金融犯罪認定與辯護中需把握的四個微觀問題 ——金融犯罪的認定與辯護（下）

編者按

本文根據劉憲權教授在「刑辯四方館」第三期中的講座「金融犯罪的認定與辯護」語音整理而成，文字稿未經作者本人核對。

一

金融犯罪中相同用語的含義可能不同

金融犯罪中存在大量的「偽造」、「變造」字眼，偽造、變造金融票證罪、偽造貨幣罪、變造貨幣罪，偽造、變造金融票證罪中的「偽造」裡邊還有偽造票據、變造票據、偽造金融憑證、偽造信用卡，像這種都有「偽造」、「變造」字樣的條文，那麼其中「偽造」、「變造」的含義是不是都完全一樣？

這就像傳統犯罪當中強姦罪和搶劫中都有「暴力、脅迫及其他方法」的表述，是不是這些「暴力」的含義都是一樣？事實是不一樣。不同犯罪中相同表述的含義有可能是不一樣的，同樣是暴力，強姦和搶劫中就是不一樣的，強姦罪中的「暴力」是不包含殺人的，而搶劫中的「暴力」是包括故意殺人的。

道理很簡單，因為強姦罪是放在侵犯人身權利罪裡面的，所有的人身權利它都是以人的生命存在為前提的。人的生命沒了，所有其他人身權利就隨之消失，所以把人殺了以後再奸屍是不可能構成強姦罪的，把人殺了以後再把他手割掉是不可能構成故意傷害罪的，因為他的生命沒了，人身權利也就沒了。

而搶劫罪侵犯的客體是財產關係，財產關係和人的生命有聯繫但不是絕對的依附關係。其他的人身權利都是依附於生命的權利，而財產關係並不完全依附於生命權，就像一個人死了以後，你不能拿他東西，你拿他東西照樣構成犯罪。侵害了什麼客體？就是死者對財產的所有權。不能因為他死了，這財產所有權就隨之消失了，沒有這個說法的。所以搶劫罪當中的「暴力」包括殺人，而強姦罪中的「暴力」不包括殺人。

同樣的道理，其中的「脅迫」也是不一樣的，強姦罪當中的「脅迫」包括暴力脅迫和非暴力脅迫，而搶劫罪當中的「脅迫」只有暴力脅迫沒有非暴力脅迫。強姦罪中，可以以「我把你什麼事情到外面亂講」脅迫，但是如果以「不給錢我就把你什麼事情在外面亂講」脅迫，則是敲詐勒索，而不是搶劫。

為什麼？因為罪名的細化不一樣。財產性犯罪中，我們是根據客觀行為的不同來進行細化的，我們有搶劫、有盜竊、有敲詐勒索、有詐騙，我們是根據行為特徵的不同來進行細化的。而在強姦罪這種 性侵害的案件當中，我們是根據對性權利侵害的程度來進行細化，不是根據行為特徵來進行細化的。我們有強姦，有猥褻，是根據性侵害的程度來進行劃分的。因為不是根據行為特徵來細分，所以它包含的面就大，同樣的「脅迫」，他的範圍就大，而財產性犯罪是在行為特徵上進行劃分的，所以同樣的「脅迫」一詞，它包含的範圍就小，有些脅迫被其他罪分掉了。

這在金融犯罪當中，表現得特別得突出。我們說說「偽造」，偽造貨幣中的偽造，按照我的觀點，應該是形式偽造，它不應該是內容偽造，因為你不可能偽造一張24元人民幣的紙幣或偽造一張1000元面額的人民幣紙幣，沒有人用的。你只能根據它的圖案、大小、顏色、表現出來的字樣，依樣畫葫蘆地進行偽造，不一樣用不了，這叫形式偽造。而偽造票據的「偽造」就完全不一樣，偽造票據怎麼可能進行形式偽造？因為形式偽造就是偽造一張空白的支票，誰有這麼閑的功夫去偽造一張空白支票呢？我們這麼多的存款憑證，你不需要偽造，你可以隨便去拿。偽造票據，偽造金融憑證，一定是內容的偽造，就是在票據上所反映出來的東西的偽造，不可能是形式的偽造。

而偽造信用卡的偽造，則要分情況，我們在偽造、變造金融票證罪中最後一項內容是「偽造信用卡」。偽造信用卡，應該是有內容的信用卡。後來刑法修正案專門增設了妨害信用卡管理罪，妨害信用卡管理罪中專門有一個「持有、運輸偽造的信用卡」和「持有、運輸偽造的空白信用卡」的行為，那麼這就出現了持有、運輸的對象包括了偽造的「信用卡」和偽造的「空白信用卡」。立法在徵求我們意見時我專門提到了這個問題，但他們忽略了，覺得這不是問題。

什麼問題呢？你在偽造、變造金融票證罪後面專門用「之一」的形式增設了一個罪名叫妨害信用卡管理罪，而信用卡管理罪的第一項內容就是「持有、運輸偽造的信用卡」和「持有、運輸偽造的空白信用卡」，制定了這個條文，再回過頭去看偽造、變造金融票證罪當中的「偽造信用卡」要不要改？因為持有、運輸的對象裡邊，都包含了偽造的空白信用卡，那麼偽造信用卡裡邊是不是也應該增加偽造空白的信用卡呢？法條沒有規定。從理論角度來講的話，你持有、運輸的行為都包括空白的信用卡，偽造要比持有、運輸的行為危害嚴重得多，那偽造空白的信用卡當然要包括在犯罪裡面。這就是立法當中不協調的問題。

這個不協調現在怎麼解決呢？用司法解釋來解決。我們現在明確的是，通過對妨害信用卡管理罪的有關罪名的司法解釋偷偷地把偽造空白信用卡塞在司法解釋里。你達到了多少數額可以按照偽造、變造金融票證罪來定罪。但問題來了，雖然改變得合理，可用司法解釋來改變法律的原意，行不行？是值得討論的。原來立法當中的偽造信用卡是絕對不包括偽造的空白信用卡的，你現在通過司法解釋把這個願意改變了，這個對不對我們暫且不討論。但司法解釋已經有了，那麼實踐中偽造空白的信用卡是有可能構成犯罪的，而且是歸在偽造信用卡的範疇裡面。那麼這樣一來的話，就對偽造行為又進行了進一步的延伸。如果說原來偽造信用卡裡邊是不包括偽造空白信用卡的話，那麼偽造信用卡當中的偽造，跟偽造票據當中的偽造、與偽造貨幣當中的偽造，都是一樣的。

偽造貨幣當中的偽造是形式偽造，偽造票據當中的偽造是內容偽造，偽造信用卡中的偽造則是形式和內容結合的偽造。信用卡的形式、顏色、大小必須是一樣，而且裡邊內容也要偽造，所以是形式和內容的偽造。如果偽造信用卡的有關內容裡邊包含了偽造空白信用卡，那偽造信用卡裡邊一個是形式和內容的偽造，還有一個就是純形式的偽造，因為空白的信用卡僅僅只是形式，它是沒有內容的。

同樣都是偽造，在這些犯罪當中它有不同的含義。那麼變造就更厲害了。我們講的變造貨幣，實際上是在不失去貨幣同一性的基礎上所生產出來的貨幣。通常把十張貨幣通過剪貼的方式變成了十一張，或者把金屬條抽開變成兩張貨幣。我們現在最多的就是半真半假的貨幣，這到底是偽造還是變造？

偽造了一張貨幣，然後把偽造的貨幣剪開，把真貨幣剪開，把真貨幣的一半和偽造的貨幣的一半拉在一起黏貼起來，利用驗鈔機驗半邊的特徵，把這個半真半假的貨幣就存進去了，然後在另外一個ATM機當中把真鈔取出來。這種案件中，半真半假的貨幣製造者到底是偽造還是變造？

按照現在的司法解釋規定，半真半假的貨幣是偽造。而我原來的觀點，半真半假的貨幣是變造。為什麼是變造？很簡單，你這張貨幣被人家認可是因為這貨幣有半邊是真的，才被人家認可，中國人民銀行有一個專門的規定叫殘損貨幣的兌換，貨幣損壞了殘損的部分是可以去兌換的，只要殘損部分佔50%以上，他就認可這張貨幣存在並會打折兌給你。你殘損部分佔75%以上，就全額兌給你，收你一點手續費。那麼也就是說他認可這張貨幣的存在，是以50%作為基礎的，半真半假的貨幣恰恰是有50%，當然應該是變造了，怎麼會是偽造？這是變造實踐中存在的問題。

票據的變造，金融憑證的變造，跟貨幣的變造就大不相同。因為偽造貨幣是形式偽造，變造貨幣它需要考慮所在面額的同一性。票據和金融憑證的偽造是內容偽造，所以變造也是跟著內容來的，你把一張有關支票全部填好了，但是沒有敲章，我趁你不在的時候敲了章拿了支票就走，這個到底是偽造還是變造？上面的內容原來都填好的，但是沒有敲章，我拉開你的抽屜把章敲了以後把東西拿掉，這個是偽造的票據還是變造的票據？我拿你一張印章全部齊全的，我用褪色靈把上面的內容褪掉重新填，這是偽造還是變造？

這些問題在司法實務中經常需要拿出一個意見出來。因為偽造和變造的社會危害性是不一樣的。我們對於票據和金融憑證的偽造、變造，不是以權利的設定作為一個基本標準，如果這張票據或金融憑證權利全部設定，然後我通過其他的方式把其中的內容改變叫變造。所有內容沒有變但章沒有敲，權利還沒有設定，這時候你敲了人家的章，叫偽造。所有的印章全部齊全，其他內容改掉叫變造，因為原來權利已經設定了，在設定的權利上我進行改造，叫變造。

這些是我們在辦金融犯罪案件時需要把握的。如何來看偽造，如何來看變造，這是對我們來說很實用，在辦案過程中把不容易看清楚的問題看清楚，那麼在刑事辯護中你就大有辯護的餘地。刑事辯護中抓到要害，金融犯罪中有很多辯護的空間，而這種空間就是你對這種問題的看法。

實踐中我們經常碰到冤假錯案，只不過這種冤有時候是冤到根子上了，如趙作海案件、內蒙古的呼格案件，平反用了兩個9年，就是18年，而幹掉只用了3個月，而最後辦案的人員都只受到了黨紀和政紀處分。我有個案件4年了，到現在也沒有結果。案件證據中有一個辨認的筆錄，辨認的對象有13個人，這13個人當中12個人都頭髮茂密，就一個人是光頭，叫嫌疑人辨認哪個人綽號叫「光頭」。這種證據竟然還遞交到法庭來質證。法官說這個證據不能質證，不能用的。我說這個證據不能用就解決了？為什麼要這樣干？我們法條規定，辨認的對象必須體貌特徵基本相同，就只憑這一點你就認定他跟光頭是有聯繫的。他跟光頭是從來不認識的，只知道這13個人當中確實有一個是光頭。進一步推一下去，公安竟然就可以在辦案過程中用這種作假的辦法，那這個可以作假，其他為什麼不可以作假？為什麼要這樣做？我搞不清楚。

實踐中大量存在這種情況。我們現在回過頭去看，糾正的這麼多的錯案中，基本上都是殺人搶劫，有沒有經濟犯罪案件？很少見。因為經濟犯罪案件一般都不存在死刑。我很難想像在經濟犯罪案件和金融犯罪案件當中居然沒有錯案，這是不可能的。我認為肯定有冤案。

我們要思考一些問題，嚴格司法到底應該怎麼來看？原來我們辦案的標準都是要讓老百姓滿意，我們辦案怎麼可能讓老百姓滿意呢。你讓老百姓滿意，讓原告被告都滿意，導致的結果就是法官看到人民群眾就怕。上海發生過法官嫖娼案件，最後輿論全部弄出來，我的一個觀點就是，法官嫖娼，應該嚴懲，但是對法官的嚴懲不能公開宣傳，因為法官、檢察官是特殊的人群。美國法官也有嫖娼的，但美國對法官嫖娼的處置是絕對不公開的，因為這是特殊的人群。我們這麼公開，似乎顯示出我們很公正，但實際導致的是對一個行業、對一個群體、對整個職業的看輕。老百姓在高院門口拉橫幅，「法官嫖娼，判決不公」。這種情況下司法權威怎麼可能得到維護？所以嚴格執法中也應考慮司法人員的特殊性。

二

金融犯罪中不同用語的實際含義可能相同

在金融犯罪的認定當中，我們最容易犯的錯誤就是，只看他的字面意思，比如說，現在涉及到貸款犯罪，有高利轉貸、騙取貸款，貸款詐騙。這三個罪名之間到底是什麼關係？

高利轉貸罪法律條文中用的是「套取」，騙取貸款罪中用的「以欺騙手段取得」，貸款詐騙罪用的是「騙取貸款」。對於「套取」、「以欺騙手段取得」和「騙取」，他們到底是什麼關係？

按照我的觀點，從它的立法過程就可以看出來。97年刑法就規定了貸款詐騙罪和高利轉貸罪，當時在設定條文的時候，曾經考慮要設定一個濫用貸款罪。但是考慮到在當時的情況下，如果真的設立濫用貸款這個罪名，那麼很多國有企業的老總都可能被抓進去。因為他們人人都濫用貸款，用一個名頭把貸款用來發工資，因為他們覺得拿國有銀行的錢發工資很正常。因此為了保護落後，立法時就把濫用貸款中的「高利轉貸」專門拉出來，其他濫用貸款行為都不構成犯罪。

隨著市場經濟不斷深入，不斷發展，濫用貸款給貸款安全帶來了很大的影響。於是我們回過頭來又覺得應該設立濫用貸款罪，於是在我們刑法條文中專門設立了騙取貸款罪。如果知道這一段歷史，你就知道高利轉貸和騙取貸款實際上是同一類的，他們都是不按照規定使用貸款的一種表現。二者之間的關係，騙取貸款是普通法條，高利轉貸是特別法條。高利轉貸是轉貸牟利的一種騙取貸款，其他的騙取貸款是轉貸牟利之外的騙取貸款。這兩個罪與貸款詐騙罪的區別是主觀目的的不同，貸款詐騙罪的主觀目的是非法佔有。

這樣一來的話，套取也好，以欺騙手段取得也好，實際上是沒有多大區別的，只不過是用途不同而已。那為什麼在相近的條文當中一個用「套取」，一個用「以欺騙手段取得」呢？實際上是動賓搭配的區別。「以欺騙手段取得」的騙取貸款罪後面還有很多的賓語，如果都是用套取的話，語法上不順。而並不是強調「以欺騙手段取得」和「套取」是不一樣的。但是我們在辦案過程中，很多人認為「以欺騙手段取得」的危害比「套取」要大，這個講法是極其錯誤的。

刑事辯護中律師如果能把道理講到一定的深度，法官和檢察官還是願意聽的。刑事辯護的人應該有這樣的觀點，我知道你可能不會採納我的觀點，但我應該說的還是要從理論、實踐角度好好地說，說得讓對手佩服，慢慢形成一種氛圍，這種氛圍對以後的嚴格司法是絕對有好處的。

所以不同的用詞它實際的含義可能是相同的，相同的用詞可能有不同的含義，這要根據不同的有關條文和罪狀來分析。

三

信用卡詐騙罪認定與辯護中的幾個疑難問題

（一）信用卡詐騙罪中存在行為交叉應如何定性

金融犯罪中最容易出現的就是交叉，就是行為與行為本身的交叉。比如說最常見的信用卡詐騙犯罪，我最早提出信用卡的含義應該包含借記卡和貸記卡，現在這個都已經解決了，但在當時我提出來時很多人都說我這個觀點不與時俱進。

當時上海有一個案件，有個人是一個領導的秘書，吃飯的時候把一個包放在邊上忘記了，後來坐在他對面的人把這個包拎走了。打開一看，裡面都是卡，一大疊卡。而且這個人擔心密碼忘記，還把密碼寫在卡上，拎包的人就拿著帶密碼的卡到ATM機取款。取了幾張，後來用第三張的時候卡吐了出來，不知道是密碼記載錯誤還是什麼原因。他就換了個機子，卡再放進去，還是退出來，再放進去，再退出來，最後卡被吞掉了。銀行在整理這個機器的時候，同時接到了公安機關協查的通知。通過探頭就把這個人的臉查出來了，最後就找到了他。

一審法院認定他構成信用卡詐騙罪，判處有期徒刑四年。他不服上訴，二審為他辯護的是我的一個學生，他對我說，這個案子定信用卡詐騙罪不妥當，因為包裡面的卡都是借記卡，而沒有貸記卡。借記卡不屬於信用卡，應該構成一般詐騙罪。我當時對他講，我所知道，據銀行專家介紹，我國的信用卡包括借記卡和貸記卡。結果二審法官認為他的觀點是對的，後來這個案件被改為一般詐騙，改為有期徒刑三年。

我當時對這個案件比較感興趣，就拿來研究。就在我研究的時候，我們上海高院有一個刑庭的負責人，他發表了一個觀點，他說這個案子二審已經終審了，但這個案件按照他作為學者的角度來看，一審二審都判錯了。按照他的觀點，這個人是不構成犯罪的。

他說，法律規定，盜竊信用卡並使用構成盜竊罪，懲罰的是盜竊行為，他現在撿到信用卡並加以使用，要懲罰的是撿到的行為，如果要構成就只能構成侵占罪，侵占罪要拒不歸還、拒不交出才構罪，而事實上沒有人問他討，前面的行為不構成犯罪，後面的行為怎麼可以構成犯罪呢？如果撿到的行為不構成犯罪，那麼撿到後使用的行為怎麼可以構成詐騙罪呢？撿到卡去取錢和撿到錢去買東西是一樣的，撿到錢的行為不構成犯罪，撿到錢去買東西的行為是絕對不可能構成詐騙的。他的這個觀點，很多人都覺得有道理。

我認為他的這個觀點是錯的，他機械地理解了法律本身的規定。盜竊信用卡並使用構成盜竊罪，是法律擬制。法律擬制和注意規定的最大的區別是，法律擬制是一種立法，沒有規定是不能推認，而注意規定是一種提醒形式，你不這樣規定，我也要按照這樣做，其他沒有規定的也是按照這樣做的，這叫注意規定。法律擬制是法律如果沒有這樣規定，是不能這樣做的，我進行了擬制以後，沒有擬制的其他情況，是不能這樣做的，叫法律擬制。撿到信用卡並加以使用，我們撇開信用卡是怎麼來的，光使用的行為，卡不是你的，密碼也不是你的，你用了別人的卡，用了別人的密碼，冒用他人的信用卡，在刑法中是歸在信用卡詐騙罪裡面的。撇開卡是怎麼來的，光是使用的行為就已經構成信用卡詐罪騙了。現在增加了一個撿到的行為，因為撿到的行為不構成犯罪，就把原來已經構成信用卡詐騙罪的行為認為不構成犯罪，這個是沒有道理的。

撿到人家的卡去取錢和撿到人家的錢去買東西，是不一樣的。卡是記載財財物的一個載體，而錢就是財物，我拿了你的錢去買東西，是把這種財物變成另外一種財物，而我拿了你的卡去取錢，是在記載財物的載體當中去兌現財物，是不一樣的。

很多司法解釋對這種情況都做了區別。按照現有的法律規定，盜竊信用卡並使用的構成盜竊罪，我們盜竊罪的數額是以使用的數額來進行計算的。我盜竊你一張裡面內容記載有100萬的卡，我去取錢，去使用，我只使用了其中的10萬，我構成盜竊罪，我盜竊罪的數額是盜竊10萬，而不是100萬。但是我盜竊你家裡100萬現金，我用其中的10萬去買東西，我構成的犯罪是盜竊罪，我盜竊罪的數額是100萬而不是10萬。這就是拿到錢和拿到卡的一個重大區別。拿到卡並不意味完全地佔有了卡內的財物，只有通過兌現才真正佔有財物。而拿到錢就是實際佔有財物。你拿著這個財物去換成另外一種財物，不影響財物數額的認定。

按照這一種觀點，回過頭來再看剛才的案件，一審法院和二審法院的兩個判決，這裡涉及到的借記卡算不算信用卡的問題。現在很清楚，實際上一審法院的判決是對的。這涉及到，信用卡這個名詞是怎麼來的。

1996年，中國人民銀行專門有一個信用卡管理辦法，這個管理辦法裡面的信用卡就包括了借記卡和貸記卡。1997年，我們在刑法中確立了信用卡詐騙罪，這個時候的信用卡詐騙罪當中用的是96年信用卡管理辦法中的「信用卡」概念，包括借記卡和貸記卡。也就是說信用卡詐騙包括借記卡詐騙和貸記卡詐騙。但是後來1999年中國人民銀行頒布了銀行卡管理辦法，而銀行卡管理辦法明確地指出，我國的信用卡僅指借記卡，而不包括貸記卡，借記卡、貸記卡統稱為銀行卡，其中銀行卡中的貸記卡稱為信用卡。而1999年恰恰是在97刑法以後。

銀行法規發生了變化，那麼97刑法所確立的信用卡詐騙罪要不要改？怎麼改？上海高院專門發了一個會議紀要，以後以借記卡詐騙的犯罪都按一般詐騙罪處理。這個規定顯然是錯的，因為立法原意是包括借記卡的，你如果要改變的話，按照我的觀點，你就應該把它改成銀行卡詐騙罪。而不應該對原來包含借記卡的信用卡因為金融法規發生了變化就把它的範圍縮小。而這種縮小實際當中是自己給自己製造麻煩。

我當時舉了一個例子，我拿了人家的一張借記卡，你拿了一張人家的貸記卡，同時到ATM機中去取款，拿出來的錢都一樣，動作也都一樣，我構成一般詐騙，你構成信用卡詐騙，同種行為不同罰。更為可笑的是，我一個人拿兩張卡，一張借記卡，一張貸記卡，我到ATM機取款我要數罪併罰了。而且如果兩張卡拿的數額都沒有達到犯罪的數額，還罰不起來了。這不僅可怕而且可笑。現在這個問題解決了，2004年全國人大專門出了一個立法解釋，把我的觀點用解釋的方式明確了。不管有這種功能還是那種功能的電子支付憑證，都包含在信用卡範圍里，借記卡包括進去了。

但是我們又碰到了新的問題，信用卡詐騙罪中的客觀行為都包括四項內容五個行為，原來是這樣的：第一個使用偽造的信用卡，第二個使用作廢的信用卡，第三個是冒用他人信用卡，第四個是惡意透支，後來刑法修正案五增加了使用騙領的信用卡，表述為：「使用以虛假的身份證明騙領信用卡」，把這個與「使用偽造的信用卡」放在一起。而且所在條文中還專門規定了盜竊信用卡並使用，構成盜竊罪。於是我們在判斷案件過程中，就出現了這樣的問題：如果他盜竊他人偽造的信用卡進行惡意透支應該定什麼罪？能否定盜竊罪？還是按照使用偽造的信用卡來定？還是按照惡意透支來定？還是按照冒用他人信用卡來認定？

按照我的分析方法，這些都不是問題。我把信用卡詐騙罪中的四項行為中的五個行為分成三大類：「假卡假人」、「真卡假人」、「真卡真人」三種。這三種情況從騙的程度是由高到低，「假卡假人」騙的程度最高，「真卡假人」次之，「真卡真人」最後，如果這樣一分的話，你就清楚了，我們認定犯罪的時候，如果行為具有交叉，我們以高的來認定，把五種行為放在這三類里就相當清楚。

使用偽造的信用卡和作廢的信用卡，是假卡，卡是假的，人不可能是真的，屬於「假卡假人」。冒用他人的信用卡，使用騙領的信用卡，屬於「真卡假人」。惡意透支，「真卡真人」。你用別人偽造的信用卡是無法進行惡意透支的，而且很難最後認定為惡意透支，因為惡意透支的前提是有權進行惡意透支的人才能進行惡意透支。我使用他人偽造的信用卡進行惡意透支毫無疑問是使用偽造的信用卡。判斷這類案件如果按照這樣來劃分的話就相當清楚，而且通過這種劃分，我們很清楚地可以看到，修正案當中把使用騙領的信用卡與使用偽造的信用卡歸在一起是不合適的，應該把使用騙領的信用卡和冒用他人的信用卡歸在一起，因為這是「真卡假人」的同一類型。通過這種分析，可以看出立法當中的不規範、不謹慎的地方。

（二）信用卡詐騙罪數額認定的問題

對於信用卡詐騙罪，除了剛剛講的之外，信用卡詐騙罪還有一個相當重要的問題，就是犯罪數額的認定。

我們按照司法解釋的規定，信用卡詐騙罪當中大量的犯罪都是以5000元作為起刑點，而惡意透支是10000元作為起刑點，也就是說惡意透支構成犯罪的數額和其他的信用卡詐騙罪的構罪數額正好是翻倍的，起刑點翻倍，量刑標準翻倍。於是就會出現既有使用偽造的信用卡，同時又用自己的卡進行惡意透支，都構成信用卡詐騙罪，因為這是羅列的行為，我們最後認定構成犯罪以後數額該怎麼計算？按照5000元起刑的標準還是按照10000元起刑的標準？還是打折相加？

這裡邊就有很大的問題。比如惡意透支8000，使用偽造的信用卡提取4000，加在一起12000，按照哪一個來？按照單獨的來，惡意透支8000是不構成犯罪的，如果要相加，是否簡單的相加？實踐當中有不同的意見。有人認為，你單獨的不構成犯罪，就必須全部去掉，不能加起來，加起來後不能算犯罪，因為你偽造的信用卡僅僅是4000，4000不構成犯罪，惡意透支8000也不構成犯罪。兩個都不構成犯罪，是不能加在一起的。這個是沒有道理的。

盜竊、貪污的數額都是累計相加的。但問題是，認定的標準是不一樣的，怎麼相加？對於這個問題，司法實踐中爭議很大。我的觀點是，要相加，但要打折相加。打折相加把惡意透支的8000按照前面行為的標準算成4000，然後4000和前面偽造的4000加起來，按照前面5000的標準來認定相關的犯罪。但對於這個說法還是有很多不同意見。其中最關鍵的一點，實際上也是立法當中出現的問題，就是把惡意透支放在信用卡詐騙罪里，是沒有道理的。這是我們實踐當中應該要關注到的一個問題。

四

金融詐騙罪中「非法佔有目的」的認定

接下來我想講一下金融犯罪裡面8個詐騙犯罪裡面犯罪目的的認定。很多律師在刑事辯護過程中，經常會提出一個問題，貸款詐騙和集資詐騙都是以非法佔有為目的。金融詐騙罪中法條規定以非法佔有為目的的犯罪只有兩個，就是集資詐騙和貸款詐騙，後面6個罪都沒有明文規定非法佔有的目的。當然，嚴格來講是2個半，就是在信用卡詐騙罪中，有一個惡意透支專門規定了非法佔有的目的。因此在構成要件上，是不是有規定的，「非法佔有目的」作為必要要件，而沒有規定的就不是必要要件？

對於這個問題，現在最高法院專門出了會議紀要，明確無論是有規定還是沒有規定，非法佔有目的都是詐騙類犯罪的必要要件。但是最高法院又留了一個尾巴，就把有規定和沒規定的區別對待，認為有規定的是要證明的，沒有規定的是不需要證明的。你只要實施了法律所規定的行為，就可以推定你具有非法佔有目的。這是起草會議紀要的人所發表的講話。這個講話我認為肯定有問題。既然是必要要件，沒有一個必要要件是無須證明的。而且你說只要你有這種行為就可以推定你主觀上具有非法佔有的目的，這個講法不對。

比如說信用證，我要貨，你要錢，你要錢的人希望我先把錢給你，後發貨給我，有錢的人我需要買貨，我希望你先把貨給我再給你錢，因為我們互相不信任，於是信用證就出現了。我們有錢的人把錢交給銀行，銀行發給我一個信用證附件，然後我把信用證附件交給你，你拿到附件後，你只要一把貨發出就可以憑著發貨單、信用證附件到銀行去兌現錢。但有時候我確實需要你的貨，可信用證一下子來不及辦，怎麼辦呢？我偽造一個信用證，你一發貨，你還沒有到銀行去兌的時候，我錢已經給你打過來了。你能夠說我是信用證詐騙？沒有非法佔有的目的啊，我只是民事當中的欺詐使用信用證的問題。我通過這種欺詐的行為讓我們的交易能夠成功。你貨發出來了，我的錢就到位。但我確實符合了信用證詐騙中的使用偽造的信用證，所以使用偽造的信用證並不能必然地能夠推出我主觀上具有非法佔有的目的。

那麼為什麼8個金融詐騙罪名里，2個規定非法佔有的目的，6個沒有規定？因為前面有相對應的犯罪，集資詐騙和非法吸收公眾存款，貸款詐騙和高利轉貸、騙取貸款，它有相對應的罪名，因此它有專門規定。手段都是一樣的，如果有非法佔有的目的就是集資詐騙、貸款詐騙，沒有就是非法吸收公眾存款、高利轉貸、騙取貸款。而其他的金融詐騙罪前面沒有對應的罪名，所以它不用規定。很多犯罪構成要件，叫隱性要件，對於眾所周知的要件，不一定規定在條文裡面。盜竊、詐騙、搶奪這種財產性犯罪在我們的概念里都沒有任何問題的，非法佔有數額較大公私財物的行為，但是在法條當中是沒有規定「非法佔有」這一表述的。你能夠說沒規定就不是必要要件?顯然不能這樣來理解。你能夠說因為沒有規定，行為就必然能推出非法佔有的目的？不能這樣來理解。

所以我們講，沒有規定也可以是必要要件。有規定和沒規定只是一個形式的問題。在認定標準時，它的證明要求是一樣的，不能因為有些金融詐騙罪中沒有明文規定「非法佔有目的」，就認為這裡的「非法佔有目的」不需要證明。

END

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