刑事審判參考觀點集成之故意殺人篇（十）

九十一、趙新正故意殺人案——如何認定「已準備去投案」和「正在投案途中」。[第811號]

「準備去投案」需要一定的行為予以體現。在該情形中，行為人雖然尚未實施直接的、實際的投案行為，但並不意味著行為人不實施任何行為。「準備去投案」不僅是一種心理活動，還必須為投案進行了「安排或籌劃」。而「安排或籌劃」必須通過行為人實施一定的行為得以體現，因為抽象的心理活動不僅沒有法律意義，在客觀上也無法查實。只有具體的、現實的行為才能夠成為「準備去投案」的證據，如正在實施了解投案對象或者場所路線、為投案準備交通工具等行為時被抓獲，這些情況一經查實，即可認定為「準備去投案」。「確已準備」與「確曾準備」有本質的區別。舉例而言，犯罪嫌疑人確曾為投案實施了一定的準備行為，但是準備的時間與被抓獲的時間間隔較長，行為人猶豫不決，遲遲不實施實質的投案行為，甚至在準備投案之後反悔。我們認為，這種情況不能認定為「確已準備去投案」。因為《解釋》將「確已準備去投案」規定為「自動投案」的一種情形，主要是考慮到可能存在犯罪嫌疑人確實已經實施了投案的準備行為，但尚未直接投案時就被抓獲的情況，即只是因為準備投案的行為與抓捕行為之間存在巧合，導致犯罪嫌疑人未能按照自己的設想完成投案行為。在該情況下，歸案並不違背犯罪嫌疑人的真實意願。質言之，「確已準備去投案」具備自動投案內在要求的主動性。相反，如果犯罪嫌疑人在準備投案之後猶豫不決，遲遲不實施投案行為，表明其心理上尚未準備好自動投案，甚至在心理上發生變化，由最初的自願投案變成不願投案，從而失去了自動投案的主動性。因此，在司法實踐中有必要嚴格區分「確曾準備」與「確已準備」。從時間進程分析，「確曾準備」阻斷了投案的自動性，因而不能認定為自動投案。當然，如果犯罪嫌疑人確在積極準備投案，但準備行為因客觀原因而未能完成，如因較長時間內未聯繫上投案機關或者交通工具不具備而沒有及時前去投案，則不影響自動投案的認定。

九十二、胡金亭故意殺人案——如何理解刑法第四十九條「以特別殘忍手段致人死亡」。[第830號]

1．如何理解刑法第四十九條第二款中「以特別殘忍手段致人死亡」的規定？

有觀點認為，刑法第四十九條第二款關於「以特別殘忍手段致人死亡」的除外規定範圍太小，應當擴大為「情節特別惡劣」。即對老年人犯罪是否適用死刑，除了要考慮犯罪行為是否特別殘忍之外，還應當綜合考慮主觀惡性和人身危險性等因素，而不應僅憑手段殘忍致人死亡這一情節作出判決。我們認為，「以特別殘忍手段致人死亡」僅僅是「情節特別惡劣」的情形之一，「情節特別惡劣」涵蓋的範圍更廣。如果將「以特別殘忍手段致人死亡」替換為「情節特別惡劣」，無疑擴大了已滿七十五周歲的老年人適用死刑的限制範圍，有違刑法第四十九條第二款的立法初衷。

2．對審判時已滿七十五周歲的老年人犯罪能否適用無期徒刑？在判決時當如何引用刑法第十七條之一與第四十九條第二款的規定？

本案中，二審法院在認定被告人胡金亭犯罪手段不屬於「以特別殘忍手段致人死亡」的同時，綜合本案具體犯罪事實和各種犯罪情節，認為胡金亭所犯罪行嚴重，對其不適用從輕或者減輕處罰，從而對其判處無期徒刑是正確的。由於刑法第十七條之一的規定可以延伸出適用從輕或者減輕處罰和不適用從輕或者減輕處罰的可能，故二審判決同時引用刑法第十七條之一和第四十九條第二款的規定，是規範、妥當的。

九十三、李國仁故意殺人案——殺人後主動報警表示投案，等待抓捕期間又實施犯罪的，能否認定為自首。[第831號]

我們認為，對於後罪與所自首之罪不屬同種罪行，且兩罪在事實上、法律上無密切關聯能否認定成立自首，主要應當從時間條件上進行認定。自動投案的時間性要求意味著犯罪嫌疑人一旦實施了投案的行為，就不能繼續實施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打電話表示投案後，還繼續實施犯罪，表明其主觀上並未徹底放棄和終止繼續犯罪的意圖，缺乏自願將自己置於司法機關的控制之下接受審查和裁判的主觀意願，不屬於自動投案，不具備自首的本質特徵，不構成自首。

九十四、韋風強姦、故意殺人案——被害人因躲避強姦在逃離過程中失足落水，行為人未實施救助，導致被害人溺水死亡的事實是認定為強姦罪的加重情節還是單獨認定為故意殺人罪。[第834號]

以犯罪構成標準來認定罪數形態是我國刑法理論界的通說觀點，也是實務界的通行做法。行為符合一個犯罪構成的，成立一罪；行為符合數個犯罪構成的，成立數罪。基於這一原則，結合本案事實，我們認為，本案被告人韋風的行為具備強姦罪和故意殺人罪兩個罪的構成要件，應當實行數罪併罰。根據不作為犯罪理論，先行行為造成法益侵害現實危險的，行為人均應當承擔避免危險實際發生的法定義務，如果行為人不積極履行救助義務，就構成刑法中的不作為犯罪。本案中，韋風因為先前置李某於危險境地的行為，使其負有刑法意義上的「保證人」義務，即在李某落入水中時，韋風負有採取有效措施救助李某的特定義務。韋風不履行這一特定的「保證人」義務，未採取任何措施救助被害人，最終導致李某溺水身亡，其行為違反了刑法的命令性規範，應當受到刑法的否定性評價，構成不作為的故意殺人罪。

九十五、陳志故意殺人、劫持汽車案——殺人後劫車逃跑的行為如何定性。[第866號]

在涉及劫車犯罪時，搶劫罪與劫持汽車罪比較容易混淆。兩罪有相同之處：如行為人主觀上都是出於故意，客觀上都表現為暴力、脅迫或者其他方法控制車輛。同時，兩罪也有明顯的區別，主要體現在：

第一，搶劫罪的行為人有非法佔有所劫車輛的目的，即「劫取」；而劫持汽車罪的行為人沒有非法佔有所劫車輛的目的，行為人一般只是為了臨時控制汽車按自己意圖行駛，即「劫持」。正確理解和把握「劫取」與「劫持」的區別是本案定性的關鍵。劫取，是指通過暴力、脅迫等手段取得，有非法佔有的含義；劫持，是指通過暴力、脅迫等手段要挾、挾持，並無非法佔有的含義。第二，搶劫罪作為刑法第五章侵犯財產罪中的犯罪，侵害的是公私財物的所有權和特定公民的人身健康權；而劫持汽車罪作為刑法第二章危害公共安全罪中的犯罪，危害的是公共安全，如交通運輸安全和不特定人的人身、財產安全。

九十六、杜某故意殺人案——如何把握「綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑」。[第877號]

綜合全案證據，對所認定事實排除合理懷疑，要求由證據得出的結論為唯一結論，否則就未能達到「證據確實、充分」的證明標準「綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑」，是「證據確實、充分」的必要條件。對於犯罪事實，「合理懷疑」是指以證據、邏輯和經驗法則為根據的懷疑，即案件存在被告人無罪的現實可能性。沒有根據的懷疑，以及對與犯罪無關事實的合理懷疑，不影響對犯罪事實的認定。「合理懷疑」的存在，意味著由證據得出的結論不具有唯一性。審查刑事案件證據，需要在審查證據客觀性、關聯性、合法性的基礎上，對全案證據進行綜合分析。

九十七、黃某故意殺人案——在故意殺人案件中如何認定證據是否達到「證據確實、充分」的證明標準以及對可能判處死刑的案件依法作出無罪判決對刑事審判工作具有哪些示範意義。[第878號]

本案作為一個較為典型的無罪判決案件，在證據審查判斷上對刑事審判工作有較多有價值的示範意義，值得深入思考、借鑒。很重要的一點就是要做到不輕信鑒定意見。鑒定意見是鑒定人接受委託或者聘請，運用專業知識、技能和經驗，藉助一定的方法或者儀器，對與案件有關的專業性問題進行研究、檢驗、分析後作出的判斷性意見。相比依據感覺、記憶等作出的證人證言、被害人陳述等證據，鑒定意見具有更強的客觀性。但鑒定意見也是鑒定人主觀認識活動的結果，與物證、書證等客觀性證據相比，仍具有主觀性和認識局限性，可能失真。2012 年修正後的刑事訴訟法將「鑒定結論」這一證據種類修改為「鑒定意見」，凸顯了該類證據的主觀性特徵。因此，辦案中對鑒定意見不能盲目相信和過分依賴，必須對其客觀性進行審查。對鑒定意見的審查，主要有以下幾個環節：(1)審查鑒定人是否具備從事司法鑒定的資格；(2)審查被檢驗客體的合法性、真實性、關聯性和可檢性；(3)審查檢驗方法是否科學、操作是否規範、檢驗是否客觀記錄核對；(4)審查鑒定結論依據的客觀性、全面性、特定性和合理性。對鑒定意見的運用，首先，要分清不同類型鑒定意見的證據價值，如血型檢驗鑒定意見只能作同類認定而不是同一認定；其次，要明確鑒定意見解決問題的範圍，如死因鑒定、DNA 鑒定應該作出明確的結論，骨齡鑒定、死亡時間鑒定則只能判斷出一個範圍；最後，要正確處理鑒定意見與偵查調查結果的矛盾，不能輕易推翻一方，要通過複查、復驗確定哪一方正確。再一點要高度重視低概率事件。低概率事件在生活中較少發生，強調低概率事件與辦案中常憑經驗、常理排除某些疑點的做法有些矛盾。對於證據紮實的案件，低概率事件基本不會出現，但對於證據不紮實，被告人又始終作無罪辯解或者翻供的案件，如果涉及低概率事件，就需要引起高度重視。三是要敢于堅持疑罪從無原則。司法實踐中，無罪判決並不是一個純粹的法律問題，還涉及公檢法三機關的工作機制以及被害人親屬的態度等方面。有的案件，被害人親屬為防止法院作出罪輕或者無罪判決，採取上訪鬧訪、威脅自殺等方法向法院施壓。這導致實踐中對一些事實不清、證據不足的案件，法院也不敢宣告無罪，而是採取「疑罪從輕」的做法，留有餘地降格判處。

九十八、陸華故意殺人案——在醉酒駕駛致人死亡的案件中如何區分交通肇事罪與（間接）故意殺人罪。[第910號]

行為人酒後駕駛致人死亡，其行為構成交通肇事罪還是故意殺人罪，從理論上較容易區分，總的原則是：行為人對被害人死亡結果在意志上持放任態度的構成故意殺人罪；在意志上持反對、否定態度的構成交通肇事罪。然而，由於在實踐中對行為人主觀意志上究竟是持放任態度還是持反對、否定態度比較難以區分，從而往往導致對酒後駕駛致人死亡的案件定性認識不一。對於行為人將被害人撞倒後，為逃離現場，而駕車衝撞、碾壓、拖拽被害人，致被害人死亡的，因其行為具有連續性，是在繼續駕車前進過程中發生的，加之行為人系酒後駕駛，辨認能力和控制能力在不同程度上受到酒精的影響，其是否能夠認識到發生交通事故以及繼續駕車時衝撞、碾壓、拖拽了被害人，實踐中認定起來比較難，進而影響到對其行為的定性。對於此種情形，需要結合發生交通事故的具體情形、行為人的醉酒程度、現場的環境等因素綜合分析行為人的主觀意志狀態。

九十九、張文明故意殺人案——如何運用間接證據認定交通肇事者將被害人帶離事故現場後遺棄並致使被害人死亡的事實以及如何結合在案證據審查被告人提出的新辯解是否成立。[第914號]

（一）運用間接證據證明案件事實應當重視證據分析和推理

對於沒有直接證據證明犯罪行為系被告人實施，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：(1)間接證據。已經查證屬實；(2)間接證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；(3)全案證據已經形成完整的證明體系；(4)根據證據認定的案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性；(5)運用間接證據進行的推理符合邏輯和經驗判斷。基於上述規定，運用間接證據證明案件事實，應當重視證據分析和推理；在證據分析和推理過程中，需要遵循邏輯規律和經驗法則的要求。

（二）對於被告人提出的新辯解應當結合在案證據審查是否成立

被告人在訴訟過程中提出新的辯解是司法實踐中非常普遍的一種現象。為了避免簡單地肯定或者否定被告人提出的新辯解，《證據規定》第二十二條確立了對被告人新辯解的審查判斷和採信規則。《解釋》第八十三條延續了這一規定。具體而言，對被告人供述和辯解的審查，應當結合控辯雙方提供的所有證據以及被告人本人的全部供述和辯解進行。被告人庭前供述一致，庭審中翻供，但不能合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據相矛盾，而其庭前供述與其他證據能夠相互印證的，可以採信被告人的庭前供述。

一百、曲振武、胡英輝故意殺人案——雇凶者沒有直接實施殺人行為，並翻供否認犯罪的，如何認定雇兇殺人犯罪事實。[第923號]

雇兇殺人是實踐中較為常見的犯罪類型，雇凶者本人是否直接參与實施殺人行為，對於案件事實認定有不同程度的影響。有些雇凶者反偵查能力較強，不但不直接參与實施殺人行為，還會儘可能切斷與受雇者和犯罪事實之間的證據關聯，增大事實認定的難度。對於此類案件，應當格外注重對全案證據的綜合分析。通常情況下，受雇者直接實施殺人行為，一般會留下與犯罪相關的直接證據或者關聯性較強的間接證據；而雇凶者僱用受雇者實施犯罪，通常是基於特定動機，且會與受雇者存在聯絡；出於犯罪隱秘性考慮，受雇者與被害人之間往往並不相識，需要在雇凶者的幫助下實施殺人行為。因此，應當從證實受雇者與犯罪事實之間的關聯、雇凶者與受雇者之間的關聯、雇凶者及受雇者與被害人之間的關聯等方面的證據人手，探尋雇凶者與犯罪事實之間的關聯。對於雇凶者翻供否認參與犯罪的，應當注重對雇凶者的有罪供述與其他證據在取證時間、邏輯關係、內容一致性上的審查，並認真分析雇凶者的翻供理由及翻供內容是否符合情理、能否成立。

一百零一、尹斌故意殺人、強制猥褻婦女案——判處死刑的被告人在上訴期滿後申請撤回上訴的，如何處理。[第924號]

判處死刑的被告人在上訴期滿後二審開庭審理前申請撤回上訴的對此情形如何處理，以往實踐中爭議較大，處理上也不統一。為解決此類問題，兩高 2010 年聯合作出了《關於對死刑判決提出上訴的被告人在上訴期滿後宣判前提出撤回上訴人民法院是否准許的批複》（以下簡稱《2010 年批複》）。《2010年批複》明確規定，此類問題，應當依照「兩高」2006 年制定的《關於死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《程序規定試行》）第四條的規定處理。而根據《程序規定試行》第四條的規定，二審法院對於上訴人提出的撤訴申請應當進行審查，合議庭經過閱卷、訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見後，認為原判事實清楚，適用法律正確，量刑適當的，可不再開庭審理，裁定準許被告人撤回上訴；認為原判事實不清、證據不足或者無罪判為有罪，輕罪重判的，應當不准許撤回上訴，按照第二審程序開庭審理。