實務解讀:誘惑偵查與控制下交付|刑法庫

  來源：靖霖上海律師事務所，作者：盧君                           

我國《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款、第二款分別為誘惑偵查和控制下交付這兩種偵查行為提供了法律依據。公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百六十二條第一款具體規定了秘密偵查必須經縣級以上公安機關負責人決定、第二款則排除了秘密偵查中「犯意誘髮型」的誘惑偵查，第二百六十三條規定了控制下交付也必須經縣級以上公安機關負責人決定，第二百六十四條則規定了秘密偵查和控制下交付所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。

上述法律規定改變了這兩種長期存在的偵查行為缺乏法律依據的窘境，但在司法實踐中，誘惑偵查和控制下交付仍然存在一些問題。

1

首先，容易將「機會提供型」誘惑偵查與「犯意誘髮型」誘惑偵查混為一談、一體排除。

顯而易見，「犯意誘髮型」誘惑偵查利用人性弱點設置陷阱陷人入罪，違背了偵查機關打擊、預防犯罪的本職工作，極易造成偵查機關諸如「釣魚執法」等濫用權力行為，滋生腐敗，違背了社會主義社會的價值標準，造成極壞的消極影響，從法律上來說，我國是嚴厲禁止的。《刑事訴訟法》在第五十條規定：「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百六十二條第二款中也排除了「犯意誘髮型」誘惑偵查，明確規定「隱匿身份實施偵查時，不得使用促使他人產生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪，不得採用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法」。

問題在於，依照「法定主義」，國家機關行使職權必須遵循「法無明文授權即為禁止」的原則，法律上沒有明確授權的職權不得行使。上述規定不僅排除了「犯意誘髮型」誘惑偵查，實質上也排除了「機會提供型」誘惑偵查的合法性。但在司法實踐中，「機會提供型」誘惑偵查是具有其存在的現實性基礎的。隨著各種新型犯罪特別是「無被害人犯罪」案件的猛增，靠傳統的接報案件後「被動式」偵查的方式已經不能滿足打擊此類案件需要。實務中大量存在公安機關依靠「特情耳目」獲得犯罪分子活動線索後，並不是立刻實施抓捕，而是主動提供了對犯罪分子實施犯罪有利的場合與環境，以獲取證據、抓獲隱藏在幕後的「大魚」。但由於「機會提供型」誘惑偵查手段並沒有明確的立法授權，使得偵查機關在偵查新型犯罪時束手束腳、怠於偵查，或者突破法律授權、陷人入罪。這一問題產生的主要原因就是法律缺失，亟待解決。

2

其次，毒品犯罪中的特別允許的「犯意誘髮型」誘惑偵查容易與「機會提供型」誘惑偵查混為一談。

由於毒品犯罪的特殊性，最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱：大連會議紀要）明確規定了特情介入偵破毒品犯罪案件時，允許特情有對行為人進行實施毒品犯罪的「犯意引誘」的情況，「行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬於『犯意引誘 』」。大連會議紀要針對毒品犯罪的「犯意引誘」、「數量引誘」、「雙套引誘」均有詳細明確的量刑規定，很明顯「犯意誘髮型」誘惑偵查在毒品犯罪中得到了司法機關的肯定。

我們應該認識到，毒品犯罪正是由於其特殊性，傳統的被動式偵查如勘查現場、提取指紋等手段基本無法實施，主要依靠特情介入、跟蹤監控等主動式偵查手段偵查破案。這種特殊困難性決定了雖然「犯意誘髮型」誘惑偵查設置陷阱、陷人入罪極易造成問題案件，但兩害相權取其輕，司法機關還是特別授權肯定了毒品犯罪中可以實施「犯意誘髮型」誘惑偵查。同時，大連會議紀要也規定了這種情況下因為主觀罪過不大，行為人量刑應當依法從輕、從寬甚至依法免於刑事處罰。

但在實務中，由於對立法者對「機會提供型」誘惑偵查沒有明確定義，偵查機關在偵查毒品案件中，實際使用的是「機會提供型」誘惑偵查，卻為了避開使用「犯意誘髮型」誘惑偵查的嫌疑，在案卷材料中使用各種各樣的寫法。例如在案件材料中經常發現，在公安機關獲取有人要出售毒品的情報後，有的公安機關派出輔警作為特情進行「假買」下套引誘，有的公安機關派出民警化裝進行「假買」下套引誘，有的公安機關乾脆把隻字不提有特情介入，到案手段是民警守候伏擊時跟蹤發現毒品交易過程。五花八門的寫法說明了偵查機關的無奈，為了不觸碰模糊的法律底線，只好在材料上作文章。實際上，這種在情報明知行為人已持有毒品待售情況下的「假買」下套引誘等手段，並不屬於「犯意誘髮型」誘惑偵查，大連會議紀要有明確的規定。立法者也應對毒品犯罪偵查中的類似「假買」下套引誘、「假賣」上套引誘等特情介入手段做出明確清楚的授權規定，以免實務中的「暗箱操作」。

3

再次，實務中容易將誘惑偵查與控制下交付混為一談。

正因為立法者對實務中大量存在的「機會提供型」誘惑偵查沒有明確授權，導致偵查機關不得不「小心」行事。有的在證據材料中著力避免出現「特情」提供線索的字眼，轉而以「朝陽群眾」舉報、跟蹤伏擊等傳統偵查手段來替代；有的則在審批材料時以有明確立法授權的「控制下交付」為由進行解釋，曲意混淆誘惑偵查與控制下交付的差別。

從法律上來看，二者的區別是非常明顯的。控制下交付在刑事訴訟法中有明確的定義：「對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付」也就是說，控制下交付偵查手段針對的情況，僅限於在偵查機關首先發現了違禁物品、資金後，再以相對消極的態度，不立即搜查、扣押，而是允許其繼續流通、交付（並不是「交易」）並進行監視，從而最後抓獲違禁物品、資金的實際控制者及上、下家，針對的是違禁物和資金。而誘惑偵查的定義是偵查機關以積極的行為給被偵查者提供實施犯罪的環境和機會，在被偵查者實施犯罪時當場人贓俱獲，針對的是犯罪人員。二者的針對對象、態度、實施手段都有很大不同的，最重要的是控制下交付是有刑事訴訟法及相關法律明確授權。在「機會提供型」誘惑偵查立法缺失的情況下，曲意混同誘惑偵查與控制下交付就成為實務中的無奈選擇。

  要解決誘惑偵查和控制下交付所存在的問題，尚需加強以下幾個方面的立法工作：

一、根據刑事訴訟法規定，進一步建立和完善秘密偵查制度，將秘密偵查獨立於技術偵查之外，對特情介入適用的案件範圍、程序以及特情人員的條件、範圍、審批程序、對特情人員的監督等作出明確的規定；

二、明確「機會提供型」誘惑偵查的合法性，同時禁止「犯意誘髮型」誘惑偵查，詳細規定偵查機關向行為人提供犯罪「機會」的使用條件、審批和監督程序；

三、對特情介入、「機會提供型」誘惑偵查案件，按照特情介入的程度，納入對行為人犯罪未遂、從犯等量刑情節予以規定。