張明楷：論詐騙罪中的財產處分行為（下）

05-30

來源：《政治與法律》2012年第8期

【悄悄法律人按】詐騙罪及其與盜竊罪等關聯罪名區分最具深度文章，沒有之一。辦案、考試、辯論必備。

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　四、處分行為的主觀面

　　（一）處分意識的要否[71]

　　處分行為是僅限於有意識的處分行為，還是包括無意識的處分行為（沒有意識到自己的行為具有處分意義），是需要研究的問題。由於轉移財產的佔有行為就是處分行為，所以問題在於：是只要有客觀的轉移佔有的事實（包含不作為）就夠了，還是必須意識到轉移佔有？如果採取有意識的處分行為說（處分意識必要說），那麼，在被害人沒有認識到財產的佔有轉移到行為人一方時，如在超市購物時隱藏部分商品通過收款處而不交付相應貨款，在被害人不知紙袋中裝入高價值的所有物時，行為人使其交付紙袋的，不成立詐騙罪，而成立盜竊罪。[72]

　　關於處分意識是否必要的問題，在刑法理論上存在不同觀點。

　　處分意識必要說認為，處分行為不僅要求客觀上有處分財產的行為，而且要求主觀上有處分財產的意識。例如，福田平指出：「財產的處分行為，以基於處分意思的支配行態為必要。……財產處分行為以處分意思為必要。」[73]前田雅英指出：「作為處分行為的主觀面的處分意思，是指認識到財物的佔有或者利益的轉移及其引起的結果。即使外形上存在處分行為，但不是基於真正的意思時，不成立詐騙罪。即使看上去是使用欺騙手段奪取財物，但從不具有處分意思的幼兒或精神障礙者處取得財產的行為屬於盜竊。再者，向酩酊者說『請簽名作個紀念』使其在免除債務的文書上署名的行為，因為欠缺處分意思，不能認為有處分行為，所以不成立詐騙罪。……不能承認無意識的處分行為，必須有某種處分意思。為什麼呢？因為（1）能否僅在客觀面確實區分盜竊與詐騙還存在疑問；（2）如果認為無意識的處分就夠了，那麼，事實上就會擴大處罰立法者明確規定不可罰的盜竊利益行為。」[74]日本的判例也採取處分意識必要說。例如，賣主超過了合同履行期限仍未履行合同，買主督促賣主時，賣主欺騙買主，讓買主看到已經裝上貨車的標的物，從而使買主安心地回家而沒有履行義務。日本最高裁判所的判決認為，單純地使買主「安心地回家」還不是能說是處分行為。[75]再如，關於騙取財產性利益的案件，日本最高裁判所指出，要成立詐騙利益罪，「就要求欺騙作為相對方的債權人，使其做出免除債務的意思表示，只是單純逃走或者事實上的不支付還不夠。」[76]韓國大法院的判例指出：「詐騙罪是欺騙他人，使他人陷入錯誤，引起錯誤者的處分行為，以便取財物或者財產上利益的犯罪。這裡的處分行為意味著財產的處分行為，處分行為要求被害人主觀上的處分意思和處分意思支配下的客觀處分行為。」[77]但在德國，處分意識必要說只是少數人的觀點。

　　處分意識不要說認為，只要客觀上有處分行為即可，不以處分意識為必要。不要說是德國的通說。日本也有不少學者主張不要說，如平野龍一教授指出：「詐騙罪以基於錯誤的『交付』即處分行為為必要。處分行為、交付行為不以意思表示為必要，事實行為即可。……而且也包含沒有意識到交付的內容的情況（所謂無意識的交付）。」[78]因為在對象為財物的場合，處分行為的內容是轉移財物的佔有，而佔有是指事實上的佔有，所以，只要有事實上的處分行為就夠了，既不要求意思表示，也不要求是有意識的。在詐騙債權等財產性利益的場合，「不一定要求債權者X基於債務者A的欺騙，而『做出免除債務的意思表示』或『做出使之取得債權的意思表示』。這一點與就財物詐騙而言不需要有轉移所有權的意思表示相均衡。」「在債權的場合，債務者不履行債務就可能使債務者得到財產性的利益；以不支付而告終的狀態，即使在沒有像對象為財物時的那種積極的侵害行為的場合，也可能由債權者不請求支付而離去的不作為，有時是無意識的不作為而導致。在詐騙債權的場合，不作為的或者無意識的『交付行為』，事實上，在相當的範圍內具有可能存在的根據。」[79]西田典之教授指出：「在學說上，雖然有意識的處分行為是有力的學說，但是，因為（1）如果能夠認定財物或財產上的利益的佔有已經基於受騙者的意思轉移給對方，就可以肯定詐騙罪的成立；（2）將不使受騙者認識到轉移對象的最典型類型的詐騙罪排除在外並不妥當。所以，應當認為，本罪的處分行為是無意識的處分行為就夠了。」[80]其中的第一個理由是說，如果能夠從客觀上認定存在處分行為，就可以區分詐騙罪與盜竊罪，故不需要處分意識。第二個理由是說，詐騙罪中的一種最典型的類型是，行為人欺騙他人使其不能認識到自己的財產轉移給行為人，但如果要求受騙者有處分財產的意識，則上述最典型類型的詐騙便不成立詐騙罪，在騙取財產性利益場合甚至無罪，這是不妥當的。

　　德國還有一種觀點可謂「區別說」，即在詐騙財物的場合，因為有必要與盜竊罪劃定界限，所以必須是有意識的處分行為；而在詐騙債權等財產性利益的場合，因為沒有必要與盜竊罪劃定界限，所以可以是無意識的處分行為。[81]

　　首先應當認為，「區別說」的妥當性值得懷疑。如果說詐騙罪以受騙者的有意識處分行為為既遂條件，那麼，對方無意識地交付債權時，就不成立詐騙既遂。只有當處分行為的意識不是成立詐騙既遂所必須的條件時，才能認定行為人取得對方無意識地交付的債權的行為也成立詐騙既遂。[82]而且，詐騙財物與詐騙財產性利益只是對象不同，其他要件完全相同，僅因對象不同而對處分意識作不同要求，並不合適。再者，在德國、日本、韓國等國家，正因為盜竊財產性利益不可罰，所以在對象為財產性利益時，更應區分詐騙與「盜竊」。[83]

　　在處分意識不要說與必要說之間，本文傾向於處分意識必要說。

　　首先，處分行為的有無是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵要素。盜竊罪存在間接正犯的情形，盜竊罪間接正犯的被利用者都是不知情者。如果認為處分行為僅限於客觀的處分行為，而不要求有處分意識，就難以劃定詐騙罪與盜竊罪的間接正犯的界限。從被害方來說，詐騙與盜竊的界限在於，前者基於被害人（廣義）有瑕疵的意識而轉移佔有，後者是違反被害人的意志而轉移佔有。但在被害人沒有處分意識的情況下，很難認為行為人是基於被害人有瑕疵的意識而轉移佔有。換言之，在被害人沒有處分意識的情況下，宜認定行為人違反被害人的意識而轉移佔有，應成立盜竊罪。德國的通說之所以採取處分意識不要說，主要是因為其刑法理論肯定詐騙罪與盜竊罪的競合。筆者不承認詐騙罪與盜竊罪的競合，相反認為二者處於相互排斥的關係，所以，需要通過處分意識區分詐騙罪與盜竊罪。

　　其次，如前所述，處分行為不僅包括作為，而且包括不作為、容忍類型的處分行為。但是，如果不要求有處分意識，那麼，或者會否認不作為與容忍類型的處分行為，或者會無限擴大處分行為的範圍。例如，甲使用欺騙手段使乙轉移注意力，甲乘機取得乙的財物。根據處分意識必要說，由於乙沒有處分意識，不能認定為不作為的處分行為，所以甲的行為只成立盜竊罪。如果承認無意識的處分行為，那麼，完全可能認定乙存在無意識的不作為或容忍類型的處分行為，進行認定甲的行為成立詐騙罪。這顯然不合適。[84]

　　又次，刑法上的犯罪類型與犯罪學上的犯罪類型以及一般人心目中的犯罪類型並不完全相同。換言之，由於刑法對犯罪類型的規定是基於刑法的特定目的與罪刑法定、罪刑相適應等要求，在犯罪學上或者在一般人心目中稱為詐騙的行為，在刑法上不一定屬於詐騙，而完全可能屬於盜竊。例如，A在自動取款機插卡口放置自製的小型金屬掛鉤，導致被害人插入銀行卡後，卡即被掛鉤勾住，從而造成銀行卡「被吞」的故障現象。同時，由一名同夥B冒充前來取款的客戶，「熱心」提示受害人按照其早已張貼在ATM機上的「故障提示」所提供的電話諮詢應如何處理，而「故障提示」上電話號碼實為該銀行附近的IC卡電話號碼，A事先等候在此處。被害人撥通電話後，A即冒充銀行工作人員，以替被害人辦理掛失手續為由，輕易騙取被害人銀行卡的密碼。A、B隨後取出ATM機內的被害人的銀行卡，迅速將卡內存款提走。在類似案件中，被害人根本沒有處分財產的意識，但都會認為自己受騙了，或者認為對方是詐騙。但事實上，這種一般生活意義上的「騙」，在刑法上並沒有被歸入詐騙類型，仍然屬於盜竊類型。所以，不能因為沒有處分意識也屬於一般意義上的被騙，從而承認沒有處分意識的處分行為。

　　最後，在行為不成立詐騙便成立盜竊的非此即彼的場合，承認無意識的處分行為，不會導致處罰範圍的擴大，只是導致成立的罪名不同。但在行為不可能成立盜竊罪的場合，承認無意識的處分行為，則會不當擴大詐騙罪的處罰範圍。

　　（二）處分意識的內容

　　綜上所述，處分行為是客觀面與主觀面的統一，即除了客觀上的處分行為之外，還要求主觀上的處分意識。問題是，如何理解處分意識的內容？是要求財產處分者對所處分的財產的性質、種類、數量、價值有完全的認識，還是只要認識到財產的外形的轉移即可？抑或只要具有某種中間形態的認識內容即可？

　　例一，甲在某商場購物時，將便宜照相機的價格條形碼與貴重照相機的價格條形碼予以更換，使店員將貴重照相機以便宜照相機的價格「出售」給甲（以下簡稱更換價格條形碼案）。店員客觀上處分了照相機，但他沒有意識到所處分的是貴重照相機，是否對貴重照相機具有處分意識？

　　例二，乙將一個照相機包裝盒裡的泡沫取出，使一個包裝盒裡裝入兩個照相機，然後拿著裝有兩個照相機的一個包裝盒付款，店員以為包裝盒裡只裝有一個照相機，僅收取了一個照相機的貨款。但是，店員認識到自己將包裝盒裡的「財物」處分給了乙（以下簡稱照相機案）。店員客觀上具有處分行為，主觀上是否具有處分兩個照相機的意識？

　　例三，丙在某商場購物時，將照相機放在速食麵箱子里，然後拿著速食麵箱子付款，店員沒有發現速食麵箱子里的照相機，只收取了一箱速食麵的貨款（以下簡稱速食麵案）。但是，店員認識到自己將速食麵箱子裡面的「財物」處分給了乙。店員客觀上具有處分行為，主觀上是否具有處分照相機的意識？

　　例四，丁發現被害人的一本名為《詐騙罪研究》的書中夾有一張清代郵票，便聲稱借該書閱讀，被害人在沒有意識到該書中夾有貴重郵票的情況下，將書借給丁。丁將其中的郵票據為己有後，將書還給被害人（以下簡稱郵票案）。被害人客觀上也有處分郵票的行為，那麼，其主觀上是否具有處分郵票的意識？

　　如果說處分意識意味著財產處分者對所處分的財產的價值（價格）、數量、種類、性質有完全的認識，那麼，上述四例中的財產處分者便沒有處分意識，甲、乙、丙、丁的行為只成立盜竊罪。如果認為處分意識只是對財產的外形轉移的認識，那麼，上述財產處分者便認識到財產的外形轉移，甲、乙、丙、丁的行為成立詐騙罪。如果採取介於二者之間的某種觀點，又會得出不同結論。

　　由此看來，即使同樣堅持處分意識必要說，但如果對處分意識的內容要求不同，也會得出不同結論。反之，由於對處分意識的理解不同，處分意識必要說與處分意識不要說也會就同一案件得出相同結論。

　　例如，日本學者平野龍一舉例指出：「魚市場的X，將魚分成若干箱，並按箱出賣。A在X不知情時，從甲箱拿了幾條魚到乙箱，進而聲稱購買乙箱。X以為是原來數量的魚，於是按原來數量的價格將乙箱交付給A。在這種場合，X對多出的魚沒有轉移給A佔有的意識，但是，具有將乙箱轉移給A的意識，所以，也可以說對其中的魚具有交付行為。奧托（德國學者Otto——引者注）也認為這種場合成立詐騙罪。在此限度內，應當承認無意識的交付。但是，將魚箱邊上的X的錢包（其他與魚完全不同的物）裝進去時，情況就不同了。」[85]顯然，主張處分意識不要說的平野博士認為，在上例中，X沒有處分意識，但A的行為也成立詐騙罪。但主張處分意識必要說的山口厚教授則認為，在上例中，X具有處分意識，因為X認識到自己將乙箱的魚轉移給A，所以，A成立詐騙罪。[86]同樣，主張處分意識必要說的林幹人教授也認為X具有處分意識，A應成立詐騙罪。[87]再如，行為人甲在住宿、飲食後，產生不交付費用的意識，向飯店管理人員乙聲稱「我送朋友後回來結賬」而逃走。主張處分意識必要說的學者認為，乙具有處分意識，因而甲的行為成立詐騙罪。[88]主張處分意識不要說的學者認為，儘管乙的沒有處分意識，但甲的行為依然成立詐騙罪。[89]

　　不難看出，日本刑法理論中的處分意識不要說與處分意識必要說在具體結論上並不存在特別差異。因為處分意識不要說一般將「處分意識」理解為財產處分者對所處分的財產的價值（價格）、數量、種類、性質有完全的認識，進而認為不要求這種完全的認識；而且，持處分意識不要說的學者，為了肯定受騙者「基於意識而轉移佔有」，也要求受騙者有某種轉移的意識；而持處分意識必要說的學者通常對處分意識作緩和的解釋。於是，二者的對立呈現表面化的局面。[90]

　　但是，雖然持處分意識必要說的日本學者的確對處分意識作了緩和解釋，但緩和的程度並不相同。例如，井田良教授指出：「誠然，如果嚴格要求處分意思，當行為人聲稱『已經履行了債務』或者『債務者是他人』，被害人沒有意識到債務的存在而不請求履行的，便不可罰了（因為日本刑法不處罰盜竊財產性利益的行為——引者注）。但這種結論並不妥當（這樣的案件，可以說是二項詐騙罪的核心事例）。

但是，另一方面，處分行為要件的緩和也是有界限的。在一項詐騙罪中，必須至少要求對財物的事實上的佔有轉移是有意識的，因為否則的話就不可能與盜竊罪相區別。如果考慮到與此相均衡，就二項詐騙罪而言，也應當要求認識到對方取得事實上的利益。因此，作為處分行為要件的緩和，關於一項詐騙罪，只要大體上對財物的事實上的佔有轉移具有認識就可以了。關於二項詐騙罪，只要認識到事實上將利益給予對方就可以了；例如，被害人認識到行為人從該場所離開、事實上從『拘束』中得以解放就夠了。果真如此，那麼，在被害人沒有認識到財物的佔有轉移至行為人的場合（如前述超市案、高價物裝入紙袋案[91]），就不成立一項詐騙罪，而成立盜竊罪。此外，對於完全以為是其他文書而在合同書上簽字的案例，也不能認定成立二項詐騙罪。」[92]

　　山口厚教授則認為，在受騙者基於轉移意識而轉移了財物、財產上利益的場合，即使對轉移的財物、財產上利益的價值、內容、數量存在錯誤，也應認定「基於意識而轉移佔有」，因而存在處分行為，進而肯定詐騙罪的成立。山口教授還認為，在對某物的整體具有轉移意識的情況下，即使對其中的具體的財物、財產上利益的轉移沒有認識，也應認定為具有處分意識。例如，行為人明知他人的舊雜誌中夾有1萬日元，但在他人沒有意識到的情況下欺騙他人，取得該雜誌及其中所夾的1萬日元的，也成立詐騙罪。此外，欺騙他人，聲稱已經履行了債務，導致事實上免除了債務履行的，債權人也具有處分意識，債務人成立詐騙罪。[93]顯然，山口教授與井田教授對處分意識所作解釋的緩和程度並不相同。

　　本文主張處分意識必要說。與此同時，根據詐騙罪的結構與特徵，鑒於我國刑法理論與司法實踐對詐騙與盜竊的通常理解，主張對處分意識作緩和理解，但這種緩和理解也有其限度。

　　首先，在受騙者沒有認識到財產的真實價值（價格）但認識到處分了該財產時，應認為具有處分意識。上述例一即更換價格條形碼案，應認定店員具有處分意識，甲的行為成立詐騙罪。

　　其次，在受騙者沒有認識到財產的數量（或財物的數量）但認識到處分了一定的財產時，也宜認定為具有處分意識。上述例二即照相機案，宜認定店員具有處分意識。乙的行為成立詐騙罪。

　　上述兩種情況都可以歸結為受騙者對財產的量缺乏認識或者說對財產的量產生認識錯誤。聯想到相反的情況，就會肯定上述關於量的認識錯誤不影響對處分意識的認定。例如，A謊稱自己的某物價值為1萬元（實際只值3000元），進而換取了對方價值1萬元的財物。顯然，對A的行為應認定為詐騙罪。反之，B欺騙對方，說對方價值1萬元的財物只值3000元，進而用自己價值3000元的財物換取了對方實際價值1萬元的財物。應當認為，B的行為也是詐騙。再如，甲與乙通過購買鋼材非法取得他人財物。其方法是，在前一天先派人潛入物資公司進行勘察，並在其地磅上拴上繩子或支上支架。翌日，再到勘察好的物資公司購買鋼材，通過事先在磅秤上已經做好的「機關」來控制計量，多裝鋼材，少稱分量。甲與乙以此方法從不同單位非法獲得50餘萬元的鋼材。[94]被害人只是對鋼材的數量缺乏認識，故對甲與乙的行為應認定為詐騙罪。這表明，受騙者沒有認識到所處分的財產的量時，不影響其處分意識的存在。

　　再次，在受騙者沒有意識到財產的種類而將財產轉移給行為人時，不宜認定具有處分意識。上述例三即速食麵案，不宜認定店員對照相機具有處分意識。因為在根本沒有意識到速食麵箱子中有照相機的情況下，不可能對照相機也具有處分意識。其實，行為人將照相機放入速食麵箱子中只交付速食麵的貨款，與行為人在購買速食麵時將照相機藏入自己的大衣口袋裡只交付速食麵的貨款一樣，對於店員而言沒有實質區別。如果認為後者應認定為盜竊罪，那麼，前者（速食麵案）也宜認定為盜竊罪。

　　最後，在受騙者沒有意識到財產的性質而將財產轉移給行為人時，也不宜認定具有處分意識。上述例四即郵票案不宜認定被害人具有處分意識。因為被害人根本沒有意識到郵票的存在，只是轉移書的佔有，而沒有轉移郵票的佔有的意識。丁的行為成立盜竊罪，因為丁實際上是以借書為名掩蓋盜竊行為。[95]

　　以上主要是就詐騙對象為財物的情形而言，在行為人詐騙財產性利益的場合，只要受騙者認識到事實上將利益給予對方就可以認定具有處分意識。在行為人當場不履行債務被害人就不能或者難以實現債權的場合，被害人由於受欺騙而允許行為人離開現場的，由於認識到行為人離開現場意味著認識到不能或者難以實現債權，也可以認定為具有處分意識。但是，被害人根本沒有認識到將利益給予對方時，則不能認定有處分意識。例如，行為人偽造對方的借條，以簽名紀念為名，使對方在借條上簽名的，不能認定為詐騙罪。[96]

　　問題是，如何說明行為人採用欺騙手段使被害人不知道債權進而取得財產性利益的行為性質？如前所述，A在正常用電之後，於電力公司人員X收取電費之前，在電錶上安裝倒轉的軟線，將倒轉後的電錶數顯示給X看，使X免除電費的行為，就免除債務成立詐騙罪，而非就電力本身成立盜竊罪。假如電錶上原本顯示A使用了11000千瓦電，但A的行為導致電錶上顯示其只使用了1000千瓦電，使X免除了1萬千瓦的電費。在此場合，由於X認為債權只是電錶所顯示的1000千瓦的費用，不知道此外的1萬千瓦的債權，所以沒有請求A交付該1萬千瓦的電費。如果採取處分意識不要說，A的行為當然就財產性利益成立詐騙罪。[97]問題是，在採用處分意識必要說的前提下，如何說明X具有處分意識？

　　實際上，本案與前述平野龍一教授所討論的魚箱案相類似。魚箱案中，被害人對交付被告人的魚的數量發生了認識錯誤；在本案中，被害人就應收費用的數量產生了認識錯誤。X雖然沒有明確意識到自己存在1萬千瓦電費的請求權，但是A的欺騙行為，使他錯誤地意識到，A迄收費為止所應清償的債務為1000千瓦電費，A只要交費1000千瓦的電費即可；或者說，X認識到自己不應收取多於1000千瓦的電費，於是，放棄了1000千瓦之外的債權。在此意義上說，X也有意識地處分了財產，因此A的行為成立詐騙罪。

　　五、處分行為的判斷

　　如上所述，處分行為的客觀面是轉移財產的佔有，主觀面是轉移財產佔有的意識。總體來說，應當從客觀面與主觀面兩個方面判斷受騙者有無處分行為。但由於刑法上的佔有不同於民法上的佔有，所以，關於處分行為有無的判斷，還需要進一步討論。

　　由於處分行為的客觀面是轉移財產的佔有，所以，如果財產的佔有仍屬受騙者，就不能認定受騙者已經實施了財產處分行為；如果財產的佔有已屬於行為人，那麼，就需要進一步判斷受騙者是否基於認識錯誤並在具有處分意識的前提下處分了財產。顯然，處分行為的判斷，首先是佔有的判斷（是否轉移佔有的判斷），其次是佔有的轉移是否基於認識錯誤的判斷，最後是有無轉移佔有意識的判斷。

　　從客觀上說，刑法上的佔有是指事實上的支配，不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。（1）在他人的事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬於他人佔有（如下所述，也會存在例外情況）。例如，他人住宅內、車內的財物，即使他人完全忘記其存在，也屬於他人佔有的財物。再如，遊人向公園水池內投擲的硬幣，屬於公園管理者佔有的財物。又如，即使房屋主人出差後，由他人看守房屋，但房屋內的財物仍然由房屋主人佔有，而非由看守人佔有；看守人充其量是佔有輔助者。（2）雖然財物處於他人支配領域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態時，也屬於他人佔有的財物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應認為由他人佔有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人佔有。在馬路上停放的車輛由車主或停車人佔有。（3）主人飼養的、具有回到原處能力或習性的寵物，不管寵物處於何處，都應認定為飼主佔有。（4）即使原佔有者喪失了佔有，但當該財物轉移為建築物的管理者或者第三者佔有時，也應認定為他人佔有的財物。例如，旅客遺忘在旅館房間的財物，屬於旅館管理者佔有，而非遺忘物。[98]（5）他人持續支配、管理的財物，即使暫時由行為人握持，但根據社會一般觀念，也會認定為他人佔有。例如，旅館房間里的睡衣、拖鞋等，由旅館主人佔有；即使行為人將睡衣穿在身上，該睡衣也由旅館主人佔有，而不是由行為人佔有。行為人將睡衣穿走據為己有的，屬於盜竊而非侵佔。同樣，商店裡的衣服，顧客在試穿時，也由店主或店員佔有，而不是由顧客佔有。（6）在特定場所，所有人在場的，原則上應認定為所有人佔有。例如，乙提著自己的包去甲家做客時，應當認定該包由乙佔有，而不是甲佔有；即使乙與甲一起到戶外散步聊天、短暫離開甲家，乙放置在甲家的包也由乙佔有。（7）明顯屬於他人支配、管理的財物，即使他人短暫遺忘或者短暫離開，但只要財物處於他人支配力所能涉及的範圍，也應認定為他人佔有。例如，日本曾發生過這樣的案件：被害人為了乘公共汽車而排隊，將照相機放在排隊的地方，隨著隊列的移動而移動照相機，但一時忘了移動，待進入到檢票口附近後，才注意到自己忘了拿照相機。其間經過了約5分鐘，被害人與照相機的距離約20米。日本最高裁判所認定，此時照相機仍由被害人佔有。[99]日本學者也都同意這一判決結論。[100]再如，A、B謊稱讓C、D外出拍攝廣告片，C、D攜帶手提包坐上A的麵包車前往海邊。到達地點後，A、B讓C、D將手提包放在車內，並往大海方向走，待C、D向海邊行走、離開麵包車20米左右時，A、B將麵包車開走，非法佔有了C、D的手提包。應當認為，在A、B開車時，C、D仍然佔有其放置在麵包車內的手提包。C、D沒有處分手提包，A、B的行為不可能成立詐騙罪。（8）在特定場所，所有人、佔有人雖不在場，但所有人與在場的他人約定不得轉移、動用該財物的，也應認定為所有人、佔有人佔有。例如，房主甲將房屋租給乙居住，但約定乙不得轉移、使用衣櫃里的財物的，應認為衣櫃里的財物屬於房主甲佔有，而非乙佔有。

　　從主觀上說，刑法上的佔有只要求他人對其事實上支配的財物具有概括的、抽象的支配意思，既包括明確的支配意思，也包括潛在的支配意思。佔有意思對事實的支配的認定起補充作用。例如，處於不特定人通行的道路上的錢包，一般來說屬於脫離他人佔有的財物；但如果A不慎從陽台上將錢包掉在該道路上後，一直在陽台上看守著該錢包時，該錢包仍然由A佔有。[101]

　　由於佔有是根據社會一般觀念判斷的，所以，受騙者是否已經將財產轉移給行為人或第三者佔有，一方面，要根據社會的一般觀念進行判斷，即在當時的情況下，社會的一般觀念是否認為受騙者已經將財產轉移給行為人或第三者進行事實上的支配或控制。另一方面，受騙者是否具有將財產轉移給行為人或第三者支配或控制的意識。例如，A假裝在商品購買西服，售貨員B讓其試穿西服，A穿上西服後聲稱去照鏡子，待B接待其他顧客時，A趁機溜走。A顯然不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。因為儘管B受騙了，但他並沒有因為受騙而將西服轉移給A佔有的處分行為與處分意識。換言之，即使A穿上了西服，根據社會的一般觀念，該西服仍然由B佔有。倘若A穿上西服後，向B說：「我買西服需徵得妻子的同意，我將身份證押在這裡，如妻子同意，我明天來交錢；如妻子不同意，我明天還回西服。」B同意A將西服穿回家，但A使用的是假身份證，次日根本沒有送錢和西服給B。那麼，A的行為則構成詐騙罪。因為B允許A將西服穿回家，實際上已將西服轉移給A支配與控制，這種處分行為又是因為受騙所致，所以，符合詐騙罪的特徵。

　　由於存在爭議的案件比較複雜，下面歸納若干情形並略陳管見。

　　第一，在行為人事先基於其他原因已經佔有了對方財產的情況下，對方不可能有處分行為。換言之，被害人交付財產給行為人時，並不是基於對方的欺騙行為與自身的認識錯誤的，不可能有處分行為。實踐中發生的案情大體為：行為人由於某種原因，事先佔有了他人財產，在佔有他人財產之後，產生不法所有的意圖，進而採取欺騙手段，取得該財產。例如，女青年施某因自己摩托車被盜而心情不好，便於2003年6月13日晚約來自己男友的好友鄭某一起到大排檔喝酒。之後，施某的男友也來到大排檔。其間，施某因有事要外出一下，便向鄭某借用了摩托車，在返回途中，施某產生了非法佔有鄭某的摩托車（價值10500元）的念頭，將摩托車直接騎到某停車場藏放。施某返回酒席後，將車鑰匙還給鄭某，並說車已停放在原位置。吃完飯後，鄭某發現摩托車不見了，便問施某怎麼回事。施卻說：我回來時已將車鎖好，一定是被偷了，並敦促鄭某報警。後施某被公安機關查獲。本案在審理過程中，對行為人的行為如何定性，存在三種不同的意見：第一種意見認為，被告人施某採用秘密手段將鄭某的摩托車偷偷地騎到停車場藏放，主觀上具有非法佔有的故意，應定盜竊罪。第二種意見認為，被告人施某將鄭某的摩托車借出，該車在被借出後便不在鄭某的控制之下，轉而由施某控制，這就是說鄭某將「物」合法地交由被告人保管，施某負有保管和歸還的義務，而施某在返回途中卻產生了佔有財物的邪念，將合法代為保管的他人摩托車騎到停車場藏了起來，將自己實際支配控制下的財物非法佔為己有，應認定為侵占罪。第三種意見認為，被告人施某以非法佔有為目的，隱瞞真相，騙取摩托車，應認定為詐騙罪。[102]本文認為，被告人施某的行為不成立詐騙罪，僅成立侵占罪。理由如下：首先，施某事先正常借用摩托車的行為導致其佔有了該摩托車，在已經佔有了該摩托車的情況下，既不可能實施盜竊行為，也不可能針對摩托車實施詐騙行為。因為盜竊是竊取他人佔有的財物，詐騙也是騙取他人佔有的財物。只有侵占罪是將自己佔有的財產據為所有，本案正是如此。其次，被害人鄭某將摩托車借給施某騎的行為，雖然是轉移佔有的行為，但此時施某並沒有詐騙的故意與行為，所以，鄭某轉移摩托車佔有的行為並不是基於認識錯誤。如果施某在借用摩托車時就具有不法詐騙的故意與行為，則鄭某轉移摩托車的行為屬於處分行為。但本案事實並非如此。最後，施某謊稱摩托車被盜的確是一種欺騙行為，也使被害人鄭某免除了其歸還義務，但是在類似案件中，行為人實施這種行為只是為了掩蓋侵佔事實。所以，施某的欺騙行為只是侵占罪的不可罰的事後行為，而不另成立詐騙罪。換言之，施某的行為既不就摩托車成立詐騙罪，也不就財產性利益（鄭某請求返還摩托車的權利）成立詐騙罪。

　　再如，2001年2月，童某受某畫院委託在為一批藏畫進行裝裱的過程中，將知名畫家賀某的一幅國畫作品《北固山勝景》予以揭層，而後指使他人為該畫的第二層添筆作偽。童某將該贗品進行裝裱後，冒充真跡交還給畫院。後童某又將該真跡以1萬元的價格出售給黃某。有人認為童某的行為成立詐騙罪。[103]本文不同意這種結論。因為童某事先已合法佔有了藏畫，在將藏畫的佔有不法轉為所有後，其將贗品冒充真跡的行為，只是先前的侵占罪的不可罰的事後行為。

　　第二，被害人雖然外形上將財產轉移給行為人，但根據社會一般觀念，該財產仍然由被害人佔有時，行為人通過進一步的違法行為非法佔有該財產的，因為不符合直接性要件，不能認定有處分行為。現在常見的以借打手機為名的案件，實際上應認定為盜竊而不是詐騙。例如，甲與乙通過網上聊天后，約在某咖啡廳見面。見面聊了幾句後，甲的BP機響了，甲聲稱忘了帶手機，於是借乙的手機打電話。甲接過手機後（有時被害人的手機可能就放在桌上甲直接拿走）裝著打電話的模樣，接著聲稱信號不好而走出門外，趁機逃走。本文認為，對這種行為不能認定為詐騙，只能認定為盜竊罪。因為乙雖然上當受騙，但他並沒有因此而產生將手機轉移給甲支配與控制的處分行為與處分意識。在當時的情況下，即使乙將手機遞給甲，根據社會的一般觀念，乙仍然支配和控制著手機；換言之，在當時的情形下，即使甲拿著乙的手機打電話，甲也沒有佔有乙的手機。甲取得手機的支配與控制完全是後來的盜竊行為所致。如果認為甲的行為成立詐騙罪，則意味著甲接到手機時便成立詐騙既遂；即便甲打完電話後將手機返還給乙，也屬於詐騙既遂後的返還行為。這恐怕難以被人接受。

　　與上述案件相類似，司法實踐中常見的以購物為名，偽裝觀看、試穿、試戴商品，從店員手中接過商品後，趁機溜走的行為，也構成盜竊罪，而非詐騙罪。例如，居某多次夥同他人至商店手機櫃檯，以購買手機為名，從營業員手中拿到手機後假裝驗看，然後邊稱要試機邊向店門走去，營業員見狀即喝止，居某快速走到店門口，攜機乘坐事先聯繫好的計程車逃離現場。居某採取上述手段，先後不法取得3部手機，共計價值5440元。[104]在這類案件中，即使行為人手持商品，也應認定商品由營業員或店主佔有。行為人通過欺騙行為之外的盜竊或搶奪行為非法佔有財物的，應視案情認定為盜竊罪或搶奪罪，而不能認定為詐騙罪。

　　第三，在佔有人只是將財物交由行為人輔助佔有時，佔有人並沒有處分財產，佔有輔助者取得財產的，不宜認定為詐騙罪。例一，某日，樊某在某火車站站台上見一剛下車的旅客王某帶著3個小孩，旁邊放著5件行李，便上前詢問是否需要僱人扛行李。二人商定，由樊某將王的4件行李扛出車站，王某付給樊某10元人民幣作為報酬。樊某扛著4件行李至出站口，王某的小孩被車站工作人員攔下查票。看到王某忙於出示車票，樊某遂產生了非法佔有王某的行李的意圖，趁王某不注意，將行李扛走。[105]在本案中，王某並沒有將行李處分給樊某，樊某身扛行李時，只是王某的佔有輔助者。換言之，即使樊某身扛行李，但該行李的佔有者仍然是王某，所以，樊某的行為只成立盜竊罪。另一方面，王某將行李交給樊某時，樊某也沒有欺騙的故意與行為，所以，不能認定王某將行李交給樊某是一種基於認識錯誤的財產處分行為。

　　例二，沈某騎自行車到摩托車修理店，見有一輛摩托車停在修理店門口，遂起佔有之念，又見該修理店裡貨架上沒有摩托車鎖，於是問店主：「你店裡有沒有摩托車鎖？」店主說：「這裡沒有，你要的話，等一會我回去拿。」沈某便說：「你快點去拿吧，我要辦事去呢。」店主在沈某的催促下，離開了修理店，臨走時對沈某講：「我去拿鎖，你幫我看下店。」店主離開後，沈某騎走摩托車。[106]在某案中，雖然沈某欺騙店主使其離開修理店，但店主並沒處分財產給沈某。店主雖然讓沈某幫忙看店，但此時沈某充其量只是修理店財物的佔有輔助者。根據社會的一般觀念，即使店主暫時離開了修理店，修理店中的財物仍然由店主佔有，所以，沈某的行為不成立詐騙罪，而成立盜竊罪。

　　例三，李某以販賣中藥材為名，將同村張某騙至外地後，假稱當地秩序不好，讓張某將所帶現金1萬元放在自己提包內。李某尋機將張某支開，將自己的提包割破，取出現金，然後將提包交給張某攜帶。當張某發現現金不在包內時，李某謊稱張某不小心被人割包盜走了現金，張某隻好自認倒霉。有人認為李某的行為成立詐騙罪。[107]其實不然。因為在張某與李某隨行時，即使李某誘使張某將1萬元放在李某的提包里，也不能認定該1萬元屬李某佔有。換言之，張某將1萬元放入李某提包內的行為，並不是轉移金錢佔有的行為，因而沒有處分行為。李某的行為應構成盜竊罪，而不是詐騙罪。

　　第四，形形色色的調包案件，由於被害人並沒有轉移財產的佔有，也沒有轉移佔有的意識，不宜認定有處分行為，故對方的行為不成立詐騙罪。正如台灣地區學者褚劍鴻所言：「苟欺罔他人，使其財物上之支配力一時弛緩，乘機攫取，在被害者即屬無交付財物之決意，則非詐欺取財而為竊盜。如乞借包袱作枕，暗將石塊調美元，固屬詐欺手段，但借給錢包者，並非有交付財物之決意。換言之，即非為財產上處分之意思表示，當然不成立詐欺取財罪，而應以竊盜罪論。」[108]

　　例一，以廢物或者劣質產品調換優質產品。例如，王某與劉某二人先後在某市境內採取以下方法作案：二人到甲商店購買低檔香煙數條，並裝入蛇皮袋封好口，然後到乙商店由王某出面購買高檔香煙，王某向營業員講家中辦大事急需好煙（購買的數量與在甲商店購買的低檔香煙數量相等），待營業員將王某要的香煙放在櫃檯上時，王某將香煙裝入事先準備好的蛇皮袋並封口，隨即從口袋掏錢，對營業員謊稱：「對不起，我手中的錢不夠。我回家拿錢，先將煙放在這裡，我馬上來，你不要將煙賣給別人。」營業員同意後，王某將裝有低檔香煙的蛇皮袋交給營業員，一去不復返。在本案中，營業員表面上已將高檔香煙轉移給王某，但是營業員對高檔香煙的處分存在當然前提——只有待王某交付貨款時才會處分。在本案中，王某沒有支付貨款，營業員不可能將香煙處分給王某。換言之，在王某交清貨款之前，營業員仍然佔有高檔香煙。所以，營業員沒有處分行為，只能認定王某的行為成立盜竊罪。王某將低檔香煙交給營業員，只是掩蓋其盜竊行為的不可罰的事後行為而已。再如，2004年2月初，家住某市年近七旬的李某在路上碰到一名自稱「九姑」的中年婦女。「九姑」對李某說，李某的兒子近日內會遭遇不幸，有生命危險。李某將信將疑，「九姑」說她可以幫李某消災。李某救子心切，顧不得多想，回到家中，取出2.6萬元交給「九姑」施「法術」。「九姑」念了幾句「咒語」後將放在布袋中的錢交還給李某，又囑咐李某到晚上九點鐘才能打開。李某如此照辦，卻發現2.6萬元鈔票變成了一塊大肥皂。受騙的李某急忙報案，２月７日，「九姑」落網。經查，「九姑」原來是某縣的農婦，多次採取與人搭話的方法專門詐騙老年婦女，還夥同他人利用個別老年婦女迷信的心理，採取互演「雙簧」、調包的方式，詐騙他人錢財。某區檢察院以「九姑」等人涉嫌詐騙罪向法院提起公訴。[109]但是，被害人只是將金錢給被告施「法術」，而沒有將金錢處分給被告人的意思，在被告人施「法術」的當時，金錢依然由被害人佔有，被告人是通過盜竊行為才取得該金錢的。所以，對被告人的行為應認定為盜竊罪。

　　例二，調換不同貨幣、不同幣值的行為。例如，許某、黃某得知左某有大量港幣要兌換人民幣，便合謀取得其港幣。許購買了兩個相同的尼龍袋和兩個小銅鎖，將小面額的人民幣5000元裝入其中一個尼龍袋並用小銅鎖鎖住，連同另一個空的尼龍袋裝進公文包。某日下午，兩被告人攜帶公文包來到左的住處與左兌換港幣，左信以為真，便拿出50萬元港幣交給兩被告人。兩被告人清點後，裝進另一個空的尼龍袋內並用小銅鎖鎖上，然後放進公文包。此時，左某提出：「你們沒有帶現款來，不能將我的港幣拿走。」許某即從公文包內取出只裝有小面額人民幣5000元的尼龍袋交給左某。接著兩被告人以取款為由，攜50萬元港幣逃離現場。這種行為與上述王某與劉某調換香煙的行為一樣，被害人左某沒有處分財產，因為左某處分財產以許某交付人民幣為前提。即使形式上左某將港幣交給鄭某清點，但此時港幣仍然由左某佔有。所以，許某、黃某的行為成立盜竊罪，而非詐騙罪。

　　例三，調換存摺的案件。例如，劉某、陳某二人以能購買便宜小轎車為幌子，騙取了黃某的信任，並偽造了其身份證。某日，劉、陳以偽造的身份證在某市某銀行辦理了黃個人的通存通兌存摺和儲蓄卡。當日下午，黃某應約與二人談購車事宜，並在陳的陪同下到銀行辦理開戶手續，陳以抄寫賬號為由，將黃剛開的存摺調包，次日，黃某匯入賬戶20萬元。當日，陳與劉用儲蓄卡分別提取現金各4萬元。在ATM機上提取500元。當黃欲自行從銀行取款時，發現賬戶餘額僅為12萬元，遂報案。某檢察院以涉嫌詐騙罪批准逮捕劉、陳二人。[110]其實，黃某並沒有處分行為。即使劉、陳二人調換了存摺，也不意味著黃某處分了債權或者金錢，相反，劉、陳二人是通過欺騙行為之外的盜竊行為取得財物的。由於不符合直接性要件，所以，不能認定黃某具有處分行為。不過，如果被告人通過銀行職員騙領存款，由於銀行職員受騙進而處分財產的，則成立三角詐騙。例如，被告人林某、章某、徐某等人，在網上虛構一公司，並發布出售廉價貨物的虛假要約，將上海市的鄔某、山東省的譚某、吉林省的張某、黑龍江省的姚某騙到福建省某市。在洽談生意的過程中，林某、章某、徐某等人分工負責，先讓被害人將貨款存入其指定的銀行，然後以驗明被害人儲蓄卡的真偽為借口，用事先準備好的假卡將被害人提供的儲蓄卡調包，並用信封將調包後的假卡封存後交還被害人，要求被害人等收到貨物再拆封付款。調包得手後，被告人用調包所得的真卡領走被害人賬戶內的資金人民幣49萬元，贓款全部用於揮霍。[111]總之，如果行為人通過銀員職員領走被害人賬戶內的資金，則屬於三角詐騙，即銀行職員基於認識錯誤處分了被害人的存款。如果行為人通過ATM機取走被害人賬戶內的資金，則仍然成立盜竊罪。因為在後一種情況下，不存在受騙者的處分行為。

　　第五，行為人使用欺騙手段使被害人轉移注意力甚至離開財物，從而取得財產的，被害人不存在處分行為，不宜認定為詐騙罪。例如，肖某自稱有大量美元，他與陳某、李某聯繫，約定兌換美元。2000年9月6日，閔某在一家大酒店開了1312號房間，並把一把鑰匙給了肖某，自己留了一把。當晚，肖某入住該房間。7日，陳某、李某攜裝有人民幣112萬元的旅行箱與肖某進入1312號房間，肖某把房間鑰匙交給陳某，讓他鎖門後下樓再開一間房以備換錢時用，並稱美元在另一家飯店，由自己和李某出去取美元。三人將旅行箱放在1312房間一起下樓後，閔某趁機用另一把鑰匙打開房門，把旅行箱及其中的112萬元人民幣拿走。肖某則從他處溜走。[112]在本案中，旅行箱放在1312房間時，由陳某、李某佔有，肖某與閔某隻是使用欺騙手段使造成陳某、李某對旅行箱佔有的弛緩，陳某與李某顯然沒有處分財產，因此肖某與閔某的行為成立盜竊罪。再如，2001年3月9日，被告人李某僱傭他人東風車一輛，由司機張某駕駛，為貨主趙某向河南洛陽運輸牛皮等貨物。3月12日早5時許，汽車行至洛陽市郊某廬舍門前，李某借口要吃飯，將隨車押送貨車的趙某騙下車，自己也隨之下車。李某將趙引向距停車地點約70米的飯館前時，謊稱去叫司機張某一起吃飯，離開趙回到車上，又對司機謊稱趙某要在旅社休息，要司機和他一起將車開走。當汽車開動時，被貨主趙某發現，趙某當即急呼停車，車仍未停。李某讓司機將車開至偃師市一親戚家中，然後把車上的貨物全部卸下，據為己有，貨物價值共計人民幣8萬餘元。[113]根據社會的一般觀念，在司機等運輸人跟隨貨主運輸貨物時，應當認定貨物由貨主佔有。李某誘使貨主趙某離開貨車的行為，只是使貨主對貨物的佔有弛緩，趙某並沒有處分貨物。因此，李某的行為不成立詐騙罪，只能視情節認定為盜竊罪或者搶奪罪。

　　第六，被害人在轉移整體物時，並沒有處分其中的封緘物；行為人在佔有、使用整體物的過程中，取出其中的封緘物的，不宜認定為詐騙罪。例如，甲得知乙的摩托車後箱內有貴重財物，便向乙「借」騎摩托車，乙同意後將摩托車鑰匙交給甲（但摩托車後箱的鑰匙沒有交給甲）。甲在使用摩托車的過程中，撬開摩托車的後箱，將財物取走，然後將摩托車還給乙。甲的行為是成立盜竊罪還是詐騙罪，取決於如何認定封緘物的佔有，即行為人在佔有摩托車的同時，是否同時佔有了摩托車後箱內的財物？關於受委託佔有封緘物的性質，刑法理論上存在不同學說。[114]區別說認為，封緘物整體由受託人佔有，但封緘物的內容為委託人佔有。受託人不法所有封緘物整體的，成立侵占罪；取出封緘物中的內容的，成立盜竊罪。據此，在本案中，摩托車整體由甲佔有，但摩托車後箱內的財物仍由乙佔有。甲的行為成立盜竊罪。修正區別說認為，封緘物整體由受託人佔有，但其中的內容由受託人與委託人共同佔有。因此，受託人不法所有封緘物整體的，成立侵占罪；不法取得其中的內容的，成立盜竊罪與侵占罪的競合，按盜竊罪論處。據此，在本案中，甲的行為成立盜竊罪與詐騙罪的競合。但本文否認二者的競合，所以不採納這種觀點。非區別說認為，封緘物整體與其中的內容沒有區別，性質相同；其中有人認為均由受託人佔有（據此，甲的行為成立詐騙罪），有人認為均由委託人佔有（據此，甲的行為僅成立盜竊罪）。[115]本文初步採取區別說。區別說表面上看有自相矛盾之嫌，即不法取得封緘物內容的僅成立較重的盜竊罪，而不法所有封緘物整體的反而成立較輕的侵占罪。但事實上並非如此。因為即使受託人不法所有取得了封緘物整體，但只要不能認定受託人已經佔有了其中的內容物，被害人對封緘物內容的佔有就沒有受到侵害；如果受託人不法所有封緘物的整體，並因為受託人實施開拆封緘物等行為而能夠認定其不法佔有了其中的內容物，當然應認定為盜竊罪。此外，刑法第253條第2款的規定，似乎也說明封緘物的內容仍然由委託人佔有。在本案中，乙雖然將摩托車整體交付給甲，甲佔有了摩托車整體，但摩托車後箱內的財物仍然由乙佔有，而且乙一直沒有將摩托車後箱內的財物處分給甲佔有。由於甲沒有佔有摩托車整體的故意，所以，其行為僅成立盜竊罪，而不成立詐騙罪。

　　第七，在受騙者沒有處分被害人財產的許可權或地位時，不能認定有處分行為。例如，2003年8月10日，陳某帶女兒到服裝市場閑逛時，看見一位女顧客將提包交給賣服裝的店主代為保管，店主將女顧客的提包挎在左肩上。陳某假裝要在店內看衣服，也把自己的提包（空包）交給店主讓其代為保管，店主就將陳某的提包挎在右肩上。當陳某見那位女顧客到試衣間試穿衣服時，就指著店主左肩上那位女顧客的提包低聲說：「把包給我。」店主因生意較忙，疏忽大意順手把左肩上的提包交給了陳某。陳某拿著提包回家後發現內有現金6000多元，摩托羅拉V998型手機一部，交通銀行存摺、工商銀行存摺、太平洋卡各一個，總價值15000餘元。有人認為，陳某的行為構成了詐騙罪。理由是：詐騙罪的主要特徵是，行為人採取虛構事實或隱瞞真相的方法騙取數額較大的公私財物，使財物所有人、保管人「自願地」把財物交給詐騙行為人。這裡的「自願」，並非出自財物所有人、保管人的真實意願，而是行為人的欺騙行為使他們產生了錯覺而信以為真所致，也可以說是上當受騙所致。本案中，店主之所以把那位女顧客的提包錯誤地交給陳某，就是上了陳某有意指鹿為馬的當。用欺騙的方法騙取他人財物，是詐騙罪區別於盜竊罪的主要標誌。[116]但本文認為，店主雖然形式上「代為保管」顧客的提包，但實際上並沒有佔有顧客的提包。換言之，根據社會的一般觀念，在當時的情況下，提包仍然由顧客佔有。由於店主沒有佔有提包，也沒有處分提包的許可權或地位，所以，店主只是陳某的被利用者，可以認為陳某是盜竊罪的間接正犯。

　　第八，對於利用債權憑證取得他人財物的，應根據不同情況認定是否具有處分行為。這裡的債權憑證，並不是嚴格在民商法意義上使用的概念，在本文中包括一切據以取得金錢、其他財產或者進行消費的憑證，如票據、有價證券、有價票證、信用卡、存摺、郵政匯款取款通知單等。但是，利用債權憑證取得財物的行為，並非一概屬於三角詐騙，其中既有典型的二者間詐騙，也有成立盜竊等罪的情形。對此，應根據詐騙罪（包括三角詐騙）的基本特徵區分詐騙罪與其他犯罪。下面僅就司法實踐中經常面臨的幾種情形進行探討。

　　盜竊（或者拾取）他人存摺後，使用各種欺騙手段（如使用偽造的身份證等）欺騙銀行職員，進而支取存款的行為，是司法實踐中的常見犯罪。德國、日本等國均認定為盜竊罪（拾取時為侵占罪）與詐騙罪。因為在德國、日本等國，盜竊、侵占罪的成立不以「數額較大」為條件，存摺本身被評價為盜竊、侵占罪的對象，因此，行為人就存摺本身成立盜竊罪或侵占罪。又由於欺騙銀行職員支取存款的行為侵害了新的法益，所以另成立詐騙罪。[117]但是，我國刑法規定盜竊、侵佔數額較大或者多次盜竊才成立犯罪，因此存摺本身難以評價為盜竊罪、侵占罪的對象。然而，存摺又是可以支取存款的關鍵憑證，於是，司法實踐中，對於盜竊或者拾取他人存摺後，使用各種欺騙手段支取存款的行為，存在不同處理方法（有的認定為盜竊罪或侵占罪，有的認定為詐騙罪）。形成共識、求得統一是當務之急。

　　最高人民法院1997年11月4日《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條就盜竊罪的數額計算有如下規定：「記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，如果票麵價值已定並能即時兌現的，如活期存摺、已到期的定期存摺和已填上金額的支票，以及不需證明手續即可提取貨物的提貨單等，按票面數額和案發時應得的利息或者可提貨物的價值計算。如果票麵價值未定，但已經兌現的，按實際兌現的財物價值計算；尚未兌現的，可作為定罪量刑的情節。不能即時兌現的記名有價支付憑證、有價證券、有價票證或者能即時兌現的有價支付憑證、有價證券、有價票證已被銷毀、丟棄，而失主可以通過掛失、補領、補辦手續等方式避免實際損失的，票面數額不作為定罪量刑的標準，但可作為定罪量刑的情節。」據此，盜竊可以即時兌現的活期存摺、已到期的定期存摺後，即使沒有支取存款，也應按存摺上的數額認定為盜竊罪。至於盜竊不能即時兌現的存摺，使用欺騙手段通過銀行職員支取存款的行為，上述司法解釋沒有暗示應當認定為盜竊罪還是詐騙罪。這便存在需要討論的問題。

　　首先，盜竊或者拾取未到期的定期存摺或者其他不能即時支取存款的存摺，然後欺騙銀行職員，支取他人存款的，應當如何處理？本文的回答是，這種行為屬於三角詐騙，應認定為詐騙罪。因為根據《儲蓄管理條例》第29條的規定，「未到期的定期儲蓄存款，儲戶提前支取的，必須持存單和存款人的身份證明辦理；代儲戶支取的，代支取人還必須持其身份證明。」因此，盜竊或者拾取他人未到期的定期存摺而支取存款的，必然欺騙銀行職員，導致銀行職員處分被害人的存款，又由於銀員職員具有處分被害人存款的許可權，因而形成三角詐騙。基於同樣的理由，盜竊或者拾取他人的其他不能即時兌現的存摺，欺騙銀行職員支取他人存款的，也屬於三角詐騙。

　　其次，盜竊或者拾取他人可以即時兌現的活期存摺、已經到期的定期存摺後，通過銀行職員支取存款的行為，究竟是成立盜竊罪、侵占罪還是詐騙罪？本文認為，正確的結論是後者而不是前者。理由如下：其一，盜竊或者拾取存摺並不等於盜竊、拾取了存摺所顯示的存款，如果不將存摺評價為財物，便難以認定盜竊、拾取存摺的行為本身構成盜竊罪、侵占罪。誠然，如果不使用任何欺騙手段便可以利用所盜竊、拾取的存摺支取存款，認定為盜竊罪、侵占罪也未嘗不可。但應注意的是，利用所盜竊、拾取的存摺提取存款的行為，都屬於對銀行職員的欺騙行為。因為《中國人民銀行關於執行<儲蓄管理條例>的若干規定》第38條規定：「儲蓄機構發現有偽造、塗改存單和冒領存款者，應扣留存單（折），並報有關部門進行處理。」這表明，原則上只能由本人支取存款，當他人代存款人支取存款時，必須徵得存款人同意，並備有相應證件，否則便屬於冒領存款。而盜竊或者拾取他人存摺後向銀行職員申請支取存款的行為，必然屬於欺騙銀行職員的冒領行為；如果銀行職員發現屬於冒領行為，必然扣留存摺而不會支付存款；銀行職員之所以支付存款，是因為行為人的冒領行為導致銀行職員誤認為其徵得了存款人的同意。所以，銀行職員支付存款的行為，是基於認識錯誤將存款人的存款處分給行為人。與此同時，銀行職員又具有根據存摺支付存款的許可權與地位，因此，行為人盜竊或者拾取他人可以即時兌現的活期存摺、已經到期的定期存摺而冒領存款，導致他人遭受財產損失的，也屬於三角詐騙，應認定為詐騙罪。[118]

　　最後，盜竊或者拾取他人存摺後，通過自動取款機支取存款的行為應如何處理？本文認為，均應認定為盜竊罪。對於盜竊存摺後從自動取款機支取存款的行為，認定為盜竊罪可能沒有疑問。因為這裡只有盜竊行為，並不存在使他人受騙進而處分財產的詐騙行為。疑問在於拾取他人存摺後從自動取款機支取存款的行為性質。有的司法機關之所以將這種行為認定為侵佔，可能是因為存摺是拾取的，而且可以憑存摺任意支取存款，故拾取存摺就如同拾取了存款。但本文仍存疑問。一方面，存摺本身並不等同於存款，拾取存摺不等於刑法上的侵佔遺忘物。另一方面，存款由銀行佔有，而且是由銀行替存款人佔有，在刑法上，存款仍然屬存款人所有；行為人利用拾取的存摺從自動取款機支取存款的行為，屬於違反銀行與存款人的意志，以不被銀行和存款人所知的平和方式將銀行佔有的、存款人所有的存款轉移為自己佔有的行為，完全符合盜竊罪的特徵。

　　對於盜竊或者拾取他人儲蓄卡（借記卡）後，利用該儲蓄卡支取存款的行為，也應當按上述原則區分（三角）詐騙罪與盜竊罪。

　　盜竊或者拾取他人的郵政匯款取款通知單（以下簡稱匯款單），然後欺騙郵政職員，提取他人匯款的，屬於三角詐騙，應認定為詐騙罪。

　　首先，當郵政職員沒有過錯因而郵政局不承擔「將匯款補兌給匯款人或收款人」的責任時，屬於三角詐騙。根據《國內郵政匯兌業務處理規則》第13條的規定，領取匯款時，應由收款人在匯款單上籤章，填寫本人有效身份證件名稱、號碼、發證機關等，並驗交本人有效證件。委託他人代領時，應憑收款人有效證件及代領人有效證件，由代領人簽章領款。收款人為單位時，應加蓋與匯款單上的收款單位相一致的單位公章，憑取款人有效證件簽章領取。因此，當行為人盜竊或者拾取他人匯款單後，冒領他人匯款單時，

其行為屬於詐騙罪中的欺騙行為；郵政局佔有了收款人或匯款人的款項，由於受騙而處分了匯款；同時郵政職員又具有根據匯款單處分匯款的許可權與地位；郵政職員的處分行為沒有過錯，因而並沒有導致郵政局承擔補兌責任（郵政局沒有遭受財產損失），只是導致收款人或匯款人遭受損失。因此，郵政職員是受騙者，收款人或匯款人為被害人。這屬於三角詐騙，而不應認定為盜竊罪或者侵占罪。例如，某學校的專職收發員甲，利用自己負責收發工作的便利條件，將他人匯給本校教師乙的5000元匯款單拿走，並以欺騙手段加蓋本單位公章後，在郵政局取款時聲稱乙出國學習，從而取走匯款。匯款單只是一種取款憑證，在我國沒有被評價為財物，所以不能認定為盜竊罪。匯款由郵政局佔有，實際的所有人為乙或者匯款人，所以認定為職務侵占罪與貪污罪也不妥當。郵政職員具有按匯款單支付匯款的許可權，其受欺騙後支付匯款的行為，導致乙或者匯款人遭受財產損失，但乙顯然沒有受騙，也沒有處分財產。因此，甲的行為屬於三角詐騙，認定為詐騙罪較為合適。

　　其次，行為人盜竊或者拾取他人匯款單後，採取欺騙手段使郵政職員支付匯款，因為郵政職員的過錯等原因導致郵政局應當承擔「將匯款補兌給匯款人或收款人」的責任時，由於直接遭受財產損失的是郵政局，而不是郵政職員本人，故在理論上也屬於三角詐騙。即行為人欺騙郵政職員，使郵政職員處分了郵政局的財產，郵政職員為受騙者，郵政局為被害人，同樣屬於三角詐騙。我國刑法理論界可能認為這種情況屬於二者間詐騙，即將郵政職員與郵政局視為一體，都屬於被害人。事實上，這種情況在國外都被認定為三角詐騙。[119]因此，這種分歧不會影響案件的性質。

　　概言之，行為人盜竊或者拾取他人的存摺、儲蓄卡、匯款單等債權憑證後，使用欺騙手段通過銀行、郵政局等機構的職員取得財產，導致他人遭受財產損失的，屬於三角詐騙，成立詐騙罪；但是，利用盜竊或者拾取的債權憑證通過自動取款機提取現金的，應當認定為盜竊罪。

　　至於行為人騙取他人的各種存摺、儲蓄卡或者匯款單等債權憑證後，使用各種欺騙手段（如使用偽造的身份證等）欺騙銀行或郵政職員，進而支取存款或騙領匯款的行為，由於前後兩種行為都屬於詐騙性質，所以認定為詐騙罪當屬沒有疑問。

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　　[①] 在他人已有錯誤的情況下，英美刑法要求強化錯誤。事實上，強化錯誤與繼續維持錯誤的本質意義相同，所以，本文除少數場合外，通常在相同意義上使用這兩個表述。

　　[⑦] 參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學出版會1999年第3版，第230頁。在1995年實行用語平易化之前，日本刑法第246條的表述是「欺罔他人騙取財物」。但在1995年以前，日本刑法理論就普遍使用處分行為一詞。r> 　　[⑧] 對此，筆者將別撰文探討。

　　[⑩] 與此相對，盜竊罪、搶劫罪是違反被害人的意思奪取財物。如果認為搶劫罪的對象包含財產性利益，並認為，搶劫財產性利益的犯罪不要求被害人的處分行為，那麼，財產處分行為就是詐騙罪與敲詐勒索罪的共通要件。

　　[12] 參見[日]井田良：《處分行為（交付行為）の意義》，西田典之、山口厚編：《刑法の爭點》，有斐閣2000年第3版，第174頁。另一方面，在德國、日本、韓國等國，在以財產性利益為對象的場合，如果不存在受騙者的處分行為，並認為「盜竊財產性利益」不可罰，那麼，處分行為的存在與否，就成為區分詐騙罪與盜竊財產性利益的不可罰行為的關鍵。如果對作為詐騙罪要素的處分行為作狹窄的理解，盜竊財產性利益的不可罰的範圍就寬；反之，如果對處分行為作寬泛的肯定，就擴大了詐騙罪的成立範圍，進而因盜竊財產性利益而不可罰的範圍就縮小。

　　[21] [日]山中敬一：《詐欺罪における他人の財產に對する處分行為について》，《關西大學法學論集》2003年第52卷第4、5合併號，第480頁。山中教授在注釋中還指出：「如果一定要說交付者是店員的話，那麼，由於店員是通過店主的錯誤而自己也陷入了錯誤，受騙者也是店員，被害人是店主，這便符合三角詐騙的構造。」（同上，第483頁）。

　　[34] 日本曾有這樣的判例：對A的房屋設定了抵押權的X，行使自己的權利，通過不動產轉移的強制執行，將房屋的所有權轉移給了自己。但是，A將以前製作的已經失效的與L之間的調解書正本，提交給簡易裁判所申請給付執行令，欺騙該裁判所的候補書記官，得到了執行令，向執行官提出執行令使其強制執行，將房屋轉移為L佔有。判決指出，「在受騙者與財產上的被害人不是同一人的場合，應當要求受騙者具有可以為被害人處分財產的機能或者地位」，「執行官不具有處分X的財產的機能與地位」。於是，沒有認定A的行為成立詐騙罪（日本最高裁判所1970年3月26日判決，日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3號，第55頁）。但是，日本學者平野龍一指出：「在這種場合，執行官具有轉移佔有的許可權。……認為不成立詐騙罪，也是有疑問的。」（平野龍一：《犯罪論の諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第347頁）。在本文看來，即使根據日本法律，執行官不具有法定的處分許可權，但也具有事實上的處分許可權，認定為詐騙罪更為妥當。

　　[51] 請注意，這種行為與一般的竊電行為不同。行為人為了不繳或者少繳電費，事先採用不法手段，使電錶停止運行的，所竊取的是電力本身，而不是財產性利益，其行為也符合盜竊罪的構成要件。但在上述場合，行為人事先沒有竊電的意圖，而是正常使用電力。事後騙取的也不是電力，而是對方的電費請求權這一財產性利益。二者是不宜混淆的。我國刑法理論常常以「竊電」一詞涵蓋真正的盜竊電力（狹義財物）與騙免電費（財產性利益）兩種情形，司法實踐中也將後一種情形認定為盜竊。其實，二者的對象與行為性質並不相同。

　　[55] [德]Ulrich Sieber：《コンピヱ-タ犯罪と刑法I》，西田典之、山口厚譯，成文堂1986年版，第254頁。這裡的作為與不作為顯然只是借用了犯罪行為的作為與不作為的概念，即處分行為可以表現為積極的處分行為與消極的沒有任何舉止的處分行為。

　　[57] 也有學者將容忍歸入不作為的處分行為，即凡是不阻止將財物、財產性利益轉移給行為人或第三者的，都屬於不作為的處分行為（參見[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2003年版，第251頁）。

　　[63] 這是日本刑法理論長期討論並有爭議的案件。為了便於我國讀者理解，筆者將此案件略加說明。假如，一條地鐵線路共26個站，票價依所乘坐的距離而不同，乘坐的站數越多票價越貴。行為人要從起點站A站到達終點站Z站，但是，行為人僅持有Y站至Z站的月票或年票（所謂定期票），於是便購買從A站到B站的車票，持該票進入A站乘車（按規定行為人應當購買從A站到達Y站的車票），到Z站時出示月票或車票出站，於是，從B站到Y站之間，就屬於無票乘車。對此存在需要討論的問題：誰是受騙者與財產處分者？行為人所騙取的是勞務本身，還是使對方免除了自己的債務？處分行為是否以處分意識為前提？這些問題又是密切聯繫的。

　　[71] 在本文中，「處分意識」與「處分意思」是通用的概念。

　　[72] [日]井田良：《處分行為（交付行為）の意義》，西田典之、山口厚編：《刑法の爭點》，有斐閣2000年第3版，第175頁。在日本、韓國等國，就詐騙財產性利益而言，如果採取有意識的處分行為說，那麼，在行為人聲稱「已經履行了債務」或者「債務者是他人」，被害人沒有意識到債務的存在而不請求履行的，便屬於無意識的處分行為，不成立詐騙罪；如果盜竊罪的對象不包括財產性利益，該行為便不可罰。例如，X借用了A的財物後不想歸還，於是謊稱丟失而據為己有時，不成立詐騙罪，僅成立侵占罪。再如，使被害人誤認為是其他文書而在合同書上簽字的，也否認詐騙罪的成立。

　　[83] 在德國、日本等國，就詐騙財物的行為需要與盜竊罪區分界限；就詐騙財產性利益而言，由於不處罰盜竊財產性利益的行為，所以不需要區分詐騙罪與盜竊罪。但是，正因為盜竊財產性利益不處罰，所以，需要區分詐騙財產性利益的犯罪與不可罰的盜竊財產性利益的行為。在此意義上說，仍然要區分詐騙與盜竊行為本身。

　　[95] 如果行為人在借到書後才發現書中的郵票，將郵票據為己有的，則宜認定為侵占罪。

　　[97] 德國曾有如下判決。在一次火災中，A的住宅及家產被燒毀；由於住宅與家產均投保，A從保險公司X處受領了保險金。其後，A從燒毀的遺迹中發現了以為被燒毀但並未燒毀且投保的部分家產。但是A對此保持沉默。德國帝國裁判所認定A的行為成立詐騙罪。在本案中，保險公司沒有意識到了自己存在保險金返還請求權，但仍然認定A的行為成立詐騙罪（參見[日]平野龍一：《犯罪論の諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第342頁）。這一方面是因為A有向保險公司真相的義務，便他沒有說明，所以構成不作為的欺騙；另一方面是因為德國的通說採取處分意思不要說。（參見[日]平野龍一：《犯罪論の諸問題（下）各論》，有斐閣1982年版，第342頁）。

　　[101] 當然，在這種場合，取得該錢包的人可能合理認為該錢包屬於遺忘物。但這只是行為人的認識錯誤，而不意味著該錢包本身就是遺忘物。例如，長途汽車司機X為他人代購13部手機後，裝入一個黑色塑料袋，放在自己駕駛位後、1號座位前。2號座位的被告人A上車後，看見黑色塑料袋在1號座位前，便以為塑料袋屬1號座位乘客Y所有。Y中途下車後，A發現黑色塑料袋仍在車，就認為Y將塑料袋遺忘在車上。於是，A提前下車，將黑色塑料袋拿走。從客觀上說，A取得了X佔有的財物，屬於盜竊行為；但從主觀上講，A只有取得遺忘物的故意。這種認識錯誤屬於抽象的事實錯誤，即不同犯罪構成之間的錯誤。根據法定符合說，對於這種情形，只能在二者重合的性質內認定犯罪的成立。所以，對於A的行為只能認定為侵占罪。但是，這並不意味著X佔有的財物本身屬於遺忘物。相反，黑色塑料袋中的財物屬於A佔有的財物。

　　[114] 雖然理論上主要是就受委託佔有封緘物時討論誰佔有封緘物，但在本案中實際上存在相同問題，即甲在使用摩托車時，摩托車後箱內的財物是由甲佔有還是乙佔有。如果說甲取得摩托車時一併取得了對摩托車後箱內財物的佔有，那就意味著甲通過欺騙行為佔有了該財物，因而可能成立詐騙罪。但即便如此，也還存乙對摩托車後箱內的財物是否具有處分意思的問題。

　　[118] 雖然在民法上，存款屬銀行佔有和所有，存款人只是享有債權。行為人利用欺騙手段提取他人存款的行為似乎屬於二者間詐騙。但在刑法上，由於存款人喪失了債權，而成為實際的被害人，所以，認定為三角詐騙比較合適。

　　[119] 例如，日本學者西田典之在討論三角詐騙罪時列舉的適例是：「行為人欺騙銀行的支店長，進而接受了融資時，被欺騙者與處分行為者（交付者）是該支店長，但被害人是銀行。」（[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第188頁）。

悄悄法律人
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