季衛東：構建中國特色法治秩序的核心價值

　　編者按 |

　　只有在政府提供公共物品的前提下，才能追求稅務和財政的制度合理化、分配正義以及國家機關的公平立場;只有在適當確立公共性制度條件、防止政府向個人轉嫁責任之後，才能更切實地保障個人自由。

　　作者 | 季衛東（上海交通大學凱原法學院教授、院長）

　　1

　　正在浮現的公信力缺失危機

　　改革開放以來，中國社會似乎形成了兩大共識，一個是經濟的，另一個是法治的。但事實證明，關於法治的共識並沒有真正確立。

　　現代法治的本質在於通過對人權和公民合法權益的制度化保障來限制國家權力，實現公平正義，從而加強執政合法性。這裡的邏輯關係是：如果國家不能以身作則，嚴格遵循自己制定和頒布的現行法律，那麼規則就會逐步變得形同虛設，政府也勢必失信於民。如果現實中存在超法規的特權和踐踏規則的政治行徑，那麼公民的守法精神也就根本無從談起，秩序只能乞靈於強制力，維穩成本將不斷增大直到國家不堪重負。如果這樣的事態不扭轉，我們終將面對逐漸浮現的執政合法性危機。2010年底發生的浙江溫州寨橋村長期上訪人錢雲會命案所引起的社會反應，就是最新的預警。當地村民以及網路輿論一直在質疑公安部門做出的交通傷亡事故的結論，推測地方政府或從事開發的企業以及保安人員有謀殺的嫌疑，不相信法院一審判決的公正。此時此刻，真相究竟如何可以姑且不論，最令人震驚的是，權威機關如此缺乏公信力已成為一個不爭的事實。經濟高速增長和民生改善固然能在一定程度上緩和矛盾，推延危機的爆發，但並不能從根本上解決問題。

　　2

　　法律應強調公共性

　　當我們面對執政合法性問題時，必須認真對待那客觀事實與價值規範之間日益擴大的鴻溝以及國家意識形態難以蛻皮的困境。在改革開放時代中國的硬實力的確增長很快，但在信息流通、思想創新、各種文化的吸引力以及意識形態的普遍性影響等方面仍然存在這樣或那樣的缺陷。客觀地說，中國的軟實力依然還比較薄弱。尤其是在制度競爭中落後太遠，尚未取得嫻熟運用國際通行的現有遊戲規則獲勝的明顯優勢，也還沒有展示出某種真正得到公民廣泛認同並具有國際感召力的秩序範式。因此，有必要從法學的角度，特別是從法律與政治、法律與社會的角度來觀察、思考以及解決軟實力問題。

　　在把軟實力概念引進法學理論研究領域之際，無論如何都有一個關鍵詞不容迴避，這就是「權威」，即令人信服、尊重以及自覺遵從的威望、聲譽、地位或者力量。權威以自發、感召以及正確為特徵，不等同於帶有政治強制性的權力，不妨理解為一種軟實力。只有被認為具備充分正當性的權力才稱得上具備權威。因此，權威與正當性論證之間存在著密切的關聯。由此可以推斷，以限制權力、實現正義為目標的法治秩序的基礎或者本質存在於權威之中。在這個意義上，牛津大學法哲學講座的約瑟夫·拉茲教授提出「作為權威的法律」的觀點是很中肯的。有充分權威的法律不必藉助赤裸裸的強制手段去取得實效，因而可以構成軟實力的重要組成部分。在這個意義上，推行法治意味著要樹立另一種新權威主義，即法律權威主義。而法律權威是以憲政的制度安排為前提條件的;沒有憲政，法律的權威也就無從談起。

　　沒有權威的法律，就只有依賴暴力和鄉愿。於是我們看到這樣一種中國式軟實力悖論：以溫柔願望開始，以強硬手段告終。要避免硬實力迷思等事態的發生，就一味強調讓每個人按照自己的正義感覺進行判斷和行為，這在情感上和經驗上都是可以理解的。但是，真要推行這樣的主張，就很容易再次出現一盤散沙的結局，恐怕最終難免招致「以其昏昏，使人昭昭」之譏。中國的傳統法律秩序中本來就存在一種方法論上的個人主義，即具體的規範性判斷以個人的主觀滿足度或者感覺為標準，互惠性的社會交換以及暫行的情境倫理成為社會結構的基礎。在這樣的前提條件下，加上既沒有像西歐那樣的普遍性教會組織提供凝聚力，又沒有像日本那樣的集體主義總體性畫地為牢，因此只有基於儒家思想的共同信念而形成的濃密的人際關係、道德人格的評價尺度以及非常強勢的國家權力才能維護社會結構的平衡和穩定。倘若這些制約因素一旦發生變化，中國式的方法論上個人主義將無法合成一個公共領域。反過來說，在這樣的狀態里，往往容易出現越強調個人自由或者群眾滿意，反倒越不能改變公共事務的管理方式的悖論。理由很簡單，在公私不分、私德本位的社會背景下，對個人自由的放任、群眾滿意度的強調，必然導致分節性結構的分崩離析，誘發公共性危機，並為那種行使強制性權力的法外決斷提供依據或者口實。

　　3

　　市場不能替代政府提供公共物品

　　應該指出，徹底的市場化，或者按照市場原理主義的標準進行全面的結構改造，並不一定能在所有方面都降低成本、提高效率，有時甚至還會付出犧牲平等和正義的慘重代價。如果沒有體現這些超越性價值的法律制度作為保障，市場機制本身就會遭到扭曲，更何談由市場代替政府來提供公共物品。因此，如果法學理論也奉行市場至上、自由至上的主張，勢必滑落到法律無用的陷阱里不能自拔。法學理論的立足點應該是圍繞個人權利和平等自由的公共性。說得更明確些，僅憑市場化本身不足以有效地推動發展，還是必須重視法治問題。把權利、程序以及正義理解為公共物品，就意味著這些規範構成物不能通過非正式的討價還價隨意進行私下處理，相反，個人有充分的根據向政府提出訴求，而政府則有義務為之提供製度化的保障。

　　強調法律的公共物品視角，並不等於主張一種獨立於個人之間互動過程之外的客觀的、甚至先驗的正當性標準。否則就很容易導致特定價值觀的壟斷狀態，或者真的犯下那種只見系統不見主體的錯誤。正是基於這樣的考慮才有必要特別指出個人自由與法律秩序之間互動過程的重要性。採取這樣的立場，就必須兼顧法的普遍性和特殊語境這兩個方面，重視所謂「調整問題」。政府可以通過民主決策的方式迫使特殊的個體利益向普遍的整體公共利益讓步，避免某個或者某些利益集團的跋扈。公共物品的觀點意識到市場本身的局限性，所以不迴避對國家性權力和社會性權力的承認。但這決不是像很多人誤解尼克拉斯·盧曼理論時批評的那樣——只注重社會系統而輕視作為主體的個人及其行為自由。這樣的指責是不能接受的。實際上，只有在政府提供公共物品的前提下，才能追求稅務和財政的制度合理化、分配正義以及國家機關的公平立場;只有在適當確立公共性制度條件、防止政府向個人轉嫁責任之後，才能更切實地保障個人自由。顯然，在這裡我們更應該強調的是系統與主體、法律秩序與個人自由之間的互動過程以及相應的機制設計。如果在這裡能夠形成某種新的公共哲學或者基本共識，其中就可以找到作為中國法治秩序的思想機軸的核心價值。

　　（本文轉自愛思想網）

推薦閱讀：