專家沙龍：信用卡「惡意透支」「盜刷」等行為如何定性？

專家沙龍：信用卡「惡意透支」「盜刷」等行為如何定性？

來源：《人民檢察》 2015年24期 ，本文謝絕轉載。

當前,信用卡詐騙犯罪發案率呈上升趨勢,嚴重破壞了正常的市場管理秩序及國家金融安全。司法實踐中,對信用卡"惡意透支"後及時歸還、信用卡盜刷等行為的定性以及信用卡被盜刷後的民事賠償責任等問題的處理意見並不統一。鑒於此,本刊與天津市河東區人民檢察院遴選典型案例,共同邀請有關專家,就信用卡"惡意透支""盜刷"等行為的法律適用問題進行深入研討。

主持人：王建軍，天津市河東區人民檢察院副檢察長

特邀嘉賓：劉示心，南開大學法學院副院長、教授

陳燦平，天津財經大學法學院院長、教授

馬建馨，天津市人民檢察院第二分院法律政策研究室主任

馬楠，天津市人民檢察院公訴處副處長

【案例一】

2012年,陳某找孫某借錢4萬元。為了給陳某籌集資金,孫某虛構收入證明、房產登記簿等申辦材料,申領某銀行信用卡,於2012年3月11日將信用卡激活使用,透支人民幣39998.20元,並將這筆現金借予陳某。陳某給孫某打下欠條,寫明陳某負責償還此筆信用卡中的欠款。孫某於2012年3月20日將這筆錢透支欠款辦理分歧，其分12期，於2013年3月15日結束，最後一筆分歧還款日為2013年4月3日。辦理分歧付款業務後，陳某和孫某都沒有按期還款。根據該銀行的相關規定，辦理分期付款業務後，客戶逾期三個月未還款，信用額度降至零，銀行停止回復分期未出賬金額將全部就客戶賬單的應還額。但在孫某申領信用卡是，銀行並未將次規定告知孫某。據此，該銀行於2012年6月21日、7月21日通過打電話、外訪等方式兩次催收欠款，但孫某一直拖延或者拒接電話。銀行後於2012年10月9日到公安機關報案，公安機關於2012年10月11日立案。之後，該銀行分別於2012年11月21日、12月21日、2013年1月21日、2月21日、3月21日、4月4日、4月21日通過律師向孫某七次催收欠款。孫某於2013年5月9日歸還全部本息。

【案例二】

2014年3月，侯某向工商銀行長沙某分行申請辦理一張白金信用卡，並開通了簡訊提醒業務。其中，《信用卡申領協議》中規定了「信用卡持有人應當妥善保管卡片信息」的條款。此後，侯某一直謹慎保管、使用該信用卡，並未丟失。2014年7月17日，侯某突然收到銀行發來的即時消費通知，簡訊提示該信用卡連續在天津市南開區某商貿公司銷售中心發生了兩筆交易，總金額為1.7萬元。因近期並未離開長沙，信用卡也一直在身上保管，侯某意識到自己的信用卡被別人盜刷，而後立刻致電銀行掛失。當晚，侯某到長沙市某派出所報案。8月26日，侯某收到辦卡銀行發來的信用卡欠款逾期催繳通知。2015年3月27日，侯某接到警方通知，嫌疑人蔡某被控制。蔡某供述，其事先將微型攝像機和讀卡器裝在銀行的自動取款機上，而後成功竊取他人信用卡信息並複製後進行盜刷。截至案發，蔡某並作案9起，涉案金額23萬餘元。

【分歧意見】

1.關於案例一種「持卡人」的認定：

第一種意見認為，惡意透支型信用卡詐騙罪中規定的「持卡人」不包括實際用卡人。雖然涉案的信用卡欠款是由陳某所用，但陳某和銀行之間無直接關係，沒有還款義務，應當追究孫某的刑事責任。

第二種意見認為，應該對「持卡人」作擴張解釋，包括與持卡人關係密切的實際用卡人。本案涉案的信用卡欠款是陳某所用，陳某是實際用卡人，並且在陳某給孫某打的欠條中寫明陳某負責償還此筆信用卡中的錢款，因此，陳某是此信用卡詐騙案的犯罪主體。

第三種意見認為，孫某和陳某是共同利益體，孫某申領信用卡是為了借錢給陳某，故持卡人應該是孫某和陳某。

2.關於案例一中陳某、孫某的責任認定

第一種意見認為，陳某、孫某構成信用卡詐騙罪的共同犯罪。理由是：孫某為給陳某籌集資金而虛構收入證明、房產登記簿等證明材料，惡意騙領銀行信用卡並透支使用，發卡銀行也進行了多次催收，可以認定二者有非法佔有的主觀目的，應當認定為信用卡詐騙犯罪。

第二種意見認為，陳某、孫某的行為不能認定為信用卡詐騙罪。理由是：本案中，銀行出具的關於分期付款的說明為其單方面規定，而在孫某辦理分期付款業務時，銀行並未將這項說明告知。雖然銀行進行了多次催收，但孫某的最後還款期限是2013年4月3日，銀行之後於2013年4月4日、4月21日的兩次催收才符合兩高信用卡解釋中關於催收的條件，孫某於2013年5月9日歸還全部本息，並未超過3個月期限，不能認定為信用卡詐騙。

3.關於案例二中蔡某的行為定性

第一種意見認為，蔡某構成信用卡詐騙罪。理由是：蔡某的行為系偽造他人信用卡並使用的行為，符合刑法第196條第1款第3項的規定，構成信用卡詐騙罪。

第二種意見認為，蔡某構成盜竊罪。理由是：蔡某通過非法手段獲取他人信用卡信息，以非法佔有為目的，複製並盜刷他人信用卡，實質上屬於秘密竊取他人財物的行為，應當認定為盜竊罪。

【問題與解答】

問題一：信用卡持卡人應如何界定?

主持人：司法實踐中，信用卡登記持卡人與實際使用人不一致的情形時有發生，應如何認定持卡人？案例一中，持卡人是孫某還是陳某，抑或兩者都是持卡人？

劉士心：惡意透支型信用卡詐騙罪是一種身份犯。基於此判斷，案例一中，孫某是持卡人。一般而言，持卡人包括登記持卡人和實際持卡人。登記持卡人是合法持卡人，實際持卡人是登記持卡人以外的持卡人，包括以拾得、盜竊等凡是獲得信用卡的人和基於贈與、轉借、保管等獲得信用卡的個人。個人認為，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體僅指合法持卡人，而不包括實際持卡人。

理由有三：第一，按照刑法規定，惡意透支是「超過規定限額或者規定期限透支」。信用卡透支本質上是一種信用貸款，這種信用是建立在發卡行對開卡人信任的基礎上的。因此，只有合法持卡人才擁有透支的「規定限額和期限」，才有可能構成刑法第196條所規定的惡意透支。

第二，惡意透支構成犯罪是以經過發卡行的催收為條件的，而發卡行的催收行為是以經過發卡行的催收為條件的，而發卡行的催收行為顯然只能針對合法持卡人實施。

第三，一般情況下，詐騙金額在5000元以上不滿5萬元的就屬於「數額較大」，而在「惡意透支」的情形里，數額在1萬元以上不滿10萬元的才構成犯罪。後者數額提高了一倍，說明惡意透支型信用卡詐騙的危害性相對較小，而危害性較小的唯一解釋就是發卡行掌握債務人的信息、開卡人提供過一定的擔保，便於追索，而這顯然也只能適用於合法持卡人。

陳燦平：案例一中的持卡人不包括實際使用人陳某。理由是：信用卡持卡人應僅指與銀行簽訂信用卡合同的一方，實際持卡人不承擔責任，除非實際使用人是盜用了持卡人的名義親自辦理信用卡。本案中，孫某以自己的名義去辦理信用卡，與銀行間建立了合同關係。陳某隻是向孫某借錢，並沒有參與策劃孫某虛構收入證明、房產登記簿等申辦材料，申領某銀行信用卡的行為，不能因為他是實際使用人，就認定其也是持卡人。

第二，惡意透支型信用卡詐騙罪中的「持卡人」不宜擴張解釋為包括實際持卡人。一方面從邏輯上看，與銀行成立合同關係的是已登記的持卡人，若將持卡人作擴大解釋，意味著銀行要找到真正的透支受益人或實際使用人，向其發出催收通知後，才可追究其惡意透支的責任，這將使銀行耗費大量的成本且不具有可操作性。另一方面，不輕易擴張解釋，並不意味著不追究惡意實際使用人或非法使用人的責任。在出借的情形中，實際使用人的行為可以認定為「冒用他人信用卡」的行為，同樣成立信用卡詐騙罪，而不必對持有人作擴大解釋。

馬楠：案例一中，孫某和陳某都可認定為持卡人，對惡意透支行為共同承擔責任。理由如下：首先，孫某是為了給陳某籌集資金而申領的信用卡，陳某亦明知孫某借其錢款是通過刷卡透支的方式獲得。其次，孫某從銀行透支錢款，並交於陳某，形式上看是孫某與銀行形成借貸關係，陳某與孫某形成借貸關係。但因孫某找銀行借錢的目的就是為了借給陳某，因此，孫、陳二人構成了緊密的利益共同體，二人具有共同的還款義務。再次，雖然孫、陳二人私下約定，由陳某負責還款，但孫某被銀行催收時，其應當意識到陳某沒有及時還款，自己亦未及時還款故孫某、陳某二人均應承擔責任。

問題二：如何認定銀行還款催收行為及其效力？

主持人：對於銀行還款催收選行為效力應當如何把握？案例一中，如何看待發卡銀行2012年11月至2013年4月間的7次「催收」行為的效力？孫某在經過發卡銀行催收後歸還了透支欠款，還能否認定孫某、陳某構成惡意透支型的信用卡詐騙犯罪？

陳燦平：個人認為，有必要對「催收」進行嚴格的限定，這是由刑法的謙抑性決定的。如果能由私力救濟解決的糾紛，應盡量走民事程序，只有在私力救濟難以解決且有相當社會危害性時，才有刑法規制的必要。因此，此處的催收，應是有效催收，而非簡單的程序性催收，即除了事先的明確約定外，透支人應實際收到通知，或者催收方根據持卡人登記的地址發出通知並已收到回執。對於催收後仍不歸還的行為也有必要嚴格規定，對此《解釋》明確為「經發卡銀行兩次催收後超過3個月仍不歸還。」首先，對於「兩次」的時間間隔有必要作出規定，不能上午催收一次，下午催收一次也算兩次；其次，應限定「仍不歸還」的含義，如果對方不積極配合，不予以理睬態度惡劣或惡意逃避等，可以認定為「仍不歸還」。本案中，銀行後來的幾次催款行為可以理解為其在積極追究民事責任，維護債權，與刑事責任並不衝突。孫某最終償還了欠款，根據就《解釋》第6條規定，可以作為量刑情節予以考慮。

劉士心：催收時發卡行在透支達到規定的期限前提醒、催告持卡人還款的行為，催收的對象是開卡人（合法持卡人）。對於善意透支而言，催收的意義在於提醒、催促持卡人履行還款的義務。對於惡意透支者而言，催收是證實、確定其主觀上具有非法佔有意圖、不想還款的證據。另外，有的惡意透支者也可能在催收後放棄非法佔有意圖而還款，這時催收也有限制處罰範圍的意義。從理論上說，把催收作為成立惡意透支型行用卡詐騙罪的必要條件，並不利於充分保護財產利益和金融秩序。因為，有的行為人可能通過改變住址、變更聯繫方式等方法躲避起來，使得銀行無法催收。但是，既然現行的立法中明確要求了催收的要件，司法中應當堅持這一要求。對於催收的方式，法律並未作特別規定，採取當面、書面、簡訊、電子郵件、電話等方式都可以。關於催收的效力，個人認為，正常情況下以持卡人接收到催收為準，但是如果雙方約定了催收方式的，只要銀行履行了自己的義務，就應當認為催收成立。

案例一的關鍵在於如何認定透支是否超過了「規定期限」。本案中，發卡銀行雖然有分期還款超過三個月未還款則分期還款協議自動失效的規定，但是這一規定是銀行單方面的規定，並沒有就此與孫某達成協議，因此並不具有法律效力，分期還款協議仍然有效。這樣，對孫某的透支是否超過規定的期限，應當按照分期還款協議的約定逐期分別計算。本案中，銀行最後兩次催收發生在2013年4月4日和21日。因此，從4月21日向前推三個月，即2013年1月20日之前約定還款的總金額才是據以定罪的透支數額。

馬建馨：對於銀行兩次催收的效力認定，實踐中存在三種觀點：一是「銀行發出說」，即只要銀行證明實施了兩次向持卡人發出催收通知的行為，無論持卡人是否收到，均視為有效催收；二是「持卡人接收說」即持卡人必須兩次確定、現實地接收到銀行發出的催收通知，才能視為有效通知；三是折中說，即應以持卡人接收到催收信息為原則，以持卡人不能接收或無法接受的單方面催收為例外。個人認為，折中的觀點實現了利益相對平衡。原則上銀行催收應傳達至持卡人本人。如果持卡人透支以後存在不接聽銀行來電、手機關機、故意更換住址和電話號碼等逃避銀行催收的，只要銀行有確實證據證明其進行了催收即可，比如按照信用卡協議上的存卡人地址寄送了催收函，或者依照信用卡協議上持卡人所留手機號碼、電子郵箱發出了催收信息，即可認定催收的效力。

本案中，通過電話催收，孫某接聽電話的，視為有效催收，以書面催收郵寄至孫某申領信用卡時填寫的地址的，也可視為有效催收。對於多次致電而孫某不接電話，則不能視為有效催收，銀行須更換其他方式進行催收。2012年11月至2013年4月間銀行的7此催收，是委託律師進行的催收，屬於有效催收。根據該銀行的規定，分期未出賬金額將全部計入客戶賬單的應還額，所以銀行的每次催收均是全額催收，即要求持卡人歸還全部本金及利息。但在本案中，持卡人已辦理分期付款，而銀行並未將上述規定告知持卡人，對於已辦理分期付款業務的透支本金來講，一方面，尚未到期的分期消費還款期限未到，另一方面，無法推定持卡人在主觀上對於尚未到期的分期消費未出賬單數額具有非法佔有目的。所以，在認定此類案件的惡意透支數額時，是否構成司法解釋規定的「兩次催收」，還應根據分期的數額、時間來具體確定。

問題三：複製並盜刷信用卡的行為應如何定性？

主持人：刑法第196條規定，盜竊信用卡並使用的，依照盜竊罪定罪量刑。但是對於盜竊信用卡並使用的行為性質認定還存在著不少爭論，對此您如何看待？案例二中，對蔡某竊取他人信用卡信息、複製他人信用卡、盜刷他人信用卡等三個行為之間的關聯及行為性質應如何認定？

馬建馨：按照刑法第195條第3款的規定，盜竊信用卡並自己使用的，應依照刑法第264條規定的盜竊罪定罪處罰。案例二中，蔡某實施了竊取他人信用卡信息、複製他人信用卡、盜刷他人信用卡三個行為，前兩個行為是為第三個行為服務的，其目的是通過盜刷取得財產。在三個行為中，最終侵犯財產的行為是使用信用卡的行為，即盜刷他人信用卡的行為所以應當根據使用行為的性質確定罪名。蔡某盜刷信用卡的行為，符合刑法第196條第1款第1項的「使用偽造的信用卡」的規定，構成信用卡詐騙罪。如果蔡某竊取他人信用卡信息和複製他人信用卡的行為，分別達到了立案標準，則又分別構成竊取信用卡信息和偽造金融票證罪。如果蔡某針對每一張信用卡都實施了上述三個行為，則應按牽連犯處理，擇一重罪從重處斷，仍然認定為信用卡詐騙罪；如果竊取的信用卡信息較多，只偽造了部分信用卡，也只使用了偽造的其中一小部分進行了盜刷，則分別觸犯三個罪名，應數罪併罰。

馬楠：根據刑法規定，盜竊信用卡並使用的，構成盜竊罪。雖然在刑法理論與司法實踐中，對於不同情形的盜竊信用卡並使用如何定性存在爭論，但從司法實踐的角度上講，應當嚴格按照法律規定定罪處罰。因此，對於上述行為，應當一律認定為盜竊罪。但需要注意的是，案例二所討論的蔡某的獲取他人信用卡信息並複製信用卡是不同的，因此，本案不能認定蔡某構成盜竊罪，而應認定其構成信用卡詐騙罪。理由如下：

第一，盜竊罪侵犯的客體是公私財產所有權，信用卡詐騙罪侵犯的是國家對信用卡的管理秩序和他人的財產所有權。本案中，蔡某事先將微型攝像機和讀卡器裝在銀行的自動取款機上，通過獲取他人信用卡的相關信息，複製他人信用卡的方式盜刷獲利。其行為已經干擾了國家的信用卡管理秩序。

第二，蔡某通過複製他人的信用卡，將他人的相關信息複製到其偽造的信用卡中，在進行盜刷時，銀行的相關結算系統因為讀取到正確信息而予以支付因此，銀行是在陷入錯誤認識的情況下，自願進行了支付，具有明顯的詐騙特徵，而非盜竊罪的秘密性特徵。

第三，蔡某竊取他人信用卡信息、複製他人信用卡屬於典型的偽造信用卡，符合刑法第196條第1款第1項的規定，偽造信用卡的行為構成偽造金融票證罪，使用偽造信用卡的行為構成信用卡詐騙罪，兩者為手段和目的的關係，符合牽連犯理論，應從一重罪論處。

劉士心：盜竊信用卡是指以秘密竊取的方式非法取得他人合法有效的信用卡。盜竊信用卡而使用，原本屬於冒用他人信用卡的行為，但是刑法第196條第3款將其規定為盜竊罪。這是一種法律擬制。《解釋》中規定，複製他人信用卡、將他人信用卡信息資料寫入磁條介質、晶元的行為屬於偽造信用卡。按照這一規定，蔡某的行為屬於偽造信用卡，不是盜竊信用卡。

問題四：上述五案件應如何處理？

主持人：對於案例一中的陳某和孫某、案例二中的蔡某應當如何定罪處罰？

劉士心：案例一中，孫某構成惡意透支型信用卡詐騙罪，陳某不構成犯罪。案例二中，蔡某構成信用卡詐騙罪。

陳燦平：案例一中，孫某構成惡意透支型信用卡詐騙罪，陳某不構成犯罪。在量刑上，孫某在一審判決前已經歸還全部本息，可以從輕處罰。但是其在申領信用卡過程中，有偽造證件材料的行為，因此不能免除處罰。案例二中，蔡某構成信用卡詐騙罪，以盜刷金額進行量刑。

馬建馨：案例一中，陳某不構成犯罪，孫某構成信用卡詐騙組，但由於孫某在銀行催收後已全部歸還本息，可以從輕處罰。案例二中，蔡某構成信用卡詐騙罪。

馬楠：案例一中，陳某和孫某均已構成惡意透支型信用卡詐騙罪。案例二中，艾某構成信用卡詐騙罪。

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