刑法考點

05-30

一、拒不支付勞動報酬罪、社會主義法治理念

有能力支付勞動報酬而以轉移財產的方式拒不支付，且經勞動部門責令支付後逃匿

《刑法》第二百七十六條之一第三款規定，有拒不支付勞動報酬行為，尚未造成嚴重後果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，並依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。

二、死刑、社會主義法治理念

死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子

死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子，即作為死刑的適用對象的罪犯應當是罪大與惡極同時具備，缺一不可。

三、罪刑法定原則

罪刑法定既約束立法者，也約束司法者。如果罪刑法定只約束立法者而不約束司法者的話，就成為了「紙面」的罪刑法定，沒有任何意義了。

罪刑法定既約束法官，也約束偵查人員。根據《刑事訴訟法》的規定，如果行為人不構成犯罪的話，在偵查階段，偵查機關就應該作出不立案或撤銷案件的處理。因此，偵查人員也要受罪刑法定原則的約束。

罪刑法定既禁止類推適用刑法，也排斥習慣法。根據預測可能性原理，罪刑規範應當具有明確性、穩定性。刑事司法應當以成文法為準，排斥習慣法。

罪刑法定只禁止不利於被告人的事後法，不禁止有利於被告人的事後法。

四、不作為犯罪

不作為犯罪包括：純正不作為犯和不純正不作為犯。成立條件包括：（1）行為人負有實施特定積極行為的具有法律性質的義務；這種義務的來源包括：①法律、法規明文規定的義務；②職務或業務要求的義務；③法律行為引起的義務；④先前行為引起的義務。（2）行為人能夠履行特定義務。（3）行為人不履行特定義務，造成或者可能造成危害後果。

五、犯罪故意

交通肇事罪，屬於過失犯罪，而非故意犯罪。

且我國《刑法》沒有過失強姦罪的規定，故認定為意外事件比較合適。

吸毒行為發生的場合是在行為人自己家中，主人對場所具有支配管理地位，有阻止場所內危險發生的義務，其不履行該義務，構成不作為的犯罪

六、因果關係的認定、意外事件

因果關係屬於犯罪構成中客觀構成要件要素，屬於客觀事實；因被害人特殊體質導致的危害後果，一律認定為有因果關係。認定為有因果關係並不等同於構成犯罪或追究刑事責任。結合題干中所給信息，對於甲認定為意外事件比較合適。

七、正當防衛

《刑法》第二十條第一款規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。

並非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛，只是對那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在採取正當防衛可以減輕或者避免法益侵害結果的情況下，才宜進行正當防衛。因此，對賣淫、嫖娼行為、偷越國（邊）境的行為、重婚行為、假冒註冊商標行為、賄賂行為等不能進行正當防衛。

八、犯罪的未完成形態

《刑法》第二十四條第一款規定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。據此可知，認定犯罪中止的時間條件是「犯罪過程中」，犯罪過程結束後因意志以外的原因未達到犯罪目的的，屬於犯罪未遂。

九、共犯的成立、相對刑事責任年齡、犯罪形態、間接正犯。

由於犯罪概念本身具有不同含義，所以，共同犯罪也可能僅指具備犯罪構成的客體與客觀要件意義上的共同犯罪。根據這一理論，相對負刑事責任年齡者與他人也可以成立共犯。

十、共同犯罪

承繼的共同犯罪是指，先行行為人已經實施了一部分犯罪行為，在其實行行為尚未全部實行終了的時候，後行行為人明知這一犯罪事實而參與進來，或單獨或與先行行為人一同，將剩餘行為實行完畢。對於承繼共犯責任的承擔，在理論上存在爭議。有肯定說和否定說之分，在中國的刑法界持肯定說的人居多，即承繼的共犯也是共犯，根據「部分實行全部承擔」的原則要對犯罪的全部後果承擔責任，即不能只承擔自己實行行為部分所造成的後果。但是對於加重結果的承擔，多數觀點認為後加入的人對於先行為的加重結果不負責。

若丙事前與李某通謀則屬於共犯，分工不同；若丙事後明知贓物而購買，《刑法》將此種情況獨立規定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，不屬於共犯。

私分國有資產罪要求以單位名義將國有資產私分給個人，數額較大。處罰的是直接負責的主管人員和其他直接責任人。因此，丁與職工間不存在共犯關係。

十一、量刑情節

犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。

十二、數罪併罰

《刑法》第六十九條規定，判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合併執行，種類不同的，分別執行。

十三、減刑處罰、假釋、緩刑、死刑的執行

減輕刑罰：《刑法》第六十三條第二款規定，犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。

假釋的條件：《刑法》第八十一條第一款規定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核准，可以不受上述執行刑期的限制。

死緩減刑：《刑法》第五十條第一款規定，判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以後，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以後，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核准，執行死刑。

追訴：《刑法》第八十七條第（四）項規定，法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年。如果二十年以後認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核准。

十四、數罪併罰、附加刑、叛逃罪、為境外非法提供國家秘密、情報罪

叛逃罪，是指國家機關工作人員以及掌握了國家秘密的其他國家工作人員，在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃行

為。

為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，是指為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或情報的行為。

《刑法》第五十六條第一款規定，對於危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利。叛逃罪屬於危害國家安全的犯罪，因此，對甲所犯的叛逃罪應當附加剝奪政治權利。另外，該法第五十五條第一款規定，剝奪政治權利的期限，除本法第五十七條規定外，為一年以上五年以下。

十五、以危險方法危害公共安全罪

　以危險方法危害公共安全罪是一個概括性罪名，是指故意以放火、決水、爆炸以及投放危險物質以外的並與之相當的危險方法，足以危害公共安全的行為。該罪侵犯的客體是公共安全，主觀表現為故意。與過失以危險方法危害公共安全罪不同的是，該罪屬於行為犯，無論是否造成嚴重後果，只要實施危害公共安全的行為都能夠成該罪。

危險駕駛罪，是指在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣，或者在道路上醉酒駕駛機動車的行為。

十六、故意傷害罪

《刑法》第二百四十八條第一款規定，監獄中的監管人員對被監管人進行毆打或者體罰虐待，致被害人傷殘，以故意傷害罪論處。

根據《刑法》第二百三十八條第二款規定，非法拘禁他人，使用暴力致人傷殘的，應以故意傷害罪論處。

《刑法》第二百三十四條之一第二款規定，摘取不滿十八周歲的人的器官的，以故意傷害罪定罪處罰。

經被害人同意後所實施的沒有超出承諾範圍的侵害，排除犯罪的成立

十七、強姦罪、強迫職工勞動罪、僱傭童工從事危重勞動罪、拐賣兒童罪

違背婦女意願的情況下與之發生性關係構成強姦罪，不論其是否為賣淫女。

強迫勞動罪，是指以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強迫他人勞動的行為。該罪中的「他人」包括職工，也包括職工以外的其他人員。

僱用童工從事危重勞動罪是指違反勞動管理法規，僱用未滿16周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或從事高空、井下作業的，或在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動，情節嚴重的行為。

《關於依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第十五條規定，以出賣為目的強搶兒童，或者撿拾兒童後予以出賣，符合刑法第二百四十條第二款規定的，應當以拐賣兒童罪論處。

十八、侵占罪

侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的行為。

公司、企業中的員工，他們利用職務上的便利侵佔單位財物的行為構成職務侵占罪，而非侵占罪。注意，單位的財產不僅包括單位所有的財產，而且也包括單位佔有、管理之下的財產。

十九、包庇罪

　包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假證明包庇的行為。

二十、挪用公款罪、受賄罪

挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰

挪用公款數額較大，歸個人進行營利活動的，構成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制。挪用公款存入銀行、用於集資、購買股票、國債等，屬於挪用公款進行營利活動。

因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，或者挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，依照數罪併罰的規定處罰。

二十一、玩忽職守罪

是指國家機關工作人員玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。

執行判決、裁定失職罪，是指司法工作人員在執行判決、裁定活動中，嚴重不負責任，不依法採取訴訟保全措施、不履行法定執行職責，致使當事人或者其他人的利益遭受重大損失的行為。

失職致使在押人員脫逃罪，是指司法工作人員由於嚴重不負責任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脫逃，造成嚴重後果的行為。

簽訂、履行合同失職被騙罪，是指國家機關工作人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的行為。

二十二、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪

甲只是謊稱「3架飛機上有炸彈」，並沒有實際放置炸彈，沒有危害公共安全的現實危險和可能，不應以危害公共安全相關犯罪判處甲死刑。但其行為符合編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的犯罪構成，應以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪進行處罰。

二十三、社會主義法治理念與罪刑法定原則的關係

罪刑法定的思想基礎是民主主義與尊重人權主義，社會法治的本質屬性強調人民當家作主，強調人民利益至上，兩者具有一致性。

罪刑法定既約束司法者，也約束立法者；社會主義法治要求國家立法、行政、司法機關都必須在憲法和法律的範圍內活動，嚴格遵守憲法和法律的規定，兩者具有一致性。

罪刑法定的核心是限制國家機關權力，保障國民自由；執法為民要求國家立法、行政、司法機關的一切活動都必須以保護廣大人民的利益為出發點，兩者具有一致性。

罪刑法定和依法治國理念都要求國家立法、行政、司法機關在憲法和法律的範圍內活動，兩者的基本精神是一致的，因而可以說罪刑法定是依法治國理念在刑法領域的具體表現。

二十四、刑法解釋

累犯比毒品犯罪再犯的成立條件更加嚴格，既然不滿18周歲的人不成立條件更加嚴格的累犯，那麼更不應當成立條件比較寬鬆的毒品犯罪的再犯，這符合當然解釋的基本原理。

二十五、刑法的溯及力與《刑法修正案（八）》對相關制度的修改

對立功的處罰，《刑法修正案（八）》刪除了第三種情況：犯罪後自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。這一修改對被告人是不利的，按照從舊兼從輕原則，2011年4月30日前犯罪，犯罪後自首又有重大立功表現的，應當適用修正前的刑法條文，應當減輕或者免除處罰。

儘管拒不支付勞動報酬罪是《刑法修正案（八）》新增的，但選項B中，行為人在2011年4月30日前拖欠勞動者報酬，2011年5月1日後以轉移財產的方式拒不支付勞動者報酬的，犯罪行為持續到了《刑法修正案（八）》通過以後。按照司法解釋的規定，犯罪行為連續或繼續到新刑法生效以後的，適用新刑法。

在《刑法修正案（八）》通過前，刑法典未將扒竊作為盜竊罪的一種特殊形式作出明確規定，因而在《刑法修正案（八）》通過前，扒竊財物數額未達到較大標準的，不構成犯罪。《刑法修正案（八）》將扒竊作為盜竊罪的一種特殊形式作出明確規定，因而在《刑法修正案（八）》通過後，扒竊財物數額未達到較大標準的，也構成犯罪。這對被告人不利，按照從舊兼從輕原則，應當適用修正前的刑法條文，不以盜竊罪論處。

二十六、事實認識錯誤中的工具錯誤

甲女雖然主觀上有傷害的故意，但客觀上贈送滾軸旱冰鞋沒有造成他人輕傷、重傷的緊迫危險，因而不構成犯罪。

二十七、盜竊罪、詐騙罪刑法認識錯誤不可罰的事後行為

甲將清代玉墜誤以為是不值錢的仿製品，屬刑法認識錯誤中將構成犯罪的對象誤以為是不構成犯罪的對象。此種情況下，行為人主觀沒有犯罪故意，因而成立過失犯罪或意外事件。如果屬意外事件，當然不構成犯罪；即使認為行為人存在過失，由於盜竊罪沒有過失犯罪，因此，甲不構成盜竊罪。

甲主觀上以為玉墜是不值錢的仿製品，卻對丙謊稱是秦代文物，構成詐騙，這一行為相對於前面的盜竊行為而言侵犯了新的法益，因此不屬於不可罰的事後行為，應當以詐騙罪追究刑事責任。

甲雖然最初聲稱玉墜價值5萬元，但經過一番討價還價後，甲與丙以3萬元的價格成交。此時，甲犯意已經發生變化，即由詐騙5萬元降低為3萬元，因此直接認定為詐騙3萬元既遂即可。

二十八、正當防衛

乙失血過多死亡歸根結底是因為甲的防衛行為造成的，因此應當直接認定甲構成防衛過當，不應將後面不救助的行為獨立認定為構成過失致人死亡罪。此外，甲對乙流血過多死亡顯然不是故意的，因而不能認定為構成不作為的故意殺人罪。

二十九、搶劫罪

入戶搶劫的「戶」，指的是供他人家庭生活的與外界相對隔離的住宅，超市不是生活場所，進入超市搶劫不屬入戶搶劫

搶劫罪既遂的標準是：具備劫取財物或者造成他人輕傷以上後果之一。既未劫取財物，又未造成他人人身傷害後果的，屬搶劫未遂。即使持槍搶劫，如果既未劫取財物，又未造成他人輕傷以上後果的，仍屬搶劫未遂，不屬既遂。

犯罪既遂是以行為人實施的犯罪行為是否符合某一犯罪的犯罪構成為標準，不是以犯罪人的主觀目的是否實現為標準。

三十、教唆犯、共犯

如果被教唆者接受教唆實施了犯罪，教唆者與被教唆者構成共同犯罪，當然應當按照教唆者在共同犯罪中所起的作用處罰；如果二人以上共同故意教唆他人犯罪，那麼這兩個以上的教唆者也成立共同犯罪，也應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。

教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰：起主要作用的，按主犯處罰；其次要作用的，按從犯處罰。這就意味著教唆犯也可能是從犯。

從本條款規定來看，前段的規定以成立共同犯罪為條件，後段的規定不以成立共同犯罪為條件，因而教唆不滿14周歲的人犯罪不成立共同犯罪、屬於間接正犯時，也應適用本款後段的規定。

在我國，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，共同過失犯罪不以共犯處理，因此本款中的「犯罪」僅指故意犯罪，不包括過失犯罪。

三十一、罪數

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規定，冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

招搖撞騙罪屬廣義詐騙罪的一個特殊罪名，成立該罪，必須是被害人在錯誤認識的支配下對某項權益進行了處分。反之，如果犯罪人雖然採用了欺詐手段，但被害人並未產生錯誤的認識，更未基於錯誤的認識對某項權益作出處分，那麼犯罪人往往最終是採用其他手段獲取非法利益的。此種情況下，都不應當定詐騙罪，而應當按照犯罪人實際採用的手段定罪。據此可知，選項B中的行為人應定搶劫罪；選項D中的行為人應定劫持航空器罪。

三十二、緩刑

被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和後罪所判處的刑罰數罪併罰。

三十三、重大責任事故罪、交通肇事罪與故意殺人罪

構成交通肇事罪的前提是行為人違反了交通運輸管理法規；要違反交通運輸管理法規的前提是肇事車輛行駛在實行交通管理的地方。本題中，肇事的車輛是翻斗車，屬生產作業車輛；發生事故的地點是建築工地，屬生產、作業場所，因而構成重大責任事故罪，而非構成交通肇事罪。

甲造成的重大責任事故導致丙受傷，甲對丙有救助的義務，甲能夠履行該義務而不履行導致丙死亡，構成不作為的故意殺人罪。

三十四、公司出資類的犯罪

成立公司的註冊資本既可以是股東自有的，也可以是借用的，甲向乙借款50萬元註冊成立A公司，沒有違反法律規定，不構成虛報註冊資本罪或虛假出資罪

在A公司將50萬元借給乙的B公司後，A公司仍然擁有該50萬元的所有權，只將使用權暫時轉移給乙的B公司，因此甲也不構成抽逃出資罪。

三十五、貨幣犯罪

偽造貨幣罪中的「貨幣」，包括在國內流通的人民幣、在國內可兌換的境外貨幣，以及正在流通的境外貨幣。

偽造貨幣並出售或者運輸偽造的貨幣的，依照偽造貨幣罪從重處罰。此種情況下，偽造與出售、運輸的必須是同宗貨幣。如果行為人偽造的是美元，但運輸的是他人偽造的歐元，那麼偽造與運輸的不是同宗貨幣，偽造與運輸之間不存在牽連關係，此種情況下應當數罪併罰。

偽造貨幣與變造貨幣的區別在於新幣與舊幣是否具有同一性：具有同一性的，是變造貨幣；不具有同一性的是偽造貨幣。不同國家（地區）的貨幣的圖案、形狀、色彩等差別很大，將一個國家（地區）的貨幣加工成另一個國家（地區）的貨幣，新幣與舊幣差別很大，不具有同一性，因而是偽造貨幣。

變造貨幣，是指對真貨幣採用剪貼、挖補、揭層、塗改、移位、重印等方法進行加工處理，改變真幣的形態、價值的行為。變造貨幣通常是使其數量增多，價值升高，但不限於此種情況，也可以是使其數量減少，價值降低。

三十六、信用卡詐騙罪

受託為他人保管信用卡，只是控制了他人信用卡的卡片，而沒有控制信用卡中的款項，因而不構成侵占罪

將為他人保管的信用卡用於購物，屬冒用他人信用卡的情況，構成信用卡詐騙罪。

乙回國後發現卡里沒錢，便問甲是否用過此卡，甲進行了否認，這裡的否認是其實施信用卡詐騙罪既遂後的掩飾行為，不需要定詐騙罪。

三十七、侮辱罪與誹謗罪

為尋求刺激在車站扒光婦女衣服，引起他人圍觀的，既符合強制猥褻、侮辱婦女罪的成立要件，也符合侮辱罪的成立要件。

誹謗罪，是指捏造並散布虛假的事實，意圖損害他人人格、毀壞他人名譽的行為。邊打婦女邊罵「狐狸精」，並沒有捏造具體的事實，因而不構成誹謗罪，情節嚴重的，構成侮辱罪。

捏造他人強姦婦女的犯罪事實，向公安局告發，意圖使他人受刑事追究，情節嚴重的，構成誣告陷害罪；捏造他人強姦婦女的犯罪事實，向媒體告發，情節嚴重的，構成誹謗罪。

根據《刑法》第246條的規定，侮辱罪、誹謗罪，通常情況下，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外

三十八、盜竊罪與詐騙罪的區別

該汽車停在海邊，按照通常觀念，仍處於乙的控制之下，且乙並沒有將車輛交付給甲佔有或處分的意思，因此甲將汽車開走賣掉的行為，不構成侵占罪或詐騙罪；甲實際上是採用秘密手段獲取乙的財產，因此構成盜竊罪。

三十九、非法行醫罪與醫療事故罪的區別

非法行醫罪與醫療事故罪的區別在於主體是否具有醫生執業資格。甲雖然是醫生，但已經退休了，已經喪失執業證書，屬於沒有醫生執業資格的人，因而構成非法行醫罪；非法行醫罪是行為犯，只要情節嚴重就構成犯罪，造成患者死亡的，屬於結果加重犯。

四十、盜伐林木罪與濫伐林木罪

盜伐林木罪必須以非法佔有為目的，甲公司不具有非法佔有的目的，因而不構成盜伐林木罪。

《關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定，濫伐林木的「數量較大」，以10至20立方米或者幼樹500至1000株為起點，甲公司所砍樹枝為6立方米，沒有達到了濫伐林木罪的數量標準，因而不構成濫伐林木罪。

四十一、為親友非法牟利罪貪污罪和詐騙罪的區別非法經營同類營業罪

A公司已經與B公司簽訂合同，履行該合同可賺取的300萬元是A公司必然獲得的利益，這與A公司實有的財產本質上沒有區別，甲利用職務之便將其據為己有，符合貪污罪的犯罪構成。

為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的行為：（1）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；（2）以明顯高於市場的價格向自己的親友經營管理的單位採購商品或者以明顯低於市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；（3）向自己的親友經營管理的單位採購不合格商品的。甲的行為不符合本罪的成立要件。

貪污罪行為人是利用職務之便實施的，並且非法獲取的是本單位的財產，詐騙罪行為人不是利用職務之便實施的，非法獲取的是他人的財產，不是本單位的財產，本題甲的行為符合貪污罪的成立要件，應當定貪污罪，不能定詐騙罪。

非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為。

四十二、利用影響力受賄罪、徇私枉法罪

利用影響力受賄罪，是指國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關係密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物，數額較大或者有其他較重情節的行為。由此可見，利用影響力受賄罪的主體不僅包括親友，而且包括其他與國家工作人員關係密切，因而能夠通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益的人。因此，本案中甲的行為構成利用影響力受賄罪。

丁違背事實和法律，使丙被作無罪處理，構成徇私枉法罪；甲脅迫丁徇私枉法，構成徇私枉法罪的教唆犯。

實施利用影響力受賄罪後為謀取不正當利益又構成其他犯罪的，應當數罪併罰。64

四十三、公平正義理念與罪刑相適應原則

罪刑相適應原則，是指刑罰的輕重應與犯罪的輕重相適應，重罪重罰，輕罪輕罰，要求罰當其罪，是公平原則的體現，與公平正義理念的要求是一致的。

《刑法》第六十三條第二款規定，犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰。據此可知，酌定減輕處罰的適用必須是在下級法院判決以後，再報請最高人民法院核准，而不能在下級法院判決以前，由最高人民法院事先授權下級人民法院適用。

四十四、尋釁滋事禁止令有關問題的規定

醫療衛生事業切身關係著公眾的健康與安全，涉醫違法犯罪對正常的社會秩序和人民生產生活有著極大的危害。

《刑法》第二百九十三條規定，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；（四）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以並處罰金。據此可知，甲的行為符合上述規定中的第（四）項，即在公共場所起鬨鬧事，但只有造成醫院的秩序嚴重混亂的，才能成立尋釁滋事罪。

四十五、體系解釋同類解釋規則當然解釋擴大解釋

體系解釋是指將被解釋的法律條文或者法律概念放在整個法律體系中來理解，聯繫此法條與其他法條的相互關係來解釋法律。按照體系解釋，刑法分則中的「買賣」一詞包括購買與出賣兩種行為，只要實施了購買和出賣兩種行為中的一種就屬買賣，而不要求既實施了購買行為，又實施了出賣行為。

同類解釋規則是指當刑法列舉了相關事項的同時又設置了概括性規定時，對於附隨於確定性詞語之後的概括性詞語，應當根據確定性詞語所涉及的同類事項確定其含義及範圍。即運用列舉和概括兩種方法來共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延應與列舉方法所表述的概念的外延處在同一個層級上。之所以既用列舉又用概括的方法來表述，就是要使概括的表述方法與列舉的表述方法具有可比性，即用列舉來為概括提供參照。

當然解釋，屬於論理解釋的一種，指刑法規定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規範目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用範圍之內。而「捏造事實誹謗他人」，本來就包括「捏造」和「散布」兩個行為，「明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網路上散布」只包括「散布」一個行為。因此，將該種行為認定為「捏造事實誹謗他人」。應屬於擴大解釋，而非當然解釋。

擴大解釋，指刑法條文字面的通常含義比刑法的真實含義窄，於是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。擴大解釋所得出的結論，不應超出刑法用語可能具有的含義，應在公民的預測可能性之內，否則就違反了罪刑法定原則的要求。「屍體」是人或動物死後的身體，即肉體，而「骨灰」是屍體焚燒以後留下的灰燼，將「骨灰」解釋為「屍體」，完全超出了「屍體」的字面含義，不屬擴大解釋，而屬於類推解釋。

四十六、記述的構成要件要素規範的構成要件要素客觀的構成要件要素積極的構成要件要素消極的構成要件要素成文的構成要件要素不成文的構成要件要素

按照刑法理論的通說，在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時，如果只需要法官的認識活動即可確定，這種構成要件要素便是記述的構成要件要素；如果需要法官的規範的、評價的價值判斷才能認定，這種構成要件要素就是規範的構成要件要素。

說明行為外部的、客觀方面的要素即為客觀的構成要件要素，如行為、結果、行為對象等；表明行為人內心的、主觀方面的要素即為主觀的構成要件要素，如故意、過失、目的等。「為謀取不正當利益」是表明行為人內心的、主觀方面的要素，是主觀的構成要件要素。

通常情況下，構成要件要素都是積極的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的構成要件要素，這便是消極的構成要件要素，例如：《刑法》第三百八十九條第三款規定的「因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄」。這便是行賄罪中的客觀要件中的消極的構成要件要素。

成文的構成要件要素，是指刑法明文規定的構成要件要素；不成文的構成要件要素，是指刑法條文表面上沒有明文規定，但根據刑法條文之間的相互關係、刑法條文對相關要素的描述所確定的，成立犯罪所必須具備的要素。

四十七、不作為

不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：（1）行為人有作為義務；（2）行為人能夠履行特定義務；（3）行為人不履行特定義務，造成或者可能造成危害結果。

8周歲的乙是無民事行為能力人，監護人甲對其具有法律上的監護義務，對其實施的危害行為具有阻止的義務。甲看見乙掐住丙的脖子，本應阻止乙的危害行為，但卻未予理會，致使丙窒息而亡，因此成立不作為犯罪。

四十八、刑法上的因果關係

刑法上的因果關係，是危害行為與危害結果之間的一種引起與被引起的關係。在行為人的行為介入了第三者或被害人的行為而導致結果發生的場合，要判斷某種結果是否是行為人的行為所造成時，應當考慮行為人的行為導致結果發生的可能性的大小、介入情況的異常性大小以及介入情況對結果發生作用的大小。

四十九、事實認識錯誤

對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現相同的法益，行為人的認識內容與客觀事實仍屬於同一犯罪構成的情況。根據具體符合說和法定符合說，在同一犯罪構成要件內的對象錯誤，不影響故意犯罪既遂的成立。

甲欲槍殺乙，因未瞄準而將丙殺死，屬於打擊錯誤。對於打擊錯誤，具體符合說與法定符合說的認定不同。法定符合說認為，甲在主觀上有殺人故意，客觀上也導致他人死亡，成立故意殺人罪既遂。具體符合說認為客觀事實與行為人的主觀認識沒有形成具體的符合，因此甲對乙承擔殺人未遂的責任，對丙承擔過失致人死亡的責任，二者屬想像競合犯，擇一重罪處罰。

抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現實所發生的事實，分別屬於不同的犯罪構成。事前的故意，是指行為人誤認為第一個行為已經造成結果，出於其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期的結果出現的情況。就事前故意而言，行為人主觀意圖實施的犯罪與實際實施的犯罪罪名相同，並未超出同一個犯罪構成，因此是具體的事實認識錯誤，而非抽象的事實認識錯誤。

五十、構成轉化型搶劫罪的條件敲詐勒索罪正當防衛

刑法》第二百六十九條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。據此可知，構成轉化型搶劫罪的條件是「當場」使用暴力或暴力相威脅，且目的是為了「窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證」

五十一、犯罪中止過失致人死亡罪

《刑法》第二十四條第一款規定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。犯罪中止是指行為人已經開始實施犯罪而又中止了犯罪的形態。犯罪中止存在兩種情況：（1）在犯罪預備階段或者在實行行為還沒有終了的情況下，自動放棄犯罪；（2）實行行為實行終了的情況下，自動有效地防止犯罪結果的發生。在本題中，甲見乙可憐認為已無殺害必要而收起槍支，屬於在實施犯罪過程中自動放棄犯罪即「能達目的而不欲」，成立犯罪中止。之後不小心觸動扳機，乙中彈死亡，該結果違背了甲的意願，構成過失致人死亡罪。

五十二、共同犯罪成立的主體要件共同的故意對向犯共同犯罪中的共同故意片面的共犯

沒有達到刑事責任年齡的人與達到刑事責任年齡的人可以成立共同犯罪，只是沒有達到刑事責任年齡的人因為存在阻卻責任的事由，因而不需要追究刑事責任，就達到了刑事責任年齡的人而言，是應當按照共同犯罪處理的。

共同的故意要求共犯人均具有犯罪故意，並存在意思聯絡。當共犯人都有犯罪的故意時，即使各自故意的內容並不完全相同，也無妨其相互協作。因此，雖然在多數情況下，共同故意表現為共犯人均有相同的犯罪故意，但是成立共同犯罪，並不要求共犯人故意犯罪的內容必須完全相同，共同造成犯罪結果的發生，此時在犯意重合的範圍內成立共同犯罪。

對向犯，是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪，分三種情況：（一）雙方罪名與法定刑相同重婚罪；（二）雙方罪名與法定刑都不同行賄罪與受賄罪；（三）只處罰一方的行為，即片面的對向犯販賣淫穢物品。在片面的對向犯，因為不處罰的那一方不被評價為犯罪，雙方當然不會構成共同犯罪。

共同犯罪中的共同故意包括：（一）共犯人均具有犯罪故意；（二）共犯人都有相互協作的意思。片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方沒有認識到他人和自己實施共同犯罪。片面的共犯包括片面的共同實行、片面的教唆、片面的幫助。我國刑法理論大多肯定片面的幫助犯，因此，即使共同犯罪需要兩人以上共同故意犯罪，但不能據此否認片面的共犯。

五十三、假釋

《刑法》第八十二條規定，對於犯罪分子的假釋，依照本法第七十九條規定的程序進行。非經法定程序不得假釋。該法第七十九條規定，對於犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。非經法定程序不得減刑。據此可知，是否准予假釋應由人民法院裁定。

《刑法》第八十一條第一款規定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核准，可以不受上述執行刑期的限制。據此可知，甲須服刑4年以上才可假釋。

《刑法》第八十一條第二款規定，對累犯以及因故意殺人、強姦、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。據此可知，甲投毒被判處8年有期徒刑，不屬於禁止適用假釋的情形。

五十四、坦白立功自首准自首

坦白，是指犯罪分子被動歸案後，如實供述自己罪行的行為。這裡如實供述的是自己所被指控的犯罪事實。

立功，是指犯罪分子揭發他人的犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等的行為。犯罪分子被羈押或者歸案後，不僅如實交代了自己的犯罪，而且還主動地揭發了其他人犯罪的行為，包括揭發同案犯共同犯罪事實以外的其他犯罪行為，經司法機關查證屬實成立立功。

自首，是指犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的行為。准自首又稱特別自首，是指被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。

五十五、共同犯罪成立的主體要件

交通肇事後，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。

五十六、走私假幣罪關於強迫借貸行為適用法律問題的批強迫交易罪辦理賭博刑事案件非法集資刑事案件

根據《刑法》第一百五十一條的規定，走私偽造的貨幣的，成立走私假幣罪。走私假幣罪的客觀表現為違反海關法律﹑法規，逃避海關監督管理，非法運輸﹑攜帶﹑郵寄假幣進

出境的行為。行為人採用運輸方式將大量假幣運到國外，應當以走私假幣罪定罪量刑。

以暴力、脅迫手段強迫他人借貸，屬於刑法第二百二十六條第二項規定的「強迫他人提供或者接受服務」，情節嚴重的，以強迫交易罪追究刑事責任；同時構成故意傷害罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。以非法佔有為目的，以借貸為名採用暴力、脅迫手段獲取他人財物，符合刑法第二百六十三條或者第二百七十四條規定的，以搶劫罪或者敲詐勒索罪追究刑事責任。

未經國家批准擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。據此可知，向親戚吸收資金的，因為對象是特定的，不認為是針對不特定公眾，因此不構成非法吸收公眾存款罪。

五十七、被害人的承諾故意傷害罪與故意殺人罪的區別摘取不滿十八周歲的人的器官

被害人的承諾在符合一定條件時，可以排除損害被害人法益行為的違法性。經被害人承諾的行為符合下列條件時，才能排除犯罪的成立：（1）承諾者對被侵害的法益具有處分許可權（生命和重大健康不可處分）；（2）承諾者必須對所承諾的事項的意義、範圍具有理解能力；（3）承諾必須出於被害人的真實意志，戲言性的承諾、基於強制或者威壓作出的承諾，不排除犯罪的成立；（4）必須存在現實的承諾；（5）承諾至遲必須存在於結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效；（6）經承諾所實施的行為不得超出承諾的範圍。

故意傷害罪與故意殺人罪的區別，要看行為人主觀上是否具有殺人故意。區別故意殺人與故意傷害的因素之一即為行為人適用何種之犯罪工具，該犯罪工具殺傷力如何。對於故意內容不很確定或者不顧被害人死亡的，應按實際造成的結果確定犯罪行為的性質。對於使用槍支、匕首等兇器行兇，打擊他人致命部位，放任他人死亡並造成死亡結果的，通常可以認定為故意殺人罪。

《刑法》第二百三十四條之一第二款規定，未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。

五十八、故意殺人罪的共同犯罪已滿十四周歲不滿十六周歲的人

刑法》第十七條第二款規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。在本案中，甲乙共謀綁架並殺害被害人，二人在故意殺人罪的範圍內成立共犯。但甲只對其故意殺人的行為負刑事責任，對綁架不負刑事責任，因此只成立故意殺人罪；對乙則以綁架罪論處，按照「綁架並殺害被綁架人」的規定處罰，二者並不矛盾。

五十九、職務侵占罪

《刑法》第二百七十一條第一款規定，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。職務侵占罪的客觀方面表現為行為人必須將單位財務非法佔位己有。這種行為除了將基於職務管理的單位財務非法佔為己有的侵佔外，還包括利用職務之便的竊取、騙取等行為。據此可知，公司保安甲利用自己看管倉庫的職務便利，將價值5萬元的財物運走變賣，構成職務侵占罪。

六十、信用卡詐騙罪的行為方式詐騙罪竊取侵占罪

根據《刑法》第一百九十六條規定，信用卡詐騙罪的行為方式包括：（一）使用偽造的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。

成立詐騙罪，要求行為人以非法佔有為目的實施欺詐行為，使對方產生或繼續維持錯誤認識，並基於該錯誤認識而處分了財產，從而行為人取得了財物、被害人遭受財產損失。

竊取，是指行為人違反被害人的意志，通過平和方式將他人佔有的財物轉移為自己或第三者（包括單位）佔有。

《刑法》第二百七十條第一款規定，將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，並處罰金。

六十一、三角詐騙盜竊罪搶奪罪敲詐勒索的行為結構

陷入認識錯誤並據此處分財產的並非被害人乙，而是第三人交警丙。也就是說財產處分人與被害人不是同一人，該情形被稱為三角詐騙。

秘密竊取，即以被害人不明知的情況下平和地侵奪被害人的財產權，

搶奪罪，是指以非法佔有為目的，乘人不備，公開奪取數額較大的公私財物的行為。

敲詐勒索的行為結構為：行為人對他人實行威脅，造成對方產生恐懼心理，並基於此恐懼心理處分財產，使行為人或者第三人取得財產，被害人遭受損失。且威脅是以惡性相通告迫使被害人處分財產。

六十二、聚眾鬥毆教唆犯

《刑法》第二百九十二條第二款規定，聚眾鬥毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）第二百三十二條（故意殺人罪）的規定定罪處罰。

按照共同犯罪的法理，在聚眾鬥毆過程中，如果只是一個或一部分人實施了嚴重暴力行為，導致被害人重傷、死亡的，那麼只有實施該嚴重暴力的人轉化為故意傷害罪或故意殺人罪，其他的人仍然定聚眾鬥毆罪。就本題而言，由於被害人被誰的行為重傷致死這一關鍵事實已無法查明，因而就實際參與打鬥的人而言，無論認定誰構成故意殺人罪，都有可能被冤枉，按照疑罪從無的精神，只能認定所有參與打鬥的人，對被害人的死亡都不承擔刑事責任。

六十三、受賄罪共同犯罪受賄罪的共犯貪污罪濫用職權罪的共犯

《刑法》第三百八十五條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。本題中，交警甲利用其職務上的便利，指使乙非法向超載司機索取錢財，成立受賄罪。另外，不具有構成身份的人與具有構成身份的人共同實施真正身份犯罪時，成立共同犯罪。因此，乙與甲成立受賄罪的共犯。

《刑法》第三百八十二條第一款規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪污罪。貪污罪客觀方面之一要求必須非法佔有公共財物，

《刑法》第三百九十七條第一款規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。

按照「部分行為，全部責任」原則，在共同受賄犯罪中，應按照共同犯罪涉及的總金額來認定犯罪金額。

六十四、因果關係集資詐騙案第三人丙的獨立行為交通肇事罪

認定因果關係，意味著將結果歸屬於某個實行行為。實行行為本身是具有造成法益侵害結果危險的行為，所以，因果關係的發展過程，實際上是危險的現實化過程。在進行因果關係的認定時，僅僅確定行為與結果之間具有關聯還不夠，還必須證明危害結果是這個實行行為的危險的現實化。因此，只要行為給被害對象造成或提升了被法律所不能允許的風險並引起了危害結果的發生，即可認定二者存在因果關係，至於危害行為發生的概率，不影響因果關係的判斷。

在集資詐騙案中，「詐騙方法」表現為行為人採取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款。出資人有無貪利動機並不是本罪的因果關係需要考慮的內容。除非被害人明知行為人實施詐騙而出於其他原因繼續交付，此時則無因果關係。

甲的肇事行為與乙的財產損失之間介入了第三人丙的獨立行為，這一介入行為並不是交通肇事行為通常會導致的行為，即介入因素很異常。因此，丙的盜竊行為與乙的財產損失之間有因果關係。

認定因果關係不等於認定刑事責任，還要看行為人是否具有刑法所要求的相關構成要件，最後得出是否構成犯罪的結論。按照司法解釋規定，因交通違章造成死亡1人或者重傷3人以上的，只有認定行為人承擔全部或者主要責任時，方可構成交通肇事罪。因此，負次要責任的，對肇事行為不承擔刑事責任。

六十五、十四周歲不滿十六周歲的人間歇性的精神病人在精神正常醉酒的人犯罪

《刑法》第十七條第二款規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。在本案中，甲在滿14周歲後，對於之前安放定時炸彈所造成的危險有消除的義務，能夠履行不予履行的，可構成不作為的爆炸罪。

《刑法》第十八條第二款規定，間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。

《刑法》第十八條第四款規定，醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。

六十六、只有一個犯罪故意的角度有數個犯罪故意的角度

甲雖然認識到自己開槍既可能只打死警察，也可能只打死警犬，但甲開槍時希望實現的結果是打死警察。因此，甲只有一個故意——殺人故意。按照主客觀相一致的原理，如果甲打死了警察，對甲應當認定為故意殺人罪既遂。如果甲沒有打死警察，即使他打中了警犬或者沒有打中任何目標，對甲也應當認定為故意殺人罪未遂。

擇一故意是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，但對侵害的具體對象尚不明確的心理態度。擇一故意的本質在於行為人的自覺選擇性，在於幾種危害結果都在行為人的追求範圍之內，實際結果則二者必居其一，因此，擇一故意是有限制的不確定，與概括故意相比，具有非此即彼、必居其一的特定範圍和條件。在本案中，甲希望打死警察，並且實施了槍擊行為，但因意志以外的原因未造成死亡結果，因此構成故意殺人罪（未遂）若此處一行為造成數結果，此時應擇一重罪處斷，而非數罪併罰。

六十七、緊急避險避險過當

緊急避險是指在法律所保護的權益遇到危險而不可能採用其他措施加以避免時，不得已而採用的損害另一個較小的權益以保護較大的權益免遭損害的行為。在本題中，魚塘邊工廠倉庫著火，甲為了滅火而從旁邊池塘抽水，屬緊急情況下不得已採取的避險行為。也就是說，甲雖然是出於報復而從乙家的魚塘抽水滅火的，但其抽水當時具有的意圖仍然是通過損害乙的財產來防止倉庫的火勢擴大。因此，甲具有的意圖仍然是緊急避險，而不是違法地故意毀壞財物。

行為人為了保護價值2萬元的商品和其他財物而造成了2萬元的損失，並未超過必要的限度，不屬於避險過當，不構成故意毀壞財物罪。

六十八、販賣毒品罪是行為犯職務行為的不可收買性行賄罪的既遂是送出賄賂詐騙行為未遂

刑法通說認為，販賣毒品罪是行為犯。行為犯，是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標誌的犯罪。因此，在毒品進入交易環節時，行為人的行為對國家對毒品的管理秩序已經造成實質性的侵害，公眾健康的危害或者威脅已達到現實的危險狀態，販賣毒品的行為達到了法律規定的既遂這種對行為犯法益侵害結果的要求，無論其是否完成交易，均應以既遂論處。

受賄罪的法益是職務行為的不可收買性，國家工作人員非法收受他人給予的現金支票時，職務行為的不可收買性已經被破壞。因此，國家工作人員非法收受他人的財物，取得並控制該財物的，即成立受賄罪既遂，並未實際取現的，不影響犯罪既遂的成立。

行賄罪的既遂是送出賄賂。在本案中，為謀取不正當利益，將價值5萬元的財物送給國家工作人員時，犯罪即已既遂。即行為人已完成受賄行為，受賄人事後退回財物的，不影響行賄犯罪的既遂。

行為人實施詐騙行為，但因意外原因未能獲得詐騙所得，應認定為犯罪未遂90

六十九、犯罪中止

中止行為應具有有效性，也就是要求危害結果不能發生。但若在中止行為進行過程中，出現介入因素，最終導致危害結果發生，這時要判斷犯罪行為與危害結果有無因果關係，如果有因果關係，則構成犯罪既遂；如果沒有因果關係，則構成犯罪中止或犯罪未遂；如果行為人的確採取了中止行為，則構成犯罪中止。

七十、共同犯罪不要求行為人均達到刑事責任年齡間接正犯片面共犯

如果是兩個以上自然人實施犯罪的，不要求行為人均達到刑事責任年齡，即沒有達到刑事責任年齡但有相應控制和辨認能力的人與達到刑事責任年齡的人可以成立共同犯罪，只是沒有達到刑事責任年齡的人因為存在阻卻責任事由，因而不需要追究刑事責任。

間接實行犯，是指把他人作為工具利用的情況。行為人不親自參與實行行為，而是通過強制或者欺騙手段支配直接實施者，從而支配構成要件實現的，就是間接正犯。

片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方沒有認識到有他人和自己共同犯罪

七十一、結果加重犯強姦致婦女重傷的強制猥褻、侮辱婦女罪的加重犯情形非法拘禁致人死亡的結果加重犯搶劫致人重傷、死亡

結果加重犯是指在同一犯罪中，刑法就更重的結果規定了加重的法定刑的犯罪。結果加重犯應當具備四要素：（1）實施基本犯罪行為，但造成了加重結果；（2）基本犯罪行為與加重結果之間具有直接因果關係；（3）對基本犯罪具有故意或者過失，對加重結果至少有過失；（4）刑法就發生加重結果加重了法定刑。

強姦致婦女重傷的，成立強姦罪的結果加重犯；強制猥褻、侮辱婦女罪的加重犯情形僅包括「聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪」，不包括「致婦女重傷」的情形。《刑法修正案（九）》

乙因無力還債跳樓身亡」說明乙的死亡屬於被害人自殺，通說認為被害人死亡若是其自殺造成的，與非法拘禁行為之間沒有因果關係，因此甲的行為不屬非法拘禁致人死亡的結果加重犯。

搶劫致人重傷、死亡，是指為達到搶劫的目的而殺害、傷害他人，此種情況構成搶劫罪的結果加重犯。

七十二、販賣毒品罪與盜竊罪掩飾、隱瞞犯罪所得罪

甲竊得一包冰毒的行為觸犯盜竊罪，甲將毒品交給乙代為銷售的行為構成販賣毒品罪，因販賣毒品的行為侵害了新的法益，故以販賣毒品罪與盜竊罪實行並罰。

乙受甲委託代為銷售毒品，此時應以販賣毒品罪論處。因販賣毒品必然存在持有毒品和轉移毒品，因此，僅以販賣毒品罪一罪論處。銷售毒品後得款3萬元後甲乙二人平分的行為並未侵害新的法益，不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

七十三、犯罪集團的積极參加者適用緩刑不得假釋限制減刑以累犯論處

《刑法》第七十四條規定，對於累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。據此可知，犯罪集團的積极參加者滿足法定條件的，可適用緩刑。

對累犯以及因故意殺人、強姦、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強姦、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑。據此可知，「限制減刑」是針對對被判處死刑緩期執行的累犯，而不是對被判處無期徒刑的累犯。

危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。

七十四、自首一般自首的成立要件自動投案動機不影響自首的成立

自首，是指犯罪以後自動投案，如實供述自己罪行的行為，或者被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。簡言之，一般自首的成立要件是自動投案加上如實供述自己的犯罪事實。

自動投案通常是指自行投於有關機關或個人，承認自己所犯的特定之罪，必須置於有關機關或個人的控制之下，並交代犯罪事實。]

動機不影響自首的成立，只要滿足「自動投案，如實供述」即可構成自首。

自動投案後逃跑的，不認為是自首；逃跑後又主動回來投案的，視為自首。但是，對被採取強制措施後逃跑然後又跑回來投案的，不認為是自首。

七十五、假釋考驗期限內犯新罪違反監督管理規定發現被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的

《刑法》第八十六條第一款規定，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪，應當撤銷假釋，依照本法第七十一條的規定（先減後並）實行數罪併罰。

《刑法》第八十六條第三款規定，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規或者國務院有關部門關於假釋的監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。

《刑法》第八十六條第二款規定，在假釋考驗期限內，發現被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，依照本法第七十條的規定（先並後減）實行數罪併罰

七十六、危險駕駛罪

《刑法》第一百三十三條規定，違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事後逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。《刑法》第一百三十三條之一規定，在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，並處罰金：（一）追逐競駛，情節惡劣的；（二）醉酒駕駛機動車的；（三）從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的；（四）違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的。機動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負有直接責任的，依照前款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

道路是指公路、城市道路和雖在單位管轄範圍內但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用於公眾通行的場所。據此可知，行為人在公共停車場醉酒駕駛機動車的，應以危險駕駛罪論處。

七十七、具體危險犯抽象危險犯污染環境罪投放危險物質罪破壞電力設備罪生產、銷售假藥罪

具體危險犯，是指需要在司法上就具體個案進行是否存在現實性的具體性危險判定的一種危險犯類型。抽象危險犯，是在司法上以一般的社會生活經驗為根據，認定行為通常具有發生侵害結果的危險，因而不需要在個案中進行具體判定的一種危險犯類型。

成立污染環境罪，要求違反國家規定，向土地，水體和大氣排放危險廢物，造成環境污染，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重後果。

成立投放危險物質罪，是指行為人務必實施了投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質危害公共安全、尚未造成嚴重後果的行為；抑或投放了毒害性、放射性、傳染病病原體等物質致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失。

破壞電力設備罪，是指故意破壞電力設備、危害公共安全尚未造成嚴重後果或者已經造成嚴重後果的行為。

生產、銷售假藥罪，是指生產者、銷售者違反國家藥品管理法規，生產、銷售假藥的行為。只要具有生產、銷售假藥的行為，即構成本罪。至於所生產、銷售的假藥是否足以嚴重危害人體健康，在所不問。綜上，只有生產、銷售假藥罪屬於抽象危險犯。

七十八、使用假幣罪中的「使用持有假幣罪

使用假幣罪中的「使用」是指將假幣作為真貨幣而使用，其本質是使假幣處於可流通狀態。既可以是以外表合法的方式使用假幣，如購買商品、兌換另一貨幣、存入銀行、贈與他人，或者將假幣用於繳納罰款或者罰金等，也可以是以非法的方式使用貨幣，如將假幣用於賭博、用於行賄等。

「顯示假幣以證明經濟實力」時，並未將假幣作為真幣納入流通或者兌換領域，因此不構成使用假幣罪，但可構成持有假幣罪。

七十九、存疑時有利於被告的原則

不能確定甲在殺人故意支配下實施了殺人既遂的行為，也不能確定甲在傷害故意支配下實施了傷害致人輕傷或者重傷、死亡的行為。按照存疑時有利於被告的原則，只能分別認定甲成立故意傷害的未遂和故意殺人的未遂，又因殺人與傷害存在連貫性，是甲的行為造成了死亡結果，因此，可按故意傷害（致死）罪處理。

八十、當場事後搶劫中的使用暴力事後搶劫中的暴力威脅

《刑法》第二百六十八條規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十二條的規定（搶劫罪）定罪處罰。在本案中，李某實施暴力行為處距王某僅50米，財產還沒有完全脫離控制，因此仍屬於「當場」。事後搶劫中的使用暴力或者以暴力相威脅，是指對抓捕者或者阻止其窩藏贓物、毀滅罪證的人使用暴力或者以暴力相威脅，不包括對物的暴力及暴力威脅，李某踢死狗的行為只是逃跑過程中的單純擺脫行為，不屬於對人的暴力或者脅迫。因此，李某將狗踢死不屬於事後搶劫中的暴力威脅。

八十一、盜竊罪不可罰的事後行為詐騙罪

從「鄰居甲主動幫乙照看房屋」可知，乙並未將房屋委託給甲佔有，此時，甲擅自處分乙家的財物，侵害了乙對財物的佔有（觀念上的佔有），構成盜竊罪。其後將贓物出售給第三人的行為，原則上認定為不可罰的事後行為，若事後行為侵犯新的法益，如存在詐騙等行為，則以新罪與盜竊罪並罰。

八十二、對財物的佔有包括事實上的佔有和社會觀念上的佔有詐騙罪的基本構造

對財物的佔有包括事實上的佔有和社會觀念上的佔有，後者是指依據社會觀念可以推知財物的支配人的狀態。搶奪罪是指採用一定的力量奪取他人緊密佔有之物，通常為「趁人不備，猛然奪取」，若採用和平、緩和的手段奪取他人財物，認定為盜竊罪。

詐騙罪的基本構造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為→被害人產生錯誤認識→被害人基於錯誤認識處分財產→行為人取得財產→被害人受到財產上的損失。

八十三、期待可能性缺乏期待可能性幫助毀滅、偽造證據罪窩藏罪

期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為。如果不能期待行為人實施其他合法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的有責性。據此，行為人犯罪後毀滅自己犯罪的證據的行為不構成犯罪，是因為缺乏期待可能性。

在幫助毀滅、偽造證據案中，毀滅，是指湮滅、消滅證據，既包括使證據從形態上完全予以消失，如將證據燒毀、撕壞、浸爛、丟棄等，又包括雖保存證據形態但使得其喪失或部分喪失其證明力，如砧污、塗劃證據使其無法反映其證明的事實等。乙把兇器藏在自家地窖里，致使該證據無法發揮證明力，可構成幫助毀滅、偽造證據罪。

窩藏罪主要表現為，為犯罪的人提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿的行為。

八十四、受賄論處

《刑法》第三百八十七條第一款規定，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，索取請託人財物或者收受請託人財物的，以受賄論處。

八十五、直接裁定處置人民法院續行查封、扣押、凍結的順位概括敘明並另附清單刑事裁判涉財產部分

《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（簡稱《關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》，下同）第五條第二款規定，對偵查機關查封、扣押、凍結的財產，人民法院執行中可以直接裁定處置，無需偵查機關出具解除手續，但裁定中應當指明偵查機關查封、扣押、凍結的事實。

《關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第五條第一款規定，刑事審判或者執行中，對於偵查機關已經採取的查封、扣押、凍結，人民法院應當在期限屆滿前及時續行查封、扣押、凍結。人民法院續行查封、扣押、凍結的順位與偵查機關查封、扣押、凍結的順位相同。

《關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第六條第一款規定，刑事裁判涉財產部分的裁判內容，應當明確、具體。涉案財物或者被害人人數較多，不宜在判決主文中詳細列明的，可以概括敘明並另附清單。

《關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第二條規定，刑事裁判涉財產部分，由第一審人民法院執行。第一審人民法院可以委託財產所在地的同級人民法院執行。

八十六、客觀的構成要件要素記述的構成要件要素規範的構成要件要素相對確定的法定刑

說明行為外部的、客觀方面的要素即為客觀的構成要件要素，如行為、結果、行為對象等。因此，「以暴力或者其他方法」屬於客觀的構成要件要素。

按照刑法理論，在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時，如果只需要法官的認識活動即可確定，這種構成要件要素便是記述的構成要件要素。對於「他人」的判斷只需要法官的認識活動即可確定，不需要法官規範的、評價的價值判斷才能認定，因此，屬於記述的構成要件要素。

按照刑法理論，在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時，需要法官規範的、評價的價值判斷才能認定，這種構成要件要素屬於規範的構成要件要素。對於「侮辱」、「誹謗」的認定，需要法官的規範評價和價值判斷，屬於規範的構成要件要素。

相對確定的法定刑，是指在條文中規定一定的刑種與刑度，並明確規定最高刑與最低刑。其特點是立法上有確定的刑種與刑度，司法上有具體裁量的餘地。「三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利」就屬於此種相對確定的法定刑。

八十七、過失犯罪

八十八、犯罪停止形態

黃某自動有效的防止了犯罪結果的發生，其行為成立犯罪中止。但該效力不及於甲，甲因黃某放棄犯罪的障礙成立犯罪未遂。甲代表單位行為，因此，甲犯罪未遂，單位也犯罪未遂。

假幣也是財物也有價值，因此，搶奪假幣也構成犯罪既遂。

《刑法》第二百四十條第二款規定，拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的，即構成既遂。本案中，丙以出賣為目的，實施了偷盜嬰兒的行為，實施該行為後其拐賣兒童罪就已經既遂，犯罪既遂後就不再成立犯罪中止。

丁有殺害胡某的犯罪故意，實施了射殺行為，雖然其沒有打中，但是丁的射殺行為導致胡某心臟病發作而死亡。因此，丁的行為與胡某的死亡之間存在法律上的因果關係，根據主客觀相統一原理，丁構成故意殺人罪的既遂。

八十九、共同犯罪

共同犯罪可以分為任意共同犯罪與必要共同犯罪。必要共同犯罪又包括聚眾共同犯罪、集團共同犯罪和某些對向犯。對向犯（對立的犯罪），是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪。對向犯分為三種情況：一是雙方的罪名與法定刑相同，如重婚罪；二是雙方的罪名與法定刑都不同，如賄賂罪中的行賄罪與受賄罪；三是只處罰一方的行為（片面的對向犯），如販賣淫穢物品牟利罪。

販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者，稱為對向「犯」似乎不合適，但這種犯罪以存在購買方的行為為要件，故刑法理論仍然稱之為對向犯，但不是共同犯罪。

真題的觀點認為，組織賣淫行為與協助組織賣淫行為是共同犯罪，只是因刑法有特殊規定，最後定的罪名不同而已。

王某構成組織賣淫罪，丁構成協助組織賣淫罪，雙方不構成共同犯罪。協助組織賣淫罪，是在組織他人賣淫的共同犯罪中實施協助活動的行為，如為組織賣淫的人招募、運送人員，充當保鏢、管賬人等。如果刑法沒有規定本罪，對協助組織他人賣淫的行為，應認定為組織賣淫罪的共犯行為，但刑法特別將這種行為規定為獨立犯罪。據此，協助組織他人賣淫的行為與組織他人賣淫的行為，不以共同犯罪論處，應當分別定罪量刑處罰。犯本罪的，根據《刑法》第三百五十八條第三款的規定處罰。

九十、禁止令

禁止令的適用對象是被判處管制或緩刑的犯罪分子，不包括被假釋的犯罪分子。

《關於對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》（簡稱《禁止令規定》，下同）第三條第（四）項規定，附帶民事賠償義務未履行完畢，違法所得未追繳、退賠到位，或者罰金尚未足額繳納的，人民法院可以根據犯罪情況，禁止被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內從事高消費活動。

從常理上可以判斷出禁止進入的「特定」場所，不應包括公共衛生間等類似的應急場所。

《禁止令規定》第六條第三款規定，禁止令的執行期限，從管制、緩刑執行之日起計算。

九十一、立功

立功，是指犯罪分子揭發他人的犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等的行為。

《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》第五條規定，提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，屬於「協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特徵等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。據此可知，供述司法機關尚未掌握的」其他「案件的聯絡方式、藏匿地點的構成立功；供述」同案「犯的藏匿地點或聯絡方式，或提供同案犯姓名、住址、體貌特徵等基本情況的，不能認定為立功。

《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》第五條第一款規定，犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬於《解釋》第五條規定的「協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人」：（1）按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；（2）按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。據此可知，按照司法機關的安排，協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，也成立立功。

《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》第四條第三款規定，犯罪分子親友為使犯罪分子「立功」，向司法機關提供他人犯罪線索、協助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認定為犯罪分子有立功表現。

九十二、非法出借槍支罪、非法持有槍支罪

根據《刑法》第一百二十八條第二、三款的規定，依法配備公務用槍的人員，非法出租、出借槍支的，構成非法出租、出借槍支罪。依法配置槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴重後果的，構成非法出租、出借槍支罪。本案中，甲為警察屬於依法配備公務用槍的主體，只要有出租、出借槍支行為即構成犯罪，無需發生危害後果；對於依法配置槍支的人員，則要求不僅有出租、出借行為，還需要造成危害後

槍支在我國屬於禁止流通物，對此實行嚴格管制，無持槍資格的人員實際佔有或控制槍支的，構成非法持有槍支罪；有持槍資格人員喪失資格後，拒不交出槍支的，構成私藏槍支罪。本案中，乙無持槍資格，實際佔有和控制槍支，構成非法持有槍支罪。

丙的行為不構成犯罪，也就無所謂立功的問題了。

九十三、劫持汽車罪、搶劫罪、故意殺人罪。

劫持船隻、汽車罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法劫持船隻、汽車的行為。甲、乙等人劫持汽車並劫財的行為，同時構成劫持汽車罪與搶劫罪，屬於想像競合犯，擇一重罪處罰。另外，《刑法》第二百六十三條第（二）項規定，在公共交通工具上搶劫的，屬於搶劫罪的結果加重犯。

《刑法》第二百六十三條第（五）項規定，在搶劫過程中為壓制被害人反抗而致被害人重傷、死亡的，屬於搶劫罪的結果加重犯，不另行定罪。

搶劫財物後，為了滅口而殺害他人的，成立搶劫罪與故意殺人罪，實行數罪併罰。本案中，搶劫行為完成後，為殺人滅口甲開槍打死司機，另行成立故意殺人罪。

九十四、刑訊逼供罪

刑訊逼供罪，是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑，逼取口供的行為。

刑訊逼供罪的犯罪主體是司法工作人員，「保衛處長」不符合司法工作人員的主體條件。因此，甲不構成刑訊逼供罪。

刑訊逼供罪的犯罪主體是司法工作人員，主觀方面是逼取口供。乙在主體、主觀方面上均不符合刑訊逼供罪的犯罪構成，對乙應以故意傷害罪論處。

《刑法》第二百四十七條規定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）第二百三十二條（故意殺人罪）的規定定罪從重處罰。據此可知，對丙應以故意傷害罪定罪處罰。

刑訊逼供罪要求客觀上司法工作人員必須實施具體的肉刑或變相肉刑行為，不包括口頭恐嚇、誘供等行為方式，本項不構成刑訊逼供罪。

九十五、逃稅罪、逃避追繳欠稅罪、抗稅罪

《刑法》第二百零一條第四款規定，納稅人逃稅的，經稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。

《刑法》第二百零一條第四款規定的處罰阻卻事由只適用於逃稅罪，不適用於逃避追繳欠稅罪與抗稅罪。

《刑法》第二百零一條第四款規定的處罰阻卻事由只適用於納稅人逃稅的情況，不包括扣繳義務人。

九十六、走私、販賣、運輸、製造毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪、強迫他人吸毒罪、窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。

《刑法》第三百四十七條第一款規定，走私、販賣、運輸、製造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。據此可知，針對毒品的犯罪，無論數量多少都應追究刑事責任的限於走私、販賣、運輸和製造四種行為，不包括非法買賣制毒物品的行為。

《刑法》第三百四十九條第二款規定，緝毒人員或者其他國家機關工作人員掩護、包庇走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪分子的，依照包庇毒品犯罪分子罪從重處罰。

採用某種方法使他人暫時喪失知覺或者利用他人暫時喪失知覺的狀態，給他人注射毒品的，應認定為強迫他人吸毒罪（《刑法》第三百五十三條第二款）據此可知，強行給他人注射毒品，使人形成毒癮的，應以強迫他人吸毒罪論處，而非以故意傷害罪論處。

窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，是指為走私、販賣、運輸、製造毒品的犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的行為。對符合本罪構成要件的行為，不能認定為包庇罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。窩藏毒品犯罪所得的財物的，屬於窩藏毒贓罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的法條競合，應以窩藏毒贓罪（《刑法》第三百四十九條）定罪處刑。

九十七、受賄罪、巨額財產來源不明罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪

一審中，甲交代巨額財產300萬來源於受賄所得，並經查證屬實，不再認定為巨額財產來源不明罪，而應以其實施的違法犯罪行為性質認定，即甲構成受賄罪。

巨額財產來源不明罪的犯罪主體只限於國家工作人員，乙為小學教師不具有該身份，不構成巨額財產來源不明罪。

在甲構成受賄罪的情況下，乙是否構成犯罪或構成何種犯罪，根據題干中現有信息無法定性。若乙參與了受賄，則乙可能構成受賄罪的共犯，便不再構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；如果乙未參與受賄，乙也不負有證明甲或自己收入差額巨大的義務。另外，根據新修訂的《刑訴法》的規定也免除特定親屬關係間的作證義務。換言之，僅僅根據題干中所給出的信息無法直接認定乙構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

九十八、不作為犯罪

甲、乙作為夫妻，在乙喪失獨立生活能力或遇到危險的情況下，甲對乙有撫養、救助的義務，沒有制止其實施違法犯罪行為的義務；甲作為公安局長，有制止乙實施公安機關管轄的犯罪的義務，甲不是檢察院檢察長，沒有制止乙實施賄賂犯罪的義務，因此甲沒有制止乙收受賄賂，不成立不作為的幫助犯，不構成受賄罪共犯。

甲意外將6歲幼童撞入河中，甲有救助的義務，他能夠履行該義務而不履行，導致幼童溺亡，構成故意殺人罪。甲最初準備施救，是因為乙勸阻而放棄，因而乙構成甲故意殺人罪的教唆犯

將棄嬰乙抱回家中，甲以自己的實際行為承諾撫養乙，甲就必須履行撫養的義務；甲能夠履行該義務而不履行，導致乙被凍死，構成不作為犯罪（遺棄罪）

九十九、因果關係

甲、乙的槍擊行為對被害人死亡結果的發生都發揮了重要作用，因而應當認為他們的行為與丙死亡的結果之間都有因果關係。

乙被迫跑到高速公路上時被汽車撞死是由甲等多人深夜追殺乙造成的，因而甲等多人的行為與乙的死亡之間具有因果關係。

後車躲閃不及將乙軋死，是因為甲將乙強拉上車，在高速公路上猥褻乙，乙在掙扎中被甩出車外造成的，因而甲的行為與乙的死亡之間存在因果關係。

乙為救出嬰兒沖入住宅被燒死是由於甲對乙的住宅放火造成的，因而乙的死亡與甲的放火行為之間存在因果關係。

一百、犯罪故意、過失與認識錯誤的認定

甲、乙是馬戲團演員，是職業人員，甲完全依表演規則行事，且甲以往表演飛刀非常精準，從未出錯。乙死亡是因為其突然移動身體位置造成的，因而乙的死亡是甲無法預見的，屬意外事件。

甲推乙一掌，致其被路過車輛軋死，甲構成過失致人死亡罪，而非故意傷害（致死）罪。

甲應當預見到將木板扔到樓下可能砸著他人而沒有預見到，屬於疏忽大意的過失，而非意外事件。

方法錯誤，又稱打擊錯誤，是犯罪行為本身發生偏差，導致實際打擊的對象與意圖打擊的對象不同，如甲意圖打死仇人乙，但因槍法不準，實際打死了丙。D選項中，甲屬工具認識的錯誤，不屬方法錯誤。

一百零一、故意犯罪形態的認定

綁架罪是多環節犯罪，只要實施了綁架行為就構成犯罪既遂

犯罪既遂是以行為人實施的行為是否符合某一犯罪構成的全部要件為標準，不是以行為人的主觀目的是否實現為標準。甲已經搶得半條項鏈，因而已構成搶奪罪的既遂。

乙欲盜汽車，向甲借得盜車鑰匙，在乙盜車時發現該鑰匙不管用，他們的共同犯罪就構成未遂。此後，乙用其他工具盜得汽車，構成既遂，但是此後的既遂與甲沒有關係，因而甲仍然構成未遂。

盜竊罪如果是以小件物品為目標，只要是行為人將被盜的物品抓在手上、塞進兜里、打進包里，就成立既遂，而不是以行為是否逃脫控制為目標。因此，甲雖未能離開商場，但仍屬於盜竊罪的既遂。

一百零二、共同犯罪

乙已經產生殺害丙的決意以後，甲慫恿乙殺丙，實際上並未使乙從無到有地產生殺害丙的意圖，因而甲不構成故意殺人罪的教唆犯。

一百零三、想像競合犯

甲先後兩次將2000元現金和4克海洛因交給乙，實施了兩個行為，分別觸犯非法買賣危險物質罪與販賣毒品罪，因而不是想像競合犯。

甲的行為既符合非法拘禁罪的成立要件，也符合綁架罪的成立要件，但非法拘禁罪與綁架罪存在包容關係，綁架罪包容了非法拘禁罪，屬法條競合，而非想像競合。

甲前面的投放麻醉藥是以搶劫為目的實施的，後面的取走乙2萬元現金是在乙不在現場的情況下實施的，屬盜竊。也就是說，甲先後實施了兩個不同的行為，分別觸犯了搶劫罪與盜竊罪，因而也不是想像競合犯。

甲先收受境外組織3萬美元，然後將國家秘密非法提供給該組織，實施了兩個不同的行為，分別觸犯受賄罪與為境外非法提供國家秘密罪，不屬想像競合犯。

一百零四、減刑、假釋的適用

只有被判處主刑（死刑立即執行除外）的犯罪分子可以減刑，被獨立適用附加刑的犯罪分子，不得減刑

《刑法》第80條規定，無期徒刑減為有期徒刑的刑期，從裁定減刑之日起計算。

《關於辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》第13條規定，判處拘役或者三年以下有期徒刑並宣告緩刑的罪犯，一般不適用減刑。但是，前款規定的罪犯在緩刑考驗期限內有重大立功表現的，可以參照刑法第78條的規定，予以減刑，同時應依法縮減其緩刑考驗期限。拘役的緩刑考驗期限不能少於2個月，有期徒刑的緩刑考驗期限不能少於1年。

被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪，無論是在考驗期內發現，還是在假釋考驗期滿後才發現，都必須撤銷假釋。

一百零五、生產、銷售偽劣商品罪

《中華人民共和國藥品管理法》第48條第3款規定，有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（一）國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；（二）依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；（三）變質的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批准文號而未取得批准文號的原料葯生產的；（六）所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍的。據此可知，甲未經批准進口一批藥品銷售給醫院。雖該藥品質量合格，甲的行為仍構成銷售假藥罪

根據《刑法》第144條的規定，生產、銷售有毒、有害的食品罪，是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。刑法學界認為，對本罪應當作廣義解釋：（1）使用禁用的藥品種植農作物或者飼養動物，導致禁用的藥品在農作物或動物製品中殘留，危害消費者身體健康的，也構成生產、銷售有毒、有害的食品罪。（2）這裡的食品既可以是本來適合人類食用的物品，也可以是本來就對人類有害、不適合人類食用的物品，如用工業酒精勾兌的白酒。

雖然在用「地溝油」生產的「食用油」中查不出具體的毒害成分，但食用以「地溝油」生產的「食用油」對人體是有害的，因而利用「地溝油」大量生產「食用油」後銷售，構成生產、銷售有毒、有害食品罪。

一百零六、侵犯人身權利的犯罪

15周歲的乙沒有處分自己器官的能力，其承諾無效，因而醫生甲徵得乙同意，將其腎臟摘出後移植給乙的叔叔丙，仍然構成故意傷害罪。

《婚姻法》規定，夫妻之間有相互撫養的義務。妻子乙缺乏獨立生活能力，即使是因為吸毒造成的，丈夫也有撫養的義務，其能夠履行該義務而不履行，導致乙死亡，丈夫構成遺棄罪。

誣告陷害罪打擊的是情節最嚴重的一種情況（相對人無罪，告其有罪）；情節相對較輕的另一種情況（相對人構成輕罪，告其構成重罪）不夠成本罪。

猥褻通常不包括性交，但成年婦女與男兒童性交的，構成猥褻兒童罪。

一百零七、盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪

搶劫罪是採用暴力、脅迫等方式壓制被害人反抗，然後取得被害人的財產，甲並未採取足以壓制老嫗反抗的方法取得財物，不構成搶劫罪。

刑法學界主流觀點認為，盜竊罪與搶奪罪的關鍵區別在於是秘密取得財物還是公然取得財物：秘密取得財物的是盜竊，公開取得財物的是搶奪。依據這一觀點，甲當著被害人的面取得被害人的財產，屬於搶奪；如甲作案時攜帶了兇器，則對甲應以搶劫罪論處。

如果依據上述觀點，由於甲作案時未攜帶兇器，也未秘密竊取財物，又不符合搶奪罪「數額較大」的要件，無法以侵犯財產罪追究甲的刑事責任。

近年有學者提出另外一種觀點，認為搶奪罪必須是採用一定的力量奪取他人緊密佔有之物；採用和平的方式奪取他人財物或者奪取他人未緊密佔有之物，都不構成搶奪，屬「公開盜竊」。按照這一觀點，甲的行為屬於入戶盜竊，可按盜竊罪追究甲的刑事責任。

一百零八、詐騙罪

詐騙罪既遂包括五大環節：（1）實施了欺詐的行為；（2）被害人陷入了錯誤的認識；（3）被害人基於錯誤的認識對財產作出了處分；（4）犯罪人財產增加；（5）被害人財產減少。其中第二個環節是被害人陷入了錯誤的認識。這意味著，如果犯罪人進行了欺詐，但被害人沒有陷入錯誤的認識，而是基於其他原因，如礙於情面，同情被害人等原因交付財產，那麼由於犯罪人獲得的財產實際上並非其騙來的，因此應認定為詐騙罪未遂，而非既遂。

甲未對房主進行欺詐，房主也未對自己的房產進行處分，因此對房主不構成詐騙罪；甲雖然對租房的丙進行了欺詐，但丙並非房主，對房子沒有處分權，因此就房子而言，甲對丙不構成詐騙罪；就丙支付的租金而言，由於丙在支付租金後如約獲得了房子一年的居住權，因此也不構成詐騙罪。

就吃的食物而言，甲是在吃下食物以後才產生非法佔有的意圖，這不符合詐騙罪的成立要件。因為成立詐騙罪，必須是行為人先產生非法佔有的意圖，然後再採用欺詐手段將財產據為己有；就消費完畢後餐廳對甲享有的債權而言，在甲向餐廳經理謊稱送走客人後再付款時，經理也只是同意其暫緩付款，而沒有同意免除其債務，因此也不構成詐騙罪。

乙花2萬元向甲購買假幣，構成購買假幣罪（未遂），甲以出售假幣為名，實際上交付的是白紙，構成詐騙罪。也就是說，乙的行為構成購買假幣罪，不影響甲的行為構成詐騙罪。

一百零九、聚眾鬥毆罪

聚眾鬥毆罪，是指聚集多人攻擊對方身體，或者相互攻擊對方身體的行為。本案完全符合本罪的成立要件，構成聚眾鬥毆罪。

《刑法》第292條第1款規定，對聚眾鬥毆罪，只打擊首要分子和其他積极參加者。據此可知，對聚眾犯罪，只打擊首要分子以及積极參加者，對一般參加者不以犯罪處理。

聚眾鬥毆罪只要求一方或雙方糾集多人進行了毆鬥即可，不要求「持械」鬥毆，本案中，兩村分別糾集18、20人，並且互相謾罵、互扔石塊，致甲村3人被砸成重傷，因而已構成既遂。

《刑法》第292條第2款規定，聚眾鬥毆，致人重傷、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規定定罪處罰。

一百一十、受賄罪

刑法不僅保護所有權，而且保護占有權；不僅保護合法佔有，而且保護非法佔有。保護非法佔有不是為了保護佔有者的利益，而是因為非法佔有應當通過正當的法律程序解決，不能採用犯罪的方式解決。因此，違禁品（如毒品）違規製造的產品（如假幣）贓款贓物、偽劣產品等，也可以成為犯罪對象。

乙父僅讓乙將不符合社保條件的幾名親戚納入社保範圍，而沒有將收受親戚送來的3萬元告知乙，乙父與乙沒有形成受賄的共同犯罪，因而構成利用影響力受賄罪。

國企退休廠長王某（正處級）僅利用其影響，讓現任廠長幫忙，在本廠推銷保險產品，而沒有將收受保險公司的3萬元告知現任廠長，因此不構成受賄的共犯，構成利用影響力受賄罪。

單位受賄罪，是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節嚴重的行為。

一百一十一、罪刑法定原則強姦罪侵犯著作權罪與銷售侵權複製品罪以危險方法危害公共安全罪抽象危險犯

先天性痴呆症的婦女缺乏正常的判斷能力與控制能力，不能正常表達自己的意志。因此，行為人明知婦女是痴呆者（程度嚴重的），而非法與之發生性關係的，均應以強姦罪論處。而造成其懷孕的，則認定為「造成其他嚴重後果」的加重處罰情形。

侵犯著作權罪與銷售侵權複製品罪是不同的，侵犯著作權罪中的「發行」主體必須是非法製作侵犯著作權的產品的人員，非法製作侵犯著作權的產品以外的人員銷售侵犯著作權的產品，應當定銷售侵權複製品罪。卡拉OK廳未經著作權人許可大量播放其音像製品，行為人並非製作侵權產品的人員，因而不構成侵犯著作權罪

以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質以外的危險方法危害公共安全的行為。「以外的危險方法」僅限於與放火、決水、爆炸、投放危險物質相當的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性質的方法。在道路上醉酒駕駛機動車通常定危險駕駛罪，但由於危險駕駛罪只是一個抽象危險犯，因而必須是行為人醉酒駕駛機動車，對公共安全造成一定危險，但沒有達到高度危險的情況下，才能定危險駕駛罪；反之，如果行為人重度醉酒駕駛機動車，並且在高速公路超速行駛，這種行為對公共安全造成了嚴重危險，危害程度達到了與放火、爆炸等犯罪行為相當的程度，應當定以危險方法危害公共安全罪。

武裝部隊屬於國家機關中的軍事機關，因此，將「武裝部隊印章」認定為「國家機關印章」的，並未違反罪刑法定原則。

一百一十二、犯罪中止罪中止的成立與否

《刑法》第二十四條第一款規定，在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。據此可知，犯罪中止的時間在犯罪過程中，即在犯罪行為開始實施之後，犯罪呈現結局之前均可中止；中止要求具有自動性，要求行為人自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生；中止要求具有客觀的中止行為；中止要具有有效性，即必須是沒有發生作為既遂標誌的犯罪結果，否則就不成立犯罪中止。

中止行為應具有有效性，也就是要求危害結果不能發生。但若在中止行為進行過程中，出現介入因素，最終導致危害結果發生，這時要判斷犯罪行為與危害結果有無因果關係，如果有因果關係，則構成犯罪既遂；如果沒有因果關係，則構成犯罪中止或犯罪未遂；如果行為人的確採取了中止行為，則構成犯罪中止。因此，關於本題如果認為乙的死亡結果應歸責於駕車行為，那麼就意味著，乙的死亡與甲的投毒行為之間沒有因果關係，由於甲採取了必要的手段阻止犯罪結果的發生，因而應認定甲的行為成立故意殺人中止。

如果乙的死亡結果歸結於甲的投毒行為，那麼作為既遂結果的標誌已經出現，則甲的行為成立故意殺人罪的既遂。

犯罪中止的成立與否並不取決於行為人防止結果發生的態度真摯與否，而取決於犯罪行為與結果的發生是否有因果關係、介入因素對結果發生的作用大小。犯罪中止的成立要求沒有發生作為既遂標誌的犯罪結果，如果該介入因素切斷了其施害行為而直接導致了被害人死亡的，則此時行為人成立犯罪中止。如果甲雖然非常真誠地希望不要發生危害結果並且實施了補救行為，但乙依然因為其先前的施害行為而死的話，則其依然構成故意殺人的既遂。

一百一十三、犯罪未遂。受賄罪既遂一人既遂，全體既遂幫助犯的既遂需滿足兩個條件終局性停止判斷標準為

國家工作人員收受他人的財物，成立受賄罪既遂。如果收到的物品毫無價值，則構成受賄罪未遂。選項A中，乙將銀行卡及密碼交給甲時，甲此時成立受賄罪既遂，之後「甲用該卡時，忘記密碼，不好意思再問乙。後乙得知甲被免職，將該卡掛失取回50萬元」不影響原先受賄罪的成立。

共同犯罪中，共犯人的犯罪形態保持一致，一人既遂，全體既遂。選項B中，甲、乙共謀殺人，即使甲未去犯罪現場，但因乙按照甲教授的方法殺丙既遂，則甲也對該既遂結果承擔刑事責任。

幫助犯的既遂需滿足兩個條件：第一，幫助實行犯製造了既遂結果。第二，幫助行為與既遂結果的發生具有因果關係，即既遂結果的發生，離不開幫助犯的作用。選項C中，由於甲將鑰匙放錯了位置，乙用其他的方法將車盜走，也就是說甲的幫助行為與乙的既遂結果之間沒有因果關係，因此甲構成幫助犯的未遂。

如何判斷犯罪是處於暫時性停頓還是處於終局性停止，只有是終局性停止，才構成犯罪形態，判斷標準為：一是看行為人主觀犯意是否完全消除；二是看行為人客觀犯罪行為是否徹底結束。選項D中，甲、乙共同殺害丙，以為丙已死，甲隨即離開現場，此時甲的主觀犯意已經消除，並且其犯罪行為已徹底結束，丙未死是由於甲意志以外的原因，成立犯罪未遂。

一百一十四、是否構成累犯宣告緩刑不適用緩刑撤銷緩刑可以假釋特殊情況

《刑法》第六十六條規定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。該規定是2011年《刑法修正案八》的新規定，在其出台之前，只有前後罪都屬於危害國家安全犯罪時，才構成特殊累犯。《最高人民法院關於時間效力問題的解釋》第三條規定，被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以後，在2011年4月30日以前再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規定；但是，前罪實施時不滿十八周歲的，是否構成累犯，適用修正後刑法第六十五條的規定。據此可知，甲不構成累犯。

《刑法》第七十二條規定，對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。該法第七十四條規定，對於累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。據此可知，乙被數罪併罰決定執行有期徒刑2年6個月，低於3年有期徒刑，並且題干中並未提示其屬於累犯或犯罪集團的首要分子。因此，如果乙符合緩刑的條件，則可對其適用緩刑。

《刑法》第七十七條第二款規定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院有關部門關於緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。據此可知，丙違反禁止令的規定，常進入網吧，情節嚴重，應當撤銷緩刑。

《刑法》八十一條規定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核准，可以不受上述執行刑期的限制。按照相關司法解釋，這裡的「特殊情況」是指國家政治、國防、外交等方面的特殊需要。本案中，丁因貪污罪被判處有期徒刑8年，遵守監規，接受教育改造，有悔改表現，無再犯危險。1年後，即使其刑罰未執行原判刑期二分之一以上，但因國家科研需要，可以由最高法院核准假釋，不受執行刑期的限制。

一百一十五、追訴期限自首不適用死刑

《刑法》第八十九條規定，追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯後罪之日起計算。本題中，甲於2004年7月詐騙他人現金5，000元，應當適用的法定刑幅度為3年以下有期徒刑、拘役、管制，追訴期限為5年，到2014年8月時已過了追訴時效期限，因此，對甲的詐騙罪不應當再追究。

《刑法》第六十七條規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。據此可知，甲被公安機關抓獲後，如實供述了公安機關尚未掌握的其殺人、詐騙罪行，以自首論，可給予從寬處理。但對其犯的盜竊罪，甲不存在自首情節，不能按照自首從輕或者減輕處罰。

《刑法》第四十九條規定，犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。據此可知，未成年人不適用死刑是以犯罪的時間為準。本題中，甲實施故意殺人罪時不滿18周歲，因而對其不能適用死刑。

一百一十六、非法買賣危險物質罪中的「買賣」販賣毒品非法出借槍支罪非法持有槍支罪

對於非法買賣危險物質罪中的「買賣」，不僅包括獲取金錢，也包括獲取其他物質性利益。本題中，甲和乙相互交換危險物質，這一交換行為使甲、乙均獲得了物質性利益，均構成非法買賣危險物質罪。

販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。在這裡，出賣人交付毒品既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質利益。本題中，乙向甲提供毒品以換取毒害性物質，甲向乙提供毒害性物質以換取毒品。因此，甲、乙的行為屬於非法買賣危險物質，構成非法買賣危險物質罪，另外因為乙具有販賣毒品的故意與客觀行為，所以乙又構成販賣毒品罪，乙的此類情形構成想像競合，擇一重罪處罰。

《刑法》第一百二十八條第二款規定，依法配備公務用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規定處罰。據此可知，依法配備公務用槍的甲將槍支贈與給他人，可以將贈與槍支包容評價為出借槍支，因此甲成立非法出借槍支罪。

《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定，刑法第一百二十八條第一款規定的「非法持有」是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規的規定，擅自持有槍支、彈藥的行為。據此可知，甲在其父告知其院牆內埋有槍支時具有上繳的義務但是其不作為，因不具備持有槍支的資格而非法持有5支槍，構成非法持有槍支罪。

一百一十七、關於生產、銷售偽劣商品罪生產、銷售假藥罪生產、銷售假藥罪生產、銷售有毒、有害食品罪生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰

《刑法》第一百四十九條第二款規定，生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定處罰。選項A中，甲銷售的假藥頗有療效，並未造成嚴重後果，認定為生產、銷售假藥罪的，是在有期徒刑3年以下進行定罪處罰；但其銷售金額已達500萬，按照銷售、生產偽劣商品罪定罪的，則要判處有期徒刑15年以上。通過比較法定刑得知，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰重於以生產、銷售假藥罪。

生產、銷售有毒、有害食品罪是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。本罪的客觀方面表現為三種行為：一是在生產的食品中摻入有毒、有害的非食品原料；二是在銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料；三是明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而銷售。概括起來說，行為人生產、銷售了有毒、有害的非食品原料的食品。生產、銷售有毒、有害食品罪與生產、銷售不符合安全標準的食品罪是特殊法條與一般法條的關係，生產、銷售不符合安全標準的食品罪是指生產、銷售不符合安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為。（在生產、銷售的食品中摻入非食品原料，未達到有毒、有害的程度，但該食品不符合食品安全標準，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，應以本罪論。）在本案中，甲明知病死豬肉有害，仍將大量收購的病死豬肉，冒充合格豬肉在市場上銷售，並未有摻入有毒、有害物質而是該豬肉不符合食品安全標準，應以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪。

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定，在食用農產品種植、養殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農藥、獸葯等禁用物質或者其他有毒、有害物質的，適用前款的規定定罪處罰。以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。選項C中，甲雖然沒有親自添加禁用的農藥，而是明知貯存的蘋果上使用了禁用農藥，仍將蘋果批發給零售商，對銷售有毒、有害食品持放任態度，構成銷售有毒、有害食品罪。

甲出於銷售劣葯的故意實際上銷售了假藥，屬於抽象的事實認識錯誤，由於主觀上沒有銷售假藥的故意，因此不能認定為銷售假藥罪。按照主客觀相一致原則，應認定為銷售劣葯罪。

一百一十八、為索取法律不予保護的債務，非法拘禁他人因果關係

《最高人民法院關於對為索取法律不予保護的債務，非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。據此可知，甲的行為構成非法拘禁罪。另外，「乙跳崖」致乙死亡屬於被害人自殺，通說認為被害人死亡若是其自殺造成的，與犯罪行為之間沒有因果關係，因此甲不屬非法拘禁致人死亡。

一百一十九、盜竊罪

盜竊罪，是指以非法佔有為目的，竊取公私財物數額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。盜竊罪的對象必須是他人佔有的財物，從客觀上說，佔有是指事實上的支配，不僅包括物理支配範圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。首先，只要是在他人事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬於他人佔有。其次，雖然處於他人支配領域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態時，也屬於他人佔有的財物。最後，即使原佔有者喪失了佔有，但當該財物轉移為建築物的管理者或者第三者佔有時，也應認定為他人佔有的財物。

一百二十、幫助毀滅、偽造證據罪

幫助毀滅、偽造證據罪是指幫助訴訟活動的當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的行為。毀滅偽造自己是當事人的案件的證據的，不成立犯罪。有下列行為的均屬於幫助毀滅、偽造證據：第一，行為人單獨為當事人毀滅、偽造證據的；第二，行為人與當事人共同毀滅、偽造證據，在這種情況下，行為人與當事人並不成立共犯；第三，行為人為當事人毀滅、偽造證據提供各種便利條件，在這種情況下，行為人不是幫助犯，而是正犯；第四，行為人唆使當事人毀滅、偽造證據，在這種情況下，行為人並不是教唆犯，而是正犯。

幫助毀滅、偽造證據罪屬事後幫助犯，犯罪主體必須是犯罪分子以外的人，甲、乙共同盜竊丙的財物，甲自己毀滅證據，不成立幫助毀滅證據罪。

幫助毀滅、偽造證據罪針對的對象必須是實物性證據，甲將丙派往境外工作，阻止公安司法機關收集丙提供的言詞證據的，不符合幫助毀滅、偽造證據罪的對象要求，因而不構成幫助毀滅證據罪。

甲得知乙放火致人死亡後未清理現場痕迹，便勸說乙回到現場毀滅證據，甲實施了教唆當事人實施毀滅證據的行為，乙作為放火案件的當事人，不成立幫助毀滅證據罪，但甲成立幫助毀滅證據罪的間接正犯。

在刑事訴訟中，即使經過當事人（犯罪嫌疑人、被告人）同意，幫助其毀滅無罪證據，由於妨害了刑事司法客觀公正性，構成幫助毀滅證據罪。因此，甲經過犯罪嫌疑人乙的同意，毀滅了對乙有利的無罪證據，成立幫助毀滅證據罪。

一百二十一、挪用公款罪

挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大，進行營利活動的，或者挪用公款數額較大，超過3個月未還的行為。

甲利用職務便利挪用了公款1.2萬元，應對這個行為進行總體評價，認定為一個挪用行為，若按用途區分行為的性質與罪數，會導致行為人實際上實施了侵害職務廉潔性的行為，而得不到懲罰的不公正的結果出現，因此不能按用途區分行為的性質與罪數。同時，由於甲的行為活動既未達到挪用公款進行營利活動的數額要求，也未達到挪用公款進行非法活動的數額要求，因此如果認定甲不構成挪用公款罪，也將導致不公正。

國家工作人員購買股票屬於營利活動，而不是非法活動。

甲參與賭博的行為屬於非法活動，其目的是希望通過賭博行為獲取利益，具有一定的營利的性質，為了遵循罪責刑相適應原則，可以將賭博行為評價為營利活動，認定甲屬於挪用公款1.2萬元進行營利活動，對甲應認定為挪用公款罪。

一百二十二、濫用職權罪法條競合私枉法罪的共同犯罪

濫用職權罪是指國家機關工作人員濫用職權，致使公共財產、國家、人民利益遭受重大損失的行為。據此可知，甲是分管公安工作的副縣長，其濫用職權指揮下屬毀滅證據，使犯罪的丙未受追訴，屬於濫用職權罪的實行犯。

甲、乙構成徇私枉法罪的共同犯罪，因而甲不屬徇私枉法罪的間接正犯。

甲只有濫用職權指揮下屬毀滅證據這一個實行行為，不存在數罪併罰問題。

乙利用職權毀滅證據的行為符合幫助毀滅證據罪、徇私枉法罪、濫用職權罪的犯罪構成，但由於侵害的法益只有一個，即司法的公正廉潔性，故乙的行為構成法條競合，在三罪中徇私枉法罪的處罰最重，應當以徇私枉法罪論處。

一百二十三、體系解釋類推解釋

僅從字面意思理解，「以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的」並未限制行為主體，因此，丈夫強行與妻子性交的，可以理解為「強姦婦女」的範疇。

體系解釋，是指將法律條文或者法律概念放在整個法律體系中來理解，通過解釋前後法律條文和法律的內在價值與目的，來明晰某一具體法律規範或法律概念的含義。體系解釋最基本的考慮是要保證法律體系的融貫性，防止法律的前後矛盾性的解釋。對於「暴力、脅迫」的認定，應結合特定的語境來解釋，並不要求作相同解釋。

。在適用舉輕以明重的原理得出不利於被告人的解釋結論後，還要求案件事實符合刑法規範。而搶劫罪是以非法佔有為目的，對財物的所有人、保管人當場使用暴力、脅迫或其他方法，強行將公私財物搶走的行為。在這裡，嬰兒不屬於財物的範疇。將搶劫他人嬰兒的行為認定為搶劫罪，屬於類推解釋的範疇。

實行行為實行終了的情況下構成犯罪中止，行為人必須自動有效地防止犯罪結果的發生。有效防止犯罪結果發生的行為，不以行為人單獨實施為必要，但行為人必須作出了真摯的努力，其行為對防止犯罪結果發生起到了重要作用，否則不成立犯罪中止。積極防止犯罪結果的發生但未成功的，成立既遂而非中止。

一百二十四、不作為犯罪

不作為犯罪的本質是具有法定作為義務而不作為，具有法定作為義務的人被稱為保證人。保證人包括兩種：（1）創設了危險的人，（2）沒有創設危險，但具有保護、救助法益的法律義務的人。]

基於法律規定或職業等要求，此處的父母和救生員對該兒童均有救助義務，故意不救助的，可成立不作為犯罪。

行為人負有實施特定積極行為的具有法律性質的義務，能夠履行特定義務而不履行造成危害後果的，即可認定為不作為。至於其主觀上是否認識到作為義務，不影響不作為犯的認定。從認識錯誤的角度看，行為在法律上規定為犯罪而行為人卻誤認為不構成犯罪的，此時按照有罪處理。

判定是否構成不作為犯罪，首先要看當事人是否有作為的義務，法律規定對近親屬包括母親在內有救助義務，如果近親屬包括母親遇到了危險，在能夠救助的情況下而不去救助，可成立不作為犯罪。

行為人對先前行為引起的法益侵害風險的阻止義務。甲在將咖啡遞給丙時，由依法阻止的義務而不履行，因此，甲對乙是作為犯罪，對丙是不作為犯罪。

一百二十五、認定因果關係

認定因果關係不等於認定刑事責任，還要看行為人是否具有刑法所要求的相關構成要件。在本案中，導致車輛失控的原因是甲被行人乙扔出的煙頭擊中面部造成的自然反應，甲主觀上並無過錯，因此不承擔刑事責任。

刑法上的因果關係，實質上是認定行為人對於結果是否有支配力，是否應當為結果承擔責任。乙的死亡結果是乙的自殺行為直接所致，甲僅以殺害相威脅要求乙不得報警，但未直接以暴力或脅迫手段迫使乙自殺，因此，甲的威脅行為與乙的死亡之間沒有因果關係。

在行為人的行為介入了第三者或被害人的行為而導致結果發生的場合，要判斷某種結果是否是行為人的行為所造成時，應當考慮行為人的行為導致結果發生的可能性的大小、介入情況的異常性大小以及介入情況對結果發生作用的大小。在本案中，甲將乙撞翻在馬路上，使其處在一種高度危險的環境中，其後乙的行為並非異常因素，不中斷因果關係，因此，甲的行為與丙的死亡之間有因果關係。

電梯門受外力擠壓變形開啟是行為人造成的，即雖然介入了中間因素，但該因素是由前行為引起的，認為前行為與後結果之間的因果關係沒有中斷。

一百二十六、既遂標準

在刑法分則中，多以「單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰」的方式規定單位犯罪，並未規定不同的既遂標準。若規定不同的既遂標準，則有悖於平等適用刑法原則。

《全國人民代表大會常務委員會關於第三十條的解釋》規定，公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。

《刑法》第三十條規定，公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。而拒不執行判決、裁定罪的犯罪主體為自然人，因此不構成單位犯罪。

涉嫌犯罪的單位被撤銷、註銷、吊銷營業執照或者宣告破產的，應當根據刑法關於單位犯罪的相關規定，對實施犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，對該單位不再追訴。

一百二十七、法律認識錯誤

法律認識錯誤，是指行為人對行為的法律性質或意義有錯誤的認識。行為人的行為依照法律並不構成犯罪，行為人誤認為構成了犯罪，此時並未違反刑法規定，仍為無罪。因此，甲不構成犯罪。

行為人對罪名、量刑、罪數等存在認識錯誤不影響定罪量刑，此時直接依照《刑法》規定處理。

行為在法律上規定為犯罪而行為人卻誤認為不構成犯罪的，此時按照有罪處理。不知法律或法律認識錯誤也不能免責的原則，既是維護公共政策和是維護公共利益的必要。為了維護公共利益，任何人都必須遵守法律。否則，社會福利與國家安全就得不到保障。因此，不允許以不知法律為理由逃避法律責任，也是刑法得以有效實施的保證。

如果違法性的認識錯誤無法避免，不構成故意犯罪，「中學語文教師」並非權威機關，行為人信賴作為私人專家的意見而產生違法性的錯誤時，不屬於不可避免的錯誤

一百二十八、刑法上的因果關係對象錯誤間接正犯具體符合說和法定符合說

刑法上的因果關係，是危害行為與危害結果之間的一種引起與被引起的關係。只有在一般情形中，依照當時當地的社會觀念，普遍認為也能發生同樣結果的，才能認定有因果關係。在本案中，丙利用甲的行為造成丁死亡，因此，甲的行為和丁死亡之間有因果關係。同時，甲主觀上有殺人故意，應認定為故意殺人罪。

對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現相同的法益，行為人的認識內容與客觀事實仍屬同一犯罪構成的情況。在本案中。甲在偏僻路段精心設置路障，欲讓乙摔死，後被他人利用該設施造成了丁死亡，屬於對象錯誤

在本案中，丙利用他人的設置實施殺人行為，造成被害人死亡。其主觀上並無認識錯誤，構成故意殺人罪既遂。

間接正犯，是指把他人作為工具利用的情況。在本案中，丙利用甲的行為造成丁死亡，可構成間接正犯。

對事實認識錯誤的處理方法包括兩種理論：具體符合說和法定符合說。前者重視法益的具體主體，後者重視法益的性質。前者認為只有行為人的主觀想法和客觀結果具體符合時，才能成立犯罪既遂。後者認為只要客觀結果未超出同一犯罪構成，即成立犯罪既遂。

一百二十九、信用卡詐騙罪

《最高人民檢察院關於拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批複》規定，拾得他人信用卡並在自動櫃員機（ATM機）上使用的行為，屬於《刑法》第196第1款第3項規定的「冒用他人信用卡」的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。因此，甲拾得他人銀行卡並在ATM機上使用，成立信用卡詐騙罪。

一百三十、尋釁滋事過失犯罪的本質

甲等三人撿起木棒追逐胡某，致公園秩序嚴重混亂，因此觸犯尋釁滋事罪。其後，乙、丙因故離開後，甲用木棒重擊其頭部，致其死亡，構成故意殺人罪。

過失犯罪的本質是應當預見自己的行為會發生危害社會的結果，但因為疏忽大意而沒有預見或者已經預見但輕信能夠避免。所以，只有具有預見可能性的人才能被追究刑事責任。乙、丙僅有尋釁滋事的故意，甲實施殺害行為屬於過限行為，乙、丙對此不知情，也不存在阻止義務，因此，乙、丙不構成故意殺人罪或過失致人死亡罪。

乙、丙主觀上並無殺人故意，客觀上也未實施殺害行為，也無法預見甲會殺害胡某，因此，乙、丙對胡某的死亡結果不承擔刑事責任，不屬尋釁滋事致人死亡。

一百三十一、緩刑不適用緩刑一般累犯

緩刑是指對於被判處拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪人，根據其犯罪情節和悔罪表現，如果暫緩執行刑罰沒有再犯罪的危險，對所居住社區沒有重大不良影響的，就規定一定的考驗期，暫緩刑罰的執行；在考驗期內，如果遵守一定條件，原判刑罰就不再執行的一項制度。《刑法》第七十四條規定，對於累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。據此可知，重婚罪和虐待罪並非禁止條件，數罪併罰後也可能適用緩刑。

《刑法》第七十二條第一款規定，對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。據此可知，緩刑僅適用於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。

《刑法》第六十八條規定，犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。據此可知，若丙因為立功可以減輕處罰，也可能符合緩刑的條件，適用緩刑。

不滿十八周歲的人犯罪的，不構成一般累犯。同時，偽證罪的量刑與緩刑適用條件也存在重合。因此，對丁可能適用緩刑。

一百三十二、追訴時效

《刑法》第八十七條規定，犯罪經過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年；（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年；（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經過十五年；（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年。如果二十年以後認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核准。據此可知，劫持航空器罪的法定最高刑為死刑，如果二十年以後認為必須追訴的，報請最高人民檢察院核准後，仍可追究甲的刑事責任。輕傷的追訴時效為五年，李某在8年後報案的，已過追訴時效。

《刑法》第八十九條規定，追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯後罪之日起計算。據此可知，對乙的追訴期限應從2013年7月10日起算。

本案中，王某單獨實施搶奪罪，並非二人共同犯罪，丁對此無需承擔責任，因此，對王合同詐騙罪的追訴時效，應從王某犯搶奪罪之日起計算，而對丁直接從犯合同詐騙罪時起算。

一百三十三、走私普通貨物、物品罪

走私貴重金屬出境的，以走私貴重金屬罪定罪量刑；走私入境的，以走私普通貨物、物品論處。

按照《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第（六）項的規定，走私舊機動車、切割車、舊機電產品或者其他禁止進出口的貨物、物品的，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪論處。

走私淫穢物品罪，是指以牟利或者傳播為目的，違反海關法規，逃避海關監管，非法運輸、攜帶、郵寄淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品進出境的行為。因此，有傳播目的但無牟利目的，仍構成走私淫穢物品罪。

《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款規定，走私報廢或者無法組裝並使用的各種彈藥的彈頭、彈殼，構成犯罪的，依照刑法第一百五十三條的規定，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；屬於廢物的，依照刑法第一百五十二條第二款的規定，以走私廢物罪定罪處罰。

一百三十四、虐待罪遺棄罪作為的故意傷害罪強姦罪

虐待罪的犯罪主體，要求是共同生活的同一家庭的成員或者對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人。本案中，甲、乙雖未辦理結婚登記，但以夫妻名義共同生活，甲、乙組成了一個家庭，乙和甲都是家庭成員，因此甲屬於虐待罪的主體。

乙作為丙的母親，依法有保護丙人身和財產安全的義務，在甲傷害丙時不阻止的，構成不作為的故意傷害罪。

遺棄罪，是指對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的行為。因此，甲拒絕撫養年幼的丙，可能構成遺棄罪。

婚內強姦，是指丈夫違背妻子意志以暴力、脅迫或者其他手段強行與之發生性關係的行為。因法無明文規定，婚內能否構成強姦罪爭議很大。但此處甲乙並無合法婚姻關係，且甲與丁領取了結婚證，不再與乙同居，甲強行與乙發生性行為的，構成強姦罪。170

一百三十五、詐騙罪

通常的詐騙行為只有行為人與被害人，被害人因為被欺騙而產生認識錯誤，自己處分自己的財產，在這種情況下，被害人與被騙人是同一人，但詐騙罪也可能存在被害人與被騙人不是同一人的情況，即三角詐騙。在本案中，甲欺騙財產保管者，可構成詐騙罪。

成立詐騙罪要求被害人基於錯誤認識處分財產，欺騙行為使被害人處分財產後，行為人便獲得財產，從而使被害人的財產受到損害。本案中，乙為了獲得貨幣而騙乙扔掉後撿走的行為，可構成詐騙罪。

成立詐騙罪，要求行為人以非法佔有為目的騙取對方財物。本案中，甲並無侵佔對方財物的故意。同時，富商對自己將要捐款2萬元是明知的且自願的，該欺騙行為並沒有給富商造成財產損失，因此甲不構成詐騙罪。

甲欺騙標的物的佔有人，致其錯誤處分財物後佔有的行為，可構成詐騙罪。

一百三十六、程序法定原則

程序法定原則是現代刑事訴訟的基本要求，它包括兩層含義：一是立法方面的要求，即刑事訴訟程序應當由法律事先明確規定；二是司法方面的要求，即刑事訴訟活動應當依據國家法律規定的刑事程序來進行。

在大陸法系國家，程序法定原則與罪刑法定原則共同構成法定原則的內容。

在英美法系國家，刑事程序法定原則具體表現為正當程序原則。

從刑事訴訟法的相關規定以及我國憲法和刑事訴訟法「以法律為準繩」等項規定來看，可以說，我國法律已基本確立了刑事程序法定原則。

一百三十七、公檢法機關的組織體系及其在刑事訴訟中的職權人民檢察院上下級之間是領導與被領導的關係人民法院上下級之間是監督與被監督的關係

《刑事訴訟法》第一百五十三條第二款規定，各級公安機關在自己管轄的地區以內，可以直接發布通緝令；超出自己管轄的地區，應當報請有權決定的上級機關發布。

獨立行使檢察權，實質上是指整個檢察系統作為一個整體獨立行使檢察權，這在理論上又被稱為檢察一體化。據此，人民檢察院上下級之間是領導與被領導的關係，上級人民檢察院有權就具體案件對下級人民檢察院作出命令、指示。《刑事訴訟法》第二百二十一條第二款規定，上級人民檢察院如果認為抗訴不當，可以向同級人民法院撤回抗訴，並且通知下級人民檢察院。

人民法院上下級之間是監督與被監督的關係，各具體法院在具體案件的審判過程中獨立行使審判權，包括上級人民法院在內的其他人民法院無權干涉。《刑事訴訟法》第二十三條規定，上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；下級人民法院認為案情重大、複雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判。據此可知，上級人民法院不能將自己管轄的案件交由下級人民法院審理。

一百三十八、當事人共同享有的權利被害人在刑事訴訟中除享有訴訟參與人共有的訴訟權利外

刑事訴訟中，當事人共同享有的權利包括：用本民族語言文字進行訴訟；申請迴避權；控告權；有權參加法庭調查和法庭辯論，向證人發問並質證，辨認物證和其他證據，並就證據發表意見，申請通知新的證人到庭和調取新的物證，申請重新勘驗或者鑒定，互相辯論等；申訴權。被害人在刑事訴訟中除享有訴訟參與人共有的訴訟權利外，還享有以下訴訟權利：申請複議權；申訴權；委託訴訟代理人的權利；自訴權；申請抗訴權。據此可知，被害人沒有撤回起訴、提起上訴的權利。

一百三十九、公安機構

《海關法》第四條第一款規定，國家在海關總署設立專門偵查走私犯罪的公安機構，配備專職緝私警察，負責對其管轄的走私犯罪案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審。

《檢察院規則》第九條規定，國家機關工作人員利用職權實施的其他重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。

《檢察院規則》第十條第一款規定，對本規則第九條規定的案件，基層人民檢察院或者分、州、市人民檢察院需要直接立案偵查的，應當層報省級人民檢察院決定。分、州、市人民檢察院對於基層人民檢察院層報省級人民檢察院的案件，應當進行審查，提出是否需要立案偵查的意見，報請省級人民檢察院決定。第十條第三款規定，省級人民檢察院應當在收到提請批準直接受理書後的十日以內作出是否立案偵查的決定。省級人民檢察院可以決定由下級人民檢察院直接立案偵查，也可以決定直接立案偵查。

一百四十、搶劫罪

搶劫罪，是指以非法佔有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。本罪的客體是他人的財產權和人身權利。客觀方面表現為當場使用暴力、脅迫或者其他強制方法，強行劫取公私財物。

《最高人民法院關於搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批複》規定，行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。據此可知，以殺人行為作為劫取財物的手段，符合搶劫罪中以暴力方式，使被害人不能反抗從而劫取財物的行為，構成搶劫罪。

《最高人民法院關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，行為人實施傷害、強姦等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與搶劫罪實行數罪併罰；在被害人失去知覺或者沒有發覺的情形下，以及實施故意殺人犯罪行為之後，臨時起意拿走他人財物的，應以此前所實施的具體犯罪與盜竊罪實行數罪併罰。在事實一中，鄭某等人以殺人為手段，劫取麵包車，其主觀心態上對於司機的死亡是故意的，如果認為搶劫致人死亡僅限於過失致人死亡，則鄭某等人殺死麵包車司機的行為不能認定為搶劫行為，而只能認定為故意殺人，因為殺人行為已經結束，而後開走麵包車的取財行為只能與先前殺死司機的行為分開評價。該行為符合盜竊罪以平和的方式排除他人對財物支配的行為方式。麵包車司機已死亡，但鄭某等人的行為排除了麵包車所有權人對麵包車的支配，因此成立盜竊罪。並且，因為不同的行為侵害不同的法益，應當數罪併罰。

事實一中，行為人將車主殺死，把麵包車開走的行為，成立搶劫罪，雖然殺人行為是搶劫的手段行為，但事實上也觸犯了故意殺人罪，按照牽連犯的規定，故意殺人是手段行為，搶劫財物是目的行為，所以只以搶劫罪定罪處罰。

搶劫麵包車的行為雖是為搶劫運鈔車服務的，但由於兩個行為在時間和空間上存在一定的間隔，侵犯了不同主體的財產性權益，搶劫麵包車侵犯了麵包車所有權人的財產權，搶劫運鈔車侵犯的是國家的財產，所以事實一依然成立獨立的犯罪，應適用「搶劫致人死亡」的規定。

一百四十一、非法佔有的目的搶劫罪的行為方式盜竊罪的行為方式不可罰的事後行為

非法佔有的目的，是指排除權利人的佔有，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，並遵從財物的用途進行利用、處分的意思。據此可知，非法佔有目的由「排除意思」和「利用意思」構成。

搶劫罪的行為方式是以暴力的方法進行取財；而盜竊罪的行為方式是以平和的方式進行取財。對於財產的侵奪，均是以非法佔有為目的。兩罪的差別體現在行為方式及其體現出來的主觀惡性上，關於對財產權益的侵害方面，應當認為目的是相同的，即排除原權利人對財產的權利及使財產能為己所用。

非法佔有目的包括排除意思和利用意思，鄭某等人在劫取麵包車的行為發生後，便已經實現了排除意思和利用意思，即當鄭某盜竊麵包車行為完成之時，其已侵害麵包車所有權人對麵包車的合法財產性權利；將麵包車劫取後，利用麵包車跟蹤運鈔車等，已經利用並發揮麵包車運輸的功能，已經成立非法佔有。因此，其事後是否將麵包車損毀不影響對鄭某等人非法佔有目的的認定。

不可罰的事後行為是指在狀態犯的場合，利用該犯罪行為的結果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的構成要件，具有可罰性，但由於被綜合評價在該狀態犯中，故沒有必要另認定為其他犯罪。在鄭某等人劫取麵包車成功之後，侵害麵包車所有權人權利的行為便已經完成，麵包車所有權人的財產權所遭受的侵害已為既定事實。所以鄭某等人是否毀損麵包車的行為，並不會對麵包車所有權人法益再造成新的侵害，因為該法益在之前已被侵害，此時已無二次侵害的可能性。所以鄭某等人毀車的行為並未侵害現實的法益，屬於不可罰的事後行為。

一百四十二、危險犯的社會危害性爆炸罪搶劫罪所要求的取財行為搶劫致人重傷、死亡

危險犯的社會危害性表現在行為雖未造成實際的損害結果，但使法益面臨威脅，足以使不特定或者多數人的生命、健康和重大財產安全陷入危險。危險是被判斷為具有侵害法益的可能性與蓋然性的狀態。危險是行為的危險，即行為本身所具有的導致侵害結果發生的可能性，因而也可以稱為行為的屬性；而不是作為結果的危險，即行為所導致的對法益的危險狀態。爆炸罪，是指故意引起爆炸物或其他設備、裝置爆炸，危害公共安全的行為。其屬於危險犯的範疇。鄭某等人在儲蓄所門前引爆爆炸裝置，雖然當時附近沒有人，但該地點屬於人群流動量大的場所，引爆行為存在危害公共安全的危險，其對該危險持放任的態度，因此鄭某等人的行為構成爆炸罪。

鄭某等人是為了殺害運鈔人員而引爆爆炸裝置，構成故意殺人罪，同時也構成爆炸罪，屬於想像競合犯，擇一重罪處罰。

搶劫罪所要求的取財行為所利用的手段包括暴力方式、脅迫方式及其他，均要求只要達到足以壓制對方反抗的程度即可。爆炸行為，是一種暴力的行為，且足以壓制一般人的反抗，完全可以成為搶劫罪的手段行為。

「搶劫致人重傷、死亡」，要求行為人對與重傷或死亡的實害結果在主觀上至少存在過失，但在事實三中，鄭某等人利用爆炸的方式，壓制運鈔車運鈔人員，從而劫取財物，其明知利用爆炸手段極易致人重傷或死亡，仍積極為之，故其對押運人員的重傷或死亡的結果持故意的心態。所以適用「搶劫致人重傷、死亡」的規定。

一百四十三、脫逃罪的主體購買毒品罪非法持有毒品罪販賣毒品罪窩藏的對象

脫逃罪的主體必須是依法被關押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。本案中，甲是在強制戒毒所中進行強制戒毒的人員，不屬於罪犯、被告人或犯罪嫌疑人的範疇，因此不構成脫逃罪。

一百四十四、《刑法》中並沒有規定購買毒品罪，並且甲購買少量毒品用來自吸而非用來販賣，因此也不構成販賣毒品罪。而且，甲的行為雖然符合《刑法》關於非法持有毒品罪的持有毒品的行為要件，但是構成非法持有毒品罪要求行為人持有的毒品數量大，而本案中已明確表示甲購買的毒品是少量的，因此應當認為尚未達到非法持有毒品罪的定罪標準。綜上，甲的該行為不構成犯罪。

一百四十五、販賣毒品罪是一個妨害社會管理秩序的犯罪，不是一個財產犯罪，侵犯的是國家對毒品的管制制度，而不是財產權，因此只要出賣人將毒品轉移給購買人，即使未收款，也構成既遂。

一百四十六、根據《刑法》規定，窩藏罪要求窩藏的對象必須是「犯罪的人」。在本案中，甲是在強制戒毒所中進行強制戒毒的人員，而不是法律上所規定的「犯罪的人」。因此，乙收留甲的行為不可能構成窩藏罪。

一百四十七、入戶盜竊非法侵入住宅罪故意毀壞財物罪盜竊、搶劫毒品

最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的司法解釋》第三條第二款規定，非法進入供他人家庭生活、與外界相對隔離的住所盜竊的，應當認定為「入戶盜竊」。本案中，甲翻牆入院從廚房取走毒品，完全符合這一規定，甲的行為應當認定為入戶盜竊。

住宅是人們日常生活使用的場所，不僅包括卧室，而且包括廚房等其他生活場所，因而甲進入陳某廚房的行為觸犯非法侵入住宅罪。

《刑法》第二百七十五條規定，「故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的」，成立故意毀壞財物罪。據此可知，甲毒死陳某的兩條看門狗的行為侵犯了陳某對這兩條看門狗的財產性權利，且這兩條狗價值較大，符合故意毀壞財物罪的構成要件。而毒死狗為實施盜竊創造了條件，屬於盜竊罪的預備，屬於一個行為觸犯數個罪名的情形，構成想像競合犯。

《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規定，盜竊、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。認定盜竊犯罪數額，可以參考當地毒品非法交易的價格。

一百四十八、販賣毒品罪詐騙罪詐騙罪的共犯販賣毒品罪的共犯製造毒品的行為

販賣毒品罪屬於侵害社會管理秩序罪的範圍，與之前甲盜竊陳某毒品侵犯的財產權益不同，屬於不同類型的法益，因此該銷售毒品的行為應當進行單獨地評價，所以甲的行為依然成立販賣毒品罪，應當追究其刑事責任。

詐騙罪要求行為人以非法佔有為目的實施欺詐行為，使對方產生或繼續維持錯誤認識，對方基於該錯誤認識而處分了財產，從而行為人取得了財物、被害人遭受財產損失。在本案中，乙將40克冰毒摻雜冒充120克冰毒賣出，是欺詐行為，而行為人購買這120克冰毒是基於認識錯誤而進行了財產處分，使其本人遭受財產損失，同時乙取得了財物。因此乙的行為構成詐騙罪。

一百四十九、甲、乙的行為已經構成了詐騙罪的共犯。同時，由於甲、乙出賣的不純毒品中，仍有40克冰毒的存在，且其在主觀上也是持出賣毒品的故意。因此，甲、乙也成立販賣毒品罪的共犯。

《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規定，鑒於毒品犯罪分子製造毒品的手段複雜多樣、不斷翻新，採用物理方法加工、配製毒品的情況大量出現，有必要進一步準確界定製造毒品的行為、方法。製造毒品不僅包括非法用毒品原植物直接提煉和用化學方法加工、配製毒品的行為，也包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配製毒品的行為，如將甲基苯丙胺或者其他苯丙胺類毒品與其他毒品混合成麻古或者搖頭丸。為便於隱蔽運輸、銷售、使用、欺騙購買者，或者為了增重，對毒品摻雜使假，添加或者去除其他非毒品物質，不屬於製造毒品的行為。因此，乙在冰毒中摻雜使假，不構成製造毒品罪。

一百五十、尋釁滋事罪聚眾堵塞交通、破壞交通秩序承諾破壞交通設施罪

尋釁滋事罪是指無事生非，起鬨鬧事，肆意挑釁，隨意騷擾，破壞社會秩序的行為。有下列尋釁滋事情形之一的，成立本罪：（1）隨意毆打他人，情節惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的；（3）強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物，情節嚴重的；（4）在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。據此可知，甲雖然任意毀損公私財物，但該行為並沒有破壞社會秩序，不構成尋釁滋事罪。

「聚眾堵塞交通、破壞交通秩序」，是指糾集多人堵塞交通使行使車輛、行人不能通過，或者故意違反交通規則，破壞正常的交通秩序，影響順利通行和通行安全的行為。據此可知，甲聚眾鋸斷高速公路隔離欄的行為沒有堵塞交通，也沒有破壞交通秩序，不構成聚眾擾亂交通秩序罪。

承諾者對被侵害的法益必須有處分許可權，才排除犯罪的成立。吳某對隔離欄沒有處分許可權，因此不能承諾免責。

破壞交通設施罪，是指故意破壞軌道、橋樑、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標誌或者進行其他破壞活動，足以使火車、汽車、電車、船隻、航空器發生傾覆、毀壞危險，足以危害公共安全的行為。隔離欄屬於正在使用中的交通設施，若甲的行為危及交通安全的，可構成破壞交通設施罪。

一百五十一、非法經營罪詐騙罪招搖撞騙罪詐騙罪的基本構造隱瞞犯罪所得罪

非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。收費站的收費業務也不是法律、行政法規規定的專營業務，甲的行為並不是一個市場上的經營行為，其行為也不會導致高速公路收費市場收費秩序的混亂。依據刑法規定，擅自經營收費站收費業務的，可構成詐騙罪。

招搖撞騙罪在客觀方面表現為行為人具有冒充國家機關工作人員的身份或職稱，進行詐騙的行為，而國有收費站工作人員並非國家機關工作人員。

隱瞞犯罪所得罪，是指明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。從理論上講，本罪主體不包括上游犯罪實施人，即產生犯罪所得、犯罪所得收益的行為實施人，而是幫助犯罪分子掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的其他人。如果是上游犯罪行為人實施掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益行為，則屬於在犯罪後對贓物的處理行為，在刑法理論上叫後續行為，為此前上游犯罪行為所吸收，不另行處罰。在本案中，「甲以此方式共得款30萬元，但騙吳某僅得20萬元，並按此數額分成」屬於犯罪後的內部分贓問題，不構成新的犯罪。

一百五十二、貪污罪受賄罪

貪污罪，是指行為人是利用職務之便實施的，並且非法獲取的是本單位的財產。本案中，如果不是存在吳某和甲的行為，那麼這些司機只有到國有收費站交費後才能離開高速公路。因此，這筆錢雖然尚未交給國有收費站，但是國有收費站必然能夠獲得的財產，是國有收費站確定的債權。所以，國家工作人員吳某與甲勾結，侵吞本應由收費站收取的費用，二人均成立貪污罪。因吳某與甲構成共同犯罪，均應對總的犯罪金額承擔刑事責任，因此，貪污罪的犯罪金額為30萬元。

受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。本案中，國有收費站站長吳某收受賄賂，為他人謀取非法利益，構成受賄罪。

受賄後為請託人謀取利益，構成其他犯罪的，應當數罪併罰。因此，對吳某應以貪污罪與受賄罪並罰。

一百五十三、濫用職權罪徇私舞弊不征、少徵稅款罪的犯罪主體受賄罪

濫用職權罪是指國家機關工作人員故意逾越職權，違反法律決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。在本案中，朱某明知該廠的材料有虛假、殘疾員工未達法定人數，但仍然以該材料為準，使得電氣廠順利通過年檢，致使電氣廠騙取退稅300萬元，構成濫用職權罪。

徇私舞弊不征、少徵稅款罪的犯罪主體是履行徵收稅款職責的國家工作人員，即稅務機關工作人員。在本案中，朱某系某縣民政局副局長，並非稅務機關工作人員。

受賄罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。在本案中，升任民政局局長並非財產性利益，不構成受賄罪。

一百五十四、巨額財產來源不明罪賭博罪屬地管轄原則屬人管轄

巨額財產來源不明罪是指國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大，不能說明來源的行為。本罪的行為主體只限於國家工作人員。客觀行為表現為，財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大，在有關機關責令行為人說明來源時，行為人不能說明其來源。但是，財產、支出明顯超過合法收入，並不是本罪的實行行為，只是本罪的前提條件，也可以說是行為狀況，即在財產、支出明顯超過合法收入，被責令說明來源的狀況下不能說明財產來源。因此，巨額財產來源不明罪的實行行為並非「不能說明」，也不是「持有」巨額不能說明來源的財產，而是行為人通過非法手段實施了資產增加的行為。

巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的行為。此處已經說明是賭博所得，因此不再是來源不明。

根據《澳門特別行政區基本法》規定，我國澳門特別行政區享有獨立的司法權，按特別法優於一般法的原則，應適用當地法律而不再適用《刑法》，按照澳門當地法律，賭博行為是合法的，因此不構成賭博罪。此外，賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的行為。朱某去澳門賭博的行為並不是聚眾賭博或者以賭博為業的行為，所以朱某的行為不成立賭博罪。

凡在中國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用中國刑法。因此，應依屬地管轄原則追究其賭博的刑事責任。至於屬人管轄，適用於本國公民在國外犯罪的情形。

一百五十五、逃稅罪詐騙罪提供虛假證明文件罪

逃稅罪是指納稅人採取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大並且占應納稅額百分之十以上的行為。黃某使電氣廠獲得退稅不是由於進行虛假納稅申報或者不申報，而是由於欺騙縣民政局和稅務局，以本企業屬於福利企業為由非法獲得退稅，其行為不符合逃稅罪的客觀要件，應以詐騙罪論處。

提供虛假證明文件罪是指承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節嚴重的行為。在本案中，黃某不是中介組織的人員。此外，黃某提供虛假證明文件的目的是為了騙取國家退稅，因此，提供虛假證明文件是詐騙罪的表現方式。此時，不需另行認定提供虛假證明文件罪。

刑法並未規定單位可構成詐騙罪，因此，本案不構成單位犯罪。