查，凡是違反《憲法》和上位法的要把它廢止。比如說石油領域的38號文件。 我最近看到一件很小的事還是很有感觸，這就是長沙市的警察攔軍車，軍車司機不服，警察說，你的車是納稅人的車，就要服從交通法規。這就是有憲政意識，其實他就在做憲政的改革。所謂憲政，就是無論你是誰，你都要遵守我們已經有的規則；不管你多大，你是胡錦濤，還是軍車司機，你都要遵守，憲政就是這個意思。所以我說憲政改革就是從我做起，從現在做起，從每個人做起。我也是希望我們這些人大代表不要尸位素餐，要真正承擔起責任。所以我就提這些建議，謝謝大家。
（2012年3月1日在「遏制部門立法，捍衛公平正義」論壇上的發言，根據錄音整理，經本人校訂）推薦閱讀：