中國法律職業資格同質化質疑

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作者：李翔，上海市曙光學者，華東政法大學「韜奮學者」。中國人民大學刑法學博士，博士後出站，曾任上海市楊浦區人民檢察院副檢察長，中共上海市楊浦區委工作特別助理，現任華東政法大學比較刑法與國家刑法研究所所長，教授，碩士研究生導師。

來源：李翔教授特別授權。

深海魚：該文系李翔教授早期發表，很多觀點都被今天改革所採納，有較高的前瞻性。

置疑中國法律職業資格同質化

——兼論司法官*與律師資格的二次分離

內容摘要：我國目前採取全國統一司法考試的方式來提升我國法律職業共同體的整體法律素質。但是這種法律職業資格同質化之路在筆者看來只能是過渡性的，司法官與律師資格必須進行二次分離。即提高現有司法考試報名資格和提升第一次司法考試通過率，通過第一次司法考試的人可以從事律師職業，此外，為從事律師職業的人設置特許准入制度。但是要從事司法官職業必須在通過第一次司法考試的基礎上在一定的年限內再參加第二次司法考試，目的是通過提升司法官的「法律素養」來提升民眾對該職業群體的認同感和信任度，以實現其「職業化」之路，而不是現在依靠國家賦予他們的「司法權」來確立其「權威」地位。

關鍵詞：法律職業　 同質化　 司法官　 律師

一、緣起

2001年6月30日，九屆全國人大第22次會議通過的《法官法》、《檢察官法》兩個修正案。同年12月29日全國人大常委會第25次會議審議通過了律師法修正案，這些修正案的出台被稱為「我國法制建設中具有里程碑意義」的規定，[①]其內容分別要求，國家對初任法官、初任檢察官和取得律師資格實行統一的司法考試製度，同年12月司法部也發出通知要求，公證人員也從通過國家司法考試的人員中錄用，司法部也不再組織全國性的公證員資格考試，這表明我國的統一司法考試製度的首次確定。2002年3月30日、31日舉行了第一次國家統一司法考試。迄今為止，司法考試已經舉辦了5屆。我國從1986年起開始實行全國統一的律師資格考試製度，到2000年己有150多萬人次參加了此項考試，其中12萬人取得了律師資格。1995年前，中國沒有設立通過考試途徑選任檢察官、法官的制度，法官、檢察官可由法院、檢察院直接提名報同級人大任命。1995年我國《法官法》、《檢察官法》通過並實施，根據兩法的規定，兩院系統開始分別建立起初任法官、初任檢察官考試製度，即規定通過考試者方能提請人大任命為法官、檢察官。法院系統1995、1997、1999進行了3次考試，檢察系統亦舉行了4次，大約有7萬人取得了初任法官、檢察官資格。

國家司法考試製度的建立，初衷是以培養一批具有共同法律素養、共同法律信仰和共同職業道德感的高素質的法律職業人才為其價值目標，從而為實現司法公正、維護國家司法權威提供基礎性的保障，也是法律職業精英化之路的制度性保障。[②]法律職業資格的同質化在提升法律職業人員的素質、維護法制的統一性等方面起到相當的作用，全國統一司法考試的舉辦，意味著我國法律職業資格走上同質化之路，同時，由於司法考試通過率比較低，因此，司法考試甚至被冠以「天下第一考」之譽。有學者指出，「同質化是保證司法決策一致化的一個重要的前提條件。尤其是在大陸法系國家，由於沒有英美法系國家的判例機制，不同地方法官的有關決策的統一性，只能在一定程度上依賴兩個機制，一個是最高法院和上訴法院的上訴審，另一個是在很大程度上來自於法官的素質和對法律概念把握的一致性。」[③]還有的學者直接指出，「國家統一司法考試的重要意義在於促進法官職業化和法官階層的產生……」。[④]應該說，我國統一司法考試製度的設立，在一定程度上為法律執業者——尤其是法官、檢察官設置了更高的門檻，在客觀上為促進法律職業共同體的形成也起到了積極的作用，司法考試實行5年來，其積極意義是有目共睹的。

此外，我國司法考試製度是在借鑒大陸法系國家司法考試製度的基礎上並結合我國實際情況建立起來的，而在大陸法系，法律職業資格同質化是有其理論依據的。例如，在日本，統一司法考試就是「法曹一元說」理論在司法實踐中的具體體現。該學說認為，一國的法律職業家應通過同一專業水準的任職資格考試，以力求職業法律家能建立相同的法律意識和對書面法律條文取得同一的理解，以保證職業法律家執法的統一性。[⑤]而我國當前實行的法律職業資格同質化考試是否按照我們的設計者預想的那樣去發展？在經過這5年的實踐之後，又出現了什麼新的問題？我們面對這些新的問題應該做出如何反應？筆者認為，其中有些問題是需要我們理性地反思的。

二、法律職業資格同質化考試給我們帶來了什麼？

（一）對法學教育內容的缺失沒有產生修補性影響

在世界各國的司法考試製度中，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，大多數都強調選任法律職業的司法考試內容應當與大學法學教育有聯繫。比如德國的司法考試製度就與法學教育直接聯繫，其兩次國家考試中的第一次考試實際上就是大學法律專業的畢業考試，只有通過第一次國家考試，參加職業研修，修完職業預備期，才有資格進行第二次國家考試。[⑥]當然，也有少數國家的法學教育內容與司法考試出現脫節。例如，日本在大學的法學教育重視的是法律思維的培養，其目的不是直接培養法律職業人才，因此，要參加司法考試的人員必須要進行專門的培訓（研修）。但是現代法治國家都非常重視對法律職業者的培養和選拔，重視法學教育與司法考試之間的密切關係及其在培養和選拔法律職業人才方面的作用。新中國的專門法學教育起步比較晚，而在司法考試施行之初，關於因為司法考試所引起的法學教育的變化就已經被大學、專家學者所關注。[⑦]甚至有學者認為，司法考試將給法學教育帶來巨大衝擊，使很多學校無法開展有效的理論教育，學校不敢開設那些對於提高考生素質有潛在影響、而對於司法考試沒有直接關係的科目，加劇了法學教育與法律職業家培養的脫節。[⑧]事實證明，上述的擔心並沒有出現，大學法學課程的設置並沒有受到司法考試太大的影響，尤其是專門性的政法院校，依然按照既定的課程進行法學教育。但是，當前我國大學法學畢業生要想順利通過司法考試並非易事，一個客觀事實擺在我們面前——法學教育與司法考試之間缺乏必要的關聯性。我國當前的大學法學教育強調素質教育而忽視職業教育的傾向非常明顯。即使是那些應用性和實踐性極強的部門法——刑法、民法等，在教學中也過分注重理論化教學，而忽視對既有立法的闡釋，一個明顯的例證就是絕大多數學生在整個學習過程中甚至從來沒有看過一眼法律條文。即使在案例教學中，老師和學生共同關注的只是案例內容的新奇和案例描述的精彩而不是對案例的解析和處理，而對於那些基礎性的學科就更是天馬行空式的教學方法了。

儘管我們的大學法學教育不需要惟司法考試馬首是瞻，因為我們的法學教育不惟考試論，還要注重對學生綜合素質的培養；誠然，我國大學法學院的學生畢業後有一部分學生不會從事法律工作，但是，法學畢竟是一門應用性比較強的學科，甚至需要技術性。我國的大學法學教育是眾多學科中的一個學科，因此，從學科培養的角度來看，是要側重於學生的基礎理論框架的搭建以及基礎法學知識的學習，包括法律思維的養成和法律意識的培養。而司法考試是要選拔出具有職業素養的職業法律人。但是，法律職業人選拔的基礎就是那些經過了法學教育[⑨]的學生，因此，大學的法學教育是前提和基礎。而在接受這樣的一個基礎性教育群體中，大多數人是要從事法律職業的——即使有的人不打算立即從事法律職業，可能也會要先考出一個證書來以備不時之需——因此，司法考試成為他們繞不過的門檻，如果在基礎性的教育中完全忽視法律操作能力的培養，不能說不是我國當前法學教育中的一大遺憾。[⑩]因此，筆者以為，在大學法學教育中，除了上述內容以外，應加強對學生實際操作能力的培養，這不僅僅對他們將來參加司法考試有幫助——至少在內容上有銜接，而且在將來的法律職業中也會起到重要的作用。當然，從法學教育和司法考試的目的和職能上分析，筆者並不主張對我國當前法學教育的內容做大的改變，而是要強調司法考試內容與大學法學教育內容之間應存在必要的銜接，相互適應和調整，除了法學教育內容或者「教」與「學」的方法應做相應的調整外，司法考試內容和考試形式也要做必要的調整，這樣才能保證二者之間存在良性互動的可能性。

（二）造就司法考試培訓市場的發達

基於上文的分析，由於法學教育內容的缺失——以司法考試為參照——沒有得到實質性的修補，因此，司法考試的參考人員在司法考試的槓桿調節下開始尋求新的途徑。司法考試給意欲從事法律職業的人提供了一個公平、公正的平台，然而現實恰恰相反，在泛化的公平觀念之下，司法考試實際上成為了許多人轉換職業或尋求就業的機會。起先是在那些非法學專業考生渴望找到一種行之有效的辦法，然後逐漸發展為「很多」考生，包括非法學和法學專業的考生，甚至是研究生。在這些考生「走捷徑」心理的巨大需求和刺激之下，各類司法考試輔導班、強化班四處泛濫，法學日益被塑造成為一種「快餐文化」。[11]甚至有些實務部門為了關心自己的群體，主動與培訓機構聯繫，為其辦班輔導。在這種喧囂浮躁的背後，隱藏的是巨大的利益失衡，而這種失衡是我們司法考試的設計者始料未及的：一方面，正統的法學教育越來越被人們斥為「脫離實際」、「沒有用」的教育；另一方面，各種「快餐式」的法律教育迅速地佔領了許多本應屬於正統法學教育的領地。[12]這種「四年」（大學法學本科學習）不如「兩三個月」的法學學習直接帶來的惡果是「法學簡單」的民眾反應。與此相對應的是，龐大的司法考試輔導市場在中國大地上開始風起雲湧，打著各種旗號的各種培訓班，魚龍混雜，充斥著中國法學教育。[13]

那麼，司法考試參加者的法學知識和運用能力到底應該由誰來承擔呢？一方面大學法學教育與司法考試存在脫節現象，不利於司法考試參加者通過司法考試；另一方面，當前的司法考試培訓機構過分注重對考生應試能力的培養，這與司法考試的目的——選拔具備較強法律運用能力和較高法律素養的職業化甚至精英化的法律人才——相去甚遠。鑒於此，有學者提出以下解決方案：一是借鑒日本司法改革審議會提出的設立法科大學院的方案，在有關法律院校中設立一個與司法考試相適應的法律教育專門機構；一是將現在推行的法律碩士教育制度進行適當的改造：法律碩士培養的目的性應當比現在更明確，針對性更強，所招收的生源也應適當發生變化，課程內容的設置、知識教授的方法等也應當發生相應的變革。[14]筆者認為上述做法並不適合，對於增設機構不僅增加法學的教育成本，而且也不適合當前中國的實際情況——教育資源的重複和浪費；對於法律碩士教育制度的改造或許會適應於下文筆者所論述的對於非法學專業參考人員，為他們提供從事法律職業的途徑和平台。因此，筆者認為，承擔上述任務的主體仍然應當是大學。我們的大學法學院包括專門性政法大學的學生並沒有利用好大學「四年」時間，大學時間浪費現象非常嚴重，因為法學是一門社會科學，不象理工科學生有很多作業和試驗要做，因此，自修教室和圖書館鮮有學生光顧，法學是理論性和應用性都非常強的學科，大學在傳授專業法律知識的同時——這些知識應該在大學一、二年級完成，還應注重探索精神和創造性的思考能力的培養，因此，大量的閱讀是必須的。[15]在大學三、四年級則應著重於培養學生根據事實具體解決法律問題所必須的法律分析能力和辯論能力，包括對社會各種問題的洞察力和法律職業者的責任感和倫理觀。而司法考試的內容也應當是上述的內容，這樣既實現了法學教育與司法考試的協調，又從而能夠有效實現兩者的目的。

三、我們應該怎麼做？

（一）司法考試同質化分離

在法治社會中，法官作為司法者[16]承擔了將立法所確立的實體正義與程序正義的立法價值實現於社會的角色。從某種程度上說，正是這種特殊的社會角色決定了法官職業神聖化的面紗具有了存在的合理性，而法官職業階層的形成也就應該有特殊制度環境保護，例如，保證法官獨立性、穩定性等等。也鑒於此，法官的准入資格才應當更高。我國司法考試製度確立之初，即有學者指出：「根據新修改的《法官法》規定，我國已經實行國家統一司法考試製度，這一制度在培養、造就一個完全獨立的法官階層方面具有重要的現實意義和深刻的歷史內涵。」[17]與原來法院內部組織的「考試」來晉陞法官相比，現在法官職業資格通過司法考試製度的創設確實對培養和造就有職業素養、職業意識方面起到了一定程度的促進作用。但是，筆者認為，在我國當前所實行的「四證合一」的司法考試資格准入模式只能是過渡性的，從長遠來看，必須在同質化基礎上進行再次分離。增設第二次考試，這並不是要簡單地回到從前那種「三駕馬車」並行的時代——法院、檢察院或者司法部各自命題，自己考核。

1.國外的啟示

世界各國由於法律體系、法學教育、文化傳統、政治模式、法官遴選制度的不同，產生了不同的司法考試製度。總體上講可以分兩大類，即大陸法系國家橫向一體化模式和英美法系國家的法律職業一元化司法考試模式。總體而言，大陸法系國家橫向一體化的司法考試模式，要求法律職業者統一通過國家司法考試，該種考試的要求比較高，主要表現為考試資格條件要求比較高，而且考試難度比較大，通過率也比較低，有的國家不止一次考試。相對而言，由於英美法系國家的法律職業考試，其實就是律師資格考試——法官從優秀的律師中選出——檢察官相當於國家公訴律師，所以，它的難度相對比較低。我國在借鑒國外司法考試製度的基礎上並結合我國的實際情況，摸索出了一套獨具中國特色的司法考試製度。這種「四證合一」的考試模式重視法律職業的共性而忽視了不同職業因為社會分工的不同而應該具有的個性，包括國民對不同職業的角色期待。

以我們的近鄰韓國為例，他們的法律職業人員選拔程序與日本基本相同。公民要想成為法官、檢察官或律師，就必須通過「司法考試」和「司法研修」兩個階段，通常歷時3年左右。以往韓國對司法考試應試人員沒有資格限制，但從2004年開始，分別對應試人員的英語水平以及接受法律教育情況進行限制。韓國的司法考試分三次進行，只有前一次考試合格者才有資格參加下一次考試。考生在通過第一次考試後，所獲得參加第二次考試的資格僅在兩年內有效，通過第二次考試的考生在兩年內有兩次機會參加第三次考試，如果兩次都不能通過，就只能從事律師職業，而不能擔任法官或檢察官。考生在通過第三次考試之後，還必須到司法研修院進行為期2年的司法實務培訓，在結束司法研修之後，通過司法研修院組織的結業考試的學員便能夠獲得大法院頒發的「執業資格證書」，可以從事法官、檢察官或律師職業，因沒有通過結業考試而沒能獲得大法院頒發的「執業資格證書」的學員，就只能從事律師職業。

2.職業的需求

雖然法官、檢察官、公證員、律師從事的都是法律職業，但是由於他們的職業角色並不相同，因此，社會及公眾對他們的期望是不同的。律師與法官，檢察官、公證員資格認定應相分離，即在當前「四證合一」的統一司法考試的基礎上應再增加法官、檢察官和公證員單獨選拔考試，第一次司法考試只是最初級的司法考試，所以，此次考試資格的認定則沒有必要這麼嚴格控制通過率，應擴大司法考試的通過率。通過第一次司法考試的人可以從事律師職業，但是不能從事法官、檢察官等職業。因為，律師職業要通過社會的競爭機制來進行選擇和淘汰，擁有了律師資格或者職業證書的人並不意味著就一定可以擁有較高的社會地位和較高的經濟收入，這要取決於他能否為他的當事人提供優質的法律服務。質言之，律師是要被當事人選擇的。一個明顯的例證就是：以前從事證券業務的律師要通過一個證券資格的考試，現在取消了這個要求，因為作為證券投資人的當事人不可能會去選擇一個不懂證券業務的律師來為其提供法律服務的。律師職業的特點是市場化的，獲得了律師資格的甚至律師執照的人並不必然說明其就具備了很好的為當事人提供法律高質量的法律服務，通過了第一次司法考試的人如果要從事律師職業也僅僅說明他（她）具備了為他人提供基本法律服務的可能性，而不具有提供高質量法律服務的必然性。因此，律師要想獲得尊重和他們所期待的社會地位，必須要深入研究法律，這也就使得他們和要通過兩次考試才能從事法官、檢察官職業者之間不會出現很大的法律素養斷層。

與此同時，對於那些在大學或者科研機構具備一定條件精通專業部門法的人員——比如，大學或者科研機構具有副高以上職稱、具有博士學位並從事相關法學專業教學、研究的人員，應實行特許准入制度，即允許他們不需要參加司法考試就可以從事律師職業。因為現在的法律分工已經非常精細，一個可能的類比是：搞內科的醫生，他對內科研究得很深，並且具有很豐富的臨床經驗，那麼他對於社會的特殊群體而言——病人（患內科病）及其家屬就非常需要，而此時，病患及其家屬並不去關心他是否懂得五官科，兒科或者婦產科。如果將這樣的人拒絕於從事醫生的大門之外，這就會產生了以下的矛盾：一方面，優秀的社會資源被虛置，被浪費；另一方面，社會群體對他們卻有著強烈的需求。這個矛盾帶來的直接的後果就是社會資源的不合理配置，這與我國當前提出構建和諧社會的主旨也相去甚遠。基於同樣的理由，對那些具有專門法律專長的人也沒有必要如此強調這種資格的門檻。在大學校園裡，也可能是科研機構，有這樣相當一批從事某種部門法專業研究的群體，在他們自己的這個專業領域內，他們有著非常深的造詣，可以毫不誇張的說，他們在自己的專業領域內肯定比他所生活區域內很多取得司法考試（律師考試）資格的人要更專業，也就是說，在這個專業領域內這個特殊專業群體的總體水平要相對較高，但是，他們卻因為未取得司法考試資格沒有辦法更好的為社會需求提供更專業的法律服務。[18]例如，對民商法律研究非常細膩的人未必對刑法、行政法的研究也很深入。但是，在民商法律領域內，他為當事人提供很好的法律服務是可以被期待的。而作為當事人，也需要這些更專業的人為他們提供良好的服務。況且，在偏重於檢驗記憶性思維的司法考試中，就考生群體而言，制度對參與者利益的分配缺乏基本的均衡性，讓那些已經精通特定法律知識的專業群體——他們往往年齡都偏大——再去參加司法考試也顯得不公正和沒有必要。

對當事人而言，當他們遇到某種需要法律調整的社會衝突時，他們也更需要水平更高的人為他們提供法律幫助，更高質量的法律服務——就他們所遇到的法律問題——被他們所期待。當事人現在往往就是因為不懂得法律，所以他會蓋然的認為所有的律師都可以；而稍微懂點兒法律皮毛的當事人則會到處打聽哪一個律師水平高——其實，這裡的「水平好」或者「水平高」就是指他所遇到的那個部門法方面的水平高或者水平好，我們可以做出如下判斷：一個碰到刑事案件的當事人及其家屬說要找個水平高的律師絕對不會是指對婚姻家庭法有研究的律師。只有那種對法律有所了解的人，才會非常明確的指出他到底需要什麼樣的法律服務。這就像是病人就醫，在鄉村等醫療條件比較差的地方，才會出現「包治百病」的醫生，否則，即使在任何有可能的條件下，病人及其家屬都不會讓一個患了內科病的人去找個治療腳氣的醫生來為他診療。

而法官、檢察官職業則不同，該職業的群體手中掌握了國家賦予他們的司法權，當事人是沒有選擇的可能性的——除非是符合迴避條件的消極選擇，社會公眾對他們的職業角色要求會更高，因此，對這個職業群體必須進行更多限制或者說是更嚴格的選拔，因此，在通過第一次司法考試的群體中，如果要從事法官或者檢察官職業必須要設置第二次考試，即通過提升他們的法律素養來提高他們的社會地位和獲得的尊重，而不是現在靠他們手中掌握了國家的司法權來提升他們的社會地位。增設第二次考試，無論從形式上還是從實質上都更加有利於提示民眾對這個職業群體的信任度和認同感。此外，司法考試只是一種資格的認證。作為從事律師職業和法官、檢察官乃至公證員的社會角色的認同感是不一樣的。在我國，作為法官、檢察官或者公證員的社會角色是被與公務員相聯繫的。他們一旦獲得公務員資格，其生活來源就有了國家的保障，同時也因其掌握國家的司法權而使其社會地位得到提高，因此，對於法官、檢察官的遴選和律師的遴選不能都以相同的標準。

（二）提高第一次司法考試通過率

基於對司法考試同質化分離的考慮，筆者認為，應提高第一次司法考試的通過率。在此基礎上，對於那些要想從事法官、檢察官職業的人，要求他們應具有一定司法實踐工作年限並通過相應的職業道德、操作技術等方面的培訓（例如，這個時間段可以是三年）才能參加法官、檢察官的選拔考試。我們不能對司法考試的期望過高，也沒有必要把司法改革中提高法律職業人員素質過分倚重於司法考試。司法考試和我國現存眾多的其他考試一樣，僅僅是一種考試，我們沒有必要把它神聖化。我國大學法學教育已經使上述論點的實現提供了可能。據統計，到2005年底，中國大陸在教育部登記的設立法學本科專業的高校已超過400所，更重要的是，從態勢上看，自1970年代末以來的法學教育擴張性發展的過程似乎還沒有結束，正在向法學的研究生（包括法律碩士和博士生）教育上擴展——2004年，新增了6所法律院校可以招收法律碩士，使這一數目增加到45所；依據兩年一次的碩士點和博士點評審計劃，2005年中國大陸再次增設了一批法學碩士點和博士點的授予單位。[19]

日本在進行戰後第三次司法改革的過程中，認識到目前日本的法律職業者的人數太少，無法滿足社會的需求，故增加法律職業者的人數是進行司法改革的當務之急，但應當以不明顯降低法律職業者的素質為前提條件。增加法律職業者的手段之一，是提高每年司法考試合格者的比例。鑒於我國社會對法律人才的需求現實，也鑒於我國法律職業化改革與發展的方向，同時考慮到進一步推動我國法律教育的發展和提高我國的法律教育的水平，有學者提出，「我國國家統一司法考試的平均通過率在70％－80％。這樣，一方面，可以使我國高等院校法律專業本科畢業生逐步充實到我國急需專門法律人才的法律工作崗位上去；另一方面，也可以使我國高等法律教育獲得一個優化調整的機會，通過其學生參加國家統一司法考試及其通過率的情況，我國高等法律教育現在數量與規模大、質量和水平參差不齊的情況可望逐步得到以法律教育質量為核心標準的優勝劣汰機制的篩選，從而逐漸步入良性發展軌道。」[20]上述的部分觀點是成立的。在筆者看來，這種通過率的提升，應該是建立在本文所主張的司法考試同質化分離的基礎上的，而且這種通過率只能是針對第一次司法考試，而由於通過第一次司法考試的人員可以從事律師職業，因此，我們可以參照美國律師資格考試的通過率——50％左右，來確定我國第一次司法考試的通過率。

（三）提升法律職業考試報名資格

現代法治國家需要有一個合格的職業法律人群體，這個群體的形成與否直接影響到法治程度的高低，因此，世界各國都非常重視法律職業群體的塑造。從應然的角度上來說，法律職業群體必然是由精通法律知識甚至法律操作技術，領悟法律精神並具有較高的職業道德操守、以維護社會公平正義為其價值取向的人所組成。通過法律專業化訓練所帶來法律人的思維模式、價值準則、行為方式和職業技能，乃至是共同的法言法語，對於促成職業共同體的發展無疑具有根基性作用。因此，「沒有經過專業化訓練的人員大量湧入法律職業，對於中國剛剛起步的法律職業化改革，起到的作用決非是錦上添花。」[21]事實上，世界上多數國家的司法考試製度均對考生的報名條件做了學歷上的要求，日韓等國允許所有公民參加考試的做法是屬於例外的。而日本的司法考試則分為兩次，具有大學本科學歷者可免於第一試，而其他人參加第一試的，則並無學歷上的要求；[22]韓國的司法考試也對考生的學歷沒有要求，但分別於2004、2006年要求考生須具有一定的toelf考試成績及大學法學學分。[23]大陸法系的德國與法國均要求其法官、檢察官與律師必須擁有法學學士學位，法國的律師甚至必須擁有法學碩士學位；而英美國家則實行法官、檢察官、律師三位一體的司法考試製度，美國的律師首先必須是畢業於全美律協認定的185家法學院的學生，而英國的高級律師則必須在四大律師學院入學。我國清末、民國以來各政權實行的司法考試也均要求考生應接受法律專業的系統訓練。[24]

我國司法考試報名資格的規定分別見於《國家司法考試實施辦法》(試行)以及《法官法》、《檢察官法》與《律師法》之中，可以分為報考的積極條件與消極條件兩個部分。《國家司法考試實施辦法》(試行)第13條第4項規定的學歷與專業條件在《法官法》、《檢察官法》和《律師法》中是「法律專業本科以上或其他專業本科以上學歷具有法律專業知識」。此外，適用上述條件有困難的地方，經審核確定，在一定時期內可以將學歷條件放寬為高等院校法律專業專科學歷，這部分地區主要是國家扶貧開發重點縣與民族區域自治地方。同時，《國家司法考試實施辦法》(試行)第14條對司法考試考生的消極條件也作了明確規定。筆者以為，「法律專業本科以上或其他專業本科以上學歷具有法律專業知識」的條件限制不具有實質性意義，尤其是「具有法律專業知識」無從考量。大學的法學教育背景不僅僅是法律知識的獲取，更重要的是法律職業人所要具備的支撐其法學信念的基礎知識和法律思維甚至是法律正義觀的養成都是非法學專業的學生在脫離法學教育校園環境下所無法獲取的。因此，在當前，應提升司法考試參考人員的資格標準，即具有大學法學本科文憑或者具有大學非法學本科文憑的並取得大學法學本科段教育的48學分以上的人才能參加司法考試。[25]唯有如此，才能將「具有法律專業知識」的報名條件落到實處，並且滿足司法考試對法律職業人的遴選目的。提高國家統一司法考試報考條件也是提高第一次司法考試通過率而不會降低法律職業人員素質的前提條件和保證。

四、餘論——對可能產生的兩種憂慮性結論的說明

首先，提升第一次司法考試通過率並且讓他們可以從事律師職業會不會導致律師人滿為患？筆者的回答是否定的。先讓我們來看一組數據：從2002年首次國家統一司法考試以來，我國已舉行了5屆司法考試，前4屆的報考人數、實際參考人數、合格人數及通過率分別為：

時間

2002年

2003年

2004年

2005年

報考人數

36萬餘人

19萬餘人

195000餘人

24.4萬餘人

實際參考人數

31萬餘人

17萬餘人

179000人

21.9萬人

合格人數

24800人

19000人

20149人

31664人

通過率

8%

11.12%

11.22%

14.39%

更為嚴重的是事實是：「直到2005年全國不僅還有206個縣沒有任何律師（若除去縣級市以及大城市的區等縣級單位，實際佔20％左右的縣），更多的中西部省、區每個縣往往只有一兩位律師，甚至不能建立一個律師事務所。」[26]從以上的數據可以得出以下結論：我國當前律師不是人滿為患，而是遠遠不能滿足法治化進程的需求，因此，在提升司法考試報名准入資格的基礎上提升第一次司法考試的通過率的可行的，甚至是需要的。

其次，對於特許准入的律師職業的人會成為「訟棍」嗎？在筆者看來，這個擔憂也沒有必要。因為，「訟棍」可以分為兩類，一類是那些不懂法律，僅僅靠自己在社會上一些所謂的關係，矇騙當事人錢財、混吃混喝的人。這類人不僅沒有法律專業素養，而且缺乏基本的道德良心底線，應該是被社會所摒棄的人群。另一類「訟棍」則是指那些在處理法律事務過程中，運用法律技巧，鑽研法律漏洞，以追求最大利潤為目的而忽視道義良心的法律工作者。這一類人精通法律，善於研究法律，努力尋找法律的漏洞。因此，維護當事人正當權益的稱律師，致力於使當事人不當利益合法化的是「訟棍」；避免冤案的稱律師，製造「縱案」的稱「訟棍」。我們暫且不去討論後一種「訟棍」，因為這一類人需要很強的法律素養，在我們國家，當前可能主要存在的是前一種人，他們不學無術，缺乏基本的道德責任感，在這一類人群中沒有什麼不可逾越的道德底線。而特許准入從事律師職業的人，前面我們已經分析並對準入條件進行了限制，這類人都是生活在特定的生活群體當中，他們——相對來說，都具有較高的法律專業素養，在某一個法律領域內都具有一定深度的研究，所以，他不是不學無術之輩；再者，這種特定的生活群體與環境（例如大學、研究所等等）形成了一道天然的道德厚牆，這種道德底線如果被超越，會使他們身敗名裂，幾乎無法繼續生存下去。所以，他們在具備為社會提供更高質量的法律服務的同時，又可以不會去觸摸原本就比社會一般道德底線更高的道德標準。

*本文所指司法官，應作廣義的理解，即包括了法官、檢察官和公證員。

**國內資深司法考試輔導專家，中國人民大學刑法學博士、博士後，華東政法大學副教授、碩士生導師。

[①]劉行星：《國家司法考試：四種法律職業的「敲門磚」》，載《中國研究生》，2003年第5期。

[②]關於這一點，請看最高人民法院、最高人民檢察院和司法部2001年發布的《國家司法考試試行辦法》，例如第1條就規定，……，提高和保障法官、檢察官、律師隊伍素質……。

[③]參見賀衛方在統一司法考試研討會的發言，《統一司法考試研討會紀要》，載《中外法學》，2002年第4期。

[④]具體可參見米健：《國家司法考試與法官職業階層》，載《比較法研究》，2002年第2期。

[⑤]參見呂宮思：《「律考」需要進一步規範化——日本司法考試製度考察的啟示》，載《中國律師》，1999年第10期。

[⑥]參見鄭永流：《國家法律者自國家考試出——德國職業法律者培養和選拔模式一瞥》，載《法律科學》，2001年第5期。

[⑦]為了更加合理地構建司法考試製度，建立互相協調、互相促進的法學教育與司法考試關係，教育部高等學校法學學科教學指導委員會、中國法學會法學教育研究會、司法部司法考試司於2002年9月20日至21日在上海華東政法學院舉辦了法學學科教學指導委員會、中國法學會法學教育研究會年會暨「法學教育與司法考試」學術研討會。具體可參見葉秋華、韓大元、丁相順：《建構法學教育與司法考試的良性互動關係——「法學教育與司法考試」研討會綜述》，載《中國法學》，2003年第2期。

[⑧]丁相順：《司法考試製度模式比較與中國司法考試製度創新》，載《法律適用》，2002年第4期。

[⑨]儘管當前我國還包括了非法學專業的考生，對於這一點筆者將就司法考試的報名准入資格再做專門論述。

[⑩]當前的法學專業大學生到司法實務部門實習，比較普遍的看法是他們缺乏實際操作能力，不能將知識轉化，即將法學知識運用於實際案件，因此，他們往往被安排去訂卷宗而不是對案件的參與。

[11]例如，在司法考試培訓中，主講人用兩天的時間將刑法、民法等這樣在司法考試中占較大比重的部門法全部講完，而對於有的部門法則只是一天甚至是半天的時間。其中的學員有的是法學專業、有的則是非法學專業的本科生。

[12]黃永峰：《司法考試製度的悖論分析》，載《海南大學學報》（人文社會科學版），2004年第4期。

[13]關於這一點，只有在網上搜索一下，相關的網頁多得驚人。筆者在百度網站上鍵入「司法考試班」就達到695,000之多。

[14]潘劍鋒：《論司法考試與大學本科法學教育的關係》，載《法學評論》，2003年第2期。

[15]現實的情況是大大相反，一個法學專業的大學生在四年的時間裡除了教材以外的書籍幾乎沒有涉獵，而是熱衷於各種「團體」，而這些「團體」中的「學術部」的工作則最難開展。

[16]當然，關於這一點，我國有學者對此提出了疑問，具體請看劉松山：《再論人民法院的「司法改革」之非》，載《法學》，2006年第1期。

[17]米健：《國家司法考試與法官職業階層》，載《比較法研究》，2002年第2期。

[18]當然，有人可能也會認為，可以通過公民代理的方式進行，為當事人提供法律服務，但是筆者認為，即使這樣同樣也會不可避免的產生這樣兩個問題，一是根據現行的有關法律規定，公民代理無論從程序的複雜性上還是從權利行使的受限制性上，都使得這種方式不能更好的發揮代理人的作用；二是這類群體大都是很「愛面子」的「知識分子」階層，他在行使本來屬於正常公民都可以行使的權利的時候，他總會覺得有一種受「歧視」的感覺，這樣也會限制這種資源的合理利用和配置。

[19]蘇力：《當代中國法學教育的挑戰與機遇》，載《法學》，2006年第2期。

[20]姚建宗：《國家統一司法考試與我國司法官：基本認識與框架設計思路》，載《法制與社會發展》，2002年第2期。

[21]全亮、吳代海：《我國司法考試怪現狀評析》，載《科教文匯》，2006年第6期，下半月刊。

[22]丁相順：《日本司法考試製度的基本理念與主要特點》，載《法律科學》2001年第5期。

[23]國家檢察官學院赴韓國考察團：《韓國司法考試和司法工作人員遴選制度概況》載《國家檢察官學院學報》2002年第4期。

[24]於語和、李夏珩：《談中國近代司法考試對今天的影響》，載《中國律師》2003年第2期。

[25]按照教育部規定，現在大學法學教育內容中，有14門主幹法學課程，這些課程的總學分在大學通常被設置為48學分。對於學分的認可應包括自學考試、在校大學生的跨校（專業）輔修；而對於函授和網路學院所取得的學分是否要認可則需要進一步研究。

[26]申愛山：《西部律師狀況勘憂》，載《法制日報》2005年9月8日。