詐騙罪無罪判例裁判文書精選（2017年版）

編者按：詐騙罪是司法實務中最常見的犯罪類型之一，在經濟犯罪領域，如何區分民事糾紛、借款糾紛與詐騙犯罪至關重要，是決定行為人罪與非罪的關鍵，其中核心點即行為人是否具有「非法佔有他人財物」的主觀目的，行為人的主觀目的往往又需要從客觀行為中提煉，依據事實和證據予以證明。

無罪判例的裁判文書，一方面是法院依據事實、證據、法律作出的判決，另一方面是辯護律師有效辯護的體現，筆者通過最高院指導案例、刑事審判參考案例、中國裁判文書網、北大法寶、無訟等裁判文書搜索平台，查閱了逾千篇的詐騙罪裁判文書，選取了近年來有效的、有參考價值的無罪判例53篇，對該類文書進行統一整理彙編，以法院的有效判決對詐騙罪的無罪辯護提供參考。

目錄：

無罪裁判要旨一：主觀上無「非法佔有目的」的無罪

1.法某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2010年7月21日）

2.李某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2015年9月22日）

3.黃鈺被判詐騙罪一案二審刑事裁定書（2016年3月30日）

4.馬衛兵被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2016年12月20日）

無罪裁判要旨二：民事欺詐行為與詐騙罪的區別

1.孔某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2016年7月4日）

2.葉志波被判詐騙罪、偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪一案二審刑事判決書（2016年12月27日）

3.孔竹清被判詐騙罪一案二審刑事裁定書（2017年2月28日）

無罪裁判要旨三：主觀上不具有「非法佔有他人財物目的」，即使客觀上實施了「虛構借款理由」「隱瞞借款用途」等「騙」取借款的行為，依法不構成詐騙罪

1.曾維被判詐騙罪一案二審刑事裁定書（2016年4月28日）

無罪裁判要旨四：在案證據不能證明被告人具有「非法佔有目的」，客觀上被告人雖對事實有一定的誇大成分，但未達到刑法意義上「虛構事實」標準的，不構成詐騙罪

1.鄧高林被判詐騙罪一案二審刑事判決書（2014年7月4日）

2.原審被告人陳某某被判詐騙罪一案二審刑事判決書（2016年5月11日）

3.程康明、薛東被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2016年10月18日）

無罪裁判要旨五：客觀上未造成被害人實際損失，不符合詐騙罪客觀要件的無罪

1.任某某被判玩忽職守罪一案再審刑事判決書（2015年6月18日）

無罪裁判要旨六：客觀上無「虛構事實、隱瞞真相」的行為，主觀不具有「非法佔有目的」，主客觀均不符合詐騙罪構成要件的無罪

1.周XX被判詐騙罪一案二審刑事判決書（2014年1月24日）

2.曾元秀被判詐騙罪一案再審刑事判決書（2014年9月25日）

3.楊積忠、李林被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2014年12月10日）

4.張州南被控詐騙罪、行賄罪一案一審判決書（2015年9月11日）

5.樊臨福被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2015年11月26日）

6.符仁岩被控合同詐騙罪一案一審刑事判決書（2016年12月26日）

無罪裁判要旨七：特定情況下的主體不符合——在行政管理關係中，企業及其人員按照政府要求，虛構事實獲取中央財政專項資金，因該專項資金申報、取得、使用、分配主體均為地方政府，企業及其人員不構成詐騙罪

1.任某被判詐騙罪一案再審刑事判決書（2014年8月26日）

無罪裁判要旨八：因果關係——被告人實施了欺騙行為，但被害人未產生錯誤認識，非基於錯誤認識處分財產的，被告人不構成詐騙組

1.何某甲、薛某甲、薛某乙被判詐騙罪一案二審刑事判決書（2014年12月8日）

2.鄢某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2016年10月10日）

無罪裁判要旨九：不可罰的事後行為——行為人的前行為已被認定為犯罪，後行為只是為了維持前一個犯罪行為持續的狀態，未侵犯新的法益的，不再單獨定罪

1.李某被控拒不支付勞動報酬罪、詐騙罪一案一審刑事判決書（2015年8月26日）

無罪裁判要旨十：被告人在民事訴訟中，隱瞞部分事實取得法院勝訴判決，對方基於民事判決支付款項，被告人既不構成詐騙罪也不構成偽證罪

1.遲某某被判職務侵占罪一案再審刑事判決書（2014年11月26日）

2.張成被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2014年5月16日）

無罪裁判要旨十一：特殊類型的無罪——法院超出指控範圍的詐騙罪判決的撤銷

1.趙宗臣被判行賄罪、貪污罪、詐騙罪，王官直被控貪污罪一案再審判決書（2011年12月9日）

無罪裁判要旨十二：事實不清，證據不足的無罪

1.周新南、趙某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2011年8月11日）

2.鞏占武被控詐騙罪一案一審刑事判決書

3.許某姣被判詐騙罪一案二審刑事判決書（2013年10月16日）

4.陸家平被判詐騙罪一案二審刑事判決書（2014年5月19日）

5.謝某被判詐騙罪一案重審刑事判決書（2014年10月9日）

6.張永懷被判買賣國家機關證件罪、詐騙罪一案二審刑事裁定書（2014年10月16日）

7.邵某某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2014年10月17日）

8.李樹龍被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2014年11月24日）

9.樊華被控詐騙罪、尋釁滋事罪一案一審刑事判決書（2014年11月24日）

10.郭某某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2015年3月3日）

11.於某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2015年3月23日）

12.吳煥洲被判詐騙罪一案二審刑事裁定書（2015年4月23日）

13.趙某甲、盛某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2015年12月21日）

14.黃基（曾用名黃國相）被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2016年2月26日）

15.郭某甲被判詐騙罪一案二審刑事判決書（2016年3月21日）

16.楊某某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2016年6月13日）

17.趙井田、隋尚志、李景文被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2016年8月11日）

18.蘇某某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2016年9月8日）

19.劉某某被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2016年10月12日）

20.王軍被判詐騙罪一案二審刑事裁定書（2016年11月4日）

21.熊某某、胡某某被控受賄罪、濫用職權罪、詐騙罪、行賄罪一案一審刑事判決書（2016年11月7日）

22.何XX被判招搖撞騙罪一案二審刑事判決書（2016年12月5日）

23.王健被控詐騙罪、非法買賣國家機關證件罪一案一審刑事判決書（2016年12月12日）

24.趙某某被判詐騙罪一案二審刑事裁定書（2016年12月21日）

25.韋瑋、姚國強被判詐騙罪一案二審刑事判決書（2016年12月30日）

26.原審被告人烏忠恕、房艷霞被判詐騙罪一案再審刑事判決書（2017年5月11日）

27.張偉華被控詐騙罪一案再審刑事判決（2017年5月16日）

28.姚美陽被控詐騙罪一案一審刑事判決書（2017年6月12日）

1.法某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

上海市浦東新區人民法院

刑事判決書

（2009）浦刑初字第2646號

公訴機關上海市浦東新區人民檢察院。

被告人法某，男。2009年8月6日被刑事拘留，同月18日被逮捕。現羈押於上海市浦東新區看守所。

辯護人高飛，上海市震旦律師事務所律師。

辯護人宋偉敏，上海市震旦律師事務所律師。

上海市浦東新區人民檢察院以滬浦檢張訴（2009）661號起訴書指控被告人法某犯詐騙罪，於2009年11月27日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市浦東新區人民檢察院指派檢察員張梅出庭支持公訴，被告人法某及其辯護人高飛、宋偉敏到庭參加訴訟。本案經公訴機關及辯護人各提出兩次延期審理，本院予以同意。現已審理終結。

公訴機關指控被告人法某於2008年10月27及11月4日，以偽造的房產證作抵押騙取被害人陳林的人民幣61500元及被害人宰琦人民幣10萬元。公訴機關宣讀了被害人的陳述、證人證言、相關的收條、借條等書證，以證實上述指控。公訴機關認為，被告人法某的行為已構成詐騙罪，提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，予以定罪處罰。

被告人法某否認實施詐騙，稱根本未收到陳林與宰琦的上述錢款。其本人出具的兩張收到上述金額的借條，完全是依據宰琦的要求所書，因為其拖欠了宰琦公司租車的費用，以借條上所謂借款作為抵償所欠的租車費。以虛假的房產證作為抵押，不是為了詐騙，而是為了拖延支付租車費的時間。

辯護人提出公訴機關認定法某構成詐騙罪的證據不足。宰琦是以合同的形式掩蓋收取非法租金複利及滯納金的目的，以租車欠款收取高額違約金為由，迫使法某書寫十萬元的借條，將非法債務轉化為合法的借貸。陳林處的借款，也是宰琦、陳林、高琨互相串通所為，不能證實法某主觀上有詐騙故意，客觀上實施了詐騙行為。

經審理查明，2007年3月至2008年12月15日，被告人法某先後向宰琦所在的上海山阪商貿有限公司租賃轎車二輛。其間（2007年3月25日及2008年4月3日），雙方簽訂了上海山阪汽車俱樂部入會合同。前次合同約定會員逾期交還，每小時需交付40元超時費。後次合同增加約定，會員在車輛歸還時應當場將所有欠費結清，逾期未結清欠款的，每日按欠款數額的1％作為滯納金加以處罰。被告人法某在租車過程中發生了欠費，雙方約定，至2008年5月29日，法某拖欠租費56763元，加上3000元滯納金、3000元維修費、2200元電子警察違章費共計64963元。從2008年5月28日起，拖欠租車費每日按欠款數額的1％計算，即5月28日的滯納金為649元，合計欠費65612元。5月29日的滯納金為656元，合計欠費66268元。依此類推。從2008年10月22日起，山阪公司除了收取法某每日滯納金外，另收取每日超時費1920元。2008年6月12日至9月29日，法某分九次支付租車費51700元。2008年11月4日至28日，法某分四次支付租車款19000元，合計支付70700元。2008年6月至12月，法某繼續租用車輛的租車費為38925元（不包括中秋、國慶的租車差價費1720元、維修費593。2元、快遞費50元，合計2363。2元）。2008年12月15日，法某將租用的車輛全部歸還山阪公司。12月14日，山阪公司計算出法某欠費總額為259469元。其中，10月27日的欠費總額194639元，11月4日的欠費總額226634元。

2008年10月27日，陳林、高琨通過宰琦的介紹，由高琨稱將陳林放在高處的61500元借給被告人法某，法某親筆出具借條1張，註明「法某向陳林借款61500元，於2008年11月27日歸還。本人以楊高中路750弄49號304室房屋產權證和蘇KR0609車作為抵押。」該房屋實際已於2008年4月28日由法某出售給薛建華，權利人也已變更為薛建華。法某因欠山阪公司租車費，於2008年7、8月，將1張偽造的該房的房產證（權利人仍為法某及其妻子，經鑒定該產證上『』上海市房屋土地資源管理局」和「上海市浦東新區房地產登記處」的印文系偽造）提供給宰琦。之後，該偽造的房產證一直掌握在宰琦的手中。

2008年11月4日，被告人法某與宰琦商定，為了減少滯納金的支付，宰琦提供10萬元資金幫助法某歸還欠山阪公司的租車費用，並在山阪公司的帳上將法某的欠款總額扣除10萬元。法某書寫了一張借條，內容為「今借宰琦人民幣十萬元，期限一個月，2008年11月4日至12月4日，本人用楊高中路750弄49號304室作為房產抵押保證。」宰琦出具收到法某租車費10萬元的收條及山阪公司出具同樣內容的收條各一張，在計算相關的欠款明細單註明「收到法某結算10萬元」，總欠款由226634元，變為126634元。借款到期後，宰琦曾向法某催討，法某仍予以拖欠。直至2009年8月6日，宰琦向公安機關報案並將法某抓獲。

以上事實，有下列經庭審舉證、質證的證據證實，本院予以確認：

1、證人陳林的陳述，稱2008年10月27日，其朋友高琨打電話稱有一個朋友要借錢。其當時有7、8萬元在高琨處，高又講對方有房有車，可以作抵押。他同意以其名義將款借出。對方留下一張借條，寫明借款61500元，以房產及車輛作抵押。聽高琨講，房產證在此之前已經抵押給宰琦，宰琦與法某也有債務。因為宰琦是其朋友，故房產證放在宰琦處他也放心。借條在報案時，也在宰琦手中。

2、證人高琨（2009年12月17日、2010年2月26日及3月10日當庭的證言），證實其與宰琦、陳林系好朋友。2008年10月27日的前幾天，宰琦找到他稱，有一個其公司租車客戶法某，需要借一筆錢，並稱法某有償還能力，有房可抵押，車子也可以先給他使用，能否幫助一下。他沒錢，正好陳林有一筆錢7萬餘元放在他處。於是，他就電話徵詢陳林的意見，陳表示同意。2008年10月27日，他與法某、宰琦在張楊路新亞大包處碰頭，事先宰琦告訴借6萬元左右。因宰琦提出法某還有1500元的租車費，所以借出61500元，當場給了法某現金，並讓法某按照其要求書寫了借條。房產證是誰拿出來給他看的已記不清，但法某給他看過身份證。車子也不是法某的，以車子為抵押是宰琦加上去的。房產證最後放在宰琦處，該產證之前因法某欠錢就放在宰琦處。到期後，他與宰琦曾去催討過一次，法某稱一定還，但要給他些期限。後來聽宰琦說，房產證是假的，要告法某。

3、證人宰琦（2009年7月3日、8月10日、9月7日、10月15日及2010年2月26日）的陳述：其是山阪公司的法定代表人。法某從2007年2月從其公司租車，一直到2008年10月20日，法某一直拖欠租車費及維修費等費用，公司書面通知法某於當日12時歸還車輛，否則按每輛車40元一小時收取超時費，滯納金照常收取。但法某未還車。同年11月4日，他催法某還車還錢，法某表示，車在領導那裡，無法歸還。法某提出以自己的房產作抵押，向其借款10萬元，還給山阪公司，他表示同意。當晚，在被告人法某住處附近，法某寫了一張借款十萬元，以房產作抵押的借條，他以公司的名義寫了一張收條，表示收到租車費10萬元。事後，他將十萬元墊付到了公司。2008年11月24日，他至法某單位向法某催討，法某以其工作單位張江物業名義寫了一張證明，證明張江物業欠山阪公司28萬元，於11月26日解決。其間，法某陸續歸還19000元，至同年12月15日才將兩輛車歸還。2009年1月9日，他至房產交易中心查過，發現該房產證是虛假的。此外，高琨、陳林是他的朋友，是他介紹法某從陳林處借錢。法某的房產證是在2008年7、8月因其拖欠車費放在他那裡，有房產證不怕不還錢。當時，他與法某、高琨一起在新亞大包碰的面，高琨要求看一下用作抵押的房產證，他將房產證拿了出來，法某出示了本人的身份證。61500元是高琨親手交給法某的。2008年12月，他與高琨找過法某要錢，法某稱要給他點時間，以後沒找到法某。

4、證人王駿的證言證實，法某於2007年底招聘至張江物業管理有限公司，擔任項目經理，月薪3000元至3500元，曾看到其開過一輛北京現代轎車。2008年11月辭職離開公司。

5、相關的汽車俱樂部入會合同證實被告人法某向山阪公司租車的事實。

6、相關的兩張借條證實法某曾先後書寫過兩張分別為61500元及10萬元的借條給陳林與宰琦，約定以其個人房產作為抵押。

7、相關的文件檢驗鑒定書、查獲的虛假房產證、房地產登記信息證實法某提供給宰琦用作抵押的房產證系偽造。

8、相關的收條、收據、證明、欠款記錄明細等書證證實法某與宰琦所在的山阪公司之間的欠款數額。

9、辯護人提供法某出具的借條及宰琦出具的收條各一張，證實宰琦介紹陌生人借款給法某，事後由宰琦收回上述借款。

10、案發經過證實系被告人法某系被公安機關接報案後抓獲。

11、被告人法某的供述稱2007年初，他從宰琦的山阪公司借了一輛轎車，簽了入會合同。2007年底，他至張江物業工作，又從宰琦的公司借了一輛車。2008年初，因其投資的一家超市經營不佳，經濟發生困難，不能及時付清車費。2008年4月，宰琦為防止其欠錢不還，又與其簽訂合同，約定了滯納金的問題。至2008年5月，其欠款已達6萬餘元。宰琦催其還車，因礙於面子，沒有還車。同年11月4日，宰琦找到他，稱如果拖著欠款，利息很利害，有什麼好抵押。為了讓滯納金停下來，其提出用房產抵押。宰琦表示用房產證作抵押，可以個人名義借給他10萬元，由宰琦將10萬元墊付至公司。其房產已經在2008年4月賣給他人，因宰琦催討，他在之前偽造一張房產證，並放在了宰琦處。故他同意了宰琦的建議，寫了一張借款十萬元，以房產證作抵押的借條。宰琦寫了一張收條給他，表示公司收到此款。之後，他陸續歸還了宰琦4萬元左右，其中的23600元是向宰琦介紹的一個朋友借的，於2008年12月26日還給了宰琦。2008年12月，他將車輛還給了山阪公司。另外，他不認識高琨、陳林，也沒有與高琨見過面，更沒有收到高琨給的61500元。關於寫下欠陳林的61500元，也是宰琦迫其書寫的，性質與10萬元借款一樣，都是作為欠款歸還給宰琦。

本案的爭議焦點之一就是公訴機關指控法某詐騙陳林61500元的事實能否成立。控方認為，被告人法某提供虛假的房產證，騙取被害人陳林的錢款，不僅有高琨、宰琦的證言直接指證高琨將61500元的現金交給了法某，並且得到了法某自書的借條予以印證，被告人否認拿到過此筆借款，說明了法某非法佔有的故意，且提不出任何證據，故不予採信。辯方認為，該節中，法某沒有詐騙的故意，也沒有詐騙的行為，該筆借款不能排除系法某、陳林、高琨串通所為。沒有證據證實借款系法某提出，所謂法某有房有車、具備還款能力的說詞系宰琦向高琨的介紹，假的房產證一直在宰琦的手裡，已被留作抵押，不是為此次借款而準備，且也是宰琦交給高琨看的。若認定詐騙，也是宰琦詐騙高琨、陳林。法某系被動接受借款，不認識陳林、高琨，此二人系宰琦的朋友，高琨、陳林的證詞值得懷疑，且公安機關未將此節認定為詐騙，對此節立案的時間為2009年11月23日，檢察機關提起起訴的時間為2009年11月25日，高琨的證言系事後補充（2009年12月17日首次證言），程序上存在問題。法某欠宰琦錢款，為什麼要通過宰琦向其他人借款？宰琦相信法某有還款能力，有房產證作抵押，為什麼不自己借款，卻要介紹朋友借款給法某？借款一般為整數，為什麼此筆借款有零數？該節事實疑點重重，不能排除，指控證據嚴重不足。本院認為，從民事證據優勢的角度出發，該節事實似乎可以認定，但從刑事證據確鑿、充分，排除合理懷疑的角度分析，該節事實的認定缺乏依據，不能排除被告人及辯護人提出的合理辯解，且認定法某非法佔有主觀故意上的證據嚴重不足，該節指控不能成立。首先，該節事實的認定必須與法某和宰琦所在公司之間的租車欠款糾紛的背景聯繫起來，不能脫離本案的背景事實。法某與宰琦原先素不相識並無特殊關係，僅是出租人與客戶之間的關係，因租車雙方發生聯繫，所有的欠款糾紛均發生在租車期間，所有法某的借款也是發生在該時間段內。宰琦明知法某拖欠其公司大量費用，卻積極聯繫自己的朋友幫助法某借款，獲取的借款又是讓法某提走，明顯不符合常理。此外，這筆陌生人之間的借款卻沒有約定任何利息，也違背常情。2、法某為什麼要借款，宰琦未作說明，借款的目的不明，借款的用途、去向不清。3、陳林、宰琦、高琨均系朋友，存在利害關係，三人的證言又不是同時取得，先後順序為宰琦、陳林、高琨，每份證言之間有較長的時間間隔，宰琦對此筆借款的陳述前後反覆，不能完全採信。4、偽造的房產證在此筆借款之前已經由法某交給宰琦，並在宰琦的實際控制之下，符合法某辯稱的提供假的房產證只是為了拖延歸還宰琦處的費用的辯解。而不是法某為了實施該次詐騙而特意偽造後提供給高琨。且借款人是陳林，但抵押的房產證、借條在案發時卻放在宰琦的手中，也違背常理。5、僅憑法某隱瞞房產證系偽造的行為，不能足以推定法某具有了詐騙的故意。6、根據辯護人提供的借條，在這筆借款之後的一個月內，宰琦還介紹法某向胡昌會借款23600元。該人與法某素不相識，該筆借款的期限也是一個月，作為抵押的車輛還是蘇KR0609車，同樣在借條上不約定利息。根據法某的陳述其根本不知抵押車歸誰所有，完全是按照宰琦的要求寫上去的。這與高琨的證言互相印證，高琨稱出借61500元時，以蘇KR0609車作為抵押也是根據宰琦的要求寫上的。之後，該筆2萬餘元借款由法某歸還給了宰琦。從上述兩筆借款的出借、抵押、履行的過程，均反映在上述借款中，起主動積極作用是宰琦，被告人法某處於被動、協助的地位，與詐騙罪中的積極主動行為是不相符合的。7、綜合現有證據，尚不能排除法某無罪辯解成立的可能，本著事實認定存疑有利於被告人的原則，本節事實不宜以詐騙罪認定。

關於公訴方指控的另10萬元一節事實。公訴方認為法某月薪僅3000元至3500元，但卻租用兩輛車，月租金高達7785元，明顯超出其收入標準，證明其主觀上有非法佔有的故意，客觀上至案發仍未歸還，印證其詐騙故意。此外，宰琦與山阪公司是兩個主體，不能混淆。法某是欠山阪公司的欠款，公訴機關認定法某詐騙是宰琦個人的錢款，不是山阪公司。故法某歸還山阪公司的租車費，與詐騙宰琦無關。辯方認為，該筆所謂借款純屬宰琦以合法借款的形式來掩蓋非法收取租金複利的目的。將宰琦公司部分非法的債務通過借條的方式轉為個人合法的借貸。被告人法某根本沒有從宰琦處拿到這10萬元，宰琦在沒有10萬元現金交付的情況下，讓法某當場出具借條，同時又出具兩張收條，分別以其個人名義及公司名義出具，內容為收到法某租車費10萬元。從宰琦提供的欠費流水帳明顯反映了高利貸的特徵，不應受到保護。本院認為，從被告人法某履約的整個過程，不能反映其非法佔有的故意。法某從宰琦公司租車後，原本正常履約，支付租金。直至2008年初，發生拖欠租費，對拖欠的費用及因此發生的滯納金，超時費，法某一直予以認可，並未否認，也多次籌款予以歸還。從2008年6月至11月，法某先後歸還租車款7萬餘元。其中包括在向宰琦書寫10萬元借條後，法某仍歸還了19000元，直至2008年12月15日，將租賃的車輛全部返還。從上述一系列的行為，說明法某有一定的履約能力和誠意，根本不能反映法某拒不歸還租費及將車輛予以非法處置等詐騙故意。宰琦所謂法某欠其28萬餘元的租車費用是建立在高額的滯納金複利及每天1920元的高額超時費的基礎上。實際雙方發生的租車費並為法某實際拖欠按照宰琦的流水賬記錄，僅為數萬元。法某提供假的房產證作為借款抵押，真正的目的也是為了減少拖欠債務所將形成的高額滯納金及超時費。其次，詐騙罪的數額認定只能是實際發生且為被告人實際騙取的數額，合同標的數額及約定所謂滯納金、超時費僅作為量刑的情節考慮，不能作為犯罪數額予以認定。此外，實際騙取被害人交付的十萬元的錢款與被害人因受騙而免除被告人十萬元的債務在證據要求上是有區別的。前者強調因受騙而實際交付，後者除了強調因受騙而實際免除外，更強調雙方債務是否客觀的存在及實際發生的欠款具體的數額。本案中，首先必須確立法某有否欠山阪公司10萬元以上租車費的事實。根據書證表明，至2008年11月4日，法某不存在欠山阪公司10萬元以上租車費的事實，即使存在拖欠，數額也僅為5萬餘元。宰琦書面記錄反映法某拖欠19萬餘元是建立在巨額的滯納金及巨額超時費的基礎上，根本不能作為犯罪金額予以認定。宰琦幫助法某歸還了10萬元，純屬民事借款糾紛，不能以詐騙犯罪論處。宰琦系山阪公司的法定代表人，法某與宰琦的租車過程均是在兩人間發生，簽訂合同，交付租金、確認欠款均系宰琦一手操作，宰琦與山阪公司在本案中實為一體。法某辯稱提供虛假房產證是為了拖延欠費的時間，存在合理性，不能得出詐騙的唯一推斷。且宰琦也明知該房產證已被法某用於陳林借款處的抵押。宰琦是山阪公司的法定代表人，其並沒有提供10萬元資金給法某，其提供已將自己的十萬元現金交至本公司帳上沖抵法某所欠的債務的證據，也是存在瑕疵，不能完全採信。綜上，公訴機關認定該筆10萬元構成詐騙的指控，缺乏事實與法律依據，本院不予支持。

本院認為，被告人法某偽造房產證並加以使用，其行為已構成偽造國家機關證件罪。公訴機關認定法某偽造房產證的事實成立，但指控法某利用偽造的房產證實施詐騙的事實，因證據不充分，本院不予支持。辯護人提出被告人法某不構成詐騙罪的意見，本院予以採納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十條之規定，判決如下：

被告人法某犯偽造國家機關證件罪，判處有期徒刑一年。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2009年8月6日起至2010年8月5日止。）

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  馬超傑

審判員  李俊英

人民陪審員  鄔維琴

二Ｏ一Ｏ年七月二十一日

書記員  金偉銘

2.李某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

中牟縣人民法院

刑事判決書

（2014）牟刑初字第209號

公訴機關河南省中牟縣人民檢察院。

被告人李某，男，1960年4月9日，漢族，農民。因涉嫌犯詐騙罪，於2011年10月24日被中牟縣公安局取保候審，2012年10月22日被逮捕，2014年8月19日被本院取保候審。

辯護人陳慧玲，河南××圖律師事務所律師。

辯護人禹群超，河南××圖律師事務所律師。

中牟縣人民檢察院以牟檢刑訴（2013）193號起訴書指控被告人李某犯詐騙罪一案，本院於2013年7月30日作出（2013）牟刑初字第221號刑事判決，以詐騙罪判處被告人李某有期徒刑五年，並處罰金2萬元。宣判後，被告人李某不服，提起上訴。鄭州市中級人民法院於2014年5月22日作出（2013）鄭刑一終字第305號刑事裁定，撤銷原判，發回本院重新審判。本院依法另行組成合議庭，於2014年6月17日公開開庭審理了本案。中牟縣人民檢察院指派檢察員劉莉花出庭履行職務，被告人李某及其辯護人到庭參加訴訟。

中牟縣人民檢察院指控，2008年4月初，被告人李某夥同黑新玉預謀後，到被害人袁某在中牟縣××沙鎮經營的豫恆金屬貿易有限公司內找到袁某，稱黑新玉在安陽市有收生鐵的熟人，能高價將袁某的生鐵賣掉並付款，騙取了被害人袁某的信任，並帶走部分生鐵樣品。

2008年4月8日，被害人袁某讓肖某將兩車生鐵（共計98噸）送到安陽市交給了黑新玉，黑新玉在給肖某1萬元運費後，讓其在安陽市等候。此後，黑新玉便將生鐵賣掉，得贓款32.4萬元與被告人李某一同返回滎陽，贓款已揮霍。

公訴機關為支持其指控，向本院提供了被告人供述、被害人陳述、證人證言、相關書證等證據，認為被告人李某的行為已構成詐騙罪，提請本院依法判處。

被告人李某及其辯護人辯稱被告人李某與被害人袁某之間存在經濟糾紛，被告人沒有詐騙的故意，指控證據不足，應當宣告無罪。

經審理查明，被告人李某與黑新玉系朋友關係。李某在做生意時向黑新玉借過錢，黑新玉也與李某一塊認識了袁某。2006年和2007年間，李某為袁某在原中牟縣張庄某開辦的煉鐵廠供應煤炭，袁某欠部分煤款沒有付清。李某於2008年初向滎陽市人民法院起訴袁某（訴訟標的額214764.8元，即袁某欠煤炭款842145.8元，自認袁某已歸還627381元，下欠214764.8元），2008年5月29日被滎陽市人民法院以未提供袁某具體地址、未交公告費為由裁定駁回起訴。煉鐵廠倒閉後，袁某在白沙鎮開辦豫恆金屬貿易有限公司，經營生鐵。本案發生前，袁某買進一批生鐵，李某和黑新玉一起到袁某的公司看過生鐵，袁某也開車到滎陽與李某、黑新玉一起到安陽市聯繫過賣鐵業務。2008年4月初，李某和黑新玉通知袁某，找到了客戶，每噸鐵收購價3900元，讓袁某把鐵送到安陽市交給黑新玉。

2008年4月9日，袁某讓親戚肖某押車將98噸生鐵送到了水冶鎮，交給了黑新玉。黑新玉給付肖某1萬元作為運費讓肖某等候。黑新玉把生鐵賣掉並得到鐵款32.4萬元後告知李某，李某指使黑新玉不要把款交付袁某，等與袁某算賬之後再說。黑新玉在安陽虛意應付肖某後關閉了手機，回到滎陽，把鐵款交給了李某並躲避起來。

肖某向袁某報告後，袁某讓肖某繼續到滎陽尋找黑新玉，沒有找到，就找到了李某。李某為肖某出具《收到條》一張，內容：「今經黑新玉收到袁某生鐵九十八噸（98噸），有李某接收（單價三仟九佰元），硅、硫超標未定。已付壹萬元。註：下余貨款算賬後多退少補。收到人李某，接條人肖某。」2008年9月份，經裴某乙見證，袁某與李某在滎陽中州賓館算賬，算了三天，因雙方主張的事實出入較大，沒有結果。

另查明，袁某對李某持有的欠條（總額319946元）均認可是其所寫。

上述事實，有下列證據證明：

1.銀行轉賬記錄證明，2008年4月9日，黑新玉、李某賣掉袁某的生鐵後，對方向黑新玉指定賬戶轉賬32.4萬元。證人趙某乙證言證明，黑新玉讓其用自己的身份證開了一個農業銀行的賬戶，說是轉賬用。

2.收到條一份證明，經黑新玉收到袁某生鐵98噸，已付1萬元，下余貨款算賬後多退少補。收到人李某。接條人肖某。

3.河南省滎陽市人民法院於2008年5月29日作出的民事裁定書一份證明，李某曾於2008年以買賣合同糾紛向法院起訴袁某，法院以原告未提供被告具體詳細住所地，未預交公告費，裁定駁回起訴。

4.欠條三張證明，2006年10月15日，袁某向李某出具欠條一張，欠款170246元。2006年10月，袁某向李某出具欠條一張，欠款40900元。2006年12月，袁某向李某出具欠條一張，欠款108800元。欠條總額為319946元。

5.同案犯黑新玉供述，其曾經投資3萬元和李某一起做煤炭生意，後來李某將3萬元償還。聽李某說與袁某之間存在經濟糾紛。事發前20天左右，李某和袁某開車到滎陽接其到中牟縣××沙鎮，袁某領著看了看他的生鐵，讓李某找著安陽那邊的熟人，幫忙銷售，並給提成。2008年4月9日，袁某讓肖某押了兩車生鐵到安陽市，共98噸，卸完貨後，其給了肖某1萬元運費。李某讓其截留貨款，生鐵款由買方轉入以趙某乙名義辦理的農業銀行賬戶。

6.證人肖某證言證明，押生鐵到安陽市後，買家過完秤，共98噸，黑新玉給了其1萬元運費，之後就失去聯繫。4月底，其找李某寫了張收到條。李某還讓其叫著袁某和老裴四人一起在旅館算了賬，但是由於賬目不同，沒有算成。

7.證人裴某乙證明，2008年6月份之後，李某給其打電話說弄了袁某幾十噸鐵。其讓李某找中間人算算賬。2008年9月份，李某找到其，和袁某在一起算了三天賬沒算成。證人馬某證明，李某和袁某之間的賬目沒有算清。

8.被害人袁某陳述，2006年，李某開始給其供煤，2007年6月份停止供貨。之後算過帳，還欠李某貨款。2008年3月份，李某和黑新玉拿走生鐵樣品去安陽尋找銷路，沒有找到。關於押車賣鐵及賣鐵後黑新玉支付1萬元後失去聯繫這一基本事實的陳述與同案犯黑新玉、證人肖某證明內容一致。其證明此次賣鐵是黑新玉到其公司找其，問其是否賣鐵。還證明欠李某貨款，其與李某、肖某、老裴在一起算了三天賬沒有算成。

9.被告人李某供述，曾經從黑新玉處借款3萬元用於做煤炭生意。關於其讓黑新玉截留貨款的事實與黑新玉供述一致。其還供述袁某找到其，讓幫忙賣鐵，由於袁某欠其錢，其就沒有把賣鐵款給袁某。

上述證據，均經庭審舉證、質證。

關於李某與黑新玉主動去找袁某，讓袁某賣鐵的事實，黑新玉對此事實的供述前後矛盾，李某始終供述是袁某主動找其讓幫忙賣鐵，袁某則陳述是李某和黑新玉主動找到其，幫其賣鐵。故李某和袁某有關此事實的證明內容沒有其他證據予以印證，均不予採信。其他證據均來源合法、客觀真實、相互印證，本院予以採信。

本院認為，詐騙罪是指以非法佔有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。在主觀上，本罪要求具有非法佔有的目的。公訴機關指控被告人李某犯詐騙罪證據不足，罪名不成立。

被告人李某不具有非法佔有的目的。第一，關於賣鐵之事究竟是否是李某主動找到袁某，李某供述是袁某先找到李某，而袁某陳述是李某和黑新玉先找到袁某。二人的說法相互矛盾，黑新玉對此事實證明前後矛盾，且沒有其他證據予以印證。故不能證明賣鐵之事是李某先找的袁某。第二，被告人與被害人之間存在經濟糾紛，袁某欠李某貨款。關於此事實，相關欠條、李某、袁某、黑新玉及相關證人均予以證明。第三，事發後，李某寫下《收到條》，註明算賬後多退少補。且事發後，袁某、李某、裴某乙、肖某在一起算過帳。第四，李某曾於2008年向滎陽市人民法院以買賣糾紛為由起訴袁某，後由於李某未提供袁某的住址，也未交公告費，被法院駁回起訴。綜上，雖然李某採取欺騙的手段，將鐵款據為己有，但其主觀上是為抵銷債權。本案現有證據不足以證明李某具有非法佔有的目的。故被告人李某的行為不構成詐騙罪。

辯護人關於被告人李某無罪的辯護意見，與事實和法律相符，本院予以採納。

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規定，判決如下：

被告人李某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向河南省鄭州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本三份。

審判長  張任德

審判員  王憲玲

審判員  李宇芽

二〇一五年九月二十二日

書記員  張留芳

3.黃鈺被判詐騙罪一案二審刑事裁定書

長春市中級人民法院

刑事裁定書

（2016）吉01刑終00113號

抗訴機關長春市朝陽區人民檢察院。

原審被告人黃鈺，女，1985年3月22日出生於吉林省長春市，漢族，戶籍地長春市朝陽區，住所地長春市二道區。因涉嫌犯詐騙罪，於2012年2月21日被公安機關取保候審，2013年5月30日被長春市朝陽區人民法院逮捕,同日被取保候審。

辯護人許可紅，吉林金可律師事務所律師。

長春市朝陽區人民法院審理長春市朝陽區人民檢察院指控的被告人黃鈺犯詐騙罪一案，於2013年5月30日作出（2013）朝刑初字第35號刑事判決，以詐騙罪判處被告人黃鈺有期徒刑十年，並處罰金人民幣六十六萬五千元。宣判後，被告人黃鈺不服，提出上訴。吉林省長春市中級人民法院經依法開庭審理，於2013年12月26日以（2013）長刑終字第170號刑事判決，撤銷原判的量刑部分，以詐騙罪判處被告人黃鈺有期徒刑三年，緩刑五年，並處罰金人民幣二十萬元，並依法逐級報請吉林省高級人民法院、中華人民共和國最高人民法院複核。中華人民共和國最高人民法院依法組成合議庭，對本案進行了複核，於2014年12月3日以（2014）刑核字第47號刑事裁定，不核准吉林省長春市中級人民法院（2013）長刑終字第170號刑事判決和長春市朝陽區人民法院（2013）朝刑初字第35號刑事判決，發回長春市朝陽區人民法院重新審判。長春市朝陽區人民法院經依法開庭審理，於2015年12月29日作出（2015）朝刑重字第1號刑事判決。宣判後，長春市朝陽區人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。吉林省長春市人民檢察院指派代理檢察員郭景哲出庭履行職務，原審被告人黃鈺及其辯護人許可紅到庭參加訴訟。現已審理終結。

原審重審判決認定，2010年7月，被害人楊超在本市朝陽區安達街英海小區做牆體保溫，認識了被告人黃鈺的父親，通過被告人黃鈺的父親黃某某，被害人楊超與被告人黃鈺認識。2010年10月至2011年8月間，被告人黃鈺以能為被害人楊超在南航長春機場辦理接送員工及滯留旅客車輛運營為名，先後三次從被害人楊超手中騙取人民幣73.5萬元。後被害人楊超向被告人黃鈺借款7萬元，其餘66.5萬元被告人黃鈺於2012年2月3日讓被害人楊超去她家取錢，被害人楊超來到被告人黃鈺家，當聽到被告人黃鈺只給本金66.5萬元，被害人楊超拒絕收取。2012年2月15日，被害人楊超向長春市公安局朝陽區分局報案，2012年2月21日，被告人黃鈺在其家中被抓獲。

上述認定的事實有公訴機關當庭提供的視聽資料，抓獲經過，銀行賬戶交易信息，戶籍證明，被害人陳述，證人證言，被告人供述等證據證實。

原審重審認為，被告人黃鈺雖然佔用了被害人楊超購車款66.5萬元，但被害人楊超從沒有向被告人黃鈺主張要回此款，並且被告人黃鈺要求將購車款66.5萬元還給被害人楊超，由於被害人楊超拒絕接受，被告人黃鈺才未將購車款返給楊超，說明被告人黃鈺並不是以非法佔有為目的，反而證明案發前，在被害人楊超尚未發覺被騙，也未向被告人黃鈺催款的情況下，被告人黃鈺主動找被害人楊超提出還款要求，且被告人黃鈺在同期有還款能力，據此，被告人黃鈺的行為不構成詐騙罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條（三）項之規定，判決被告人黃鈺無罪。

抗訴機關長春市朝陽區人民檢察院提出：1.原判在採信證據方面確有錯誤。借貸合同、憑證證實，黃鈺詐騙楊超的錢款，楊超是以5%的高息借貸而來，如果黃鈺不誘騙楊超，楊超不會長期將錢款放在黃鈺處，但一審法院沒有採信這方面的證據，屬採信證據疏漏。2.黃鈺的辯解內容不確實，不能作為定案的證據。3.本案在適用法律方面確有錯誤，導致有確實、充分證據證明黃鈺有罪而判無罪。

吉林省長春市人民檢察院出庭意見：黃鈺的行為構成詐騙罪，原審法院在認定事實、適用法律及量刑確有錯誤，支持抗訴。

原審被告人黃鈺提出其不構成詐騙罪。

辯護人提出，原審重審判決在採信證據方面並無不當，不能僅憑楊超的一份借款合同、憑證就推定黃鈺利誘、矇騙楊超；黃鈺的辯解真實可信，與本案證據形成證據鏈條，相互認證；原判在適用法律方面不存在錯誤；公訴機關沒有提供新證據證明黃鈺構成詐騙罪。

經本院審理查明的事實與原判認定的事實基本一致。

上述事實，有在庭審中舉證、質證的下列證據予以證明：

1.接受刑事案件登記表、抓獲經過、立案決定書證實，公安機關在原審被告人黃鈺位於長春市二道區南航宿舍家中將其抓獲。

2.銀行賬戶交易信息證實，原審被告人黃鈺的工商銀行卡（卡號×××）於2010年10月26日匯入人民幣38萬元，支取人民幣14.2萬元，2010年11月3日匯入人民幣26萬元。

3.理財金賬戶歷史明細清單證實，原審被告人黃鈺的工商銀行卡（卡號×××），自2012年2月3日起至2012年2月7日止，卡中餘額為70餘萬元。

4.中國工商銀行個人業務憑證證實，2012年4月15日，戶名黃鈺（卡號×××）給戶名楊超（卡號×××）匯款人民幣66.5萬元。

5.長春市億隆汽車租賃有限公司營業執照、車輛運營手續證實，長春市億隆汽車租賃有限公司：法人郝某某，經營範圍：汽車租賃。車輛承租人朱泓博。

6.視聽資料證實，2012年2月3日，原審被告人黃鈺找到楊超提出還款，又找到楊超的母親孫某甲提出還款給楊超

7.戶籍證明、出生醫學證明證實原審被告人黃鈺的自然情況；2011年10月19日，原審被告人黃鈺生育一子。

8.證人黃某某證言證實，2010年10月，其聽說其女兒黃鈺和楊超要買車搞營運，2012年正月十五其去黃鈺家，聽楊超說，楊超給黃鈺70多萬元，生意沒做成，說最少還120萬元。2012年4月，其和黃鈺去銀行給楊超匯去66.5萬元。

9.證人王某某證言證實，南航吉林分公司後勤保障部負責南航公司返航班機滯留旅客的運輸工作。2010年之後，其單位沒有開發個人辦理滯留旅客運輸的業務，該業務由吉林旅遊有限公司負責。2010年7月之後，黃鈺沒有跟其談過這件事，其公司不和個人談此事。

10.證人楊某某證言證實，其妻子黃鈺要買車拉客的事其不知道，黃鈺也沒有讓其辦理過在其工作的南航公司用客車拉旅客的事。黃鈺和楊超一起買車的事其不知道，楊超向黃鈺要錢的事其是在2012年2月6日晚上8點30分左右知道的，當時楊超來其家，楊超走後，黃鈺和其說了他們之間還錢的事，但沒具體說是什麼錢，黃鈺和其說2012年2月7日去銀行辦理，第二天黃鈺和其說楊超家沒去人，後來怎麼處理的其不清楚。楊超去其家那天，楊超要吃老鼠藥。

11.證人孫某甲證言證實，2011年10月，其知道黃鈺讓其兒子楊超買兩輛考斯特車，用於在龍嘉機場搞運輸，後楊超將其家的房子抵押貸款，還從同學張某甲的借款，共計70萬元打入黃鈺賬戶，直至2012年春節前，黃鈺也沒將車買來，其找黃鈺要車款，要看車的手續，黃鈺以各種理由推脫。2012年2月7日，黃鈺約其見面，說要給其錢，但黃鈺根本就沒帶錢來，也沒有還錢的意思，第二天其就報案了。2012年4月，黃鈺的父親把66.5萬元直接打進楊超賬戶里。

12.證人郝某某證言證實，2011年12月份，黃鈺向其借過中巴車手續。

13.證人張某甲證言證實，楊超讓黃鈺幫助買兩台考斯特中巴車在龍嘉機場運營掙錢，2010年11月份，其陪楊超給黃鈺匯的錢，後聽楊超說，黃鈺把自己的車和楊超的車都做了反貸300萬元，後黃鈺又把這300萬元買了門市房。2012年春節期間，其陪楊超去黃鈺家要錢，楊超說黃鈺現在沒有錢。

14.證人孫某乙證言證實，其表妹黃鈺的母親欠其母親10多萬元錢，2010年10月，其要開飯店需要錢，黃鈺匯到其工行卡內14.2萬元。

15.證人張某乙證言證實，2012年2月初，黃鈺和楊超的母親說要還楊超錢，楊超母親說等找到楊超再說。

16.楊超陳述證實，2010年7月，其在長春市安達街英海小區做牆體保暖時和黃鈺的父親認識後，黃鈺的父親和其說，黃鈺買了幾台豐田考斯特中巴車在龍嘉機場搞運輸掙錢，現在還缺兩台車，其就和黃鈺見面談了購買兩台考斯特中巴車，黃鈺說她可以買到便宜車，其就相信了。其先後給黃鈺的銀行卡匯二次款，共計64萬元，黃鈺承諾2011年過完年開始運營。2011年5月，黃鈺告訴其汽車買下來了，2011年7月，黃鈺和其說車落籍需10萬元，其又給黃鈺9.5萬元現金，但其一直沒見到車。隨後，黃鈺和其說用購買的兩輛車和黃鈺購買的八輛車做二次貸款可貸300萬元，還其借高利貸的錢。2011年11月末，黃鈺告訴其貸款批下來了，黃鈺先用這筆錢跟她朋友買幾套門市房，十幾天能賺幾十萬。2011年12月份，黃鈺告訴其可以賣房子了，元旦左右可以給其錢。2012年元旦後，黃鈺告訴其房子賣不出去了，她朋友打算用房子做貸款還黃鈺買房錢，隨後，黃鈺告訴其春節後才能辦貸款，2012年正月十五（2012年2月6日）把300萬元貸款給其。2012年2月3日，黃鈺打電話說要給其錢，其以為是300萬元貸款，到黃鈺家後，黃鈺說和她一起壓房子的那個朋友跑了，300萬元拿不回來，給其66.5萬元，租車的事也不提，讓其先寫一個債務兩清的收條，當時其認為債務不止66.5萬元，沒法開這個收條，同時其感覺情況不對就走了，黃鈺說給其68萬元，當時其知道黃鈺錄音了。2012年正月十五其去黃鈺家要300萬元，當時其以為黃鈺拿到300萬元後自己做這個事，把其一腳踢開，就到黃鈺家理論。2012年2月7日晚上，其母親找到其放在張某甲車上的車手續才發現被騙，2012年2月8日上午，其到公安機關報的案。2011年末，其手頭沒錢，曾向黃鈺借了7萬元。

17.原審被告人黃鈺供述證實，2010年10月，通過其父親認識楊超後，其對楊超說，其能聯繫南航運送空姐和乘客的活，一台車一年能掙30多萬元，其能買到依維柯中巴32萬元左右，其讓楊超買兩台車，一共64萬元，楊超先後兩次給其匯款64萬。2011年8月，其說兩台車需上稅和上牌照，還需10萬元，楊超又給其拿了9.5萬元現金，但其沒買車。其收到買車錢後還其三姨陳亞珍15萬元，生活化了14萬元左右，剩下的錢在其工行卡里。之後，因過年、結婚，其就沒買車，其給楊超母親打電話讓楊超母親來取錢。2012年2月3日下午，其叫楊超到其家取66.5萬元，楊超要120萬元，說借的高利貸，每月2萬元，不要66.5萬元就走了。2012年2月6日，楊超又來其家要錢，說不給120萬元就自殺。2012年2月7日13時許在茶館，其和楊超母親見的面，其說把錢給楊超，約定次日早上在亞泰大街工商銀行門口見面給錢，第二天其打電話沒聯繫上楊超，2月20幾號，公安機關找其，其知道楊超家報案了。2012年4月份，其把66.5萬元打到楊超的賬上。2010年12月份，楊超說要用錢，其分兩次給楊超7萬元。

上述證據，經庭審質證,抗訴機關、原審被告人黃鈺及其辯護人沒有異議，查證屬實，應當作為本案的定案依據。

本院認為，原判認定被告人黃鈺以能為楊超在南航長春機場辦理接送員工及滯留旅客車輛運營為名，先後三次騙取楊超66.5萬元，後黃鈺讓楊超去她家取錢，當楊超聽到黃鈺只給本金66.5萬元而拒絕收取，後報案的事實，黃鈺供認，並有庭審中核實的證據證實，原判認定的事實成立。

關於抗訴機關提出原判在採信證據方面確有錯誤。借貸合同、憑證證實，黃鈺詐騙楊超的錢款，楊超是以5%的高息借貸而來，如果黃鈺不誘騙楊超，楊超不會長期將錢款放在黃鈺處，但一審法院沒有採信這方面的證據，屬採信證據疏漏的抗訴理由。經查，借貸合同、憑證只證實楊超給黃鈺的66.5萬元是以何種方式取得，且楊超以5%的高息借貸錢款屬民事借貸，與認定黃鈺是否有詐騙的主觀故意，是否構成詐騙罪沒有法律上的因果關係，因此，抗訴機關提出的這一抗訴理由不予支持。

關於抗訴機關提出黃鈺的辯解內容不確實，不能作為定案的證據的抗訴理由。經查，黃鈺確有虛構能為楊超在南航長春機場辦理接送員工及滯留旅客車輛運營的事實，且有佔有楊超66.5萬元的意圖，但在楊超尚未發覺被騙，也未向黃鈺催款的情況下，黃鈺主動找楊超提出還款，且黃鈺在同期有還款能力的情節屬實，而黃鈺的辯解作為證據的一種，應與本案其他證據相互認證來確認黃鈺的行為是否構成詐騙罪，抗訴機關提出的這一抗訴理由不予支持。

關於抗訴機關提出本案在適用法律方面確有錯誤，導致有確實、充分證據證明黃鈺有罪而判無罪的抗訴理由。經查，在案證據證實，當黃鈺找到楊超提出還款66.5萬元時，楊超提出只返還本金太少而拒絕接收，並提出返還120萬元的要求，在黃鈺拒絕還120萬元後，楊超報案，但黃鈺並沒有逃跑，且黃鈺有還款能力，說明黃鈺主觀上不具有非法佔有的目的，原審依法判處黃鈺無罪的事實清楚，證據充分，抗訴機關提出的這一抗訴理由不予支持。

原審被告人黃鈺及其辯護人提出，黃鈺的行為不構成詐騙罪的辯解和辯護意見，有事實依據，應予採納。

綜上，原審重審判決認定的事實清楚，認定黃鈺無罪的證據確實、充分，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長  芶穗寧

代理審判員  齊東雷

代理審判員  裴明浩

二〇一六年三月三十日

書記員  杜科偉

4.馬衛兵被控詐騙罪一案一審刑事判決書

汝陽縣人民法院

刑事判決書

（2016）豫0326刑初218號

公訴機關汝陽縣人民檢察院。

被告人馬衛兵，男，1969年9月20日出生於江蘇省南通市，漢族，初中文化，農民，戶籍所在地江蘇省南通市通州區，住江蘇省南通市通州區。因本案於2016年3月11日被羈押於通州區看守所，因涉嫌詐騙犯罪於2016年3月16日被汝陽縣公安局刑事拘留，同年3月29日被汝陽縣公安局逮捕。

辯護人徐占立，北京市華聯律師事務所鄭州分所律師。

汝陽縣人民檢察院以汝檢訴刑訴[2016]201號起訴書指控被告人馬衛兵犯詐騙罪，於2016年9月28日向本院提起公訴，本院依法組成合議庭，於2016年11月24日公開開庭進行了審理。汝陽縣人民檢察院指派檢察員王小磊出庭支持公訴，被告人馬衛兵及其辯護人徐占立到庭參加訴訟。經院審判委員會討論決定，現已審理終結。

汝陽縣人民檢察院指控，馬衛兵2016年2月26日中午，同受害人馬某1等人到汝陽縣城關鎮「某某」飯店談生意，午飯後，被告人馬衛兵以需要用車送客戶到汝州市溫泉鎮洗澡為由，將馬某1的一輛車牌號為×××××號寶馬車騙走開到江蘇通州市存放。被告人馬衛兵以馬某1欠其工資等理由拒不歸還該車。2016年3月10日該車被江蘇省通州市公安局查扣。經汝陽縣價格認證中心評估，該車價值223130元。對上述指控，公訴機關當庭出示了被告人馬衛兵供述；被害人馬某1的陳述；證人馬某2、袁某等人的證言；接處警登記表複印件、查獲經過、情況說明；扣押物品清單、領條；證明、借條及轉帳憑證、申訴材料、機動車行駛證、鑒定意見、營業執照、坯布入庫驗收單複印件及匯總、業務匯款情況、戶籍及現實表現證明等證據，指控認為，被告人馬衛兵的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，構成詐騙罪，提請依法懲處。

被告人馬衛兵認為馬某1欠其工資，將馬某1的車開走是為了要回自己的工資，並不是想要該車輛，其行為不構成犯罪。

辯護人的辯護意見是被告人馬衛兵與某某公司存在事實勞動關係，證人證言有矛盾之處，認定某某公司與被告人馬衛兵之間工資和業務提成款已結清的證據不具有唯一性、排他性，馬衛兵將車開走後主動報案並給馬某1發簡訊說明被告人主觀上不具有非法佔有的目的，不符合詐騙罪的構成要件，應宣告被告人無罪。

經審理查明：2016年2月27日中午，被告人馬衛兵同馬某1等人到在汝陽縣城關鎮「某某」飯店吃飯，午飯後，被告人馬衛兵以需要用車送客戶到汝州市溫泉鎮向馬某1借車，馬某1將×××××號寶馬車借給馬衛兵使用。馬衛兵使用後未告知馬某1而將該車輛開到江蘇通州市存放。2月28日，馬衛兵分別向南通市通州區公安局川港派出所和汝陽縣公安局報警稱馬某1欠其工資，其將×××××號車輛開回了南通，南通市通州區公安局川港派出所對報警人馬衛兵進行法律宣傳，告知其積極與對方聯繫，合理合法處理問題。馬衛兵並未通過合法途徑解決問題。3月6日至8日間，汝陽警方到達南通後，多次與馬衛兵電話聯繫，要求其見面說明情況，配合調查，馬衛兵以不在南通為由拒絕與偵查人員見面，偵查人員提出讓馬衛兵交出其扣押馬某1的車輛，通過法律途徑解決他和馬某1之間的問題，被告人馬衛兵電話稱不會交出扣押車輛，除非馬某1支付某某公司欠其的7.1萬元工資。3月10日該車被江蘇省通州市公安局查扣，3月17日將該車發還給馬某1。經汝陽縣價格認證中心評估，該車價值223130元。

上述事實，由以下經當庭舉證、質證的證據予以證實：

1、被告人馬衛兵的供述。供述稱我在河南將別人的汽車開回來了，我想想這樣做不對，我就向你們公安機關投案自首。我是2015年4月12日在河南省洛陽市某某公司應聘業務員的，當時跟該某某公司老闆馬某1談好待遇是業務提成每米布0.1元。後由於某某公司生產過程中出現嚴重質量問題，導致客戶流失，後經該公司生產副總袁某、孫某口頭傳達老闆馬某1的意思，給我月薪8000元，至2016年1月底，該公司應支付我薪酬7.6萬元，再加上來回南通費用1.5萬元，共計9.1萬元，在我工作期間，該公司已預支給我工資2萬元，剩餘未支付給我的工資是7.1萬元。我多次向馬某1討要工資，她拒絕支付，稱她是虧本的。2016年2月26日，我帶了三個客戶到某某公司，次日中午在與馬某1等人一起吃飯，我與馬某1的弟弟馬某4的談話中，馬某4說我去年白做了一年，言下之意就是去年的工資不給我了，我聽了之後心裡非常來火，吃飯後，到廠里後我問馬某1借車，說是帶客戶去汝州泡溫泉，馬某1就把她的寶馬X3越野車借給我。我開車帶著周某某、徐某某、胡某某一起去溫泉「某某池」浴池泡了泡澡，在泡澡的時候，我想起馬某4說的話，很是生氣。在泡完澡後，就開著馬某1的寶馬X3越野車將周某某、徐某某、胡某某三人拉著一起到了南通市川港鎮。我不是想要馬某1的車，只是想要我應得的工資。我回來後，想想這麼做不妥，我就去川港派出所報案，將以上的事情經過跟川港派出所反映了。之後我又打電話向汝陽縣公安局報案，將上述事情經過也向他們反映了。報案後，我將車交給一個朋友陸某，讓他給我保管著。2016年3月3日，我給馬某1發了一份快遞，以書面形式告知其借給我的汽車已被我開回南通，催促其將我的工資結清。2016年3月5日，我給洛陽市公安局和汝陽縣公安局信訪辦各寄送了一份申訴材料，申明這是一起經濟糾紛，我要工資，汽車肯定要還給馬某1的。

2.證人馬某1的證言。證實2016年2月26日，馬衛兵給我打電話說他帶了兩家客戶過來和我談布匹加工業務。我們商量好後，到了2月27日上午9時許，我兒子成某在洛陽火車站接到了馬衛兵和其他客戶，10點左右到了我的廠里進行參觀並談了交易詳情，12點多我們一起在「某某」飯店吃飯。吃完飯以後，馬衛兵、周某某兩個人說要去溫泉泡澡，想借用一下我們的寶馬車（車牌號：×××××)，當時我想著他們幾個人談業務很大方，是一筆大生意，雙方也談的不錯，借車給他們用一下也沒什麼，就把車借給了他們。馬衛兵、周某某等4個人就開我的車離開了。一直到下午5點40分，我看他們幾個還沒回來，成某就開始給馬衛兵打電話問情況，馬衛兵在電話里說正在洗澡，大約40分鐘後就回廠里。但一小時後他們也沒有回來，成某就又給馬衛兵打了個電話，馬衛兵說還有兩個人沒洗完，再有半小時就回去。但後來他們還是沒回來，一直到晚上10點半，我和成某就不停的給馬衛兵、周某某打電話，他們一會兒說喝酒喝醉了找不到地方，一會兒說在某某市場吃飯，我還找了幾個人在縣城所有地方找他們也沒有找到，再後來就聯繫不上他們了。一直到今天早上（2月28號）8點多，馬衛兵給我手機上發了一條信息：「車已被開到江蘇南通，並在川港派出所報案，請您處理。」下面還有一張我寶馬車的照片。我和馬衛兵沒有任何經濟糾紛，馬衛兵還欠我們的錢，並給我們打的有借條為證。…2015年5、6月份的一天，馬衛兵曾主動上門到我們廠里，說自己是中介可以向我們介紹客戶，並按客戶的布匹加工情況進行提成，然後我們就認識了。期間，馬衛兵也陸續向我們廠推薦過幾次客戶，但是介紹的業務都出現不給我們加工費的情況，給我們造成了很多損失。…馬衛兵給我們廠里介紹的幾次業務共有30多萬米布匹，目前為止要回來了14萬米布匹的加工費，就按30多萬米布全部結清款項，我應付他的也不過一萬五千多元酬金。但馬衛兵在我廠里借走的2萬元足以付清他的全部酬金了。

3.證人馬某2的證言。證實某某公司是我姐馬某1開的，我經常到廠里幫忙。…馬衛兵和某某公司沒有勞動關係，他就是幫我們公司拉一些業務，一米布給他5分錢的業務提成。業務提成的事情是我姐馬某1和馬衛兵口頭說好的，應該沒有什麼憑據。…2016年2月26日中午，我姐馬某1給我打了電話說來了幾個客戶，讓我到某某飯店陪客，在飯店裡我見我姐馬某1、袁某、馬衛兵、南通客戶陳某1、都某某，還有兩三個我不認識，他們都在那裡。見面後，馬衛兵和我介紹說那三個我不認識的人都是南通的客戶，其中一個自稱叫周某某，之後我們就吃飯喝酒，馬衛兵說他不喝酒，我吃完後我就直接回家了，到第二天上午，我聽我姐說那天下午馬衛兵把她的寶馬車給騙走了。

4.證人袁某的證言。證實從2015年4月份以來，馬衛兵多次到我們某某公司做業務。我聽馬衛兵說他是給廠里介紹業務抽提成的，具體怎麼抽我不清楚。他大概介紹的有兩三家業務，總計我記得是36萬米布，貨款總共收回了13萬米布左右，其他的都沒有收回來。我沒有和馬衛兵談過他的工資的事情，我也不知道他和廠里是怎麼回事。2016年2月27日上午，馬衛兵往我們公司帶了三個人，其中一個客戶自稱叫周某某，他還和我講了一些布匹的花形一類的專業問題，中午的時候，我們一起吃了飯。吃飯後我們都回到了廠里，在馬某1的辦公室，馬衛兵說想和客戶一起去溫泉洗澡，馬某1聽後把她的寶馬車鑰匙給了馬衛兵，馬衛兵帶著那三個人走了，到晚上，我聽馬某1說馬衛兵過來是騙車的，他那天下午把寶馬車開走就沒有回來。

5.證人成某的證言。證實2016年3月27日到洛陽火車站接到馬衛兵和另外三個客戶，中午吃完飯後，馬衛兵說想借輛車帶客戶去洗溫泉，我媽就把我的寶馬車借給了馬衛兵。到下午6點鐘左右，我給馬衛兵打電話要車，他說在縣城喝酒喝醉了，打他同行人的電話，都是馬衛兵接的，說喝醉了不知道在什麼地方。到晚上11點左右，他們三人手機全部關機。第二天早上我報警了。

6.證人趙某的證言。證實我是某某公司的會計，公司統一給員工辦洛陽銀行卡，工資直接打到銀行卡上。大概是2015年7月左右的時候，馬衛兵到我們廠考察過，後來他拉了一些布料讓我們廠加工。…馬衛兵不是我們廠的員工，他僅僅是我們廠的客戶，我們廠只是和他有些生意上的往來。我沒有給馬衛兵辦過工資卡。…馬衛兵還向我們廠借了七次錢，共計是2萬元錢，都是經我手給他的。

7.證人孫某的證言。證實馬衛兵給我們某某公司拉過業務。他只是屬於業務中介，我們公司屬於加工型工廠，馬衛兵給我們公司介紹業務，我們給馬衛兵業務提成，馬衛兵在公司內沒有任何職務，不屬於公司的正式員工。…我沒有向馬衛兵承諾過工資事項，如果是從公司里發工資的話，需要公司的人事科、財務科、我還有總經理馬某1四層審批，我沒有許可權能直接給馬衛兵發工資，也沒有承諾過給馬衛兵發工資的事項。

8.證人陳某的證言。證實我今天駕駛的一輛銀白色寶馬X3轎車是我向陸某借的。我聽陸某說這輛車據說是小馬賣布給河南那邊的人，過年沒有結到貨款，就把這輛車開回來了。

9.證人陸某的證言。證實大概2016年3月初的時候，我朋友「小馬」（綽號）將一輛寶馬X3開到我的廠裡面，他跟我說他去年在洛陽一個印染廠打工的，現在還沒有要到工資，正好他開著公司的這輛寶馬X3出差，就把這輛車開了回來，想讓欠他工資的老闆過來給工資，當時我擔心他的車是偷來的不肯收，他跟我說他已經在川港派出所報過警了，並且給我看了他發給老闆的信息了，於是我就同意他把車寄放在我的廠里。過了4、5天後，陳某向我借車，我將這輛寶馬X3借給了他，我也告訴他這是別人抵債的車，用完後需要儘快的還回來。到了第二天陳某開車的時候被開發區交巡警大隊查扣。

10.證人楊某（110指揮中心的接警員）的證言。證實2016年2月28日早上七八點鐘值班時，成某報案稱他的寶馬車被騙了。剛好在幾分鐘前，我接到一個外地口音的人打來的電話，說他和小店一個廠里的人有經濟糾紛，對方不給他錢，然後他把對方的寶馬車開走了，他說他打電話的目的就是在公安上報備一下，我接完電話以為是一般的經濟糾紛屬於無效警情，就沒有登記。

11.南通市公安局通州灣示範區分局北興橋派出所出具查獲經過。證實2016年3月10日，警方經與馬衛兵本人聯繫，對其進行勸說，同日馬衛兵主動到北興橋派出所投案。2016年3月11日，馬衛兵羈押於通州區看守所。

12.汝陽縣公安局刑事偵查大隊出具情況說明。證實2016年3月10日，南通市公安局開發區分局中興派出所將×××××的寶馬車查獲並依法扣押。

13.汝陽縣公安局扣押物品清單、領條。證明2016年3月14日汝陽縣公安局將×××××寶馬小型越野客車扣押，2016年3月17日將該車發還給馬某1。

14.證明。某某公司出具證明稱不欠馬衛兵任何款項。馬衛兵從公司借走的20000元現金已超出他的業務提成。

15.借條及轉帳憑證。證實馬衛兵曾分多次從某某公司借走現金2萬元。

16.申訴材料。證明馬衛兵曾於2016年3月5日向洛陽市公安局、汝陽縣公安局書寫過申訴材料，稱要求某某公司付清其2015年度工資及費用，馬上放車，並在管轄地派出所備案。

17.機動車行駛證。證實×××××寶馬小型越野客車的登記所有人為成某。

18.南通市通州區公安局川港派出所接處警登記表複印件。證明2016年2月28日7時43分，馬衛兵向南通市通州區公安局川港派出所報警稱其與洛陽某某公司馬某1存在經濟糾紛，對方欠其工資和客戶貨款，其於27日將對方交由其使用的一輛×××××汽車開回了南通。處警經過及結果顯示對報警人進行法律宣傳，告知其積極與對方聯繫，合理合法處理問題。

19、汝陽縣公安局出具的破案經過。該破案經過顯示馬某1報警後，偵查人員與馬衛兵電話聯繫，要求其說明情況，配合調查，馬衛兵稱不在汝陽，其與馬某1是因為經濟糾紛才把馬某1的車開走，如果公安機關需要調查可以到江蘇南通找他。2016年3月6日至3月8日，偵查人員到達南通後，多次與馬衛兵電話聯繫，要求見面說明情況，配合調查，馬衛兵以不在南通為由拒絕與偵查人員見面，經調閱馬衛兵出行記錄，發現馬衛兵於3月7日由南通到沭陽，偵查人員提出讓馬衛兵交出其扣押馬某1的車輛，通過法律途徑解決他和馬某1之間的問題，被告人馬衛兵電話聲稱堅決不會交出扣押車輛，除非馬某1支付某某公司欠其的7.1萬元工資。

20.鑒定意見。經汝陽縣價格認證中心鑒定，xxxxx寶馬汽車當時價格為223130元。

21.營業執照。證實某某公司法定代表人為成某。

22.坯布入庫驗收單複印件及匯總。證實馬衛兵與某某公司介紹業務情況。

23.某某公司出具業務匯款情況。證實加工費結算情況。

24.手機簡訊記錄複印件。證實馬衛兵向馬某1、孫某、袁某要工資的情況。

25.定價合同、情況說明、快遞單複印件。證實馬衛兵為某某公司介紹業務的事實。

26.車票複印件。證實馬衛兵多次往返於洛陽和南通情況。

27.快遞單及申訴複印件。證實馬衛兵申訴情況。

28.馬衛兵戶籍證明、現實表現證明。證實案發時馬衛兵已達刑事責任年齡，具備完全刑事責任能力，無前科。

上述證據能夠相互印證，形成證據體系，足以認定上述事實。

本院認為，被告人馬衛兵借用他人車輛使用後未經他人許可直接將該車輛開到南通市，在馬衛兵向南通市通州區公安局川港派出所報警稱他人與其有經濟糾紛，而將他人車輛開走的事實，接警人對報警人進行法律宣傳，告知其積極與對方聯繫，合理合法處理問題。在汝陽警方提出讓馬衛兵交出其扣押的車輛，通過法律途徑解決與他人之間的問題，但馬衛兵仍未通過合法途徑處理糾紛，而仍以他人未支付工資為由將佔用他人的車輛不予歸還，一直到該車輛被警方查扣，其行為嚴重破壞了正常的社會秩序，已觸犯我國刑法，構成尋釁滋事罪。因被告人主觀上並未非法佔有涉案車輛的目的，不符合詐騙罪的構成要件，故公訴機關指控其犯詐騙罪的罪名不成立。辯護人關於被告人的行為不構成詐騙罪的觀點本院予以採納。根據被告人犯罪的事實、犯罪的性質、情節以及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百九十三條、最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第四條之規定，判決如下：

被告人馬衛兵犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑十個月。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即被告人馬衛兵的刑期自2016年3月11日起至2017年1月10日止。）

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向洛陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本六份。

審判長  解曉生

審判員  張樂樂

人民陪審員  馬學政

二〇一六年十二月二十日

書記員  王文傑（兼）

5.孔某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

利川市人民法院

刑事判決書

（2016）鄂2802刑初29號

公訴機關利川市人民檢察院。

被告人孔某，無業。因涉嫌犯詐騙罪，於2015年8月23日被湖南省懷化市公安局鶴城公安分局城中派出所抓獲，臨時羈押至2015年8月26日。2015年8月28日利川市公安局對其刑事拘留，經利川市人民檢察院批准，同年9月30日由利川市公安局執行逮捕，現羈押於利川市看守所。

辯護人鄒湘鄂，湖北夷水律師事務所律師。

利川市人民檢察院以利檢公訴刑訴（2015）396號起訴書指控被告人孔某犯詐騙罪，於2016年1月12日向本院提起公訴。本院於同日立案，同年1月29日、6月14日依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。利川市人民檢察院指派檢察員隋峰、王弘琴出庭支持公訴，被告人孔某及其辯護人鄒湘鄂到庭參加了訴訟。因屬流竄作案的重大複雜案件，2016年4月25日經湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院批准延長審理期限三個月。經本院審判委員會討論決定，本案現已審理終結。

利川市人民檢察院指控：2015年5月27日至2015年8月12日期間，被告人孔某從湖南懷化將以多塊木材用鐵釘連接拼湊而成的半成品棺材，先後運往湖北省利川市涼霧鄉、重慶市黔江區、貴州省石阡縣，採取謊稱整牆整蓋棺材的形式出售給被害人趙某乙、賀某、田某等17人，獲取他人財物合計人民幣21.27萬元。經利川市價格認證中心、石阡縣價格認證中心鑒定，被害人損失價格合計人民幣17.0042元。

利川市人民檢察院就指控的事實，向本院移送了書證；證人證言；被害人陳述；被告人供述與辯解；鑒定意見和勘驗、檢查筆錄等相關證據。利川市人民檢察院認為，被告人孔某以非法佔有為目的，用虛構事實的方法，騙取他人財物，數額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條的規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以詐騙罪追究其刑事責任。

被告人孔某提出賣棺材是由買方先看貨後付錢，不清楚是不是存在詐騙的辯護意見。

辯護人提出被告人與被害人之間形成的實際上是買賣合同關係，被告人採用以次充好的手段，其行為違反了合同法的規定，受民事方面法律調整，而不屬於刑法調整的範圍；被告人所出售的棺木雖然是用鐵釘拼接的，但仍然是能夠使用的半成品棺木，沒有法律規定棺材不能用鐵釘，只是利川的風俗習慣不能用，當然應當尊重公序良俗，但應屬民法調整的範圍不是刑事打擊的範圍；被害人是在明知該棺木遠低於市場價，對其棺木品質的結果應當有預見性。被告人孔某的行為不構成犯罪的辯護意見。

經審理查明，2014年9月被告人孔某與他人共同以「生產購銷合同」的形式租賃了湖南省靖州苗族侗族自治縣艮山口鄉黎明村蔣某甲所有的「金鮑鋪」木材加工廠，從事棺材加工。在加工過程中對棺材的牆板和蓋板使用釘鐵釘和乳白膠、黃粉粘合等方法製作。2015年5月27日至2015年8月12日期間，被告人孔某從湖南靖州將此類半成品棺材，先後運往湖北省利川市涼霧鄉、重慶市黔江區、貴州省石阡縣，謊稱是整牆整蓋的棺材而出售給被害人趙某乙、賀某、田某等17人，銷售獲款人民幣225400元。經利川市價格認證中心、石阡縣價格認證中心鑒定，被害人損失價格合計人民幣181160元。

另查明，本市風俗在棺材中不能使用鐵釘，湖南省寧遠縣風俗在棺材中要使用鐵釘。

上述事實有經法庭舉證、質證的下列證據予以證明

（一）、書證

1、抓獲經過。證明被告人孔某到案經過。

2、懷化市看守所臨時羈押人員出所證明。證明被告人孔某2015年8月26日出懷化市看守所。

3、利川市公安局調取證據通知書、調取證據清單、扣押清單。載明公安機關調取了被告人孔某的身份信息、植物檢疫證、木材運輸證、利川市非稅收入繳款通知複印件各一份。

4、利川市非稅收入繳款通知書。證明被告人孔某於2015年5月27日向利川市涼務鄉林業站繳納育林基金2600元，所留聯繫電話為150××××1806。

5、木材運輸證。證明被告人孔某使用張年華於2015年5月22日在湖南省祁陽縣林業局辦理了木材運輸證，有效期從2015年5月24日至2015年5月28日。具有木材運輸資格。

6、植物檢疫證書。證明被告人孔某使用張年華於2015年5月22日在湖南省祁陽縣林業局辦理了植物檢疫證書，有效期從2015年5月22日至2015年5月28日。所運輸木材經過檢疫。

7、利川市公安局扣押決定書及扣押清單。證明利川市公安局扣押了被告人孔某持有的租賃合同及收條複印件。

8、寧遠縣公安局清水橋派出所情況說明。證實湖南省寧遠縣公安局清水橋派出所協助利川市公安局調查被害人黃某甲與歐陽興旺相關情況時，二人不在家。

9、涼霧鄉繼昌村村民委員會證明。證實調查被害人趙某丙、黃某乙的相關情況時，二人外出務工，不在家。

10、戶籍信息，證明被告人孔某身份信息。

（二）、證人證言

1、證人王某甲的證言。證明他在受公安機關和被害人趙某乙等人委託剖開趙某丙、趙某乙等人買的的半成品棺材時，看到該棺木是多塊木料拼湊而成，釘有暗釘，不是整牆整，而且不值錢。

2、證人趙某甲的證言。證明他在幫忙加工被害人趙某丁買的的半成品棺材時，是多塊木料拼湊而成，釘有暗釘，不是整牆整蓋，而且不值錢。

3、證人瞿某的證言。證明用鐵釘製作的半成品棺木按照利川的風俗是不能加工成成品棺木。而且和整牆整蓋的棺木價格相差極大。

4、證人牟某甲的證言。證明林業站接到舉報孔某銷售木料，責令其補交了育林基金2600元並不讓孔某再在涼霧轄區銷售。

5、證人蔣某甲的證言。證明其租賃棺木料加工廠給孔某。

6、證人龔某的證言。證明其看見被告人孔某銷售棺木，且介紹賀某買了孔某的棺木。

（三）、被害人的陳述

1、趙某乙的陳述，證明其在被告人孔某處分兩次買了6副半成品棺木，一共支付了19600元。後賣給了被害人牟某乙，買時孔某聲稱是整牆整蓋。

2、牟丙仲的陳述，證明其在趙某乙處買了6副半成品棺木，一共支付了30000元，趙某乙說全部是整牆整蓋，加工時發現都是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

3、黃某乙的陳述，證明其和岳父蔣某乙在被告人孔某處買了3副半成品棺木，一共支付了15000元，賣方說是整牆整蓋的，後發現都是拼湊而成，且用鐵釘釘成。我買的1副，岳父蔣某乙買的2副。

4、蔣某乙的陳述，證明其和女婿黃某乙在被告人孔某處買了3副半成品棺木，一共支付了15000元，賣方說是整牆整蓋的，後發現都是拼湊而成，且用鐵釘釘成。我買的2副，女婿黃某乙買的1副。

5、趙某丁的陳述，證明其在被告人孔某處買了5副半成品棺木，一共支付了22500元，賣方說是整牆整蓋的，後發現都是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

6、呂某的陳述，證明其在被告人孔某處買了5副半成品棺木，一共支付了22500元，賣方說是整牆整蓋的，後發現都是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

7、毛某的陳述，證明其在被告人孔某處買了1副半成品棺木，支付了4500元，賣方說是整牆整蓋的，後發現是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

8、趙純山的陳述，證明其在被告人孔某處買了1副半成品棺木，支付了4500元，賣方說是整牆整蓋的，後發現是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

9、吳某的陳述，證明其在被告人孔某處買了1副半成品棺木，支付了5000元，賣方說是整牆整蓋的，後發現是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

10、何某的陳述，證明其在被告人孔某處買了2副半成品棺木，一共支付了8700元，賣方說是整牆整蓋的，後發現都是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

11、趙某丙的陳述，證明其在被告人孔某處買了1副半成品棺木，支付了5000元，賣方說是整牆整蓋的，後發現是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

12、賀某的陳述，證明其在被告人孔某處買了44節棺木里料，一共支付了71600元，賣方說是整牆整蓋的，後發現都是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

13、馮某乙的陳述，證明其在被告人孔某處買了2副半成品棺木，一共支付了6000元，賣方說是整牆整蓋的，後發現都是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

14、馮某甲的陳述，證明其在被告人孔某處買了5副半成品棺木，一共支付了15000元，賣方說是整牆整蓋的，後發現都是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

15、汪某甲的陳述，證明其在被告人孔某處買了1副半成品棺木，支付了5000元，賣方說是整牆整蓋的，後發現是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

16、汪某乙的陳述，證明其在被告人孔某處買了1副半成品棺木及1根牆板，一共支付了5700元，賣方說是整牆整蓋的，後發現半成品棺木是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

17、田某的陳述，證明其在被告人孔某處買了10副半成品棺木，一共支付了31000元，賣方說是整牆整蓋的，後發現都是拼湊而成，且用鐵釘釘成。

（四）、被告人供述與辯解

被告人孔某供述，在利川市涼務鄉賣了19副棺材，3副5000元的，1副4800元的，5副4500元的，2副4100元的，2副4000元的，6副賣給一戶人是19600元，共計78600元。我給當地的村民宣稱我們賣的是整牆整蓋的杉木半成品棺材料，當地村民見我們賣的是整牆整蓋的杉木半成品棺材料，因為偽裝得好，當時沒有發現任何問題。但不是真的整牆整蓋，牆板和蓋板是由三塊或三塊以上的木材採用鐵釘拼奏而成，再採用乳白膠、石粉、黃粉調製品進行勾封偽裝，看上去就像是真的整牆整蓋的牆板和蓋板，唯有底條是真的，每副半成品棺材料由三根底條。

我和孔某甲合夥，賺虧都是各一半，叫貴州的師傅在蔣老闆加工廠加工的，是按我和孔某甲的要求進行偽裝加工的，師傅的名字不知道。我們知道利川的風俗是棺材不能帶鐵製品，因為利川人喜歡要整牆整蓋的，我抓住這一心理銷售假整牆整蓋進行詐騙。我們請的司機按6元一公里算運費，拉到地點之後，按200元一天支付司機工資，搬運工按150元一天開工資，不管我們虧本還是賺錢。我認為我們的行為不是詐騙。

（五）、鑒定意見

1、利川市價格認證中心利價鑒定（2015）88號鑒定結論，載明涉案棺木損失價格＝棺材半成品購買金額-可用木材平均價格，每副棺材可用木材平均價格為941.25元。19副棺材損失價格分別為趙某乙19600-941.25×6=13952.50元；趙某丁4500-941.25=3558.75元；呂某9000-941.25×2=7117.50元；蔣某乙10000-941.25×2=8117.50元；吳某4000-941.25=3058.75元；趙純山4500-941.25=3558.75元；毛某4500-941.25=3558.75元；趙某丙4000-941.25=3058.75元；王翠海4800-941.25=3858.75元；何秀珍8700-941.25×2=6817.50元；黃某乙5000-941.25=4058.75元；損失價格合計60716.00元。

2、石阡縣價格認證中心石價鑒字（2015）43號鑒定結論書。載明涉案棺木涉案棺木損失價格＝棺材半成品購買金額-可用木材平均價格，每副棺材可用木材平均價格為941元。19副棺材損失價格分別為馮某甲損失價格15000-941×5=10295元；馮某乙損失價格6000-941×2=4118元；汪某甲損失價格10800-941×2=8918元；汪某乙損失價格5400-941＋300-146=4603元；田某損失價格38000-941×10=28590元；損失價格合計56524元。

3、利川市價格認證中心利價鑒定（2015）114號鑒定結論。載明涉案棺木損失價格＝棺材半成品購買金額-可用木材平均價格，可用木材價格=蓋子可用木材價格＋牆子可用木材價格=200×16＋160×28=7680元，賀延明損失價格合計71600-7680=63920元。

（六）、現場勘驗、檢查、辨認筆錄

1、利川市公安局涼務派出所於2015年7月20日14時20分至14時58分，對利川市涼務鄉繼昌村九組吳某家堆放的兩副半成品棺材現場進行了勘查，製作了現場勘查筆錄一份，繪製現場圖二份，拍攝照片八張。利川市公安局涼務派出所於2015年7月20日9時05分至10時10分，對利川市涼務鄉繼昌村五組趙某乙家堆放的六副半成品棺材現場進行了勘查，製作了現場勘查筆錄一份，繪製現場圖二份，拍攝照片八張。利川市公安局涼務派出所於2015年7月20日16時5分至17時3分，對利川市涼務鄉繼昌村九組趙某丁家堆放的五副半成品棺材現場進行了勘查，製作了現場勘查筆錄一份，繪製現場圖二份，拍攝照片六張。利川市公安局涼務派出所於2015年7月20日13時10分至14時10分，對利川市涼務鄉繼昌村九組蔣某乙家堆放的三副半成品棺材現場進行了勘查，製作了現場勘查筆錄一份，繪製現場圖二份，拍攝照片六張。利川市公安局涼務派出所於2015年7月20日9時05分至10時10分，對利川市涼務鄉繼昌村九組何某家堆放的二副半成品棺材現場進行了勘查，製作了現場勘查筆錄一份，繪製現場圖二份，拍攝照片六張。利川市公安局涼務派出所於2015年7月20日17時10分至17時50分，對利川市涼務鄉繼昌村九組王某乙家堆放的一副半成品棺材現場進行了勘查，製作了現場勘查筆錄一份，繪製現場圖二份，拍攝照片六張。

2、被告人孔某指認現場照片十二張。

3、重慶市黔江區公安局刑事偵查支隊於2015年10月22日15時45分至16時40分，對重慶市黔江區正陽街道火車站匝道和湖北省咸豐縣朝陽鎮涼橋村一組游某家進行了勘查，製作了現場勘驗檢查筆錄一份，繪製現場圖三份，拍攝照片十四張。

4、貴州省石阡縣公安局刑事偵查大隊於2015年10月28日10時30分至11時30分，對貴州省石阡縣甘溪鄉馮某甲木材經營部進行了勘查，製作了現場勘驗筆錄一份，拍攝照片九張。

5、貴州省石阡縣公安局刑事偵查大隊於2015年10月27日11時30分至12時30分，對貴州省石阡縣湯山鎮洋溪村十四組汪某甲家進行了勘查，製作了現場勘驗筆錄一份，拍攝照片五張。

6、貴州省石阡縣公安局刑事偵查大隊於2015年10月28日15時11分至16時11分，對貴州省石阡縣甘溪鄉甘溪村孟章組馮某乙家進行了勘查，製作了現場勘驗筆錄一份，拍攝照片五張。

7、貴州省石阡縣公安局刑事偵查大隊於2015年10月26日15時30分至16時30分，對貴州省石阡縣聚鳳鄉走馬坪林場宏達根雕工藝廠進行了勘查，製作了現場勘驗筆錄一份，拍攝照片十二張。

8、利川市公安局涼務派出所於2015年7月2、3日主持被害人趙某丁、趙某丙、毛某、聶某、呂某、吳某、趙某乙、蔣某乙、王某乙、何某對被告人孔某進行了身份辨認。

9、利川市公安局涼務派出所於2015年10月26日主持被害人賀某對被告人孔某進行了身份辨認。

10、石阡縣公安局於2015年10月27、28日主持被害人馮某甲、馮某乙、汪某甲、汪某乙、田某對被告人孔某進行了辨認。

上述證據，均經庭審質證，被告人及其辯護人未提出實質性異議，本院予以採信。

本院依職權複核了下列證據

1、證人李某證言，他是清水橋鎮林業站站長，他們當地的棺材都使用鐵釘釘縫，用膠漆補縫。發生糾紛後無法鑒定，因為沒有國家標準。

2、證人鄧某證言，他是孔家嶺村村主任，他們當地沒有整牆整蓋的棺材，都要使用鐵釘。寧遠縣清水橋鎮孔家嶺村村民委員會證明，證實他們當地生產棺材初具規模，銷往全國各地，允許釘釘子，寓意人丁興旺。

上述證據，均經庭審質證，公訴人對其真實性無異議，但認為與本案不具有關聯性；被告人及其辯護人無異議。本院認為上述證據證實被告人孔某所居住的地方棺材生產的部分情況，與本案具有關聯性，本院予以採信。

本院認為，被告人孔某主觀上以賺錢為目的，客觀上採用部分虛假宣傳，以次充好，故意隱瞞真實情況的方法，誘使對方作出錯誤意思表示，通過履行約定的行為，以達到謀取一定的利益，其行為屬民事欺詐。被告人孔某的主觀動機和客觀行為不符合詐騙罪的法律特徵，不構成詐騙罪。公訴機關指控被告人孔某犯詐騙罪依法不能成立，本院不予支持。辯護人提出被告人孔某不構成詐騙罪的辯護理由成立，本院予以採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟》第一百九十五條第（二）項和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（三）項之規定，判決如下：

被告人孔某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  覃發超

人民陪審員  幸乾德

人民陪審員  劉遠和

二〇一六年七月四日

書記員  謝俊英

6.葉志波被判詐騙罪、偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪一案二審刑事判決書

廣東省高級人民法院

刑事判決書

（2016）粵刑終631號

原公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）葉志波，男，漢族，1962年4月20日出生於廣州市花都區，高中文化，戶籍地廣州市花都區。2013年2月6日因本案被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。現已取保候審。

辯護人崔群，北京市沁潤源律師事務所律師。

辯護人何家毅，廣東政霖律師事務所律師。

廣東省廣州市中級人民法院審理廣東省廣州市人民檢察院指控被告人葉志波犯詐騙罪、偽造公司印章罪一案，廣州市中級人民法院於2014年6月18日作出（2013）穗中法刑二初字第175號刑事判決。宣判後，葉志波不服，提出上訴。本院於2015年2月3日作出（2014）粵高法刑一終字第240號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。廣州市中級人民法院於2016年2月18日作出（2015）穗中法刑二重字第4號刑事判決。宣判後，葉志波不服，提出上訴。本院受理後依法組成合議庭，於2016年9月28日公開開庭審理了本案。廣東省廣州市人民檢察院指派檢察員謝君、田璐出庭履行職務，上訴人葉志波及其辯護人何家毅、崔群均到庭參加訴訟。現已審理終結。

原審判決認定：一、2012年6月4日，被告人葉志波虛構其收購合某大酒店、投資冠華花園及花都垃圾焚燒廠項目需要資金等事實，向被害人古某2借款人民幣300萬元。

認定上述事實的證據有：

（一）被害人陳述

被害人古某2的陳述：約在2012年5月，我從阿聯處了解到葉志波有地出租，經阿聯介紹葉志波與我和弟弟古某1認識。葉志波說他在獅嶺鎮東邊村長崗嶺往芙蓉度假村公路邊有一塊地，已辦理東邊村集體土地使用證，除留9畝地建綜合樓外，其餘面積約40畝可以租給我們。葉志波還講他在1993年租賃土地時與東邊村商量好，平整土地後再補簽合同，有17畝已平地葉志波就先與東邊村簽訂了合同，他已到花都市建委辦理了《建設用地規劃許可證》，2004年到國土部門辦理該地的土地使用證，所以在2004年東邊村出具葉志波租20畝山地的證明，及在2005年與東邊村簽訂合同，這些地包含在49畝的土地使用證之內。2012年6月1日，古某1與葉志波在合某大酒店簽訂《土地使用權租賃合同》，並支付第一個十年的租金500萬元。我們要求葉志波提供材料、協助報建，但葉志波以各種理由拖延，拒絕交付土地給我們，拒絕協助辦理手續報建。我們了解發現該土地不是葉志波全部所有的，其中有葉志波大哥葉某1佔有10畝、姐夫李某金佔有16.5畝，妹妹佔有5畝，葉志波佔有16.5畝。所以葉志波沒有協助我們辦理報建，是以簽訂租賃合同詐騙我們500萬。約在同月4日，葉志波打電話叫我到合某大酒店他的辦公室，他說正在投資幾個大項目，第一個項目是2億元收購合某大酒店，已經簽訂收購合同，這項目有利潤，第二個項目是冠華地產老闆委託葉志波將合某大酒店對面的土地以7.5億賣掉，高於這價格的部分是由葉志波收益，第三個項目是花都垃圾焚燒廠項目建設。當時，葉志波就拿幾份合同資料給我看，其中有一份是收購合某大酒店股權的合同，上有酒店老闆黃某2和葉志波的簽名，蓋有酒店的公章；另一份是冠華地產老闆委託葉志波將土地轉賣的委託書，還有其他資料，具體我記不清了。葉志波講他資金不足，周轉困難，就向我借了300萬元，給我月息3分，借款期為1個月。一個月後葉志波以各種理由推開還款，至今沒有還錢。

經混雜辨認照片，古某2辨認出葉志波。

（二）證人證言

1.證人古某1的證言：約在2012年5月，我、古某2通過阿聯介紹認識葉志波，阿聯說葉志波有地租，我就和葉志波洽談租地的事情。經過多次協商，我與葉志波洽談好租賃位於花都區獅嶺鎮東邊村的長崗嶺往芙蓉度假村公路邊的一塊地，面積約40畝，土地號為花集團（2004）第9040****號，租期30年，第一個十年租金500萬，第二個十年700萬，第三個十年900萬，自2013年2月1日起算。6月1日我與葉志波在合某大酒店簽訂《土地使用租賃合同》。我通過網上銀行、銀行轉賬、現金的方式共付給葉志波500萬，他給了我收條。我們付了第一個十年的租金後要求葉志波將該土地交付給我們報建廠房，但葉志波稱該地有部分位於石崗村、東邊村、長崗村的山界未劃清為由，說要等到9月28日山界確權後才能報建，到2012年9月28日，我到花都區獅嶺鎮國土所查詢我所租賃的土地山界是否確權，工作人員告訴我獅嶺國土所無權做山界確權，叫我到花都區國土局查詢。該局工作人員說我所查詢的該地已辦理東邊村集體用地使用證，面積49畝，不存在山界確權的事，並告知我該土地可以報建。10月份我們要求葉志波協助辦理報建手續，但他一直沒有提供使用證原件，資料不全，報建手續沒有批准。我打電話催促葉志波，葉志波口頭上答應幫我報建。我意識到可能被騙了，就一直催促葉志波退錢，葉志波以各種理由不退給我，後來我就來報案了。2013年2月份葉志波被公安機關抓獲並拘留。後來我找國土局的工作人員到該地塊測量，準備報建，遭到了當地人的阻撓，其中一個自稱是葉志波的大哥，他說這塊土地的使用權不是葉志波一個人的，是幾個親戚共同所有的，葉志波無權將給地塊出租。經多次協商未果。東邊村村長徐某1說葉志波和幾個親戚私下有合同，確實不屬於葉志波一個人。我們於2013年5月報案。我和葉志波簽訂《土地使用權租賃合同》時，葉志波提供了他與東邊村委簽訂的《土地有償使用合同書》2份，轉讓證明1份，交款憑證3份，建設用地規劃許可證1份及宗地圖1份。土地號為花集用（2004）第904*****號，宗地號為941****這塊土地的所有權屬於東邊村委，葉志波有該地的使用權，我見過該證件的原件。據我所知，這塊地名義上的使用權是葉志波所有，但當時拿地是葉志波和幾個親戚共同出資，包括他大哥、姐夫、妹妹等。他們私下有關於共有這塊土地使用權的合同，所以葉志波不能將土地交付我使用。他沒有退錢給我。2012年6月，葉志波以收購合某大酒店為由向我大哥古某2借款300萬元，後來我們聽說他沒有收購酒店，而且一直沒有還款，古某2就委託我來報案。

經混雜辨認照片，古某1辨認出葉志波。

2.證人李某金（葉志波的姐夫）的證言：我在1993年在獅嶺鎮東邊村長崗嶺租賃土地17畝，租期共70年。1993年7月份，東邊村委在長崗嶺往芙蓉度假村公路邊有大約50畝左右的土地出租，租期共70年，於是我、葉志波、葉某1、江某四兄弟決定租下來，當時我和東邊村委簽訂合同書，租17畝，租期70年，租金為42.5萬元（一次性付清）。葉志波也簽了合同，租17畝，葉某1租10畝，江某租5畝，我們四人共49畝地。1994年我們委託葉志波去辦理該地的土地使用證，後來葉志波就辦理一個以東邊村委名義的集體土地使用證，這土地使用證面積是多少我記不清了，但是包括我、葉志波、葉某1、江某四人所租地總面積，是我們四人共同擁有。該土地證由葉志波保管。我們進行了填土平整，目的是想將該土地租給他人建廠房，但一直都沒有成功租出去。在2011年之前，我、江某曾叫葉志波幫我們將土地租出去，收取租金。2013年3月份，有一個姓古的男子找到我，講葉志波在2012年6月份將所租的土地轉租給他，並給葉志波500萬元租金，我聽了之後就講我不知道葉志波將該土地租給姓古的情況，葉志波也沒有和我們講過。

3.證人江某的證言：1993年我在東邊村長崗嶺往芙蓉度假村舊公路旁租有5畝山地。1993年東邊村在長崗嶺有49畝山地出租，租期70年，當時我、葉志波、葉某1、李某金四人將該山地共同租下來，分別與東邊村簽訂了《土地有償使用合同書》，其中我租5畝，李某金17畝、葉志波17畝、葉某110畝。當時我們共同辦理東邊村集體用地土地使用證，2003年我們對該山地進行平整，2004年我們又對該土地使用證進行換證。2003年平土時，我們曾叫葉志波幫我們出租該土地，但直到現在還沒有租出去。葉志波沒有將我所屬的土地轉租給他人，如果幫我轉租，必須告訴我租地的情況，轉租人和我簽訂租賃合同，收取租金。我不知道葉志波將我們所屬的土地轉租給他人，沒有收到葉志波轉租土地的租金。

4.證人葉某1的證言：葉志波是我弟弟。1994年我向東邊村租賃長崗嶺土地70年，面積10畝，當時一次性交租金。當時我租賃10畝，葉志波租賃10多畝，葉某3租賃10多畝，葉某好租賃5畝，當時我和東邊村簽訂租賃合同，其他人如何簽合同我就不知。後來我們四人出錢辦理東邊村集體土地使用證，我的土地空置到現在。土地使用證原來放在葉某3處，現在在什麼地方我不清楚了。我沒有同意或委託葉志波將我的土地轉租給別人。

5.證人張某1的證言：2012年5月份，我介紹古某1、古某2租賃葉志波位於東邊村長崗嶺的土地。我得到30萬元介紹費。古某2、古某1與葉志波簽訂土地使用租賃合同後，要求收地報建廠房，但葉志波一直以各種理由推脫，沒有交地協助報建，直到現在。開始我以為出租的土地屬於葉志波個人所擁有，在2013年2月，古某2和我講葉志波被公安機關抓了，無法報建，據我了解，該土地是葉志波、葉某1共同擁有。古某2講他們已經支付500萬元租金給葉志波。

6.證人葉某2的證言：我在1992年12月至1995年任東邊村村長，1993年底至1996年任村書記，在2002年至2008年任村長。1993年的村書記是鄧某。1993年，葉志波帶資承建東邊村村委辦公大樓，由於村委當時經濟困難，沒有錢支付工程款給葉志波，我們村委開會決定將位於長崗嶺大約有49畝山地出租70年一次性收取租金，將這租金再給葉志波抵工程款。當時葉志波講這些地由他們兄弟姐妹全部租用。1993年7月我和鄧某代表村委與葉志波簽訂租地17畝的合同，與葉志波的姐夫李某金簽訂租地17畝的合同，與葉某1簽訂租地10畝的合同，8月份與江某簽訂租地5畝的合同。1994年葉志波在我們東邊村的協助下，到花都市國土局辦理東邊村集體土地使用證，到2004年，國家要求對二年未動工建設的土地進行回收，葉志波就找到花都區國土局的工作人員，到長崗嶺葉志波等人租的土地進行測量，在原有的該土地集體土地使用證基礎上，辦理一個新的東邊村集體土地使用證，該土地使用證的面積多少我不知，是包括有葉志波、李某金、葉某1、江某他們所租土地的，由葉志波負責一起辦理一個東邊村集體用地土地使用證。

（三）書證

1.廣州市國土資源和房屋管理局花都區分局出具的地號941****的房地產權情況證明、土地初始登記資料、收件回執、土地房屋登記申請表、花都國土局的批複、東邊村組織機構代碼證、東邊村法定代表人（葉某2）證明書、授權書證實：涉案土地權屬為東邊村，登記日期為2004年12月30日，用途為工礦倉儲用地，面積31787.1㎡；涉案土地的集體土地使用證由葉志波受東邊村村委委託辦理，該土地經批准建設綜合樓。

2.證人古某1提供的土地使用權租賃合同、收據、銀行回執、轉賬交易成功憑單、葉志波與東邊村委會簽訂的土地有償使用合同書2份、東邊村委出具的從2004年開始計算70年租期的證明、葉志波向東邊村繳納租金的繳款憑證3張、建設用地規劃許可證、宗地圖、古某2於2012年6月6日轉款給湯永賢、王某的銀行匯款憑證、借據等書證證實：

葉志波與古某1簽訂上述土地使用權租賃合同，其中約定葉志波出租古某1長崗嶺公路地塊，面積約40畝；葉志波保證其已通過授權經營方式取得上述租賃土地的土地使用權，有合法出租的權利；葉志波已經獲得國土資源部頒發的相關土地授權使用權，土地號為（2004）9**號，宗地編號941****。該授權書以及相關權屬證明文件作為附件二，構成本合同之一部分；葉志波承諾7日內確認四至圖；葉志波根據本合同出租土地使用權，該土地所有權屬於就集體；租賃期限為30年，自2013年2月1日起算；從簽訂之日至2013年2月1日為古某1的建設期，葉志波不收租金；葉志波自合同生效之日將土地使用權交付古某1；葉志波協助古某1處理政府部門的關係，支持古某1土地正當權利；葉志波為簽署本合同所需的一切政府審批（如需要）以及內部授權程序都已獲得或完成。葉志波同日收到古某1500萬元租金。

葉志波與花都市獅嶺鎮東邊村民委員會於1993年7月24日簽訂的《土地有償使用合同書》，約定葉志波所使用的土地有權轉讓或出租，花都市獅嶺鎮東邊村民委員會可協助辦理轉讓。

葉志波向古某2借得款項300萬元並簽下借據。

葉志波對上述《土地使用權租賃合同》、《土地有償使用合同書》2份、東邊村委出具的從2004年開始計算70年租期的證明、向東邊村繳納租金的繳款憑證3張、建設用地規劃許可證、宗地圖、租金的收據等予以簽認。

3.古某1的報案收案回執、被害人訴訟權利義務告知書、立案決定書等證實：古某1被葉志波詐騙一案於2013年5月22日受案、立案。

4.花都市獅嶺鎮東邊村出具了《土地有償使用合同書》4份證實：葉志波承租上述土地17畝、李某金承租17畝、葉某1承租10畝、江某承租5畝。

（四）被告人供述

被告人葉志波的供述：2012年4月份，張某1介紹我認識古某1、古某2兄弟，經多次協商，我同意將位於東邊村長崗嶺的約40畝土地租給古某1、古某2，租期30年，交10年租金500萬，另外借300萬元給我使用。2012年6月1日，阿聯和古某1來到我辦公室，由古某1代表乙方和我簽訂《土地使用租賃合同》，該地塊有東邊村集體用地使用證，土地號為花集用（2004）第904*****號，宗地編號為941****。合同簽訂後他們付給我500萬元，之後我給張某130萬元作為介紹費。我與古某2、古某1協商租地時，要求他們先支付800萬元租金，但他們同意支付500萬元租金，另外再借300萬元給我使用，在2012年6月6日、12日、15日古某2分三次每次100萬元支付給我。租給古某1的地塊面積約40畝，屬於東邊村委的土地，已經進行平整土地。該地我在1993年租東邊村村委，租70年，已經交租金，當時由我負責出錢出力親自到國土局等部門辦理建設用地規劃許可證並畫紅線圖。2004年在有東邊村建設用地規劃許可證的基礎上，我到國土局等部門辦理東邊村集體土地使用證，該地面積49畝左右，這些地是我租的。在1993年8月份，我將10畝分給大哥葉某1，5畝分給妹妹葉某好（是我妹夫江某簽名），分17畝給我大姐（是我姐夫李某金簽名），當時葉某1、江某、李某金分別與東邊村委簽訂《土地有償使用合同書》，由我統一辦理一個東邊村集體用地土地證。土地使用證由我保管，但我也不知道放在哪裡了。我姐夫李某金同意我轉租給古某1。我沒有徵求葉某1、江某的意見，因為古某1隻租我約40畝。我和李某金的土地面積總共有約40畝。租賃合同簽訂後，我已將土地交付給古某1，並協助古某1報建，辦理報建的法人委託書、法人代表證明書，申請立項報告、獅嶺鎮政府加意見同意。古某1所需的報建資料全部交給古某1。我現沒還300萬元給古某2。我收到古某1500萬元後用於合某大酒店經營運作。

二、2012年6月初，被告人葉志波虛構投資冠華花園土地、需要保函金的事實向被害人林某借款人民幣320萬元。後葉志波於2012年9月、2013年1月，歸還林某共計人民幣120萬元。

認定上述事實的證據有：

（一）被害人陳述

被害人林某的陳述：我和葉志波認識兩三年，大約在2012年6月6日或7日下午3時許，葉志波打電話給我，約我到他花都區獅嶺鎮楊屋路口的怡華花園別墅談事，我就駕車前往。葉志波跟我說他要收購花都區冠華花園的土地，需要保函金1000萬元，現還差300萬才夠，向我借款300萬元，借期一個月，並說付給我銀行等同的4倍利息，之後他還拿出潘某華（我不認識此人）授權他出賣冠華花園土地的授權書給我看（內容是：潘某華先生授權葉志波售賣冠華花園土地的108畝，授權期限為一個月，有潘某華的簽名及身份證複印件，時間為2012年6月4日，我沒有複印保留該授權書）。我看後就同意借款320萬元給葉志波，讓葉志波現場寫了一張320萬元的欠條給我。之後我就在6月8日通過工商銀行按葉志波指定的工商銀行花都支行的賬號62×××44（戶名是王某）轉去人民幣200萬元。次日下午我又向該賬號轉去人民幣100萬元，並於9日晚上21時許，我拿了20萬元現金去到花都區合某大酒店葉志波的辦公室，當面交付了給他。一個月後，我向葉志波追討借款，葉志波說他收購冠華花園的土地一事還沒有完結，就讓我把那320萬元的本金借給他用，他就每個月按時付給我利息，我同意了。後我一直向葉志波追討欠款，但葉志波都以各種理由不歸還借款，直至失去聯繫。我和葉志波沒有其他經濟糾紛。葉志波一直沒有給我利息，轉過兩次錢給我，一次8萬元，一次12萬元，葉志波說轉給我的100萬元，與本案的借款沒有關係，是其他債務糾紛。

（二）證人證言

證人劉某的證言：我認識葉志波，和他沒有生意來往。2012年我和葉志波去過幾次澳門，我沒有叫葉志波代我向他人借錢或籌碼。我不認識林某，不知道葉志波在澳門賭場向林某借錢的事情。

（三）書證

1.林某提供《借條》證實：借據內容為葉志波欠林某人民幣320萬元，時間為2012年6月8日。

2.林某提供《欠條》書證證實：內容為葉志波欠林某626萬港元，時間為2012年11月5日。

3.廣州市公安局花都區分局提供的葉志波、林某、劉某、利某、梁某1出入境記錄證實：林某、劉某、梁某1、利某出入境的具體時間；葉志波在2012年9、10、11月均有赴澳門，7月27日至29日、9月6日至8日在澳門，11月2日出境澳門，5日入境；另葉志波在2012年共出入澳門23次。

（四）被告人供述

被告人葉志波的供述：我與林某沒有生意來往。我曾多次高息向林某借款。2012年6月6日左右，我向林借錢300萬元，每月利息20萬元，借款一個月。2012年6月8日，林某匯款到我指定的中國工商銀行花都支行王某賬戶。我收到300萬元後用於合某大酒店的開支，我是因為酒店資金周轉困難為理由向林某借款的。我一共支付利息160萬元。我實際借300萬元，欠條是320萬元，有20萬元是利息，借期為1個月。這錢我一直沒有償還，只給每月利息20萬元。2012年10月份我去澳門美某梅娛樂場賭博，我一共向林某借款530萬元的籌碼，其中包含林某借給畢某強80萬港幣，袁某華100萬港幣，劉某50萬港幣，我借了大約300萬，這530萬元全部由我承擔。我在2012年11月5日在合某大酒店寫了張626萬元港幣的欠條給林某，在2012年12月我償還100萬元人民幣給林某。畢某強、袁某華、劉某都沒有還錢給我。2012年時，我擁有的財產包括：獅嶺鎮東邊村長弄白泥湖往芙蓉度假村新建公路邊土地35畝，現已抵押轉讓給梁某2；在東邊村長崗嶺往芙蓉度假村舊公路旁有約23畝土地，現已轉租給古某1；東邊村南洲綜合市場有50畝土地，已轉租給他人經營；東邊村委前面的石場，有170畝土地；東邊小學附近有28.5畝土地；在東邊村委後面有6畝土地，已租給他人搞磚廠；我承租合某大酒店，已投資5000萬元。我於1998年承建花都光華學校，現該學校拖欠我3000萬元左右的工程款。我在借錢後向梁某2、林某、古某2提到過收購合某大酒店的事情。冠華花園被法院查封，業主授權我幫忙轉讓，有給我授權書，不需要我出錢。我可能告知林某幫忙找買家，向他出示過授權委託書。

認定第一、二宗事實的綜合證據有：

1.證人畢某的證言：2012年8月中旬，我經朋友介紹認識葉志波，葉志波是合某大酒店的承租者。在8月中旬的一天，我朋友楊某子打電話叫我到合某大酒店五樓葉志波辦公室。當日我到葉志波辦公室，葉志波、楊某子在辦公室。葉志波和我講，他正在收購合某大酒店的股權，成交價為2億元人民幣，定金為7000萬元，葉志波已經支付5000萬元給合某大酒店業主，還欠1000多萬元資金不足。葉志波當時在他辦公室的保險柜里拿出一份《股權轉讓協議》和一份支付給合某大酒店訂金5000萬的收據給我看，還有一份向中國銀行申請貸款2.6億的報告，後來葉志波講，他與中國銀行達成貸款2.6億的協議，他和合某大酒店業主達成收購股權協議，是合某大酒店的老闆之一黃某2出事急需錢用才將合某大酒店轉讓，之後葉志波向我要求借款1000萬元人民幣。我當時沒有同意借款，葉志波多次打電話給我講借款1000萬元，借期為2個月，並且保證按時償還給我，並以先開三張共500萬的支票給我，賬戶有錢即可提款。之後我到中國銀行花都支行了解情況，有葉志波向中國銀行申請貸款2.6億的事情。於是我同意借款500萬給葉志波。在2012年8月23日，我通過我本人的中國銀行建設銀行賬戶分兩次轉賬共500萬元到葉志波的私人賬戶，之後葉志波寫一份收到我500萬元的借條及三張廣州市新合某酒店管理服務公司的支票。這些支票有一張是125萬，一張是175萬，一張是200萬，但沒有寫日期。在2012年9月19日，葉志波打電話給我，將先還130萬元給我。叫我提供銀行卡賬號，於是我提供我本人的銀行卡賬號給葉志波。後來葉志波將130萬人民幣匯到我賬戶。葉志波到我處收回一張175萬元的銀行支票，之後就沒有還款給我。葉志波給我看的《股權轉讓協議》，協議上寫明葉志波收購合某大酒店的全部股權，成交價為2億元，訂金7000萬元。該協議書有合某大酒店的法人代表簽名，並印有合某大酒店有限公司的公章及葉志波的簽名，訂金收據上寫有收到葉志波交來合同定金5000萬的字樣三聯根收據，單位是合某大酒店有限公司，該收據是否有合某大酒店預先公司公章我就記不起清楚了，收據的日期也記不清楚了。

2.證人利某的證言：我認識葉志波和梁某2兩人。2012年8月25日，我在花都區華悅酒店請食飯，梁某2在華悅酒店三樓食飯，當時與葉志波見過面。後來梁某2找我，問我是否與葉志波相熟，因為網上有人講梁某2假捐款，我就幫梁某2約葉志波在合某酒店食飯，之後他們相熟。食飯時，我曾講梁某2錢多，如需錢可以向梁某2借。葉志波借梁某2款具體情況我不知道，直到2012年12月下旬，梁某2和我講借了2000萬元給葉志波，葉志波的利息都沒有給梁某2。事後我問葉志波，葉志波講是借梁某21500萬元，是用於收購花都區合某大酒店用，已經給利息100多萬。直到現在還沒有償還1500萬。2012年7月中旬，葉志波和我講，合某大酒店的業主準備將合某大酒店轉讓，問我是否有興趣入股，收購合某大酒店2億元。後來我、葉志波、梁華（即梁某1）三人協商，準備共同收購。當時約定葉志波佔50%股份，梁華佔30%股份，我佔20%股份。之後由葉志波負責與合某大酒店老闆黃某2商談收購事情。我負責到中國銀行進行融資。2012年10月份左右，中國銀行口頭同意我的信用貸款。我和梁華要求葉志波共同出資收購合某大酒店，但是葉志波以各種理由講收購條款未有與合某大酒店老闆商談成協議。後來我問黃某2有關葉志波收購大酒店的事情。黃某2說葉志波租合某大酒店的租金都沒有支付，談何收購大酒店。我問黃某2是否有意轉讓大酒店。黃某2說有意以2.1億元將合某大酒店轉讓，之後我就離開大酒店，再也沒有與葉志波談收購酒店的事情。據我所知，葉志波沒有與合某大酒店黃某2簽訂收購酒店的任何協議，我也沒有見過任何協議。2012年9月份前，葉志波多次向我借錢，大約欠我借款700萬元。2012年9月19日，葉志波通過新合某大酒店股份管理公司將300萬元轉到我的花都區新某裝飾公司的賬戶，然後再轉賬到梁某1中國銀行的賬戶。2012年9月25日，葉志波通過花都第四建築公司的賬戶，將500萬元匯到我的花都新某裝飾公司的賬戶，在2012年9月26日，葉志波又要求借100萬元給他用，我又通過銀行將100萬元匯給葉志波，之後葉志波又多次向我借錢，到2013年1月14日止，葉志波尚欠我1200萬元左右。葉志波匯給我的500萬元是通過花都第四建築公司的帳戶匯錢500萬到我裝飾公司賬戶，在2012年9月26日，我將100萬現金給葉志波，實際收到葉志波400萬元，之後我將400萬元兌換為港幣交給葉志波，葉志波將400多萬元的港幣用於償還澳門的賭債。聽說他將這些錢還給阿峰、阿強等人。葉志波欠梁某1的錢是2012年葉志波到澳門賭錢，賭輸錢後向他人借錢，當時由梁某1擔保，之後梁某1幫葉志波頂賭債，所以葉志波將300萬元通過我償還給梁某1。

3.證人梁某1的證言：2010年，我經朋友利某介紹認識葉志波。當時葉志波承包合某大酒店。在2012年5月份的一天，葉志波到澳門美某梅酒店賭場賭錢。葉志波當時輸錢，向我借錢1300萬元港幣。我同意並借錢1300萬元港幣給葉志波。在2012年6月份，葉志波又到澳門美某梅酒店賭錢，向我借款1400萬港幣，這樣兩次共向我借款2700萬港幣。在2012年6月14日，葉志波又向我借款150萬元人民幣，我將150萬元人民幣匯到葉志波指定的羅某成的銀行賬戶。葉志波向我借錢後沒有還錢給我，還欠我1180萬元人民幣。2012年中秋前後，葉志波和我講，梁某2同意借1000萬元給他，當時講借到梁某2錢後就償還部分錢給我，後來我追問葉志波，他說梁某2不願借錢給他，所以我不知道梁某2是否借錢給葉志波。2012年6月份一天，葉志波找到利某、我商量，講他正在收購廣州市合某大酒店的全部股權，並講他已經交了訂金5000萬元，當時葉志波拿出一份收購股權協議書初步協議給我們看，該協議書上有廣州市合某大酒店負責人簽名，具體什麼名字我記不清楚。還有一張合某大酒店收到葉志波5000萬元定金的收據。葉志波當時還講，再給合某大酒店2000萬後，合某大酒店就可以先將股權轉讓給我們，剩餘1.3億元半年內支付，葉志波就叫利某和我到銀行搞按揭，之後利某就到中國銀行花都支行搞按揭貸款，在2012年12月份，中國銀行批准授信貸款1.1億元。之後我打電話給葉志波，要求將合某大酒店的股權收購，葉志波講他正與合某大酒店面談細節，很快會成功收購合某大酒店的股權。2013年1月份，我和利某去合某大酒店找到老闆黃某2，了解有關葉志波收購合某大酒店股權的事情，黃某2講葉志波曾提出收購合某大酒店股權的事情，但他沒有同意，也沒有收到葉志波的5000萬元定金，我們才發現葉志波收購合某大酒店是假的。我後來知道梁某2借了1500萬元給了葉志波，但葉志波沒有還錢給我，也沒有通過利某還錢給我。

4.證人莫某（中國銀行廣州花都支行副行長）的證言：2012年9月下旬的一天，我們中行私人存款大戶利某電話和我行業務員講，向我們中行進行貸款，當日我、黃某珊、張某雲、羅某四人來到合某大酒店五樓的一個辦公室。當時辦公室有利某、葉志波，利某介紹葉志波給我們認識，講葉志波是合某大酒店的承包者，大老闆，並講合某大酒店的業主準備轉讓該酒店，利某和葉志波一起合夥收購合某大酒店。葉志波講他承包酒店二十年，現在合某大酒店老闆黃某2有意將酒店轉讓，葉志波已經與黃某2進行協商，達成收購協議，成交價為2億元，葉志波講已經給了黃某2部分錢，很快完成收購。葉志波從保險柜里拿出一份收購協議，講已經和合某大酒店黃某2達成收購協議，且黃某2、葉志波已經在協議書上簽名確認。之後，該協議書交由我中行羅某看，葉志波講他很快就會將合某大酒店收購下來，並進行全面裝修，向我們中行申請貸款裝修，並用合某大酒店抵押，申請貸款為1.3億元左右。之後葉志波和利某拿著合某大酒店申請貸款的資料到我們中行，我們行將申請貸款報廣東省中國銀行審批，在2012年11月26日，廣東省中國銀行批複同意廣州市合某大酒店授信總量1.1億，貸款專項用於合某大酒店的，貸款期為5年，後來葉志波沒有成功收購合某大酒店，我們也沒有貸款給他。葉志波向我們提供了一份葉志波和合某大酒店黃某2已經簽訂的收購合某大酒店協議，但我們只是看過沒有存檔。

5.證人羅某（中國銀行廣州花都支行業務部經理）的證言：2012年9月下旬一天，利某講想貸款，並叫我們到合某大酒店葉志波辦公室協商，當時我們中行莫某輝副行長、黃某珊副行長、張某雲主任和我一行來到葉志波辦公室，利某介紹我們認識，講葉志波是合某大酒店的承包者。葉志波講，他承包合某大酒店還有十多年，合某酒店老闆黃某2想出售轉讓合某大酒店，葉志波與黃某2初步協商，已經達成收購意向，成交價為2億。葉志波講給黃某27000萬元就可以將合某大酒店收購下來，並已經交給對方几千萬元，很快會收購。之後，葉志波從辦公室的保險柜拿出一份收購意向書，我看過，該意向書有甲方黃某2的簽名並印有指印，具體內容記不清楚了。大意是葉志波收購合某大酒店的事情，當時我們要求葉志波將該收購意向書複印給我們，葉志波講還正在與對方協商細節，收購協議還會改動，等最後正式收購合同再給我們，葉志波講他收購下來會進行全面裝修，他將合某大酒店做抵押，向中行貸款，貸款金額在1億2億，用於合某大酒店的裝修及運營。後來，葉志波和利某拿合某大酒店貸款的相關資料到我們中行，由我們中行業務員李某負責核對資料及調查，並將貸款資料送到廣東省中國銀行審批。2012年11月26日，省中國銀行批複同意廣州合某大酒店有限公司授信總量1.1億，貸款專項用於合某大酒店的裝修，貸款期為5年，後來利某到我們中行領取了《關於廣州市合某大酒店有限公司授信的批複》原件，但之後都沒有與我們再聯繫。葉志波提供的收購合某大酒店的意向書沒有存件，只給我們看過，說具體細節正在協商，簽訂合同後再給我們中行。

6.證人李某（中國銀行廣州花都支行業務部經理）的證言：2012年6月11日，我行業務部主任羅某對我講合某大酒店有限公司申請授信的額度大，交給我辦理。我從2012年9月下旬開始做這項工作，先到合某大酒店調查，並聯繫了中國銀行廣東省中行對該項目進行評估，經調查，是葉志波、梁某1、利某三人想收購廣州市合某大酒店，並想在收購該酒店後向我行申請授信貸款總量1.1億元用於短期流動資金和酒店裝修。我要求這三人提供身份證複印件和配偶身份證明及婚姻證明、合某大酒店的基本資料（包括：營業執照副本、組織機構代碼證副本、國稅地稅證件、貸款卡年檢登記頁、公司章程、報表、租賃合同、土地使用證複印件、合作單位意向書等）。2012年11月中旬，我和同事宋某到合某大酒店，葉志波和酒店財務經理廖某接待我們，我就要求葉志波提供收購合某大酒店的協議或者合同作為向省行申請授信的材料，葉志波就給了我一份還沒有正式簽訂的《股權轉讓協議》給我看，我就問葉志波這份協議為什麼還沒有簽訂，葉志波就講收購酒店的一些細節還在與黃某2商討，所以還沒有正式簽訂《股權轉讓協議》，我就叫葉志波抓緊與黃某2正式簽訂，直到2012年11月下旬，葉志波講還沒有與黃某2簽訂，只是提供了一份共兩頁的《股權轉讓協議》給我看，該協議轉讓方和受讓方都沒有簽名。我現在只記得該協議的部分內容是受讓方需支付7000萬元作為收購該酒店的定金，具體細節記不清楚了。我行至今還沒拿到這份《股權轉讓協議》，2012年11月21日，省行批複同意核定廣州市和興大酒店有限公司授信總量1.1億用於流動資金和裝修。根據《廣州市合某大酒店有限公司授信的批複》第二點、第六點的規定，授信項目自有資金比例不低於30%，且先於我行貸款投入的規定，葉志波、梁某1、利某應先將4200萬元匯入我行的監管賬戶，利某就匯了1300萬元到我行的監管賬戶，但葉志波、梁某1就沒有將錢匯入我行的監管賬戶，我行就追問葉志波、梁某1為何不匯款，葉志波就說還和黃某2談收購酒店的細節，而一直推遲匯款，梁某1就說搞錯了賬號，匯款被退回了原賬戶，直至現在，葉志波和梁某1都沒有將款匯入監管賬戶，過了幾天，利某就要求我們將這1300萬元退回給他，我們就將這筆1300萬元匯款劃回給利某的賬戶。根據《廣州市合某大酒店有限公司授信的批複》，葉志波作為借款人，由葉志波、梁某1、許某意、利某提供全額連帶責任保證擔保的。2012年11月中旬，我和葉志波在其酒店辦公室，葉志波講他在深圳發展銀行有5000萬元存款作為收購合某大酒店的部分定金，因為黃某2在深圳發展銀行貸了7500萬元未還貸，這5000萬元是用來還黃某2貸款的，但經我向深圳發展銀行蔡經理了解，才知道葉志波騙了我，葉志波根本沒有存款在深圳發展銀行。另外我還聽到社會上的人說葉志波參與賭博，欠了很多賭債，且欠了酒店的工人工資，我與葉志波接觸中，葉志波提供的材料大部分都是沒有正式簽名的，都是不真實的材料。至今年1月，我行已經決定不履行《關於廣州市合某大酒店有限公司授信的批複》。

7.證人徐某1（花都區獅嶺鎮東邊村村長）的證言：2012年12月4日，葉志波拿一份《土地有償使用合同書》複印件，該複印件甲方東邊村三龍經濟社、東邊村西成經濟社，東邊村委印有紅色正式公章，且該《合同書》的複印件第二頁下面已經寫有「本複印件與原件相符」的文字。要求我們村委蓋公章。當時葉志波拿《合同書》給我看，我確認《合同書》的文字「本複印件與原件相符」的文字後，就叫我村委文書葉家滿蓋上村委公章。這份《土地有償使用合同書》是葉志波在1994年4月1日開始租用我們村長弄白泥湖（土名）往芙蓉度假村新建公路邊水田35畝，面積為23334平方米，租賃期為70年。葉志波2007年租賃我們東邊村的石場，2012年8月份左右的一天，葉志波叫我到合某大酒店的辦公室，當時辦公室只有我和葉志波二人，葉志波和我講他正在收購廣州市合某大酒店，價格為2億元，已經支付7000萬元合同訂金，現在資金不足，想將租賃的石場轉讓，並講轉讓每畝為40萬元，一共有100多畝，總值一共6000多萬元，葉志波叫我幫手介紹他人承租。當時葉志波從他辦公室的保險柜里拿出一份收購合某大酒店的合同，我看了這份合同，合同是葉志波以2億元收購合某大酒店，訂金為7000萬元，合同有甲方合某大酒店黃某2的簽名，好像還印有合某大酒店的公章（具體我記不清），乙方是葉志波的親筆簽名。我看後，葉志波將合同放回他辦公室的保險柜。涉案47畝地屬於葉志波大哥、姐夫、妹夫共有，起初我們村委會也不知道這塊地有土地使用證，後來政府通知我這塊地再不開發就要收回，我才從葉志波處聽到已辦理土地使用證，聽說他把證抵押給其他人貸款。

8.證人王某的證言：我曾在合某大酒店管理服務公司做財會。我於2011年1月到該公司工作，負責公司的財會部出納工作。葉志波在管理新合某大酒店時，對那些對公賬戶的錢匯入或匯進都通過合某大酒店管理有限公司。葉志波私人的賬戶收支是叫我以我本人的名義在中國工商銀行廣州花都支行開賬戶、在農業銀行開設賬戶、在廣州農村商業銀行開設賬戶，葉志波叫人將錢回到以上私人賬戶，我再按葉志波的指示，將錢開支或匯到他指定的賬戶。2012年5月31日，古某1匯給葉志波400萬元到我的農業銀行賬戶，有100萬元給工作人員發工資，其他的如何開支我記不清了。其他的錢不清楚，因為經常有錢匯到我的賬戶，但不知道是誰匯錢到我的賬戶的，按葉志波的指示將錢進行開支或匯出。2010年12月份，葉志波承租合某大酒店，前三個月免租金，公司運作正常，三個月後公司總收入與支出不平衡，收入的錢未夠發工人工資及支付租金。從2011年3月至2013年1月，公司總體處於虧損，沒有利潤，其中葉志波拖欠2012年12月份工人工資約90萬元，另外在2012年6月份開始，公司開始拖欠租金，到2013年1月份，葉志波個人支付部分的租金，具體支付多少我不知，約欠租金480萬元，而公司每月只有50萬元左右的備用金，發工人工資都不夠錢，是葉志波個人拿錢出來發工資的。我曾聽葉志波與朋友講他想收購合某大酒店。我知道新合某酒店管理有限公司沒有錢去收購合某大酒店。葉志波承租酒店後對酒店的一二樓進行裝修，還裝修了頭某湯酒店。我按他的要求曾支付總共1000萬元左右的裝修費用。

王某書寫的一份合某大酒店於2011年至2012年所付裝修款的清單證實：其中2011、2012年向韋某裝飾工程部付款723.0576萬元，2011、2012付擴建工程款43.9萬元，其餘開支皆發生在2011年。

9.證人廖某的證言：我於2006年10月到合某大酒店工作，負責公司總賬。2010年12月23日，葉志波承租合某大酒店，我繼續在該公司酒店工作，任酒店財務經理。2013年2月3日，葉志波退出承租合某大酒店，我仍在合某大酒店工作至今。2012年，葉志波經營合某大酒店處於虧損狀態。其中全年總收入為39962951.20元，總收包括全年的客房、中餐的總收入，總支出為51456613.97元，總支出包括工資、水電費、煤氣費、裝修工程款折舊費、成本材料等，全年總虧損為負11493662.27元。全年虧損的11493662.27元由葉志波墊資，葉志波墊資資金何來我不清楚。出現虧損的原因，首先是葉志波對酒店經營不善，生意不好；其次是資金管理混亂，有時葉志波從酒店抽走經營資金，當酒店需資金時再墊資回來；其三是支付部分的酒店裝修工程費等原因，造成酒店的較大虧損情況。

10.證人梁某2的證言：2012年9月17日，花都區僑商會常務副會長利某打電話給我，叫我到花都區合某大酒店商量事情，於是我和丈夫李某順來到花都區合某大酒店五樓葉志波辦公室，利某介紹我們認識合某大酒店的承包經營者葉志波，當時葉志波講，他正在收購合某大酒店，金額2億元，訂金是7000萬元，他已支付訂金5000萬元，葉志波從辦公室的保險柜拿出一份收購合某大酒店的協議書給我們看，該協議書有酒店法定代表人黃某2和葉志波的簽名，協議上寫明：合某大酒店的收購金額2億元，定金7000萬元，葉志波已支付定金5000萬元，還欠人民幣2000萬元沒有支付，如不能全額支付定金人民幣7000萬元，就不予退還定金。葉志波當時向我借款2000萬元用來收購合某大酒店，給我利息是人民幣4%，借期為六個月。在晚上，葉志波親自來到我在花都區溢盈湖畔湖濱路**號拜訪，並拿著收購協議書再給我看。我就同意借款2000萬元給他。後我叫廣州市佳某房地產開發有限公司的法人代表沈某轉賬1000萬元到葉志波指定的合某大酒店管理服務有限公司賬號上，當時沈洋稱資金周轉困難，在2012年9月19日轉500萬元到該賬戶。我再打電話給我資助的廣州市康某養院樂苑法人代表梁某生，叫梁某生轉賬1000萬元到葉志波指定的的廣州市花都區第四建築工程有限公司賬號上，每月廣州市康某養院樂苑可以收取葉志波人民幣40萬元利息用於增加該樂苑的籌建費用，2012年9月25日，梁華生在花都區時代美居建設銀行支行用廣州市康某樂苑賬戶轉賬1000萬元給葉志波。2012年9月19日，葉志波到我家向我簽訂了兩份借款協議，協議上葉志波都註明收到該兩筆款項（該註明作為收據憑證）。在2012年10月中旬，我不斷打電話給葉志波收利息,葉志波通過工商銀行分8次轉賬40萬元給李業順私人賬戶名下。後葉志波在開了一張人民幣20萬元支票給廣州市康某養苑有限公司。之後就再沒有收到葉志波償還的利息。2012年11月初，葉志波再次想向我借款人民幣1500萬元，我要求葉志波辦理《土地有償使用合同書》、建設用地規劃許可證和中華人民共和國集體土地使用證給我，然後再考慮繼續借款事宜。葉志波在2012年11月13日，辦理好所有手續給我，我看後就要求葉志波到花都市東邊村屬下三龍經濟社重新簽署《土地有償使用合同》，後葉志波把重新簽署的《土地有償使用合同》給我。之後我來到花都市東邊村找到村長徐某1了解《土地有償使用合同》事宜，徐某1稱合同上所有印章都是真的，但是合同上的字跡都是蓋章後，葉志波自己寫的，村委會只在合同上寫上「本複印件與原件相符」，其他字都不是村委會認可的，知道此事後，我就答覆葉志波沒有辦法借款給他，並叫葉志波付清所有利息和馬上歸還所有借款。到現在我只收到葉志波償還的第一個月的利息60萬元，剩下3個月利息都沒有收到，借款到現在都沒有收到。我從黃某2和知情群眾反映得知，葉志波用同樣手段欺騙多人借款，用作償還葉志波賭債。我希望公安機關能儘快採取法律手段制止葉志波的違法行為。同時我認為利某是想盡辦法要我借錢給葉志波，利某說葉志波已交5000萬元收購合某大酒店訂金，還欠2000萬元，如果我不借錢給葉志波，葉志波因損失5000萬元定金會自殺的，又講葉志波很快會將錢還給我，我借錢後利某又擔保一切，我認為他們是合夥詐騙我1500萬元。最近，經我和葉志波協商，葉志波把他於1994年1月30日與廣州市花都區獅嶺鎮東邊村三龍經濟合作社簽訂的一份《土地有償使用合同書》的權力義務以物抵債轉讓給我，用來抵償所欠我的1500萬元全部欠款，我同意撤回對葉志波合同詐騙的控告，不再追究葉志波的刑事責任。

經混雜辨認照片，梁某2辨認出葉志波。

11.廣州市公安局花都區分局出具的身份資料證實葉志波身份情況。

12.廣州市公安局花都區分局提供的抓獲經過證實：2013年2月6日，偵查人員在肇慶市端州區端州山某時尚酒店將葉志波抓獲。

13.廣州市公安局花都區分局的接受刑事案件登記表、立案決定書、破案經過證實：梁某2於2013年1月22日報案，林某於2013年3月5日報案等。

14.徐某2、張某2提供關於收購合某大酒店的《股權轉讓合同》空白件證實：葉志波讓徐某2、張某2修改列印該協議書。

15.利某提供關於合某大酒店有限公司授信的批複證實：葉志波、梁某1、許某意、利某等人以合某大酒店有限公司的名義向中國銀行貸款，用於收購酒店。

16.廣州市公安局花都區分局提供扣押清單證實：扣押葉志波關於合某大酒店股權的《股權轉讓協議》16份、花都獅嶺東邊村一商用地《資產評估報告》2份、廣州市康某養院《委託協議書》2份、內容空白的廣州市花都區獅嶺西頭村經濟聯合社《借款合同》1份、合某大酒店租賃《協議書》1份、《廣州市合某大酒店有限公司房地產整體轉讓方案》1份、收款人為花都第四建築公司的建行花都支行賬號記錄1份。

17.利某提供的「葉志波借款記錄」證實：利某記錄了2012年4月24日至2013年1月14日的借款給葉志波記錄，共借出5513萬，收回3817萬。

18.梁某1提供的葉志波向其借款2180萬元的承諾書證實：葉志波欠梁某1人民幣2180萬元，承諾在2013年1月20日還1000萬元，在2013年3月15日還1180萬元，落款時間為2013年1月4日。

19.中國銀行花都支行提供的《關於對廣州市合某大酒店有限公司核定授信總量的情況說明》及《關於廣州市合某大酒店有限公司授信的批複》證實：2012年9月，葉志波向中國銀行花都支行反映其即將收購合某大酒店，以公司名義提出貸款申請，貸款主要用於其即將完成股份收購後的公司的裝修改造。為此，銀行以預授信的方式為合某酒店核定了1.1億元的授信總量。授信批複為銀行對申請人預授信的內部審批文件，對外不具有法律效力，到目前為止並未與合某大酒店及葉志波簽訂借款合同等任何書面協議，雙方不構成任何法律關係。

20.黃某1出具的說明兩份證實：黃某1沒有與葉志波協商酒店股權轉讓的事情，沒有達成任何協議。

21.廣州市公安局花都區分局提供扣押清單證實：扣押葉志波梅賽德斯賓士S500一輛，無牌照。

22.農業銀行、工商銀行出具的王某銀行流水證實：2012年6月份王某的賬戶的資金流轉情況。

23.新合某大酒店管理服務有限公司的企業註冊基本資料證實：該公司法定代表人是葉某金，註冊資本10萬元，股東包括李某定5%、葉某金5%、葉志波90%。

24.廣州市公安局花都區分局調取的合某大酒店的資產表和損益表證實該酒店2012年經營狀況。

25.證人王某出具的情況說明證實：葉志波在2013年1月8日至2013年1月15日，分別委託本人向林某匯入合計90萬元（銀行記錄實為100萬元），用於葉志波返還其於2012年6月8日向林某的借款本金，此外，2012年9月18日，從其中國銀行賬戶匯入林某個人賬戶100萬元（銀行記錄實為20萬元）。

三、被告人葉志波於2011年1月至2013年2月承租合某大酒店期間，在未經廣州市合某大酒店有限公司許可的情況下，指使員工徐某2私自篆刻「廣州市合某大酒店有限公司（2）」和「廣州市合某大酒店有限公司合同專用章」印章兩枚並用於對外簽訂裝修合同等，破案後上述印章被繳獲。

認定上述事實的證據有：

（一）被害人陳述

被害人黃某2的陳述：我是合某大酒店有限公司的法人代表，公司一共有4個股東，其餘三個股東為黃某波、黃某深、黃某鎮，各占股份25%，公司屬下有合某大酒店，位於花都區建設北路213號。合某大酒店在2011年1月1日租給葉志波、李某定經營，出租期限為20年。在2012年7月份，葉志波、李某定都在正常交租金，每月租金為80萬。在2012年7、8、9月的租金就不能正常繳納，在2012年9月15日，我們向葉志波追收租金240萬，當時葉志波資金困難沒有繳納，經我們再次追討，在2012年9月25日，葉志波繳納租金100萬元。之後我們多次追討。現在葉志波還欠我們租金497萬。我們沒有將合某大酒店出讓給他人，也沒有與葉志波商談將酒店出讓的事情，沒有與葉志波簽訂有關轉讓出賣酒店的協議，沒有收到過葉志波收購合某大酒店的定金。葉志波、李某定承租合某大酒店後成立了廣州市新合某酒店管理服務有限公司，專門負責合某大酒店的經營管理。因為葉志波欠我租金，我找他收租金，葉志波說可以找人將合某大酒店買下來，後來葉志波介紹了一個叫「梁華」的香港人來談意向，梁華稱先付7000萬元，半年後將剩下的款項付清，聽到這個條件，我當時就拒絕了，沒有往下談。我根本沒和「梁華」提出出售合某大酒店的條件，我和酒店股東並沒有與梁華、葉志波簽訂出售酒店的書面約定。我和梁華談的時候葉志波始終不在場。葉志波從2011年3月開始交租金至2012年7月，7月之後就交不上租金了。2012年7、8月時葉志波開始有向我提及幫朋友收購酒店的事，不是他自己收購，我們不願和他談收購的事。他總是以交租金來脅迫我們談收購的事，可他連租金都交不上，我自然不會和他談收購。我最後一次見到葉志波是2013年2月2日，我到獅嶺鎮維穩中心，由獅嶺鎮維穩辦、國保大隊、芙蓉派出所多個職能部門參與，我和我妹黃某1，對方是葉志波和李某定，達成了接管合某大酒店的協議，大致內容是：由我方先完全支付員工工資，先墊付部分供應商、裝修公司的款項，於2012年2月3日開始，由我從葉志波、李某定手中接管合某大酒店，談判直至2013年2月2日15時完成，簽完協議後，葉志波就走了。葉志波和李某定租下合某大酒店後，將酒店名稱改為「新合某大酒店」，因成立的「新合某大酒店」沒有經營資質，是葉志波提出要用合某大酒店的賬戶，於是我們合某大酒店與葉志波簽訂了一個協議，由我們提供合某大酒店的資質，葉志波用酒店資質在建行開了一個賬戶（44×××37），該賬戶印鑒是「新合某大酒店」出納人員王某的私人印章，該賬戶與我原合某大酒店的賬戶是分開的，和我原合某大酒店的賬戶沒有任何關係。2013年2月8日，黃某1說合某大酒店管理公司辦公室主任張某2將手上的兩個假章（廣州市合某大酒店有限公司章和廣州市合某大酒店有限公司合同專用章）交給了李某定。於是我立即打電話給李某定詢問此事，李某定在電話中告訴我有此事。當晚，李某定與我一起將這兩個章一起送到經偵大隊。我們在租賃合同中約定如使用公章需由我業主方同意，並做好登記，主要是為了應付工商、稅務等面對國家政府的工作時使用。我方沒有把公章交給葉志波，也沒有口頭或書面承諾葉志波可以以酒店的名義刻用公章。在租約解除時，葉志波沒有告訴我方還存在著以酒店名義的公章簽訂了裝修合同，合同款尚未交付的事情。

經混雜辨認照片，黃某2辨認出葉志波。

（二）證人證言

1.證人徐某2（廣州市合某大酒店總經理辦公室助理兼美工）的證言：合某大酒店是2006年7月25日開業的，法人代表是黃某2，員工有250300人。2010年12月，酒店中西餐飲、夜總會、桑拿沐足、酒店住宿經營權轉包給葉志波，故從2010年12月份後，合某大酒店的實際經營者就是葉志波，轉包後的合某大酒店的管理層和公司的構架都沒有變。2011年7月份，葉志波和總經理李某定親自交代我去刻兩個公章，分別是「廣州市合某大酒店有限公司（2）」和「廣州市合某大酒店有限公司合同專用章」，這兩個章都是圓形的，我刻好這兩個公章後就告知了葉志波和李某定，葉志波交代這兩個公章存放在總辦辦公室里，由我和張某2兩人負責管理。原公司的公章沒有拿到轉包後的公司使用，這兩個公章沒有拿到工商局去備案。我聽葉志波說他要買下合某大酒店。2013年1月，葉志波曾拿過已經修改過的《股權轉讓協議》給我，讓我重新列印一份給他，我重新列印了一份給他，後來葉志波也找過我修改過幾次。

徐某2對兩枚偽造的公章確認無誤。

2.證人張某2（廣州市合某大酒店總經理辦公室主任）的證言：葉志波從2010年12月中旬開始承包合某大酒店有限公司，至2013年2月1日，合某大酒店有限公司業主黃某深、黃某鎮和黃某1組織酒店行政人員開會，宣布葉志波欠租金，由業主接手合某大酒店有限公司，葉志波不再經營。合某大酒店轉讓給葉志波後，公司財務經理都是廖某。公司轉包前我見過公司的文件上蓋有兩個公章，一個是「廣州市合某大酒店有限公司」圓公章，另一個就是「廣州市合某大酒店有限公司合同專用章」，合某公司將經營權轉包給葉志波後，公章有變化一個是「廣州市合某大酒店有限公司（2）」，另一個有沒有變化我就不知道了。公司轉包後公章的管理就交由我另外的同事徐某2，2012年3月後，我有代替他去蓋章。合某大酒店的法人代表都是黃某2。2012年12月葉志波曾叫我幫他修改過一份《股東轉讓協議》，我現在只記得《股權轉讓協議》的部分內容是轉讓方以人民幣2.05億的價格將合某大酒店有限公司的100%的股權轉讓給受讓方。但該協議的轉讓方和受讓方都沒有註明或者簽名。

張某2對兩枚偽造的公章確認無誤。

3.證人黃某1的證言：2011年1月1日，葉志波、李某定與我們合某大酒店有限公司簽訂《酒店租賃合同》，租期共20年，每月租金為80萬元。葉志波與李某定租賃後，成立新合某酒店管理服務有限公司，葉志波佔90%股份，李某定佔5%股份，葉某金佔5%股份。在2011年1月1日開始，葉志波正式接手合某大酒店的管理，但自2012年4月開始，葉志波就不能按照合同約定足額繳納租金，到2012年9月，葉志波欠我公司租金200多萬元。在2012年9月底，葉志波支付100萬元租金之後就沒有再支付租金，直到2012年12月，葉志波一直拖欠我們租金，拖欠工人工資、酒店供應商的貨款及裝修工程款。在2013年2月2日，在獅嶺鎮領導的主持下進行調解，我們與葉志波、李某定雙方協商達成《協議書》，葉志波、李某定將合某大酒店的經營權交回給我們管理，由我們墊資金髮放員工工資、酒店供應商的貨款及裝修工程款。我們從來沒有與葉志波商談過轉讓合某大酒店的事情。因為葉志波沒錢交租金，哪會有錢收購合某大酒店。在2012年12月中旬，利某、梁某1約我到合某大酒店，利某問我是否葉志波以1.9億元收購合某大酒店的股權，我講沒有這回事。利某講葉志波給他們看過一份股權轉讓合同，該合同有黃某2與葉志波的簽名，有我們收到葉志波訂金5000萬元的收據。我明確與講沒有這回事。當時利某、梁某1希望收購我們酒店的股權，被我拒絕。我們也沒有收過葉志波任何定金，現在葉志波還欠我們公司300多萬元租金。在2012年11、12月，我們再次向葉志波追討所欠租金，葉志波又以資金周轉困難為由拒絕支付所欠租金，並提出「如果要葉志波足額清償所拖欠的租金，要我們公司簽訂一份假的轉讓合某大酒店的合同，配合他向中國銀行股份有限公司申請貸款交租金」。當時被我嚴詞拒絕。在2013年2月2日，我們發現葉志波私自刻了3個我們公司的假印章。其中一個公章名稱為廣州市合某大酒店有限公司（2），一個公章名稱為廣州市合某大酒店合同專用章，一個公章名稱為廣州市合某大酒店,並蓋在建築裝飾工程施工合同上。我們追問葉志波合伙人李某定假公章下落。李某定講葉志波叫他將假公章放回家中保管。後來李某定將二枚假公章（包括廣州市合某大酒店合同專用章、廣州市合某大酒店有限公司（2））交給花都區公安分局經偵大隊。葉志波將假公章用在以下地方：以合某大酒店有限公司名義與廣州市韋某裝飾有限公司簽訂合同，印上合某大酒店有限公司假公章有兩份，印合某大酒店有限公司（2）的假公章一份，印上合某大酒店有限公司合同專用章一份。

4.證人石某的證言：葉志波在2010年12月23日承租合某大酒店有限公司的酒店業務，我任該酒店行政總監。2011年葉志波在一次每星期工作例會上，講徵得合某大酒店有限公司業主同意，刻一枚廣州市合某大酒店有限公司（2），目的是方便公司業務聯繫，之後有否刻公章、什麼時候刻公章我就不知道。我不知道葉志波刻這枚公章是否經得業主方同意。

（三）物證、書證

1.廣州市公安局花都區分局的扣押清單證實：扣押「廣州市合某大酒店有限公司合同專用章」、「廣州市合某大酒店（2）」兩枚公司印章。

2.廣州市公安局花都區分局的情況說明及受理鑒定登記表證實：因葉志波涉嫌偽造廣州市合某大酒店有限公司的兩枚公章與真實公章內容明顯不同，兩枚公章不符合進行真偽鑒定標準。

3.合某大酒店有限公司提供的公司公章、合同專用章圖片及刻章許可材料證實：兩章於2011年7月啟用至今；兩枚涉案公章與該公司公章明顯不同。

4.黃某2提供的合某大酒店有限公司與葉志波的酒店租賃協議、酒店轉交有關細則協議、解除租賃協議書證實：葉志波於2011年1月1日起租賃經營合某大酒店，月租金80萬元，其中規定酒店合某大酒店公司的公章由公司保管，葉志波有必要使用酒店公章，必須在公司的監督下使用並做好使用記錄。因葉志波長期拖欠租金，雙方於2013年2月3日解約。

5.合某大酒店有限公司提供的書面材料，包括：酒店租賃合同、中國銀行給合某大酒店授信的批複、情況反映、調解協議書、裝飾施工合同、新合某大酒店公司的營業執照及驗資報告、葉志波的婚育證明、提供葉志波犯罪的線索報告書、《葉志波涉嫌經濟犯罪情況補充材料》、《解除合同聲明》、《協議書》、工資支付證明、2013年1月份工資匯總表、授權委託書、員工領取工資簽名、2013年2月2日止葉志波、李某定應支付供應商貨款、墊付工程款的現金支出證明單、工程合同1份、建築裝飾工程施工合同4份、4S店工程施工保證金收據及轉賬證明、民事訴訟起訴狀5份證實：合某大酒店業主方從未有意將酒店轉讓給葉志波，自2012年7月開始有社會人士向酒店股東訊問是否已將股權轉讓給葉志波或已收到葉志波5000萬元定金。至2012年12月葉志波欠酒店租金337萬元；葉志波以收購合某大酒店為理由向中行申請授信貸款並獲得銀行批複；以合某大酒店有限公司名義與廣州市韋某裝飾工程有限公司簽訂裝修合同6份，共計工程款709.6萬元未支付，加蓋有「廣州市合某大酒店有限公司合同專用章」；合某大酒店公司在解除租賃合同時幫葉志波墊付員工的2013年1月份及2月初的工資共93萬餘元；朱偉華（花都新某飛裝修部）向合某大酒店起訴請求支付裝修款34萬多元。

6.合某大酒店有限公司提供的關於葉志波私刻偽造公司印章補充材料，包括說明、法院傳票、工程合同、葉志波簽字同意付款的結算表證實：華某裝修部以一份於2011年8月20日簽訂並該有「廣州市合某大酒店有限公司☆合同專用章」公章的《工程合同》向花都法院起訴其公司，追討所謂的工程款，給公司造成嚴重的經濟損失及名譽損毀。

7.廣州市公安局花都區分局出具的情況說明證實：葉志波私刻的兩枚公司印章沒有向公安機關備案。

（四）被告人供述

被告人葉志波的供述：我承租合某大酒店後，是我或李某定叫辦公室工作人員徐某2去刻了三個公章：一個是廣州新合某大酒店服務管理有限公司的公章，一個是廣州市合某大酒店有限公司（2）公章，一個是廣州市合某大酒店有限公司合同專用章，這些公章是我經合某大酒店有限公司黃某1同意才刻得公章。刻這些章是方便業務工作，用於正常的業務工作，包括用於酒店裝修合同，夜總會分包合同等。我們沒有刻一個「廣州市合某大酒店有限公司」的公章。

原判認為，被告人葉志波以非法佔有為目的，以虛假事實騙取被害人財物，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。葉志波偽造廣州市合某大酒店有限公司印章，其行為又構成偽造公司印章罪。葉志波犯數罪，依法應予數罪併罰。偵查機關扣押的梅賽德斯賓士S500轎車，因沒提供權屬證明材料，暫不予處理。繳獲的偽造公司印章兩枚，予以沒收、銷毀。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百八十條第二款、第六十九條、第六十一條、第五十二條、第五十三條、第六十四條的規定，作出如下判決：

一、被告人葉志波犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，並處罰金四十萬元；犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑六個月。決定執行有期徒刑十年六個月，並處罰金四十萬元。

二、繳獲的偽造公司印章兩枚予以沒收、銷毀；繼續追繳葉志波的違法所得，發還被害人古某2、林某。

上訴人葉志波上訴提出：1、其向古某2、林某借款時並沒有虛構借款理由，現有證據並不足以認定其取得借款時具有「非法佔有」的目的及不歸還的主觀故意，故原判認定其構成詐騙罪的事實不清、證據不足；2、其指使他人刻制的印章與合某大酒店的兩公章並非一模一樣，不存在真偽之分，其使用該印章得到了合某大酒店的默認許可。綜上，其行為不構成詐騙罪和偽造公司印章罪，請求二審法院查明事實並改判其無罪。

其辯護人提出如下辯護意見：1、原判認定上訴人葉志波詐騙古某2300萬元借款的犯罪事實，除了被害人陳述，沒有任何證據證明葉志波存在虛構事實和非法佔有的事實；2、原判認定葉志波詐騙林某320萬元的事實，沒有任何證據證明，屬於基本事實未查清；3、原判認定葉志波偽造公司印章的事實，證據不足。綜上，請求二審法院查明事實並改判葉志波無罪。

其辯護人向法院提交並經庭審質證了以下證據：

1、古某2的撤訴和解協議書、撤訴申請書，證明：2014年11月27日，葉志波與古某1、古某2達成協議，約定葉志波將17畝土地的權利與義務全部轉讓給古某2、古某1，用於抵償500萬元租金和300萬元借款。古某2向法院申請撤銷對葉志波的控告，不再追究其一切刑事及民事法律責任。

2、林某的撤訴和解協議書、撤訴申請書，證明：2013年10月17日，葉志波與林某達成協議，約定葉志波將其於2005年9月1日與危某煉共同與原廣州市花都區獅嶺鎮東邊村民委員會簽訂的《東邊石場治理合同》的權利義務中，其在總合同中所佔的50%股份份額的權利義務全部轉讓給林某，用於抵償林某的借款。林某向法院申請撤銷對葉志波的控告，不再追究其一切刑事及民事法律責任。

3、廣州市花都區人民法院委託的評估公司對葉志波的房產及租賃的地產進行評估的報告，證明葉志波的房產價值約560萬，其租賃的花都區獅嶺鎮東邊村的土地收益價值約為523萬元（租期至2062年），其租賃的花都區獅嶺鎮東邊村的石場的價值約1240萬元（租期至2060年，葉志波佔有一半收益）。

4、證人石某的證言：因葉志波及李某定經營酒店期間，因經營問題，需要區別於廣州市合某大酒店有限公司，當時劉某昌、曾某桸、葉志波、李某定及我與出租方黃某2、黃某1等在合某大酒店七樓會議室召開會議，業主黃某2、黃某1口頭同意承租方刻一個「廣州市合某大酒店有限公司二號章」，以區別出租方的公章。當時是會議確定的，至於公章如何刻，何時刻，我就不清楚。

廣東省人民檢察院出庭檢察員提出如下意見：1、本案除證實葉志波向外宣稱想收購合某大酒店外，因借條中沒有明確借款是用於收購合某大酒店，所以無法證實古某2因該待定事實而被騙。因有借條的存在，結合葉志波與他人的借還款事實，也無法推定葉志波有非法佔有300萬元的主觀故意。本案是一起純粹的民間借貸行為，古某2完全可以憑藉據到司法機關主張債權，刑法的謙抑性必須發揮作用，不應當介入民事糾紛。2、林某借錢給葉志波有立借據，並約定利息。在案發前，葉志波已償還120萬元給林某，沒有證據證實葉志波有非法佔有的主觀故意。此外，從葉志波向利某借5513萬，已還回3817萬，及向梁某2借1500萬元，用土地使用權抵債的做法看，也很難得出葉志波有非法佔有的故意。本案與葉志波向古某2借款案件相似，是一起純粹的民間借貸行為。3、認定葉志波私刻合某大酒店公章的事實清楚，證據確實、充分。綜上，現有證據不足以證明葉志波借款時有非法佔有的目的，故認定葉志波行為構成詐騙罪的證據不足，葉志波偽造合某大酒店印章的行為已構成偽造公司印章罪。一審判決確有錯誤，建議二審法院依法改判。

經審理查明：上訴人葉志波偽造廣州市合某大酒店公章的事實清楚，證據確實、充分，本院予以確認。葉志波詐騙古某2300萬元、林某200萬元的事實不清，證據不足，不予認定。

關於上訴人葉志波的上訴理由、辯護人的辯護意見、廣東省人民檢察院出庭檢察員提出的意見，本院綜合評判如下：

1、認定葉志波詐騙古某2300萬元的證據不足，不能認定。理由如下：（1）關於葉志波向古某2借款300萬元的事實，雙方不存在爭議。但關於借款的理由雙方說法不一，葉志波稱因古某2要租其土地，附帶條件是要求古某2借出300萬元，而古某2稱葉志波使用偽造的收購協議、收據等材料虛構其已收購廣州市花都區合某大酒店需要資金的事實，才借款給葉志波。古某2的弟弟古某1也只簡單陳述葉志波詐騙古某2300萬元，但由於兩人是親兄弟，且古某2說明是其一人與葉志波商談借款，所以古某1的證言只是傳來證據，證明力弱。除此之外，古某2的說法並沒有其他證據可以佐證。（2）葉志波承認曾向古某2提起過收購合某大酒店的事情，公安機關抓捕葉志波時繳獲了葉志波關於合某大酒店股權的《股權轉讓協議》、《廣州市合某大酒店有限公司房地產整體轉讓方案》等材料，但該材料沒有任何人簽名，屬於沒有法律效力的材料，是意向協議或方案。這些材料只能表明葉志波有收購合某大酒店的意向或有前期準備行為，與古某2所稱有黃某2、葉志波簽名及蓋有酒店公章的收購合某大酒店股權的合同有本質上的區別，古某2所稱的合同沒有繳獲歸案。（3）作為合某大酒店法人代表的黃某2及股東黃某1均證實，其並未與葉志波商談出售合某大酒店及簽訂出售酒店的書面協議。多名證人僅證實葉志波曾在不同場合宣稱收購合某酒店，但沒有提及見過雙方簽字蓋章的收購合同。銀行有關人員也證實葉志波以此理由向銀行貸款，銀行工作人員均稱看過雙方簽名的收購合同，但銀行卻沒有留存。同時銀行以葉志波收購合某酒店需要裝修和運營而發出授信貸款額度1.1億元，卻不留存最重要的貸款理由資料，存在疑點，故銀行工作人員證言的可信度不高。即使上述證言具有真實性，也不能證實葉志波有向古某2虛構了其已收購合某大酒店的事實。（4）古某2與葉志波借款時有立借據，並約定利息和還款日期。現葉志波以17畝土地的權利與義務全部轉讓給古某1、古某2，用於抵償500萬元租金和300萬元借款，實際上已償還了古某2的所欠借款，古某2也向法院提交了撤案申請。（5）現有證據證明葉志波有一定的實業，具有一定的還款能力，在其他借貸中也有還款行為。綜上，認定葉志波向古某2借款時葉志波虛構其已收購合某大酒店的事實的證據不足，根據現有客觀證據也不能得出葉志波具有非法佔有古某2借款的非法目的，故本單應認定為民間借貸糾紛，葉志波的行為不構成詐騙罪。

2、認定葉志波詐騙林某200萬元的證據不足，不能認定。理由如下：（1）葉志波與林某關於借錢的理由，雙方說法不一，葉志波稱是因為合某大酒店資金周轉困難為理由借款，而林某稱葉志波虛構要收購花都區冠華花園的土地，保函金差300萬，所以才借錢給他。關於葉志波虛構借錢的理由只有林某一人所述，沒有其他證據證實。葉志波雖供稱冠華花園被法院查封，業主授權其幫忙轉讓，有給其授權書，其可能告知林某幫忙找買家，向他出示過授權委託書。但是，偵查機關並沒有對冠華花園業主等是否委託葉志波出售或收購問題進行調查，即使葉志波系以收購冠華花園為由提出借款，由於沒有證據證實收購冠華花園的真偽性，亦不能因此認定葉志波虛構了事實。（2）林某借錢給葉志波有立借據，並約定利息，但在借條上並沒有寫明借款的理由。葉志波在借款後也有陸續還款共計120萬元。在案發後，葉志波將相應的債權作價抵償林某200萬元的債務，林某也向法院提交了撤案申請。（3）如上所述葉志波有一定的實業，具有一定的還款能力，在其他借貸中也有還款行為。綜上，認定葉志波向林某借款時虛構其要收購花都區冠華花園土地的借款理由及意圖非法佔有借款的證據不足，應不予認定，本單也是一起純粹的民間借貸糾紛，葉志波的行為不構成詐騙罪。

3、認定葉志波偽造合某大酒店印章的證據充分，應予認定，其行為應予定罪處罰。理由如下：（1）現已查扣兩枚偽造的公章；在葉志波與合某大酒店簽訂的承包合同中約定了葉使用合某大酒店公章要經公司同意才能使用；證人徐某2的證言證實其受葉志波和李某定的指派找人刻了上述兩枚印章；證人張某2的證言證實其具體保管上述兩枚公章，發現該印章與之前的不同。合某大酒店的股東黃某2、黃某1的證言證實合某大酒店的股東沒有同意葉志波去刻新的印章；偵查機關出具的情況說明證實葉志波私刻的兩枚公司印章沒有向公安機關備案；葉志波等以廣州市合某大酒店有限公司名義與廣州市韋某裝飾有限公司簽訂了書面合同。上訴人葉志波對其找徐某2去私刻公章的事實供認不諱。（2）辯護人提交了證人石某的證言，欲證實葉志波的私刻公章的行為得到了出租方的同意。但之後偵查機關再找石某問話時其改變了之前的證言稱其不知道葉志波刻這兩枚公章是否經得業主方同意。上訴人及辯護人或偵查機關均沒有提供當時合某大酒店開會的書面記錄，無法印證石某截然相反說法的真實性，故石某證言的證明力弱，不足以證實葉志波的私刻公章的行為得到了出租方的同意。綜上，現有證據足以認定葉志波偽造合某大酒店印章的事實。

偽造公司印章罪中偽造的印章並非要與真實印章完全一樣，只要真假印章所代表的被害公司具有同一指向性，或者真假印章的意義和用途基本一致，內容上即使有細微差異，但讓普通大眾難以辨別真偽，足以侵犯被害公司商業信譽的，即可構成偽造公司印章罪。本案中，偽造的印章能使相對人產生認識混淆，難以分辨，足已影響合某大酒店的誠實信用和商業形象。同時現有證據證實該印章已使用於兩間裝飾工程公司簽訂裝修合同，並因《工程合同》糾紛，合某大酒店被起訴至法院，給合某大酒店正常經營造成影響。綜上，葉志波私刻合某大酒店公章的行為符合偽造公司印章罪的構成要件，已具有一定的社會危害性，其行為已構成偽造公司印章罪。

本院認為，上訴人葉志波偽造廣州市合某大酒店有限公司印章，其行為已構成偽造公司印章罪，應依法懲處。原判認定葉志波偽造公司印章的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。但認定上訴人葉志波構成詐騙罪的事實不清，證據不足，不能認定，應予糾正。廣東省人民檢察院出庭檢察員提出的意見有理，予以採納。葉志波及其辯護人提出葉志波不構成詐騙罪的意見有理，予以採納，其餘意見不能成立。經審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十條第二款、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、維持廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法刑二重字第4號刑事判決第一項中對葉志波偽造公司印章罪的定罪量刑部分及第二項中「繳獲的偽造公司印章兩枚予以沒收、銷毀」部分。

二、撤銷廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法刑二重字第4號刑事判決第一項中對葉志波詐騙罪的定罪量刑部分和決定刑部分以及第二項中「繼續追繳葉志波的違法所得，發還被害人古金文、林松鑫」部分。

三、上訴人葉志波犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑六個月。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年2月6日起至2013年8月5日止。）

本判決為終審判決。

審判長  劉紅梅

代理審判員  趙志春

代理審判員  石春燕

二〇一六年十二月二十七日

書記員  潘俊傑

7.孔竹清被判詐騙罪一案二審刑事裁定書

恩施土家族苗族自治州中級人民法院

刑事裁定書

（2016）鄂28刑終133號

抗訴機關利川市人民檢察院。

原審被告人孔竹清，男，1966年11月13日出生於湖南省寧遠縣，漢族，小學文化，無業，住湖南省寧遠縣。因涉嫌犯詐騙罪，於2015年8月23日被湖南省懷化市公安局鶴城公安分局城中派出所抓獲，同月28日被利川市公安局押回並刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。2016年7月5日被利川市人民法院決定取保候審，現在家。

辯護人鄒湘萼、王川龍，均系湖北夷水律師事務所律師。

利川市人民法院審理利川市人民檢察院起訴指控原審被告人孔竹清犯詐騙罪一案，於2016年7月4日作出（2016）鄂2802刑初29號刑事判決。宣判後，利川市人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，於2016年12月21日公開開庭審理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民檢察院指派代理檢察員塗可豐、張海嘯出庭履行職務，原審被告人孔竹清及其辯護人鄒湘萼、王川龍到庭參加訴訟。本案經合議庭評議，並報本院審判委員會討論決定，現已審理終結。

原審判決認定，2014年9月，被告人孔竹清租用湖南省靖州苗族侗族自治縣艮山口鄉黎明村一木材加工廠，使用釘鐵釘，以乳白膠、黃粉粘合等方法用木材加工製作棺材。2015年5月27日至同年8月12日，被告人孔竹清將加工的半成品棺材先後運往湖北省利川市、重慶市黔江區、貴州省石阡縣，謊稱棺材是「整牆整蓋」的，出售給趙某1、賀某、田某等17人，銷售獲款共計225400元。另查明，利川市安葬人員使用的棺材中不能使用鐵釘，湖南省寧遠縣在棺材中要使用鐵釘。

原判認定上述事實的證據有：被害人趙某1、賀某、田某等17人的陳述以及辨認被告人孔竹清的筆錄、照片；公安機關製作的現場勘查筆錄、辨認筆錄、指認筆錄及照片；租賃合同及收條、木材運輸證、植物檢疫證書、利川市非稅收入繳款通知書、抓獲經過、情況說明等書證；證人王某1、趙某4、瞿某、牟某,4、蔣某、龔某、李某、鄧某等人的證言，湖南省寧遠縣清水橋鎮孔家嶺村委會出具的證明以及被告人孔竹清的供述等。

原審法院審理認為，被告人孔竹清主觀上以賺錢為目的，採用部分虛假宣傳，故意隱瞞真實情況的方法，誘使他人作出錯誤意思表示，通過履行約定的行為，以達到謀取一定利益的目的，其行為屬於民事欺詐。被告人孔竹清主觀動機和客觀行為不符合詐騙罪的法律特徵，不構成詐騙罪。根據上述事實和證據，原審法院判決：被告人孔竹清無罪。

利川市人民檢察院抗訴認為：原審判決定性錯誤。原審被告人孔竹清明知被害人居住地使用的棺材不能帶鐵制器件的習俗和「整牆整蓋」棺材是指用一根木材加工而成的情況下，採用以多塊木材用鐵釘連接拼湊，用乳白膠、黃粉、石粉勾縫偽裝等方法，隱瞞真相，其行為不屬於民事欺詐行為，符合詐騙罪的犯罪構成要件，應當以詐騙罪追究孔竹清的刑事責任。

原審被告人孔竹清在二審時辯解：現在的木料只有那麼大，不可能有「整牆整蓋」的棺材，購買棺材的村民都是先看貨後付款。而且湖南省寧遠縣使用的棺材都要釘鐵釘，我不是詐騙。其辯護人提出孔竹清出售用鐵釘拼接的棺材系民事欺詐行為，應由民事法律來調整，不構成詐騙罪的辯護意見。

經二審審理查明：2015年5月至8月，原審被告人孔竹清將在湖南省靖州苗族侗族自治縣租賃場地加工的木質棺材半成品（未刷漆）先後運往湖北省利川市、貴州省石阡縣等地銷售，並辦理了木材運輸證、植物檢疫證書等證件。孔竹清在銷售棺材的過程中，隱瞞了棺材的蓋板、牆板是用鐵釘將多塊木料連接拼湊的真相，謊稱是「整牆整蓋」的棺材，致使趙某1、賀某、田某等17人產生錯誤認識，分別購買了孔竹清銷售的棺材半成品或配件，導致17人購買的棺材按當地習俗（棺材不能帶鐵制器件）不能用於安葬死者。原審被告人孔竹清銷售棺材共計獲款218700元（人民幣，下同），其中：湖北省利川市的趙某1以19600元購買6副（每1副均含底板，下同），黃某、蔣某二人以15000元購買3副，趙某2以4500元購買1副，毛某以4500元購買1副，呂某以9000元購買2副，趙某3以4500元購買1副，何某以8700元購買2副，吳某以4000元購買1副，趙某4以4000元購買1副，王某2以4800元購買1副。貴州省石阡縣的馮某1以6000元購買2副，汪某1以10800元購買2副，田某以38000元（實際付款31000元）購買10副，汪某2以5700元購買棺材1副及牆板1節，馮某2以15000元購買棺材蓋板5節、牆板10節。湖北省咸豐縣的賀某在重慶市黔江區以71600元購買棺材蓋板16節、牆板28節。

認定上述事實的證據有：當事人趙某1、黃某、蔣某、趙某2、毛某、呂某、趙某3、何某、吳某、趙某4、王某2、賀某、馮某1、汪某1、田某、汪某2、馮某2等17人的陳述以及辨認孔竹清的筆錄、照片；孔竹清辦理的木材運輸證、植物檢疫證書、在利川市繳納育林基金2600元的非稅收入繳款通知書等書證；利川市公安局涼務派出所製作的現場勘查筆錄、辨認筆錄、指認筆錄及照片，重慶市黔江區公安局刑事偵查支隊製作的現場勘查筆錄、照片，貴州省石阡縣公安局刑事偵查大隊製作的現場勘查筆錄、照片；證人王某1、趙某4、瞿某、牟某4、蔣某、龔某、李某、鄧某等人的證言，湖南省寧遠縣清水橋鎮孔家嶺村委會出具的當地使用的棺材允許釘鐵釘的證明以及孔竹清的供述等。

原審判決採信的證據，均經一審庭審質證，經二審核實，其來源合法、有效，所證內容客觀、真實，本院予以確認。除以上證據外，還有經二審庭審質證的涉案人員孔石清（孔竹清的堂弟）的供述在案佐證上述事實。

本院認為，原審被告人孔竹清在銷售木質棺材的過程中，為了賺取更多的利益，違反雙方口頭約定，隱瞞出售的棺材系用鐵釘連接拼湊的真相，致使對方當事人產生錯誤認識而購買棺材，導致利益受損。但原審被告人孔竹清在加工、銷售棺材的過程中，購買木料，雇請木工加工，運輸時辦理了木材運輸證、植物檢疫證書等證件，主觀上無非法佔有他人財物的故意，其為了賺取更多的利益在銷售棺材時隱瞞真相的行為，不符合詐騙罪的犯罪構成要件，不構成詐騙罪。原審被告人孔竹清的民事欺詐行為給對方當事人造成的財產損失，可以通過民事訴訟途徑解決。原審判決認定事實清楚，適用法律正確。審判程序合法。利川市人民檢察院的抗訴理由不能成立，本院不予支持。原審被告人孔竹清及其辯護人的辯解、辯護意見，本院予以採納。原審判決認定原審被告人孔竹清銷售棺材獲款225400元，與當事人陳述和原審被告人孔竹清供述確認的購買、銷售金額不符，本院予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項、第二百二十五條第一款第（一）項以及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（三）項之規定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長  袁民

審判員  陳敏

審判員  羅遠彪

二〇一七年二月二十八日

書記員  龔玲

8.曾維被判詐騙罪一案二審刑事裁定書

重慶市第四中級人民法院

刑事裁定書

（2015）渝四中法刑終字第00120號

抗訴機關重慶市黔江區人民檢察院。

原審被告人曾維，男，1989年2月2日出生於重慶市黔江區。

辯護人李德江，重慶縱深律師事務所律師。

重慶市黔江區人民法院審理重慶市黔江區人民檢察院起訴指控原審被告人曾維犯詐騙罪一案，於2015年11月16日作出（2015）黔法刑初字第00059號刑事判決。宣判後，原公訴機關重慶市黔江區人民檢察院不服，提出抗訴。本院受理後，於2016年2月23日依法組成合議庭公開開庭審理本案。庭審中，原審被告人曾維申請出庭檢察員迴避，本院決定延期審理。2016年2月29日重慶市人民檢察院第四分院作出駁回曾維申請迴避決定。2016年3月15日本院再次依法組成合議庭公開開庭審理了本案，重慶市人民檢察院第四分院指派代理檢察員黨濤出庭履行職務，原審被告人曾維及其辯護人李德江均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

黔江區人民法院判決認定，曾維與秦某原系重慶市鴻業集團鴻景園林公司職工，二人系同事關係，後秦某轉到重慶市鴻業集團銀華典當公司上班，曾維的父親曾某1系該典當公司總經理。案發前，兩家關係較好。曾維於2013年1月至6月期間，以朋友楊某、馮某、王某等人周轉資金為由分六次向秦某借款人民幣共計140萬元，後於2013年6月19日以償還信用卡為由，再次向秦某借款人民幣20萬元。曾維先後向秦某借款共計人民幣160萬元。上述借款雙方約定均按照月息3分支付利息，其中前五次借款（共計120萬元），曾維均向秦某出具了借條，借條顯示，曾維以自己的名義向秦某借款，借條上列明了借款期限、利息計算方式，並有曾維自己的簽字。後兩次借款（共計40萬元），有秦某向曾維銀行賬戶的轉賬憑證。

2013年1月至6月期間，針對上述借款，曾維均按時按照月息3分向秦某支付利息。2013年7月，曾維在向秦某支付了2萬元利息和5萬元本金後離開重慶，並更換了所有的聯繫方式，與外界隔絕聯繫，致使秦某、曾維的父母等人均無法與其取得聯繫。2014年8月12日，黔江區公安局民警在浙江省嘉興市桐鄉市匯宇公寓520房間將曾維抓獲歸案。

另查明，曾維向秦某先後支付利息共計人民幣10萬餘元、歸還本金人民幣5萬元，其餘借款至今尚未歸還秦某。

綜上，公訴機關當庭舉示的有效證據，不足以證明指控曾維詐騙秦某的事實，證據之間不能形成完整鎖鏈，疑點不能排除。綜合評判如下：

1、從詐騙罪犯罪構成上分析，從被告人主觀心態上來看，現有證據不能充分證明曾維存在以非法佔有為目的的主觀故意。

（1）從曾維逃離重慶後主觀心態來看。從曾維的父親曾某1於2013年7月10日作出的證言顯示，曾維於2013年7月6日晚上給曾某1發簡訊，告知他的父親，他欠了原單位秦某155萬元，朋友馮某15萬元，他走了，讓他父親幫忙還。該證據系偵查機關立案前，曾某1為了找到曾維，主動向偵查機關報案時作出的陳述，該證據形成時間在偵查機關將曾維涉嫌詐騙罪立案之前，陳述的內容自然真實，並不是在其他案外因素影響下作出，可信度較大。同時，馮某的證言也證實了曾維確實還欠其16萬元的事實，與曾某1的證言相互印證。故曾某1證言證明力較強，證實了曾維在受到刑事追訴前並不否認其向秦某借款，也明確表明了其願意還款的事實。同時，在本案立案偵查後，曾維也多次對該項事實進行了辯解。此外，曾某1於2014年4月29日作出的證言中反映，曾維給他發過一個單子，一共加起來有470萬元左右，但有很多欠款都沒有借條，有借條的有200萬元左右。這份單子他也提供給了公安機關。但在案證據中，偵查機關並未對簡訊內容、單子是否存在進行查證和說明，疑點不能排除。故不能排除曾維主觀上有還款的意願。

（2）從曾維離開重慶前的行為來看，對於該160萬元借款的利息，曾維均如期支付，並向秦某歸還本金5萬元，若曾維確實以非法佔有為目的，則其在離開重慶之前歸還2萬元利息及5萬元本金的行為無合理解釋，存在疑點。同時，在案證據顯示，秦某與曾維繫同事，且兩家關係較好，在本案立案偵查前，秦某與曾維的父母也進行過協商，曾維的父親曾某1也曾表示願意幫曾維歸還借款。從上述行為來看，也不能排除曾維主觀上有還款意願。

（3）從借款去向上來看，曾維在偵查階段、審查起訴階段的供述不穩定，且在法庭審理階段也辯解稱借款用於放水，但在案證據中，涉案款項的用途除了曾維的供述，並無其他證據予以證明。

（4）在曾維有無還款能力方面，公訴機關舉示曾維工資狀況及其名下無房產、車產、工商登記等證據，但在案證據並未顯示偵查機關就曾維實際有無財產供其支配和處分向其親屬進行查證，不能達到充分的證明作用。

2.從客觀表現上來看，現有證據不能充分證實秦某陷入認識錯誤的原因系基於曾維編造的事實。

（1）從2013年7月10日秦某的證言顯示，給曾維借錢是因為他們兩家關係很好，並且曾維之前的表現很好，她太信任曾維了，所以就連續性的借給曾維累計現金160萬元。曾維每次借錢都說是幫忙朋友借的，都是工程上需要周轉資金之類的理由，她當時以為曾維確實在做正事，根本沒有想過曾維借錢的真正目的，曾維每次借錢都說幫朋友借，具體是自己要用還是真的幫忙借她也不清楚。本來秦某準備將曾維借錢的事情反映給曾維的父親知道，但曾維一再強調，不能將此事告知其父親，所以她就一直沒有將借錢的事情告訴曾維的父親。而秦某於2015年1月6日作出的證言顯示她給曾維借錢是基於對曾維借款理由的一種信任，因為當時她了解到楊某等人確實有經濟實力，也確實在做工程。秦某對於其借款給曾維的原因作出的兩次證言存在矛盾。

（2）若秦某陷入認識錯誤是基於曾維編造了楊某、馮某、王某等人需要工程周轉資金，向秦某借錢，秦某是對楊某、馮某等人的信賴，導致陷入了認識錯誤。那麼此時曾維構成詐騙有一個重要的前提：即秦某知道楊某、馮某、王某等人確實在做工程，且對上述人員有足夠的信賴，才會將錢借給上述人員。但在案證據顯示，楊某、馮某、王某等人並不認識秦某。同時，在案證據不能反映秦某如何知道楊某等人在做工程、做什麼工程，證據也沒有反映秦某去核實過上述問題，僅憑秦某稱聽說楊某等人在做工程，不能認定秦某對楊某等人存在足夠信賴從而將大額錢財借給曾維。故疑點不能排除。

（3）秦某陷入的認識錯誤的原因可能系對曾維及其家庭經濟情況的信賴，即對曾維還款能力的信賴的疑點不能排除。雖然曾維在借款時向秦某稱是楊某、馮某、王某等人需要借款，但秦某未盡核實、審查義務，僅僅以聽說上述人員確實在做工程，就在短短6個月內將大額資金借給曾維，同時，秦某在筆錄中也有反映，稱「是對曾維太信任了」。加之，曾維以自己的名義給秦某出具的借條，秦某也只能按照合同相對方向曾維主張還款，這一點，也反映出秦某是對曾維還款能力的信任。在這種情況下，曾維並未實施使秦某陷入認識錯誤的行為，秦某錯誤地認為借款是可以被追要回來的原因在於對曾維及其家庭經濟情況，而非曾維編造的事實。故，這種情況下的借貸就不能認定為詐騙。

原審法院認為，公訴機關指控被告人曾維犯詐騙罪的證據不足，指控的罪名不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十九條、第五十三條、第一百九十五條第（三）項的規定，經本院審判委員會決定，判決：被告人曾維無罪。

抗訴機關的抗訴理由：

1、原審被告人曾維的行為構成詐騙罪。

其理由：（1）曾維主觀具有非法佔有的目的。根據《全國法院關於審理金融犯罪案件工作座談紀要》規定：「對於行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，並具有下列情形之一的，可以認定為具有非法佔有的目的：一、明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；二、非法獲取資金後逃跑的；三、肆意揮霍騙取資金的；四、使用騙取的資金進行違法犯罪活動的」。根據該《會議紀要》規定，被告人曾維明知沒有歸還能力而大量騙取他人資金，並將騙取的資金用於賭博和償還賭債，系從事違法犯罪活動；曾維將騙取的資金用於違法活動後逃跑。故主觀上有非法佔有的目的。（2）曾維客觀上實施了虛構事實和隱瞞真相的行為。被告人曾維虛構了借款理由和隱瞞借款用於其賭博的真相，因其隱瞞事實真相，致被害人秦某陷入認識錯誤處分財產。

2、原審法院採信證據不當，導致判決結果錯誤。原審法院排除曾維的第一次供述是錯誤的，因曾維的第一次供述中雖然長時間只有一個偵查員，但對曾維的訊問沒有刑訊逼供，只是證據上存在瑕痴，且供述與其他證據能相互印證，應予採信。

3、被告人曾維的行為具有嚴重的社會危害性。

原審被告人曾維及其辯護人對原審判決沒有意見，要求二審維持原判。

經審理查明，原審被告人曾維於2011年4月進入重慶市黔江區鴻景園林公司工作後與該公司上班的被害人秦某相識，2013年秦某調到重慶市鴻業集團銀華典當公司工作，曾維的父親任該公司總經理，兩家關係較好。2013年1月至6月期間，曾維為籌集賭資和歸還賭債，虛構幫朋友籌集工程周轉資金和償還信用卡，並承諾月息3分，先後從秦某處借款160萬元。原審被告人曾維將以上借款160萬元，除最後一次借款20萬元用以歸還信用卡的方式償還了賭債，其餘借款均用於賭博和作他用。曾維在借到秦某的現金後先後按約定共計向秦某支付借款利息人民幣１０萬餘元，歸還本金5萬元。至案發前，曾維尚欠秦某借款1５５萬元未歸還。

2013年7月4日，原審被告人曾維賭博輸光全部資金後離開黔江。同年7月9日，換掉所有聯繫方式與外界斷絕聯繫。2014年8月12日，重慶市黔江區公安局辦案民警在浙江省嘉興市桐鄉市匯宇公寓520房間將曾維抓獲歸案。

為證明上述事實，原公訴機關舉示了下列證據：

1．黔江區公安局（2013年10月28日）受案登記表。證明2013年7月10日，曾某1到公安局報稱其兒子曾維因欠巨額賭債後失蹤。我局接警後立即開展調查工作，當詢問證人秦某時，秦某表示借給曾維的現金屬於正常借貸關係，未要求公安機關調查。2013年8月22日，秦某到公安機關反映，稱曾維之前找她借款的行為有可能涉嫌詐騙，希望公安機關協助調查，後秦某於2013年10月28日再次到公安機關反映稱，曾維已失蹤多日，且其家人不積極組織還款，曾維的借款行為已經構成詐騙，要求公安機關立案偵查。

2.黔江區公安局（2013年11月26日）不予立案通知書。證明黔江區公安局書面通知秦某，你於2013年10月28日提出控告曾維詐騙一案，我局經審查認為沒有犯罪事實，決定不予立案。

3.黔江區人民檢察院要求說明不立案理由通知書。證明黔江區人民檢察院於2013年11月19日書面通知黔江區公安局，要求公安局書面說明曾維涉嫌詐騙罪一案不立案理由。

4.黔江區公安局不立案理由說明書。證明黔江區公安局於2013年11月27日書面答覆檢察院，我局經審查認為屬於借貸糾紛，決定不予立案。

5.黔江區人民檢察院通知立案書。證明黔江區人民檢察院於2013年12月11日書面通知黔江區公安局要求黔江區公安局對秦某控告曾維詐騙一案立案偵查。

6.黔江區公安局受案登記表。證明黔江區公安局於2014年8月15日決定對秦某控告曾維詐騙案予以受理。其受理表記載：2013年8月22日，秦某到公安局反映，曾維以幫朋友借周轉金的名義分七次借款160萬元（還款5萬元，尚欠155萬元）後逃離黔江，秦某通過各種渠道都聯繫不上曾維，希望公安機關協助調查。後秦某於2013年10月28日再次打電話到公安機關反映，稱曾維已失蹤多日，且其家人不積極組織還款，要求公安機關以詐騙案立案調查。2014年8月13日將曾維抓獲歸案，經審訊，曾維承認向秦某借款的事實。

7.黔江區公安局立案決定書。證明黔江區公安局於2013年12月16日以黔公刑立字（2013）32號決定對秦某被詐騙案立案偵查；2014年8月15日以黔公刑立字（2014）1908號、1909號、1910號、1911號、1912號決定書，對秦某被詐騙案立案偵查。

8．黔江區公安局到案經過。證明2014年8月12日22時許，辦案民警在浙江省嘉興市桐鄉市匯宇公寓520對曾維宣布拘傳，於2014年8月14日30分許到黔江區公安局辦案中心。經審訊，曾維對虛構借款理由，騙取秦某大額現金用於賭博的事實供認。

9.戶籍信息。證明曾維，男，生於1989年2月2日，土家族，大學文化，原黔江區。

10.借款記錄。證實秦某將曾維向其借款的時間、金額以及用途予以記錄的情況。

11.借條、轉賬憑證。證實曾維向秦某借款，並先後向秦某出具了四張借條，金額共計120萬元。同時證實，借款金額160萬元，其中有90萬元有轉賬憑證。

12.馮某銀行卡交易記錄.證實2013年3月6日，秦某向馮某賬戶打款10萬元，2013年3月16日，馮某賬戶向曾維賬戶分兩次打款共計10萬元，2013年4月2日，馮某賬戶入賬40萬元，同時，馮某賬戶分八次向曾維賬戶打款40萬元。

13.民事起訴狀及調解協議.證實秦某給曾維的借款中，其中有64萬元來源系她向朋友李某某借款的情況。

14.勞動合同書、工資發放表。證實曾維在借款逃離前系鴻景園林公司職工，其年收入為2萬餘元。

15.QQ聊天記錄。證實2013年7月初秦某通過QQ與曾維聯繫，但一直無法和他取得聯繫。

16.酒店入住記錄、航空離港記錄。證實曾維於2013年7月4日從重慶飛往青島。

17.黔公刑調證字（2015）98號重慶市黔江區公安局調取證據通知書及曾維農行卡交易明細。證實曾維銀行卡的收支情況；

18.黔公刑調證字（2015）99號重慶市黔江區公安局調取證據通知書及重慶市黔江區公安局協助查詢通知書（回執）。證實曾維名下無工商登記情況；

19.黔公刑調證字（2015）100號重慶市黔江區公安局調取證據通知書。證實截至2015年1月28日曾維名下無房產登記信息；

20.說明。證實曾維名下無機動車信息；

21.視聽資料。證實曾維在偵查階段作的第一至第三次供述時，全程同步錄音錄像的情況。

22.辦案說明、訊問情況說明、以及記錄人員熊小剛警官證及身份證複印件。證實公安機關對曾維第一次訊問筆錄作出說明的情況。

23.證人楊某的證言。證實在曾維失蹤前兩個月，曾維向他借過六萬元現金，一個星期後就還給他了，其他沒有什麼資金往來。曾維失蹤後不久，一個叫秦某的女的給他打電話，找他證實是否委託曾維找秦某借過錢，他當時就說沒有那回事，他沒有找曾維借過錢，也沒有委託曾維找別人借錢。後來他才知道曾維在冒用他需要工程周轉資金找秦某借錢。同時證實他不認識秦某，也不清楚秦某是否知道他在做工程。

24.證人馮某的證言，證實2013年上半年，曾維分幾次找他借了近20萬元現金，後曾維向他的建行卡打過10萬元，接著曾維說差錢，他又將曾維給他轉的10萬元借給曾維，過了一段時間，曾維給他打電話說有一筆40萬元的賬要通過他的建行卡轉一下，於是他把卡號給了曾維，他的卡了進了40萬元後，他便分八次把錢轉給了曾維，但扣了跨行轉賬的手續費。同時證實，曾維到現在還欠他16萬元，他從未委託曾維向別人借錢，他與秦某不熟。

25．證人王某的證言，證實他曾經找秦某借過10萬元，已經歸還了，後他沒有委託曾維向他人借錢。

26.證人高某的證言，證實曾維找他的朋友劉俊峰借過錢，並出具了5萬元欠條，時間是2013年5月9日，因為劉俊峰被公安機關抓了，所以劉俊峰委託他幫忙收賬，2013年7月5日，他去曾維家收賬，曾維父母都在，曾維不在，曾維父母跟他說懷疑曾維在外面賭博打牌，他也聽說曾維好賭，且最近輸了很多錢。

27.證人張某某的證言，證實她和曾維是打牌認識的，2013年9月份之前兩、三個月她都沒見過曾維，電話一直聯繫不上，曾維曾經以投標和繳納投標保證金為由找她借了17萬元，現在還有13萬元沒有還。同時證實她聽說曾維一直在賭博。

28.證人張某1的證言，證實據他了解，曾維是賭博欠下巨額債務後才走的，據他們朋友圈反映，沒人委託曾維幫他們借錢，完全是曾維以朋友的名義借錢賭博。他們朋友圈裡只有馮某與他有經濟來往，曾維還欠馮某一些錢。

29.證人張某2的證言，證實曾維喜歡賭博，到處在打牌，聽曾維的口氣牌打得有點大。

30.證人陶某某的證言，證實曾維賭博欠債跑了後，他在微信上和曾維聊過，他勸曾維回來面對，可曾維說對不起父母，不敢回來。同時證實他知道曾維喜歡賭博。

31.證人鄧某的證言，證實他和曾維通過賭博打牌認識，開始打得小，他們都認為曾維年齡小、沒把錢當回事，後來聽說曾維賭資都是借的高利息，就不和曾維賭博了，後來聽說曾維在重慶賭得很大，輸了很多錢。

32.證人曾某1的證言，證實他系曾維的父親，2013年7月5日有兩個人來家裡找曾維還5萬元，後他打電話給曾維想問一下具體情況，但曾維電話關機，後曾維打回來說是欠了一點。後他在曾維給他發的簡訊中知道，曾維分別欠了秦某和馮某155萬元和15萬元，要他幫忙還。後他就無法與曾維取得聯繫，後他來到公安機關反映情況。同時證實他認為他先報他兒子曾維失蹤在先，而後秦某再報案說他兒子詐騙，他覺得他兒子不構成詐騙，他兒子找秦某借的錢沒有歸還，秦某應該到法院去起訴。而且秦某借錢給曾維有三分的利息，屬於欺詐行為，秦某也沒有告知家長。曾維給他發過一個單子，一共加起來有470萬元左右，但有很多欠款都沒有借條，有借條的有200萬元左右。這份單子他也提供給了公安機關。

33.證人王某1的證言，證實他與曾維是在2013年6月下旬認識，7月初曾維就跑了，他們一共接觸了十天左右，那段時間他們都在重慶，曾維在重慶賭博。據說曾維賭博欠了七八十萬，曾維還欠了他20萬元。

34.證人王某的證言，證實曾維欠他7萬元。同時證實曾維喜歡打牌。

35.證人李某某的證言，證實秦某曾經向她借款66萬元，打了64萬元的借條，後秦某還不出錢了，她便向法院起訴秦某還錢，後秦某向她告知系幫朋友借工程款，後來才了解是借給曾維了，曾維把錢拿去賭博了，她認為秦某借錢給曾維之前應該不知道曾維賭博的情況。

36.被害人秦某的陳述，證實曾維自2013年1月14日至6月19日，分七次找她借了160萬元，7月4日歸還5萬元，現在還欠155萬元，7月7日之後她與曾維就失去聯繫了。借款的詳細經過是這樣的：（1）2013年1月14日，曾維以楊某需要周轉資金為由，向她借了20萬元，同時給她出具了借條，並承諾月息3分。這筆錢到期後，曾維說楊某剛購置了車子，錢還要借一段時間，所以當時只給她付了利息，20萬本金沒有給她，後將借條時間修改為2013年3月14日。（2）2013年3月14日曾維以馮某需要資金購置機械為由，向她借款10萬元，當時是把錢轉到馮某賬戶上的，月息同樣是3分。（3）2013年4月2日，曾維以馮某需要資金購置機械為由，向她借款40萬元，當時也是把錢轉到馮某賬戶上的，同時曾維連同上次借款向她出具了一張50萬元的借條，月息同樣是3分。（4）2013年5月6日，曾維以王某需要工程周轉資金為由，向她借款30萬元，通過銀行轉賬的方式給曾維，第二天曾維給她出具了一張30萬元的借條，並承諾月息3分。（5）2013年5月16日，曾維以楊某差資金為由，向她借款20萬元，當時通過轉賬的方式給曾維，第二天曾維給她補了一張20萬元的借條，並許諾月息3分。（6）2013年5月23日，曾維以楊某差資金為由，向她借款20萬元，當時通過轉賬的方式給曾維，這次沒有出具借條，但有轉賬憑證，同樣月息3分。（7）2013年6月19日，曾維以還信用卡為由，向她借款20萬元，通過銀行轉賬給曾維，也沒出具借條，有轉賬憑證，月息3分。

她之前認為曾維借錢理由是真的，後來通過了解才知道曾維借錢去賭博。7月份之前的利息曾維都是按期支付了的，7月4日，曾維通過轉賬給了她5萬元，同時向她支付了一萬五或一萬八的利息，但7月7日之後，曾維就失去了聯繫，後就沒有支付利息和還款。曾維大概給她支付了7萬多元利息。

同時，2013年7月10日的陳述中，秦某證實，給曾維借錢是因為他們兩家關係很好，並且曾維之前的表現很好，她太信任曾維了，所以就連續性的借給曾維累計現金160萬元。曾維每次借錢都說是幫忙朋友借，都是工程上需要周轉資金之類的理由，她當時以為曾維確實在做正事，根本沒有想過曾維借錢的真正目的，曾維每次借錢都說幫朋友借，具體是自己要用還是真的幫忙借她也不清楚。本來她準備將曾維借錢的事情反映給曾維的父親知道，但曾維一再強調，不能將此事告知其父親，所以她就一直沒有將借錢的事情告訴曾維的父親。

在2013年11月26日的陳述中，秦某證實，之前因為曾維失蹤，公安機關找她問過材料，說明了曾維找她借錢的情況，當時她認為曾維要還錢，況且曾維的父親也承諾要還本金，但不付利息，所以她當時沒有報案。之後她主動聯繫曾維，但一直聯繫不上，她就開始懷疑曾維騙錢，所以她於2013年8月22日向公安機關反映稱曾維涉嫌詐騙。通過協商，曾維的父親明確表態不得為曾維償還債務，她便再次給公安機關電話報告。

在2015年1月6日的陳述中，秦某證實，曾維以楊某、馮某、王某做工程差周轉資金的名義找她借錢，她和王某、楊某、馮某三人完全不熟悉，這是曾維找她借錢的一種借口，當時借錢的時候，沒有找楊某等人核實過，曾維是她的同事，曾維的父親是她的領導，他們比較熟悉，但是王某、楊某、馮某三人，她完全不熟悉，因為王某通過曾維的介紹找她借過一次錢，並如約還款，所以她才相信曾維之後的借款理由，以為曾維真的是幫王某借工程周轉資金。雖然她一直沒有見過楊某，但她了解楊某確實在做工程，馮某她不清楚有沒有做工程，但她了解馮某的父親在做工程，所以對借款理由沒有懷疑。曾維沒有如約還款，她繼續借款的原因是相信曾維幫楊某等人做工程，且曾維如約支付利息。借款是對曾維借款理由的信任，她了解到楊某等人確實有經濟實力。曾維自己還信用卡的那筆借款是因為曾維當時說還信用卡只需要幾天時間，覺得時間短沒有風險才借的。

37.被告人曾維的供述。

（1）曾維（2014年8月13日在偵查機關第一次）供述。證明2012年，他畢業之後到黔江區鴻景園林公司上班後認識了秦某，秦某當時在公司項目部上班，2013年秦某就調到鴻業集團銀華典當行去上班了，之後就一直在那上班。在2013年中，他一共向秦某分7次借了160萬，2013年7月份他在離開黔江之前，還了秦某5萬，還打2萬元的利息給秦某。借秦某的錢，在他離開黔江之前，他都會按照每個月借款的3%給秦某打利息，走了之後就沒打利息了，也沒有主動和秦某聯繫過。借錢的詳細情況如下：1、2013年1月份，他打電話以朋友楊某要用錢為由向秦某借錢20萬元人民幣，並承諾給秦某每月支付3%的利息，當時給秦某打了欠條；2、2013年3月份，他打電話以朋友馮某要用錢為由向秦某借錢10萬元人民幣，並承諾給秦某每月支付3%的利息，當時給秦某打了欠條；3、2013年4月份，他打電話以朋友馮某要用錢為由向秦某借錢40萬元人民幣，並承諾給秦某每月支付3%的利息，當時他把之前10萬的欠條撕了之後重新給秦某打了張50萬的欠條；4、2013年5月份，他打電話以朋友王某資金周轉要用錢為由向秦某借錢30萬元，並承諾給秦某每月支付3%的利息，當時他給秦某打了張30萬的欠條；5、2013年5月份，他打電話以朋友楊某資金周轉要用錢為由向秦某借錢20萬元，並承諾給秦某每月支付3%的利息，當時他給秦某打了張20萬元的欠條；6、2013年5月份，他打電話以朋友楊某資金周轉為由向秦某借款20萬元，並承諾給秦某每月支付3%的利息，當時因為他沒在黔江就沒有打欠條給秦某；7、2013年6月份，他打電話以幫朋友還信用卡為由向秦某借款20萬元，並承諾給秦某每月支付3%的利息，電話里說好和之前的20萬元一起打欠條，所以當時就沒有打欠條。在他向秦某借錢期間，他都按照借款的3%每月給秦某支付利息，7月份他還了秦某5萬並支付給秦某2萬利息後就離開了黔江，之後就沒有支付利息了。在這之後他就在全國各地到處投靠朋友，現在他還欠秦某155萬元。在這7次之前，他也向秦某借過2次錢，好像是10萬或20萬，借錢時也是打了欠條的，這2次他是連本帶息還清了的，欠條已經被他撕了。2013年1月份借的那20萬是在黔江區重慶三峽銀行給的他現金；2013年3月份借的那10萬是在黔江區給的他現金；2013年4月份借那40萬是直接轉到馮某的銀行卡內，然後馮某再把40萬轉到了他的農行卡內；其餘的4次都是直接把錢轉到他的農行卡內。他的農行卡在他離開黔江後被家裡的人停用了，卡號為6228450470019294413。他每次都是以朋友資金周轉需要用錢為由向秦某借錢，並承諾給秦某每月支付3%的利息。借到錢後都是拿來還欠的賭債和繼續打牌使用。後面的都是說的假話，因為打牌輸了，所以就說的假話來騙取秦某的錢來還賬，並用騙來的錢繼續打牌，希望能夠把輸的錢贏回來。因為錢被他輸完了，而且還欠下了許多賭債，沒有辦法就坐飛機離開黔江去山東省青島市，到了青島之後他就把號碼為13896803399的手機設置為呼叫轉移，任何人電話打不進來，但是能收到簡訊。2013年7月份，他離開黔江後的一周左右，秦某給他號碼為13896803399的手機發了一條簡訊，具體內容回憶不起，大概意思就是問他什麼時候還錢，他回了一條簡訊，具體內容也忘了，大概意思就是給秦某表達歉意。2013年8月份，秦某給他發了一條QQ信息，說不怪他了，問他在哪裡，叫他回去想辦法把錢還了，他當時沒有回信息。當時輸太多了，無法面對，所以就自己一個人離開了黔江。他從2012年開始，就開始和朋友一起打小牌，都是成麻打20塊、梭（書名同花順）打10塊、八搭二打幾百塊的庄。2012年年底，他就開始慢慢打大牌了，有一次鄧某打電話叫他打牌，他知道鄧某是和他一個系統的，但不熟，之後他就經常被鄧某叫去打牌了。他打牌的次數比較多，時間他記不清楚了。他可能在鄧某等人組織的牌局上輸了100多萬元。

2013年，具體月份他記不清楚了，他之前認識的一個朋友叫他和蘇幺兒去黔江區石會鎮鄉村裡的一家農戶打三公，這個朋友的名字他想不起了。他在那裡打了2、3次，輸了20幾萬就沒去了。打牌的人都是叫這樣哥那樣哥，不知道其的真實名字。

2013年5月份至6月份，劉老三、賴三、毛子等人就打電話喊他一起開車到重慶去打梭、八搭二等，都是到重慶的五星級酒店，像君豪酒店、銀河酒店、索菲特酒店等這些地方開起房間打，重慶打牌的都是些這樣總那樣總，他不認識。他打大約十幾次，有時贏3、4萬，有時輸幾萬乃至二十幾萬，一共加起來輸了大約100多萬。

2013年6月底，他跟著劉老三和毛子到處在重慶的堂子打了幾次牌，那時錢就輸得只有十幾萬了。

他還欠許多水錢，都是打牌時放水的人借給他的，具體有多少水錢他也不是很清楚，可能有兩百萬左右，但是這些錢沒有任何依據，重慶借他水錢的人他都不認識，黔江借他水錢的人可能認識幾個，但他現在他記不清楚了。

（2）曾維（2014年8月14日）第二次供述。證明2012年12月份的時候，他把自己的積蓄用於賭博輸得差不多了，春節之後，他幫朋友找秦某借的那筆20萬現金也到期還給他了，他怕家人查賬發現他賭博輸錢的事情，於是他就只給秦某還了利息，20萬本金他以楊某資金周轉需借錢為由，將20萬現金扣在自己帳戶內，想通過賭博贏回自己輸掉的現金。這20萬現金就是他第一筆以朋友名義找秦某借的現金，借條本來是2013年1月14日出具給秦某的，當時也確實是幫朋友借的周轉資金，2013年3月14日借款到期後，他朋友將20萬現金和利息都還給了他，但春節期間他的積蓄輸完了，需要本錢繼續賭博來贏回輸掉的現金，於是他只給秦某還了利息，以楊某需要周轉資金為由將20萬續期，並將借條時間修改為2013年3月14日。

2013年春節之後，他一直在參與賭博，輸完了就以朋友生意、工程需要周轉資金為由找秦某借錢，包括2013年3月14日借的那次在內，他先後找秦某借過7次現金，共借錢160萬人民幣，之後每次借款的具體時間他記不清楚，前面120萬都給秦某出得有借條，後面40萬因他當時在重慶主城賭博，所以沒給秦某出借條。他記得第二次、第三次都是以馮某需要周轉資金為由借的現金，第二次借的10萬，第三次借的40萬，兩次都是借馮某的名，所以給秦某出了一張50萬的借條。後面四次借款都是以朋友名義需周轉資金為由找秦某借的錢，在第一次材料當中他已經說清楚了。

秦某與他父母關係較好，如果他以自己名義借錢，秦某會告知他父母，那樣他們就會發現他賭博輸錢的事情，穿幫之後他就借不到錢了，所以他才以朋友的名義找秦某借的現金，因為秦某也知道他那些朋友確實在做生意、搞工程。借來賭博，是想把之前輸掉的錢贏回來。他當時只是想借錢來賭博，贏了就還，沒有想過輸了怎麼辦。賭博輸了的時候，人都是瘋狂的，只要能借到錢就行，借錢時沒有想過還款的事情。他剛出社會，沒有經濟實力，沒有還款的能力。當時沒有想還錢的事情，只想借錢來賭博，希望能通過賭博贏回之前輸掉的現金，但最後全部都輸掉了，於是他就逃離了重慶。他輸了就借錢，借款到達三四百萬人民幣之後，他所欠資金的缺口太大，借款利息都已經無法支付了，同時也有債主到家裡找他父母追債，他既無還款能力，又無法面對父母，所以就逃離了重慶。他離開重慶時就是因為沒有還款的能力，也借不到錢繼續賭博尋找翻盤的機會，他離開就是沒有打算還那些因為賭博欠下的錢，他離開重慶之後，手機直接換號，斷掉之前的一切聯繫，包括QQ等虛擬身份全部都換掉，不與之前的所有關係網聯繫，也沒有組織還款，他根本就沒有能力去還，也不想還款，當時就想自殺死了算了，如果債主找到他也無所謂，反正他沒錢還，他不相信他們敢殺他。他以朋友缺周轉資金的名義找秦某借錢，實際上朋友根本就沒委託他找秦某借錢，是他自己以這種方式來籌備賭博的資金。2012年年底他開始打大牌，在鄧某等人組織的牌局上他輸了100多萬元。2013年5、6月份，劉老三、賴三、帽子等人喊他一起到重慶去打梭、八搭二等，都是在重慶的五星級酒店打牌，他大約打了十幾次，估計輸了100多萬。他一共欠了三四百萬，秦某那裡他就欠了155萬元，其他的他記不清楚了，有些有欠條、有些沒有欠條。

（3）曾維於2015年2月5日供述。證明他之前給趙部長說他有朋友工程差錢，秦某或許聽到了，但這個他不清楚，秦某後來找到他說有筆錢看有沒有人要，合適的話，就放出去，合適的話就是息的問題，他當時說好的，有人差錢他給秦某打電話。同時，他認為秦某借錢給他的理由是：一是秦某想收取利息，二是秦某認為這些借款能夠收回來，因為這些人本來是他朋友，即使他朋友不還，還有他來還。他從來沒想過騙秦某的錢，他為了方便拿錢找了個借口拿錢，他一直承認還秦某的錢，他走了之後給他父親發簡訊說要還錢，他走的時候他還還了7萬元，若不是高利貸和父母知曉他不會跑，會想盡辦法還，他跑不是為了躲秦某，只是怕水公司和無法面對父母。

其餘多次的供述證實曾維確實以朋友的名義向秦某借款160萬元，這些錢本來就是他借的，以朋友的名義借錢並打欠條只是他找秦某借錢的理由，這些錢本來就是他借用。只是這種方式借錢能順利些。現在他確實沒得錢，如果他不坐牢就慢慢還，但他坐牢了還錢期限就遠了。他想的還款方式就是打工，做生意，但也沒有具體的項目，現在沒有償還能力。他為了躲避重慶放水的人惡意收賬，才離開重慶的。同時證實最後一筆借款事實中，他給秦某說的是還信用卡，利息還是三分，但是這個信用卡戶名不是他，只是他在使用這張信用卡。他之前借別人的信用卡透支出來賭博輸了，這次借錢就還信用卡，這信用卡的所有人是重慶放水的人的。這次他還是以給朋友還信用卡的名義借錢，他說他朋友信用卡還差20萬，他說借20萬還了，一個月之後歸還，實際上也是他借朋友的信用卡本來差40多萬，因為錢不夠還差20萬所以才借的，本來這卡還了以後還可以透支，他想透支出來還秦某的，因為他走了才沒還。

二審期間，曾維的辯護人提供以下證據：

曾維於2015年11月7日給秦某還款6萬的憑證；2015年12月2日給秦某還款4萬元的憑證；2016年2月5日給秦某還款3萬元的憑證。

曾維提供一份於２０１６年４月２６日與秦某達成歸還尚欠借款的書面協議。

本院認為，原判認定原審被告人曾維於２０１３年１月至６月期間，以朋友需要周轉金為由向被害人秦某借款１６０萬元，然後曾維將所借款項用於賭博輸完後離開黔江的事實屬實，同時，原判根據本案在案證據從曾維的主觀故意和行為表現分析認定曾維的行為不構成詐騙罪，宣告曾維無罪。而本案就抗訴機關和原審被告人曾維及其辯護人爭執的焦點是：曾維的主觀上是否具有非法佔有為目的。現結合本案在一、二審查明的事實和證據對原審被告人曾維的主觀故意作以下評析：

（１）原審被告人曾維在向被害人借款之初主觀上不具有非法佔有他人財物的故意。根據被害人陳述和曾維的供述證明曾維第一次向被害人借款是曾維的朋友將所借２０元的本金和利息通過曾維歸還被害人時，曾維再次將這２０萬元作為自己借款，並出具了借款憑證，利息如數給了被害人。而被害人也是在得到借款的資金利息後，願意將這２０萬元借給曾維，同時約定了資金利息。從曾維初次與被害人這一借貸關係來分析，原審被告人曾維不具有非法佔有他人財物的目的。

（２）原審被告人曾維從２０１３年１月至６月期間多次向被害人借款，均按時支付了資金利息，並於７月３日離開黔江時歸還了秦某的借款本金５萬元和資金利息約２萬元。從曾維這一系列支付利息和還款的行為來分析，不足以認定曾維在主觀上具有非法佔有的目的。

（３）原審被告人曾維離開黔江後幾天內，給其父親發簡訊，要求其父親幫助其歸還債務。曾維這一行為表現足以證明對被害人秦某的借款不具有非法佔有的故意。

（４）原審被告人曾維在取保候審期間，主動歸還被害人秦某借款１３萬元，並對尚欠借款部分達成了分期還款協議。曾維此後的還款和主動與被害人達成還款協議的行為佐證了曾維主觀上不具有非法佔有他人財物的目的。

綜合以上對原審被告人曾維主觀故意的分析，並結合本案在案證據，認定曾維主觀上具有非法佔有的目的證據不足。原判認定的事實和定性正確，本院予以支持。

關於抗訴機關提出原審被告人曾維的行為符合《全國法院關於審理金融犯罪案件工作座談紀要》的規定，應認定曾維主觀上具有非法佔有的目的意見。經查，《全國法院關於審理金融犯罪案件工作座談紀要》的規定不是司法解釋，不能直接適用；該《座談會紀要》中規定的幾種情形，是對金融犯罪領域中的詐騙行為進行認定時應考量的幾種情形。而本案公訴機關指控的是一起普通詐騙案，在認定被告人的行為是否構成詐騙罪時不能用該規定來簡單的認定被告人的行為構成犯罪。故該抗訴意見不能成立，本院不予採納。

關於抗訴機關提出原審被告人曾維客觀上實施了虛構事實和隱瞞真相的行為，致被害人秦某陷入認識錯誤處分財產，故其行為在客觀方面的表現符合詐騙罪的構成要件。經查，原審被告人曾維因賭博輸錢後，虛構了借款理由，同時也隱滿了借款用途，這是曾維為了能達到向被害人借款的目的，而採用的一種方法，該行為表現形式滿足了詐騙罪的客觀方面的表現形式。但認定曾維的行為是否構成詐騙罪，必須考量曾維在主觀上是否具有非法佔有他人財物的目的，才能構成詐騙罪。因本案認定曾維主觀上具有非法佔有的目的證據不足，故不能因其客觀行為表現而客觀歸罪。該抗訴理由不能成立，本院不予採納。

關於抗訴機關提出原審法院排除曾維的第一次供述，屬採信證據不當，導致判決結果錯誤。因曾維的第一次供述中雖然長時間只有一個偵查員在場訊問，但對曾維的訊問沒有刑訊逼供，只是證據上存在瑕痴，且供述與其他證據能相互印證，應予採信的理由。經查，曾維在偵查機關的第一次訊問時，長時間只有一個人訊問屬實。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十六條第一款規定，「訊問時不得少於二人」。該規定明確了是訊問時不得少於二人，而本案在對曾維進行訊問時長時間只有一人，故其取證程序有違法律規定。且抗訴機關都認為該份筆錄存在取證上的瑕痴，原判未採信是正確的。故該抗訴理由不能成立，本院不予採納。

關於抗訴機關提出被告人曾維的行為具有嚴重的社會危害性的意見。經查，原審被告人曾維的行為有一定的社會危害性，但曾維對其所借債務致始不具有非法佔有他人財物的目的，並為被害人權利得到實現採取了主動還款或約定還款的行為，故其行為不具嚴重的社會危害性。

原審被告人曾維及辯護人要求維持原判的理由成立，本院予以採納。

綜上，原判認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（）項的規定，經本院審判委員會研究決定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長  萬曉佳

審判員  冉江華

審判員  侯迅

二〇一六年四月二十八日

書記員  周偉

9.鄧高林被判詐騙罪一案二審刑事判決書

上饒市中級人民法院

刑事判決書

（2014）饒中刑二終字第48號

原公訴機關江西省上饒縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）鄧某甲；因涉嫌詐騙罪於2010年11月5日被上饒縣公安局刑事拘留，同年12月10日上饒縣人民檢察院以虛報註冊資本罪批准逮捕，2011年1月5日被上饒縣公安局取保候審；2012年4月23日被重新執行逮捕。現羈押於上饒縣看守所。

辯護人羅來昕，江西全靈律師事務所律師。

辯護人張穎，江西帝經律師事務所律師。

江西省上饒縣人民法院審理江西省上饒縣人民檢察院指控原審被告人鄧某甲犯詐騙罪、虛報註冊資本罪一案，於2014年3月13日作出（2013）饒刑重初字第2號刑事判決。原審被告人鄧某甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，江西省上饒市人民檢察院指派代理檢察員周宗路出庭履行職務。上訴人（原審被告人）鄧某甲及其辯護人羅來昕、張穎到庭參加訴訟。現已審理終結。

原審判決認定，2007年9月12日，上饒縣工商局給被告人鄧某甲獨資註冊的上饒縣高林建築裝潢材料廠辦理了個體工商戶營業執照，經營場所上饒縣田墩鎮岑豐村，註冊資金1203萬元。2009年3月份，被告人鄧某甲從原合夥經營的上饒縣黃市白岩片石廠退股。此後被告人鄧某甲向上饒和信資產評估有限公司提出對其資產進行評估的要求，因被告人鄧某甲不能提供資產有效證明，上饒和信資產評估有限公司要求被告人鄧某甲提供村委會證明，2009年5月10日，被告人鄧某甲向上饒和信資產評估有限公司提供了蓋有偽造的上饒縣田墩岑豐村民委員會公章的證明欲以證明上饒縣高林建築裝潢材料廠有石子，並帶資產評估人員前往白岩片石廠及與該廠相鄰由被告人鄧某甲經營的裝潢材料廠進行資產評估，稱白岩片石廠的石子等價值資產（420萬元）為高林建築裝潢材料廠的資產。上饒和信資產評估有限公司根據被告人鄧某甲所述的資產情況於2009年8月10日作出饒和信評字（2009）第24號資產評估報告書，將被告人鄧某甲資產價值評估為7，012，869.20元，有效期截止2010年8月5日。被告人鄧某甲取得該評估報告書後意欲抵押貸款，但未果。此後鄧某甲套用饒和信評字（2009）第24號資產評估報告書，偽造了一份出具日期為2010年2月6日的饒和信評字（2009）第24號鄧某甲資產抵押項目資產評估報告書，假稱其擁有700餘萬元資產。2010年5月份，鄧某甲從其朋友李某甲、祝某、俞某處聽說鉛山縣天柱山鄉港口村馬林場要出租8，300畝山林經營權時，表達了欲租用山林權的意思，並稱只要有林權證其就能在省農行貸款1，000餘萬元，之後被告人鄧某甲預付給李某甲、祝某、俞某三人聯繫辦理租賃山林的業務費用2萬元，並答應此事成後再付給李某甲、祝某、俞某三人共20萬元的中介費。同年5月4日，祝某和俞某到鉛山縣天柱山鄉港口村馬林場和該村的幾個小組商談，得知有8，000多畝山林欲出租，租金大概要100多元一畝的情況後，於次日在上饒市天道酬勤茶樓向被告人鄧某甲做了情況彙報，被告人鄧某甲得知租用這些山林經營權大概要100多萬元後，表示其手上沒這些錢。同年6月，徐某丙聽聞李某甲、祝某、俞某商談幫被告人鄧某甲購買租用山林經營權證及被告人鄧某甲準備用林權證抵押貸款之事後，自覺投資進去利潤高，遂讓李某甲介紹其認識被告人鄧某甲。徐某丙與被告人鄧某甲經李某甲等人介紹認識後，進行了多次商談，被告人鄧某甲先提出向徐某丙借150萬元以租賃山林經營權，待以林權為抵押在農業銀行貸1，000多萬元後雙倍還款給徐某丙，借錢期限為4個月，因徐某丙不放心，被告人鄧某甲將其偽造的2010年2月6日饒和信評字（2009年）第24號鄧某甲資產抵押貸款項目評估報告書給徐某丙，表示其有資產足以保證還款，同時表示如果還不起錢，就將其高林裝潢材料廠的20%的股份給徐某丙，後徐某丙提出要被告人鄧某甲資產30%的股份。為此，被告人鄧某甲又提出合夥註冊公司之事，被告人鄧某甲稱只需在註冊時徐某丙到工商部門簽個字就行，其餘的出資及手續無需徐某丙出面。徐某丙表示同意後，被告人鄧某甲拿了徐某丙的身份證複印件，找到上饒和信資產評估公司負責人吳某，委託吳某幫其成立註冊資金為1，000萬元的公司，並由吳某對註冊公司的資產進行評估和墊付300萬元註冊資金，被告人鄧某甲付給上饒和信資產評估公司代辦費46，000元。該公司的經辦人鄭某用徐某丙身份證複印件在銀行開戶，把吳某所墊的300萬元匯入徐某丙的賬號，再從徐某丙的賬號匯入要註冊的上饒市高林實業有限公司賬號，該公司註冊資產評估師王某、李某乙於2010年6月22日作出了鄧某甲資產投資項目饒和信評字（2010）第23號資產評估報告書，評估結論為鄧某甲資產價值總額為7，055，607.80元。同月23日，鄭某和鄧某甲、徐某丙到上饒縣行政服務中心辦理工商營業執照，徐某丙亦在上饒市高林實業有限公司章程上、評估投資確認書上簽名。該公司章程確認股東為鄧某甲、徐某丙，鄧某甲出資實物700萬元占股份70%，鄧某甲為法人、執行董事；徐某丙出資300萬元占股份30%，徐某丙為監事，同月25日，上饒縣工商局核發了上饒市高林實業有限公司企業法人營業執照。該公司成立後，吳某撤回了所墊的300萬元資金。隨後，被告人鄧某甲再次提出向徐某丙借錢，李某甲、祝某、俞某三人因為想得到鄧某甲允諾的20萬元中介費及徐某丙答應的如從鄧某甲處拿到300萬元後給其三人的20萬元擔保費，遂積極地促成徐某丙借150萬元給鄧某甲之事，表示願意為鄧某甲擔保。徐某丙權衡後，認為鄧某甲借其150萬元在4個月還其300萬元，即使鄧某甲還不了錢，其也能得到鄧某甲公司的30%股份，且又有李某甲、祝某、俞某擔保，於是開始籌錢。2010年7月6日，當徐某丙只能籌到80萬元之時，告訴鄧某甲，鄧某甲說先借80萬元也行，之後再付70萬元。當天，鄧某甲、徐某丙、李某甲、祝某、俞某五人在上饒市廣場某茶樓，鄧某甲以其個人名義向徐某丙出具了借條，內容為：「為了擴大經營規模，擬定在鉛山縣天柱山購買8，300畝林地經營權，然後向江西省農行抵押貸款，因目前資金緊張，特向徐某丙求援現金160萬元整，向老百姓購買林地專用（該借款也是徐某丙從他人手中按2分月息借來的）。借款從借據日起算，120天內一定歸還，超期未歸屬於違約，有違約行為處違約金40萬元整；擔保人李某甲、祝某、俞某，擔保公司上饒市高林實業有限公司」。出具借條後，徐某丙將其80萬元匯入鄧某甲的銀行賬號，鄧某甲又給了李某甲、祝某、俞某三人各一萬元費用再去天柱山聯繫租賃山林經營權之事。當天下午，祝某、俞某到了鉛山縣得知原來談好的那片山林已經出租給他人，祝某、俞某準備到另一個村看山，並將此事用電話向鄧某甲作了彙報，鄧某甲說徐某丙不把剩下的70萬元給他，他就沒辦法辦這個事。事後徐純義亦不斷催鄧某甲儘快到鉛山租用山林經營權，鄧某甲推說還要70萬元才能辦到。同月20日左右，徐某、李某甲、祝某、俞某均打不通鄧某甲的手機，找不到鄧某甲。為此，徐某丙於2010年8月30日向上饒縣公安局報案稱鄧某甲詐騙其80萬元。

被告人鄧某甲得到徐某丙80萬元借款後，於2010年8月，先在信州區朝陽鄉青金村楊梅灣村小組租了四畝多地搭棚辦養雞場，其目的是在此處開採鐵礦，期間，鄧某甲又在此地租了一套150多平方米的房屋，並向上饒市信州區工商局申報成立了上饒市高林實業有限公司信州區分公司。同年10月初，鄧某甲叫了六輛貨車和一台挖機到其租用的地上，挖地里沙土準備運走，被村民發現後舉報到當地鄉政府，鄉政府阻止後，鄧某甲運走了裝好車的沙土。被告人鄧某甲從徐某丙處獲得的80萬元的去向：1、從徐某丙處借款前支付2萬元、借款後支付3萬元給李某甲、祝某、俞某用以聯繫租賃山林經營權證一事；2、從徐某丙處借款前付給上饒市和信資產評估公司註冊高林實業有限公司費用4.6萬元；3、上饒市高林實業有限公司信州區分公司辦證費用及其所謂的楊梅灣鐵礦征地費9.5萬元；4、辦理分信州區分公司過程中支出養雞、租房費用20萬元；5、購買小車3萬元；6、小車油費、租房、司機工資等開支6.3萬元；以上合計48.4萬元。

2010年9月16日，被告人鄧某甲以上饒市高林實業有限公司為原告向原審法院田墩法庭提起民事訴訟，要求判令徐某丙繳納出資220萬元，田墩法庭立案後，於同年10月15日向徐某丙送達了起訴狀副本，為此，徐某丙於同年10月20日再次向上饒縣公安局報案，要求追究鄧某甲詐騙行為的法律責任。上饒縣公安局於2010年11月1日立案偵查。並於同月5日將被告人鄧某甲刑事拘留，公安機關向鄧某甲追繳贓款28萬元；向李某甲、祝某、俞某追繳5萬元；鄧某甲的吉利車一輛作價3萬元作為退贓給徐某丙所有。2011年1月5日鄧某甲與徐某丙簽訂協議書：1、鄧某甲在本協議簽訂時，首次退還徐某丙人民幣28萬元整，加上追回5萬元，合計退還徐某丙33萬元；2、鄧某甲的吉利車一輛作價3萬元整，作為退贓給徐某丙所有；3、剩餘款44萬元整在2011年5月30日前分期全部退清；4、徐某丙同意鄧某甲取保候審，但鄧某甲取保後必須與徐某丙始終保持通訊暢通，決不允許再次出現上次騙款後中斷手機信號避而不見的類似情況發生；5、受害人有權向司法機關提起附帶民事訴訟和單獨民事訴訟。鄧某甲並出具欠條「今欠到徐某丙人民幣53.6萬元，在2011年5月30日前全部還清，到時按2%月息計算一併還清。」（李某甲作為擔保人於2011年1月11日簽了名）。同日，上饒市高林實業有限公司股東決定：1、該公司由於經營不善和其他種種原因，自2011年1月份起註銷該公司營業執照；2、成立公司債權債務清算小組，由鄧某甲、徐某丙、張秋蓮組成清算小組成員，徐某丙擔任清算小組組長，清理該公司的債權債務。2011年4月15日，徐某丙向上饒縣工商局申請註銷上饒市高林實業有限公司，同月18日，上饒縣工商局出具了已註銷該公司的證明。同年6月20日，徐某丙以鄧某甲取保後未按協議歸還欠款，且中斷聯繫、避而不見為由，向公安局申請將鄧某甲緝拿歸案，追回贓款。2012年4月23日，徐某丙知道鄧某甲在其選礦廠後，即隨同公安人員一起到該廠將鄧某甲抓獲，公安人員將鄧某甲的長城牌小汽車一併開回縣公安局，鄧某甲的司機何某也隨車到經偵大隊，何某要求辦案人員歸還車鑰匙，辦案人員未給，後此車被徐某丙開走及以抵扣借款。

2012年12月30日，上饒縣價格認證中心對被告人鄧某甲的上饒縣高林裝潢材料廠的資產進行評估後，作出價格鑒定結論，鄧某甲的資產總價為156，398元；（簡易道路資料不詳，未作價格鑒定）。

上述事實有如下證據予以證實：

1、被告人鄧某甲的供述，證明2010年5月，其想擴大生產向農

行貸款，需要林權抵押，就讓李某甲幫忙買林權，先預付了2萬元給李某甲。幾天後，經李某甲介紹認識徐某丙，其把情況對徐說了，想向他借80萬元錢，貸到款後還160萬元。後經商談，其和徐某丙合辦公司，徐某丙提出要佔30%的股，林權證的錢由他出。雙方簽了合作協議，註冊了一個1，000萬元的上饒市高林實業有限公司，徐某丙出現金300萬佔30%的股，其出資700萬佔70%的股。又過了十幾天，由李某甲牽頭叫徐某丙到茶樓談出錢買林權證的事，徐某丙同意出錢，讓其打了160萬元的借條，並讓李某甲、俞某、祝某在借條上籤了擔保人，打好條子後收到徐某丙80萬元的匯款。過了幾天，其再叫徐某丙拿錢買林權，徐某丙不同意，並打電話威脅說叫人找麻煩，其就沒有理他。其花了數萬元委託和信評估公司代為註冊其與徐某丙合夥的高林實業有限公司，徐某丙出資300萬元，但公司成立後徐某丙抽走了300萬元註冊資金。並稱其從徐某丙處借得的80萬元全部用於高林實業有限公司，在信州區朝陽鄉辦分公司用了50餘萬元（辦開採證、水利局證、營業執照支出十餘萬元，養雞支出4萬餘元、修路支出2萬餘元、承包了30多畝山地支出20餘萬，支付工人工資9萬餘元），銑鐵礦廠用了30餘萬元用於清理尾砂和發工人工資。其已退還徐某丙38萬元，分別是現金還款28，銀行卡還了2萬元，李某甲等三人的好處費5萬元，一部小車抵了3萬元的事實；

2、被害人徐某丙的陳述，證明2010年5月其通過李某甲認識鄧某甲，鄧某甲稱欲向江西省農業銀行辦理1，000多萬的貸款以擴大生產規模，但是必須要有林權作抵押，他準備買下鉛山縣天柱山鄉八千多畝的林權轉讓經營項目，然後用於林權證抵押貸款；鄧某甲稱購買該項目需要150多萬，但他目前手頭上有點緊，資金周轉不了，需要向其借150萬周轉下，三四個月後貸款辦理好了，翻倍返還。李某甲、俞某、祝某等人也稱鄧某甲有經濟實力並願為鄧某甲作還款擔保。鄧某甲向其出示了700萬元的資產報告書，說用這些被評估的資產成立1，000萬的公司，並答應無償給其30%的股份，還說註冊公司的任何事情不要其管，只是在註冊時到工商部門簽個字就行，到時候這個公司就是其和他合夥的；為辦理公司註冊之事，其給了鄧某甲身份證複印件，並未實際出資，僅於2010年6月24日到上饒縣行政服務中心簽了字，待上饒市高林實業公司註冊登記好了以後，其認為還款足以得到保障，遂開始籌款，在籌集到80萬後就籌不到了，鄧某甲就說拿80萬也行，其就把80萬打到鄧某甲的賬號上，鄧某甲得到錢後，其不斷催他儘快到鉛山買林權，鄧某甲就推說還要70萬才能辦到。幾天後，鄧某甲的所有電話都打不通了，幾個月沒他的音訊。2012年4月22日經其舉報，公安機關在田墩鎮岑豐村選礦廠將鄧某甲抓獲，鄧某甲私下說將一輛黑色的長城牌越野車抵押給其，但因未估價故未簽還款協議，其未在該車上發現有何特殊物品的事實；

3、證人李某甲的證言，證明2010年6月某日，其和徐某丙、祝某、俞某在橫峰吃飯，徐某丙聽見其三人在商量幫鄧某甲買林權證的事情，鄧某甲有指標到省農行貸款，但是缺錢買林權證抵押後，徐某丙讓其介紹認識鄧某甲。次日經其介紹，徐某丙認識了鄧某甲，當時，鄧某甲向徐某丙借150萬元，徐某丙不借。因鄧某甲承諾如果林權證買下來貸到款之後就給其和祝某、俞某三人20萬元中介費，三人遂作了鄧某甲借款的還款擔保人。後鄧某甲答應徐某丙先付80萬定下來後再付70萬，借80萬4個月返還160萬元，如果超期就還200萬元，鄧某甲打了一張160萬元的借條給徐某丙，徐某丙通過轉賬借給了鄧某甲80萬元。鄧某甲借到錢後給了其與祝某、俞某每人1萬元作為聯繫購買林權證的業務費，2009年其與祝某、俞某已經在幫鄧某甲聯繫購買林權證一事，當時鄧某甲曾給其三人2萬元業務費；其不知道鄧某甲、徐某丙註冊上饒市高林實業有限公司的事實，其與祝某、俞某隻拿過辦理鉛山縣天柱山林權證的錢，未參與過高林實業有限公司的日常生產經營的事實；

4、證人祝某的證言，證明2010年5月初，鄧某甲給其、李某甲、俞某三人2萬元做買林權經費，其和俞某到鉛山縣天柱山鄉港口村馬林場組，並和汪啟水等人談，據說有8，000多畝，大概要100多元一畝；他們了解情況後就在市立醫院對面的天道酬勤茶樓向鄧某甲彙報，鄧某甲就說要，買這些林權大概要100多萬，但他手上沒這些錢；以後徐某丙聽到鄧某甲要借款就和鄧某甲談，鄧某甲說要借150萬元，等林權買下後到農行貸1，000多萬的款，等貸到款後就翻倍還款，借錢的期限是4個月，如果還不起錢，鄧某甲就把他選礦廠的20%的股份給徐某丙，徐某丙要鄧某甲30%的股份。同年7月6日，徐某丙在市廣場的茶樓和鄧某甲談好先借80萬，並打好160萬的借條以及鄧某甲的礦山股份抵押協議給徐某丙，其和俞某、李某甲在借條上簽名作為擔保人。徐某丙和鄧某甲出去了一個小時就回到茶樓，說80萬元款已經轉到了鄧某甲的賬戶上了。當天再次得到鄧某甲給他們三人每人一萬元經費，下午就去天柱山鄉了，馬林場組說原來談好的那片山被賣了，其和俞某準備到另一個村看山，當天晚上就向鄧某甲電話彙報了，鄧某甲說徐某丙不把剩下的70萬給他，他就沒辦法辦這個事。半個月後其再打鄧某甲的三個手機號碼都打不通了，以後一直聯繫不上；徐某丙答應他從鄧某甲那拿到300萬後給他們中間擔保的20萬元。其未在證明徐某丙出資三百萬元註冊公司的證明材料上籤過字的事實；

5、證人俞某的證言，證明鄧某甲向買鉛山縣山柱山8，300畝的林權辦理林權證，然後到銀行貸款，再把他自己的選礦廠擴大經營，就想找個人借錢買林權；李某甲就介紹了徐某丙給鄧某甲認識，鄧某甲開口向徐某丙借款160萬元，還給徐某丙看了一份資產評估報告，後徐某丙同意借160萬元給鄧某甲。過了一二個月，徐某丙先付給鄧某甲80萬元，鄧某甲打了一張160萬元的借條給徐某丙，其和李某甲、祝某在借條上簽字做擔保人，徐某丙過了一兩天後說沒有那麼多錢了，鄧某甲拿到80萬元後沒幾天手機也關機了的事實；同時還證明其未在徐某丙承諾參股三百萬元與鄧某甲共同註冊上饒市高林實業有限公司的協議上籤過字的事實；

6、證人吳某的證言，證明鄧某甲到其辦公室，叫其幫他做份投資入股評估報告，先成立一公司，並全權委託其代辦成立公司的所有手續、驗資費、評估費、承諾代辦好後給其一筆勞務費，其就開始幫他著手辦這件事，鄧一共給了其4萬元錢。其委託事務所臨時聘用的鄭某辦，其把自己借來的300萬打到鄭某的賬號，鄭某就把300萬一起打到了徐某丙的賬號上，再從徐某丙賬號上打到上饒市高林實業有限公司賬號上，上饒市高林實業有限公司成立後不到10天，其將這300萬元撥回自己賬號的事實；

7、證人鄭某的證言，證明2010年6月20日左右，吳某打了300萬到其賬號上，然後幫鄧某甲、徐某丙代理註冊公司的手續。其就打電話給鄧某甲到其辦公室，鄧某甲給了他和徐某丙的身份證複印件，然後就到了上饒縣支行開了鄧某甲的公司賬號和徐某丙的賬號，其把吳某打到其賬號上的300萬轉到徐某丙的賬號上，再從徐某丙賬號轉到了上饒市高林實業有限公司的賬號上；同月22日，其就去上饒縣行政服務中心辦理了工商營業執照，鄧某甲和徐某丙過來，叫他們在工商部門簽字，徐某丙也在上饒市高林實業有限公司章程上籤了字的事實；

8、證人王某的證言，證明2009年鄧某甲到和信資產評估公司作評估時，曾向其公司提供過一份村委會的證明，證明上寫有上饒縣高林建築裝潢材料廠歸鄧某甲所有，根據鄧某甲的指認，於2009年8月10日作出（2009）第24號資產評估報告書確認鄧某甲資產總額為7，012，869.20元。在做（2010）第23號資產評估報告時，其要求鄧某甲出具資產產權證明，鄧某甲又提供了該村委會證明的複印件，在其公司評估人的要求下，鄧某甲帶其與其他資產評估人員到了一片礦山，根據鄧某甲對資產的指認及虛報，其拍攝了照片，進行了價格估算，於2010年6月22日作出鄧某甲投資項目饒和信評字（2010）第23號資產評估報告書。經其辨別，2010年2月6日的鄧某甲抵押項目饒和信評字（2010）第24號資產評估報告書（摘要）是偽造的事實；

9、證人李某乙的證言，證明饒和信評字（2010）第23號鄧某甲資產投資報告書由其公司出具，項目負責人是王某，其是複核人；2009年8月19日鄧某甲資產抵押項目饒和信評字（2009）第24號資產評估報告書是鄧某甲於2009年委託其公司做評估，其是這份報告書的項目負責人；2010年2月6日的鄧某甲資產抵押貸款項目饒和信評字（2010）第24號資產評估報告書（卷3P2-6頁）不是其公司出具的，雖然這份報告的報告書上的項目負責人是其，但是其未寫過這份報告的事實，經其辨別，該份資產評估報告系偽造的事實；

10、證人諶某的證言，證明其是上饒縣黃市白岩片石廠股東之一，當時股東還有鄧某甲、鄧金榮、陳家水、胡國熊，2009年3月25日的時候，這個片石廠已經虧錢了，大家就要求將股份轉讓，鄧某甲當時不同意承擔17萬元的債務，當時大家看他也確實沒錢，拿不出來，就讓他全額撤股了。後來就由其和姚某擁有全部股份。鄧某甲自2009年5月25日起就與白岩片石廠沒有關係、沒有股份的事實；

11、證人姚某的證言，證明其於2009年3月就買下鄧某甲原在上饒縣黃市白岩片石廠的股份；饒和信評字（2010）第23號鄧某甲資產評估報告書中除了球磨機、地磅、排水管道、工棚等部分物品是鄧某甲外，其餘石子等物品都是片石廠的事實；

12、證人楊某的證言，證明其自2006年至今一直擔任上饒縣田墩鎮岑豐村委會主任，期間，該村委會公章一直由其保管，其沒有為鄧某甲出具過石子屬於鄧某甲的證明；2009年8月19日鄧某甲資產抵押項目饒和信評字（2009）第24號資產評估報告書中「上饒縣田墩鎮岑豐村民委員會證明」不是村裡出具的，證明上的公章沒有外圍，明顯是造假的事實；

13、證人劉某的證言，證明饒和信證字（2010）第23號資產評估報告書中的固定資產――機器設備評估明細表中第一項、第二項高壓線和變壓器不是鄧某甲所有，該報告書中「存貨――庫存商品評估明細表」中的物品是其碎石廠的，不是鄧某甲選礦廠的物品的事實；

14、證人龔某的證言，證明其系田墩鎮岑豐石廠（即白皚皚石廠）修理工，經其對饒和信證字（2010）第23號資產評估報告書的資產清單及照片進行辨認，四六破碎機、庫存石子不是鄧某甲選礦廠的事實；

15、證人樂某的證言，證明白岩片石場的專線是其所有，與鄧某甲沒有關係的事實；

16、證人汪某的證言，證明鉛山縣山柱山鄉港口村於2009年4月份準備轉讓8，300畝林地的20年經營權，已於2010年6月份轉讓給一個叫葉仁的老闆的事實；

17、證人徐某甲的證言，證明2010年9月初，被告人鄧某甲在信州區朝陽鄉青金村楊梅灣租用幾畝地辦養殖業養雞，還租了村民徐光東家150多平方米的房子，還花了幾千塊錢裝修，因為鄧某甲租用的地里含鐵礦石，他沒有辦理礦業開採證，同年10月初，鄧某甲叫了六輛載重貨車和一台挖機到他租用地上挖沙土準備運走時，遇到鄉政府阻攔的事實；

18、證人徐某乙的證言，證明2010年8月份，其給鄧某甲公司養雞，雞數量是2萬隻左右，雞苗是3、4元一隻，還開了路，建了房，其在那裡待了大約三個月，鄧某甲被抓後，其還待了一段時間，進貨採購是鄧某甲自己管，聽鄧某甲說，為養雞虧了20多萬元；鄧某甲還說這塊地有鐵礦，建了養雞廠可以為以後的探礦、採礦帶來方便條件的事實；

19、證人胡某的證言，證明其參與了鄧某甲所設立的「上饒市高林實業有限公司信州區分公司」辦工商執照、水利、環保、租山、挖機租賃、人工聘請、工資支出等工作，其與鄧某甲合同上95，000元開支是事實，還經手過平整土地、道路的工資等有6萬元左右開支的事實；

20、證人何某的證言，證明其為鄧某甲公司開車期間，經手的6萬餘元，是其工資、汽油費、過路費、吃飯等各種開支的事實；另證明2012年4月23日中午12時許，徐某丙帶上饒縣公安局偵查人員到鄧某甲的選礦廠，其因喝了酒無法駕駛，由一何姓警官駕駛鄧某甲的長城牌越野車將鄧某甲帶到上饒縣公安局，其隨該車一起到了上饒縣公安局，後該車被偵查人員扣押，但未出具扣押單，該車工具箱內有鄧某甲存放的合同、票據等材料，包括鄧某甲和徐某丙簽字的合夥公司開支清單的事實；

21、股份轉讓書、補充協議、收條，證明鄧某甲原在上饒縣黃市白岩片石廠的股份及該廠旁有鄧某甲田畝作價2萬元，於2009年2月9日一併轉讓給股東姚某、諶某；後姚某、諶某又將該廠於2009年3月25日轉讓給付美玲的事實；

22、上饒市公安司法鑒定中心饒公（物）簽（文）字（2012）0004號文件檢驗鑒定書結論書，證明鄧某甲2009年5月10日向上饒市和信評估公司出具的蓋有「上饒縣田墩鎮岑豐村民委」印文的證明與上饒縣田墩鎮岑豐村民委員會印章印文不是同一印章蓋印的事實；

23、2010年7月6日鄧某甲出具的借條，證明鄧某甲以買林權證到農行抵押貸款，向徐某丙借款160萬元，利息按月息2分計算，借款從借據日起計算，120天內歸還，逾期處違約金40萬元，借款有李某甲、祝某、俞某三人作擔保的事實；

24、上饒市和信資產評估註冊公司的收據，證明鄧某甲於2010年6月21日交代辦費共計46，000元的事實；

25、民事起訴狀，證明鄧某甲於2010年9月16日向上饒縣人民法院提起訴訟，請求判令徐某丙向其交納出資款220萬元的事實；

26、徐某丙向上饒縣公安局的報案材料，證明其在2010年10月15日，收到田墩法庭送達的民事訴狀後，於同月20日再次到縣公安局報案，請求追究鄧某甲詐騙罪的事實；

27、上饒縣公安局接受刑事案件登記表、犯罪嫌疑人歸案情況說明，證明徐某丙報案時間於2010年8月30日，該局對鄧某甲詐騙罪的立案時間為2010年11月1日；鄧某甲於2010年11月5日在黃市鄉家中被抓獲，2011年1月5日被取保候審，後於2012年4月23日在黃市鄉被再次抓獲的事實；

28、鄧某甲與徐某丙於2011年1月5日簽訂的協議書及鄧某甲出具的欠條，證明鄧某甲已退還徐某丙33萬元現金，鄧某甲的一輛吉利車作價3萬元歸徐某丙所有，餘款44萬元分四批在2011年5月31日前全部退清的事實，鄧某甲欠到徐某丙53.6萬元在2011年5月30日前還清，且有李某甲擔保的事實；

29、上饒縣工商局於2009年2月12日頒發的個體工商戶營業執照，證明上饒縣高林建築裝潢材料廠成立於2007年9月12日，註冊資金1203萬元，系鄧某甲個人經營的事實；該局頒發的企業法人營業執照，證明上饒縣高林實業有限公司於2010年6月25日成立，法定代表人為鄧某甲，註冊資本1，000萬元；註冊公司評估投資確認書及上饒市高林實業有限公司章程上均有股東鄧某甲、徐某丙的簽名並確認鄧某甲出資方式實物資產700萬占股份70%；徐某丙貨幣300萬元占股份30%的事實；上饒市信州區工商局頒發的營業執照，證明上饒市高林實業有限公司信州區分公司於2010年9月28日成立的事實；

30、上饒縣價格認證中心饒縣價鑒字（2012）67號價格鑒定結論書，證明鄧某甲選礦廠設備及其他財物鑒定價值156，398.40元（不含簡易公路）的事實；

31、上饒市和信資產評估有限公司於2009年8月10日出具的饒和信評字（2009）第24號資產評估報告書，該份資產評估報告書確由和信資產評估有限公司出具，將鄧某甲資產評估為7，012，869.20元。

上饒市和信資產評估有限公司於2010年6月22日出具的饒和信評字（2010）第23號資產評估報告書，該份資產評估報告書將鄧某甲資產評估為7，055，607.80元；

32、徐某丙提供給偵查機關的上饒市和信資產評估有限公司於2010年2月6日出具的饒和信評字（2009）第24號資產評估報告，根據證人李某乙證言及比對印章，可說明該份評估報告書系偽造的，上饒市和信資產評估有限公司並未出具該份報告；

33、鄧某甲提供的2010年7月6日由李某甲、俞某、祝某所出具的「證明」，該證明內容為：徐某丙出資三百萬元與鄧某甲合夥註冊上饒市高林實業有限公司。徐某丙於7月6日付160萬元用於公司辦8，300畝林權證並作為徐某丙部分出資，鄧某甲出具了160萬元的欠條，後徐某丙轉賬支付80萬元。經偵查機關核實，祝某否認在該證明上簽字，另兩位證人俞某、李某甲口頭表示不知道該證明存在的事實；

34、被告人鄧某甲的辯護人羅來昕提供的上饒市高林實業有限公司2010年7月2日至10月2日開支935，600元明細表複印件及公安機關核實的情況說明，鄧某甲堅持該明細表上的徐某丙三個字是徐某丙親筆所寫，而徐某丙則否認其在該明細表上籤過字。根據查明事實，2010年7月6日，被告人鄧某甲在收到徐某丙80萬元現金後半個月至公安機關於2010年11月4日將被告人鄧某甲抓獲前，徐某丙、李某甲、祝某、俞某均再也聯繫不上鄧某甲。且2010年9月15日，鄧某甲以合夥糾紛起訴了徐某丙，徐某丙在被起訴後又於2010年10月2日與被告人鄧某甲結算所謂的公司開支的可能性不大。此份證據是複印件，其來源系2012年7月8日由辯護人提交公安機關，徐某丙稱其未在此份明細表上籤過字並提出要求做文字鑒定。2012年9月21日、27日，鄧某甲供述此份證據的原件現在其律師羅來昕處，羅來昕又稱此份證據的原件在鄧某甲兒子鄧某乙處，公安機關要求被告人家屬提供明細表原件以便鑒定其真偽，但被告人家屬一直不能提供此份證據的原件。之後被告人及其辯護人又稱此份明細表的原件是鄧某甲放在其長城越野車上，2012年4月22日被抓時，此車被扣押後辦案人員擅自將車抵押給了徐某丙，辦案人員串通徐某丙將此原件銷毀。該明細表複印件上徐某丙的簽名應該是鄧某甲所偽造的事實；

35、辯護人羅來昕對鄧高有的調查筆錄，擬證明鄧某甲於2006年至2010年上半年生產過石子，並將租用了其在上棚約3畝面積的平地用以堆放石子。由於該證明與查明事實不符，不予採信。

36、辯護人羅來昕提供的諶某與鄧某甲於2009年5月2日所簽訂的協議書，擬證明被告人鄧某甲有白岩片石廠50萬元的1／7股份，諶某承包經營並支付給鄧某甲每方1.2元的承包費。即使該協議系真實協議，也說明白岩片石廠的庫存石子不屬於鄧某甲所有的事實。

原審法院認為，被告人鄧某甲將其獨資的註冊資金為1，203萬元但實際資產僅十餘萬元的上饒縣高林裝潢材料廠的資產加大虛報，並偽造村委會證明騙取上饒和信評估公司的信任將其沒有產權的白岩石場的420萬餘元資產與其自有資產進行評估，虛構了其擁有的700餘萬元資產的事實，其以虛假的資產評估報告通過驗資，從而虛報註冊資本600餘萬元騙取工商登記成立上饒市高林實業有限公司後，以給予虛假註冊的上饒市高林實業有限公司30%股權的手段，以在買得林權並用以抵押貸得款後雙倍返還為誘餌，從而取得徐某丙的信任騙得徐某丙80萬元，之後拒不返還該款，具有非法佔有的目的，其行為構成詐騙罪且數額特別巨大。公訴機關指控的詐騙罪名成立，予以支持。被告人鄧某甲虛報註冊資本成立上饒市高林實業有限公司只是其行使詐騙犯罪的手段，是牽連犯，雖然該行為構成虛報註冊資本罪，但應與詐騙罪擇一重罪進行處罰。故公訴機關指控被告人鄧某甲犯虛報註冊資本罪，不予支持。被告人鄧某甲及其辯護人認為被告人鄧某甲不構成犯罪的辯護意見，不予採納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，判決被告人鄧某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，並處罰金人民幣十萬元。

上訴人鄧某甲提出：本案屬於合夥糾紛或債務糾紛，不屬於刑事犯罪，上訴人沒有虛構事實、隱瞞真相的行為，沒有非法佔有他人巨額財物的故意，原審判決認定事實不清，證據不足，程序違法，適用法律錯誤，請求二審改判，宣告上訴人無罪。

辯護人羅來昕辯稱：鄧某甲未虛構事實，隱瞞真相，沒有騙取他人財物的行為，上饒和信公司出具的評估報告是真實的，鄧某甲沒有非法佔有他人財物的故意。鄧某甲向徐某丙借款80萬元有擔保、有抵押、有超過借款80萬元的實際投資或付出的事實，鄧某甲已將大部分的借款用於投資，且已還款38萬元，還有一部長城牌汽車公安機關沒有辦扣押手續就交由徐某丙保管，加上判決中已認定的48.4萬元的資金去向，可以認定鄧某甲的行為不構成詐騙罪，其行為屬於借款糾紛或合夥糾紛，應當適用《民法通則》、《合同法》《公司法》的有關規定。原審程序錯誤，直接採信孤證，採信偽證，拒絕採信辯護方合法真實的證據。請求二審法院查明事實，改判鄧某甲無罪。

辯護人張穎辯稱：原審法院認定事實錯誤，鄧某甲在本案中的行為不構成詐騙罪。鄧某甲主觀上無非法佔有徐某丙80萬元借款的目的，也未用虛構事實或者隱瞞真相的方法，偽造資產評估報告。鄧某甲在借款前，已找李某甲去聯繫購買山林權之事，徐某丙認為這其中有利潤可圖，主動要求李某甲介紹認識鄧某甲。雙方認識後，在辦理上饒市高林實業有限公司時，鄧某甲沒有強迫徐某丙簽字。鄧某甲向徐某丙借款80萬元後，並沒有用於個人開支，而是用於合夥公司及分公司中，如鄧某甲有非法佔有的故意，則其根本不會將借來的錢用於上饒市高林實業有限公司及分公司的經營上進行投資。上饒縣價格鑒定中心鑒定鄧某甲資產為15.6的結論中不含簡易道路，從這一點就可看出鑒定結論不實。原審判決對本案事實認定存在矛盾，既認定開支了48.4萬元，就不應認定鄧某甲詐騙金額為80萬元，應在詐騙數額中剔除48.4萬元。鄧某甲與徐某丙之間是民事糾紛，不屬於刑事法律調整的範圍。

出庭檢察員認為，本案事實清楚，證據充分，足以認定。被告人鄧某甲虛構了買林權證可以到農業銀行辦理抵押貸款的事實，又以合夥之名生詐騙之實，其行為應當以詐騙罪定罪量刑。建議駁回上訴，維持原判。

經審理查明，2007年9月12日，上饒縣工商局給被告人鄧某甲獨資註冊的上饒縣高林建築裝潢材料廠辦理了個體工商戶營業執照，經營場所上饒縣田墩鎮岑豐村，註冊資金為12萬元。2009年8月10日，上饒市和信資產評估有限公司出具饒和信評字（2009）第24號鄧某甲資產抵押項目資產評估報告書一份，鄧某甲委估資產價值總額為7，012，869.20元，該報告評估基準日為2009年8月6日，評估結果有效期為一年，即在2010年8月5日前使用有效，超過一年，須重新對評估對象進行評估。徐某丙向公安機關提供的虛假的2010年2月6日的饒和信評字（2010）第24號鄧某甲資產抵押貸款項目資產評估報告書，資產價值總額為7，303，920.40元。上饒市和信評估公司於2010年6月22日作出饒和信評字（2010）第23號資產評估報告書中，上饒縣田墩鎮岑豐村民委員會出具的證明上蓋的村民委員會的公章系偽造，上饒縣高林建築裝潢材料廠與山東煙台塔山機械廠簽訂的買賣協議書及山東煙台塔山機械廠出具的260萬元的收款收據均系偽造。

另查，上饒縣公安局刑警大隊於2012年6月4日出具一份犯罪嫌疑人歸案情況說明：犯罪嫌疑人鄧某甲於2010年11月5日在上饒縣黃市鄉家中被抓獲，2011年1月5日被上饒縣公安局依法取保候審，在取保候審期間違反規定，多次傳喚未到，於2012年4月23日在上饒縣黃市鄉被再次抓獲。2012年11月29日上饒縣公安局刑警大隊出具情況說明，內容為「2012年4月22日接到徐某丙舉報，在鄧某甲所有的選礦廠內抓獲犯罪嫌疑人鄧某甲，徐某丙發現一部鄧某甲所有的贛E×××××黑色長城牌汽車，遂與鄧某甲私下協商將該車抵押開走，作為償還其所詐騙徐某丙的部分現金。」贛E×××××黑色長城牌汽車所有人繫上訴人鄧某甲，於2009年11月4日購買，價稅合計金額為97800元。該車已在徐某丙處，但上訴人鄧某甲未與徐某丙談過抵欠款的價格。上饒市高林實業有限公司的註銷，由徐某丙申請辦理。2014年7月1日上饒縣公安局刑警大隊出具的情況說明，內容為「2011年1月5日解凍鄧某甲在中國農業銀行的21263.44元贓款，並將該款退還徐某丙。該筆贓款包含在鄧某甲賠償給徐某丙的三十六萬元內。」2014年7月4日上饒縣公安局刑警大隊出具的情況說明為：鄧某甲歸案的時間為2010年12月4日，附案卷中的歸案情況說明時間為2010年12月5日，系列印錯誤。

以上事實有以下證據予以證實：

1、上饒縣工商行政管理局2012年11月1日出具的個體信息一份，證明上饒縣高林建築裝潢材料廠經營資本為12萬元人民幣，經營狀態正常，但上訴人鄧某甲的辯護人提交的一份上饒縣高林建築裝潢材料廠的營業執照，上面註冊資金為1203萬元，該份營業執照是假的事實；

2、上饒市和信資產評估有限公司提供的饒和信評字（2009）第24號資產評估報告書複印件一份，證明該報告評估基準日為2009年8月6日，評估結果有效期為一年，即在2010年8月5日前使用有效，超過一年，須重新對評估對象進行評估的事實；

3、上饒市和信資產評估有限公司提供的饒和信評字（2010）第23號資產評估報告書複印件一份，證明評估後鄧某甲於評基準日委估資產價值總額為人民幣7，055，607.80元；該評估報告中有上饒縣田墩鎮岑豐村民委員會出具的證明，還有上饒縣高林建築裝潢材料廠與山東煙台塔山機械廠簽訂的買賣協議書及山東煙台塔山機械廠出具的260萬元的收款收據的事實；

4、機動車銷售發票一張，證明汽車價稅合計為97800元的事實；

5、註銷證明一份，證明上饒市高林實業有限公司已於2011年4月18日辦理了註銷登記的事實；

6、上訴人鄧某甲的供述，證明高林建築裝潢材料廠與山東煙台機械廠簽訂的《買賣協議書》是假的，是上饒和信評估公司幫鄧某甲辦的事實；

7、徐某丙的陳述，證明上訴人鄧某甲的黑色長城牌汽車在其處保管，是上訴人鄧某甲抵押給其，但沒談好抵押價格的事實；

8、2012年6月4日出具一份犯罪嫌疑人歸案情況說明一份，證明上訴人鄧某甲於2010年11月5日在上饒縣黃市鄉家中被抓獲，2011年1月5日被上饒縣公安局依法取保候審，在取保候審期間違反規定，多次傳喚未到，於2012年4月23日在上饒縣黃市鄉被再次抓獲的事實；

9、2012年11月29日上饒縣公安局刑警大隊出具情況說明一份，證明2012年4月22日接到徐某丙舉報，在上訴人鄧某甲所有的選礦廠內抓獲上訴人鄧某甲，徐某丙發現一部鄧某甲所有的贛E×××××黑色長城牌汽車，遂與鄧某甲私下協商將該車抵押開走，作為償還其所詐騙徐某丙的部分現金的事實；

10、2014年7月1日上饒縣公安局刑警大隊出具的情況說明一份，證明2011年1月5日解凍鄧某甲在中國農業銀行的21263.44元贓款，該筆贓款包含在鄧某甲賠償給徐某丙的三十六萬元內的事實；

11、2014年7月4日情況說明一份，證明上訴人鄧某甲被抓獲的時間應為2010年11月4日，原出具的抓獲時間系列印錯誤的事實。

二審查明的其他事實與一審查明的基本一致，有上訴人鄧某甲的供述，被害人徐某丙的陳述、證人李某甲、祝某、俞某、吳某、鄭某、王某、李某乙、諶某、姚某、楊某、劉某、龔某、樂下峰、汪某、徐某甲、徐某乙、胡某、何某的證言，股份轉讓書、補充協議、收條，上饒市公安司法鑒定中心饒公（物）簽（文）字（2012）4號文件檢驗鑒定結論書、2010年7月6日鄧某甲出具的借條，上饒市和信資產評估註冊公司的收據，民事起訴狀，報案材料，上饒縣公安局接受刑事案件登記表、犯罪嫌疑人歸案情況說明，鄧某甲與徐某丙於2011年1月5日簽訂的協議書及鄧某甲出具的欠條，上饒縣工商局2010年6月25日頒發的企業法人營業執照及上饒市信州區工商局頒發的營業執照，上饒縣價格認證中心饒縣價鑒字（2012）67號價格鑒定結論書，上饒市和信資產評估有限公司於2009年8月10日出具的饒和信評字（2009）第24號資產評估報告書、上饒市和信資產評估有限公司於2010年6月22日出具的饒和信評字（2010）第23號資產評估報告書及上訴人鄧某甲的辯護人羅來昕提供的上饒市高林實業有限公司2010年7月2日至10月2日開支935，600元明細表複印件及公安機關核實的情況說明等證據證實，均經一審庭審質證，證據來源合法，證據間相互印證，能證明本案的事實，本院予以確認和採信。

本院認為，原審判決認定（2010）第24號鄧某甲資產抵押貸款項目資產評估報告書繫上訴人鄧某甲偽造。經查，上訴人鄧某甲在向徐某丙借款前已有一份真實的（2009）第24號鄧某甲資產抵押項目資產評估報告書，該份報告書的有效期到2010年8月5日止。根據徐某丙的陳述和證人俞某的證言，只能證明上訴人鄧某甲給徐某丙看過評估報告書，但不能證明上訴人鄧某甲給徐某丙看的就是偽造的評估報告書，也沒有證據證明上訴人鄧某甲將偽造的評估報告書給了徐某丙，故原審判決認定（2010）第24號鄧某甲資產抵押貸款項目資產評估報告書繫上訴人鄧某甲偽造的證據不足。

2011年1月5日，上饒縣公安局對上訴人鄧某甲取保候審，2012年4月22日將上訴人鄧某甲重新逮捕，上饒縣公安局在作出解除取保候審，變更強制措施上程序違法。

上訴人鄧某甲向徐某丙借款八十萬元，借期四個月，還款日為2010年11月5日，然徐某丙以聯繫不到上訴人鄧某甲為由，於2010年8月30日到公安報案，上饒縣公安局於2010年11月1日立案，同年11月4日將上訴人鄧某甲抓獲，同年11月5日將上訴人鄧某甲拘留，根據還款期限，拘留時日還在還款期限內；根據借款用途，上訴人鄧某甲在借款前，已支付二萬元給三擔保人，借款後又付給三擔保人三萬元去談購買山林權之事，證明上訴人鄧某甲沒有虛構購買山林權之事。在得知購買山林權沒有希望後，上訴人鄧某甲將該筆借款中的43.4萬元，投入到與徐某丙合夥開辦的上饒市高林實業有限公司信州區分公司的辦證、租房、養雞等項目中，且上訴人鄧某甲在借款時提供了真實的擔保人和相應的財產作抵押，證明上訴人鄧某甲本意還是想通過經營獲利來履行還款義務。

上訴人鄧某甲雖然在評估資產報告中提供了虛假髮票、出具假證明，藉以誇大其資產，但其還是具有相應的履行能力，2011年1月5日上訴人鄧某甲已歸還徐某丙人民幣36萬元，還有一輛價值97800元的汽車抵押給徐某丙，本案現有證據還不足以認定上訴人鄧某甲主觀上具有非法佔有該筆借款的目的，故上訴人鄧某甲的行為不構成詐騙罪。

關於原公訴機關追訴指控上訴人鄧某甲的行為構成虛報註冊資本罪，因2014年4月24日頒布的《全國人民代表大常委會關於﹤中華人民共和國刑法﹥第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》規定，《中華人民共和國刑法》第一百五十八條、第一百五十九條，只適用於依法實行註冊資本實繳登記制的公司，而上饒市高林實業有限公司不屬於註冊資本實繳制登記的公司，其虛報註冊資本不符合《中華人民共和國刑法》第一百五十八條規定的虛報註冊資本罪的犯罪主體，故上訴人鄧某甲的行為不構成虛報註冊資本罪。

據此，原審法院認定上訴人鄧某甲犯詐騙罪不能成立，上訴人鄧某甲及其辯護人提出宣告上訴人鄧某甲無罪的意見，本院予以採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項、第一百九十五條第（二）、（三）項的規定，判決如下：

一、撤銷江西省上饒縣人民法院（2013）饒刑重初字第2號刑事判決，即被告人鄧某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，並處罰金人民幣十萬元；

二、上訴人（原審被告人）鄧某甲無罪。

本判決為終審判決。

審判長  邱艷紅

審判員  周艷

代理審判員  姜金忠

二〇一四年七月四日

書記員  支魯南

10.原審被告人陳某某被判詐騙罪一案二審刑事判決書

湘潭市中級人民法院

刑事判決書

（2015）潭中刑終字第193號

原公訴機關湖南省湘鄉市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）陳某某，男，1973年02月23日出生，漢族，湖南省長沙市嶽麓區人，本科文化，系長沙市某某文化傳播有限公司法定代表人。2012年12月13日，因涉嫌犯詐騙罪被湘鄉市公安局刑事拘留，2013年1月18日被依法逮捕。2014年1月23日經湘鄉市人民法院決定取保候審。

辯護人劉江國，湖南睿邦律師事務所律師。

辯護人劉明，湖南睿邦律師事務所律師。

湖南省湘鄉市人民法院審理湖南省湘鄉市人民檢察院指控原審被告人陳某某犯詐騙罪一案，於2013年7月12日作出（2013）湘法刑初字第120號刑事判決，以詐騙罪判處陳某某有期徒刑一年六個月，並處罰金六萬元。原審被告人陳某某不服，提出上訴，湖南省湘潭市中級人民法院以「事實不清、證據不足」為由，於2013年12月23日發回湘鄉市人民法院重審。湖南省湘鄉市人民法院於2015年3月31日作出（2014）湘法刑初字第8號判決，原審被告人陳某某不服，再次向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，於2015年6月5日將案卷移送湘潭市人民檢察院閱卷，於2015年11月17日公開開庭審理了本案。湘潭市人民檢察院指派檢察員何淋浪出庭履行職務。原審被告人陳某某及其辯護人劉江國、劉明到庭參加了訴訟。現已審理終結。

原判認定：2012年12月初，被告人陳某某冒用湖南廣播電視台、湖南衛視節目公司和湖南廣播電視台金鷹報親子2＋1的名義，在湘鄉市舉辦「夢想中國才藝大賽」湖南賽區海選活動，對晉級的選手騙取每人200或300元的參評費，湘鄉市被騙學生120餘人，共計騙取費用34600餘元。

原審判決認定上述事實的證據有被害人陳述、證人證言、書證、物證、被告人供述等證據證實。

原判認為：被告人陳某某以非法佔有為目的，詐騙他人財物，數額較大，其行為構成詐騙罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第四十五條、第四十七條、第七十二條之規定，遂判決：一、被告人陳某某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，並處罰金人民幣六萬元；二、隨卷移交的贓款43200元，發還被害人。

宣判後，原審被告人陳某某不服，以其行為不構成詐騙罪為由，向本院提出上訴。其辯護人提出上訴人陳某某開展才藝大賽取得了湖南衛視節目公司《金鷹報親子2＋1》授權，其行為不構成詐騙罪。

檢察人員出庭意見是：本案部分事實不清，建議法院查明事實後判決。

經審理查明：上訴人陳某某系長沙某某文化傳播有限公司（以下簡稱某某公司）法定代表人。某某公司經營範圍是文化活動、商務活動的組織和策劃。《金鷹報親子2＋1》是屬於金鷹報的一個幼教類周刊，金鷹報屬於金鷹報刊社的一個報刊。2009年2月，金鷹報刊社與湖南親子科技有限公司簽訂合作協議，協議主要內容是：由湖南親子科技有限公司獨立操辦《金鷹報親子2＋1》的采編、營銷、廣告、印刷、發行事宜，並以《金鷹報親子2＋1》周刊名義策劃相關活動的主辦、發起；合作期限2009年3月至2015年3月底；湖南親子科技有限公司第一年度支付金鷹報刊社人民幣80000元，從第二年度開始，在上年度的基礎上，每年遞增人民幣5000元。2009年3月，湖南親子科技有限公司又與湖南衛視節目公司簽訂合作協議，將《金鷹報親子2＋1》周刊轉讓給湖南衛視節目公司經營管理，並由湖南衛視節目公司承擔及履行原湖南親子科技有限公司和金鷹報刊社簽訂的合作協議的全部內容。2010年9月，湖南衛視節目公司與某某公司簽訂合作協議，協議內容主要有：湖南衛視節目公司授權某某公司以湖南衛視節目公司《金鷹報親子2＋1》品牌拓展部的名義開展版面組稿和相關親子教育、少兒才藝、比賽等活動；合作期限自2010年10月1日至2011年11月30日，計14個月時間；由某某公司給付湖南衛視節目公司4萬元合作費用。合同期限內，某某公司根據中國電視音樂家協會、中國教育家交流協會、中國教育家交流協會青少年舞蹈專業委員會、中國電視音樂家協會青少年藝術教育委員會等單位授權，以湖南衛視節目公司、《金鷹報親子2＋1》、某某公司的名義在湖南舉辦了才藝比賽活動。合同履行完後，上訴人陳某某於2011年10月，與陳某（金鷹報刊社總編輯助理，負責《金鷹報親子2＋1》經營管理、發行、廣告等業務）簽訂了手寫的合作協議，內容主要有：1、2011年合同條款在2010年繼續履行金鷹報品牌拓展（2010年履行的合同條款內容在2011年合同中繼續履行），協議費用為肆萬元，陳某某繼續擔任品牌拓展主管，在全省範圍內開展比賽活動及《金鷹報親子2＋1》采編工作；2、甲方（陳某）同意乙方（上訴人陳某某）提供《金鷹報親子2＋1》六個採訪證；3、2011年繼續履行40個版面；4、甲方在婁底不再建站，由乙方在婁底操作；5、甲方給乙方在外面提供一間辦公室；6、時間為2011年12月30日-2012年12月30日（第一個12月30日和後面的2012年12月均有改動）等。陳某簽了名按了手印，陳某某按有手印，但雙方均未蓋公司公章。2012年8月，中國電視音樂家協會、中國教育家交流協會、中國教育家交流協會青少年舞蹈專業委員會、中國電視音樂家協會青少年藝術教育委員會再次授權某某公司在湖南開展才藝比賽活動。某某公司即在湖南新化、湘鄉、攸縣等地以湖南衛視節目公司、《金鷹報親子2＋1》等單位名義舉辦才藝比賽。2012年12月初，上訴人陳某某在湘鄉市舉辦「夢想中國才藝大賽」湖南賽區海選活動，對晉級的選手120餘人每人收取200或300元的參評費，共計收取費用34600元。2013年1月，上訴人陳某某妻子黃某租用長沙市雅凱四季商務酒店進行了晉級選手的決賽。2013年2月，黃某組織部分選手到北京參加了全國總決賽。某某公司與湖南衛視節目公司《金鷹報親子2＋1》合作期間，湖南衛視節目公司收到過陳某某給付的2010-2011年兩年費用8萬元。

上述事實有如下經原審、重審法院舉證、質證、本院予以認證的證據證實：

一、參賽學生家長的陳述：

1、湘鄉市教師進修學校附小參賽學生家長李某某、王某某、李某某、王某、柳某、黃某某、龍某某、曾某某、張某某、馮某某、舒某某、肖某、羅某某、熊某某、萬某、劉某某、羅某某、陳某某、李某某、胡某某、唐某某、曹某某、劉某、陳A、劉A某、廖某某、陳某某、陳A某的陳述。

2、東方紅學校參賽學生家長譚某某、胡某某、周某某、辜某某、劉某某、傅某某、顏某某、曾某某、余某某、趙某某、譚某、朱奶奶、陳B的陳述。

3、湖鐵實驗學校參賽學生家長寧某某、雷某某、彭某某、羅某某、曾某、張某某、熊某某、曾某、王某、龍某、沈某某、肖某某、羅某、黃某某、周某、田某、張A某、李某、熊某某的陳述。

4、崑崙橋中心小學參賽學生家長陳某某、肖某某、潘某、諶某、陳某、郭某、彭某某、王某的陳述。

5、湘鋁學校參賽學生家長丁某某、徐某某、曾某某、王某某的陳述。

6、韶峰學校參賽學生家長王某、羅某某、鄧某某、周某某、鄧某某的陳述。

7、其他參賽學生家長周某某、文某某、胡某某、魏某某、曠某某、胡某某的陳述。

8、張某之父張某某的陳述。

以上參賽學生家長陳述證實，陳某某以湖南衛視節目公司的名義在湘鄉組織「夢想中國」少兒才藝大賽海選，選手晉級比較容易，每名晉級選手繳納300元決賽參評費的事實。

二、證人證言

1、證人黃某某（昆辦某某學校校長）、肖某某（崑崙橋某某小學校長）、左某（昆辦某某小學教導主任）、林某（湘鄉市某某橋一朵一果精品教育負責人）、胡某某（小某某英語教育負責人）、鄧某某（湘鄉市某某進修學校附小校長）、谷某某（某某小學二年級116班班主任）、尹某（某某實驗學校校長）、黃某某（某某琴行老闆）、卿某某（某某紅學校校長）、李某（某某紅學校副校長）、羅某（某某實驗學校教師）、胡某（某某小學教師）、沈某某（某某紅學校教師）的證言。

以上證言證實各所在學校由自稱湖南衛視或湖南衛視節目公司的工作人員童某聯繫參加「夢想中國」才藝大賽活動，海選晉級率高，其中崑崙橋某某小學校8名同學全部晉級；湘鄉市某某橋一朵一果精品藝術教育學校40名同學參加海選，36同學晉級；某某實驗學校123名同學參加海選，97同學晉級。

2、證人童某的證言。證實她2012年11月才到長沙某某文化傳播公司上班。根據陳某某安排拿著「夢想中國」才藝大賽活動方案去找湘鄉市教育局蓋、簽了批示，並與某某中心小學、某某學校、某某某學校等學校聯繫。海選活動共有400多人報名，100多人晉級，都交了錢，大部分是300元，一部分是200元，她都開了收據。並證實名片是陳某某要她印製的，收據也是陳某某給她的，沒有看到過主辦單位和承辦單位的授權委託書。

3、證人徐某、鄭某某的證言。證實兩人系長沙某某文化傳播公司員工，由陳某某安排在湘鄉市文化館組織「夢想中國」才藝大賽湘鄉市海選。

4、證人劉某某（湘鄉市教育局副局長）的證言。證實2012年11月23日有一個女子自稱是湖南廣播電視台的，拿一個「夢想中國」才藝大賽的通知方案上有湖南衛視台標和湖南廣播電視台字樣，當時他沒有簽字，後來那個女子去找了宣傳部和周局長回來後，他根據局長的安排，簽了批示，他認為這個活動是不收費的。

5、證人朱某（湘鄉市文化館館長）的證言。證實12月8日前一個星期一個女的自稱湖南衛視節目公司的，出示了工作證，同時拿了個文件給他看，「夢想中國」才藝大賽通知方案上有湖南電視台台標、湖南廣播電視台字樣，還有湘鄉市教育局的批示和公章。比賽前一天，陳某某自稱活動組織者，出示名片湖南衛視金鷹報親子2＋1記者、活動總監，他就相信了，就免費提供場地給陳某某舉辦比賽活動。他認為有批示，還有方案宣傳，是不收費的，比賽中收費的事他完全不知情，沒有給陳某某邀請評委和工作人員。

6、證人王某，又名王某某（湖南衛視節目公司執行總經理）的證言。證實他是湖南親子科技有限公司的法人代表，2009年3月，湖南親子科技有限公司與湖南衛視節目公司簽訂了合作協議，由湖南衛視節目公司獨立操辦《金鷹報親子2＋1》周刊。因湖南衛視節目公司經營報刊沒有經驗，委託陳某代表湖南衛視節目公司對《金鷹報親子2＋1》周刊進行經營管理。2010年9月，在陳某的主持下，湖南衛視節目公司開始與某某公司合作，同月，湖南衛視節目公司與某某公司簽訂了一個合作協議，授權某某公司在「金鷹報親子2＋1」業務範圍內開展相關活動，合作期限是2010年10月1至2011年11月30日，共計14個月時間；

7、證人陳某的證言。陳某證實他經過王法授權，代表湖南衛視節目公司與陳某某簽訂了一個手寫的協議，但他認為，手寫的協議只有前面6條，後面的2條是陳某某加的，他認為第1條的費用4萬元是陳某某加的，第6條的時間改動了，合同期限只有一個月，而陳某某將時間改成了一年。他還證實，湖南衛視節目公司收了陳某某2010年到2011年兩年的管理費共計8萬元，但又稱收了陳某某費用8萬元，其中4萬元管理費，其他4萬元是水電費、辦公室超面積費等費用。

8、證人彭某某（時任湖南衛視節目公司法人代表兼總經理）的證言，證實其所在公司沒有授權陳某某的公司進行過少兒比賽的活動。

9、證人萬某某（金鷹報刊社公共事務部主任）的證言。證實金鷹報刊社沒有陳某某的員工，該報刊社下設的親子2＋1報刊於2009年就停刊了，沒有授權任何組織舉辦「夢想中國」才藝大賽湖南賽區的活動，不存在「組委會」和「金鷹報親子2＋1」此類公章，沒向陳某某發放過採訪證，也沒有提供過收據。

10、證人文某某（湖南衛視節目公司圖書拓展部主任）的證言。證實該公司沒有陳某某的員工，「夢想中國」才藝大賽不是公司合作項目。他證實有「金鷹報親子2＋1」的公章。

11、證人吳某（親子2＋1編輯部文員）的證言。證實陳某某曾經要其開證明證實「夢想中國」活動系湖南衛視節目公司、親子2＋1編輯部主辦的，當時她和陳某在場，都沒有開證明給陳某某。沒有幫陳某某管理、出具過任何文件資料。

12、證人黃某的證言，證實某某公司在2010年至2013舉行才藝比賽活動的事實經過，比賽活動有海選，決賽、總決賽。

13、證人黃某、鍾某某證言，證實陳某某在2012年7月租用湖南大劇院舉行過才藝比賽。

三、物證：

1、公安機關扣押的收取參賽選手參評費的原始票證收據七本，證實上訴人收取參評費及費用總金額共計118人，其中300元110人，200元8人，總計34600元的事實。

2、公安機關扣押的比賽晉級卡50張，上印有湖南衛視節目公司、金鷹報親子2＋1。證實上訴人使用湖南衛視節目公司、金鷹報親子2＋1名義的事實。

3、公安機關扣押的上訴人陳某某的工作證、名片以及參與組織活動的工作人員名片，證實陳某某使用用湖南衛視及法制周報、金鷹報親子2＋1的名義開展活動的事實。

4、公安機關扣押的印章「夢想中國才藝大賽湖南賽區組委會」一枚，證實上訴人陳某某刻制公章，並以組委會的名義開展活動的事實。

四、書證：

1.湘鄉市公安局出具的陳某某居民身份證的複印件，證實其具有完全刑事責任能力。

2、某某公司的營業執照，證實該公司法人代表是上訴人陳某某，該公司的經營範圍是文化活動、商務活動的組織和策劃。

3、湖南衛視節目公司出具的二份書證，證明《金鷹報親子2＋1》是《金鷹報刊社》的幼教類周刊，2009年2月18日，湖南親子科技有限公司與《金鷹報刊社》簽訂協議，共同運營《金鷹報親子2＋1》周刊；2009年3月，湖南衛視節目公司與湖南親子科技有限公司簽訂協議，由湖南衛視節目公司經營管理《親子2＋1》周刊。該公司出具的書證還證明公司從沒有組織過「夢想中國」選秀活動，也沒有授權任何單位或個人組織類似活動；陳某某及下屬人員不是本公司工作人員，其組織的「夢想中國」活動是冒用湖南衛視的名義組織的虛假活動。

4、四份合作協議。湖南親子科技有限公司與金鷹報刊社簽訂的合作協議，證實金鷹報刊社授權湖南親子科技有限公司獨立操辦《金鷹報親子2＋1》周刊的采編、營銷、廣告、印刷、發行事宜。並以《親子2＋1》周刊的名義策劃相關活動的主辦、發起；湖南衛視節目公司與湖南親子科技有限公司簽訂的協議，證實湖南親子科技有限公司將《親子2＋1》周刊的采編、營銷、廣告、印刷、發行事宜轉讓給湖南衛視節目公司進行運營管理，並由湖南衛視節目公司承擔及履行原湖南親子科技有限公司與金鷹報刊社簽訂的合作協議的全部內容；湖南衛視節目公司與某某公司簽訂的合作協議，證實，1、湖南衛視節目公司許可某某公司以湖南衛視節目公司《金鷹報親子2＋1》品牌拓展部名義開展版面組稿和相關親子教育、少兒才藝、比賽等活動。2、湖南衛視節目公司為某某公司主要在《金鷹報親子2＋1》新聞紙內版提供50個不定期版面，刊發某某公司提供的親子教育、名校名師、少兒演藝、才藝比賽等內容。3、合約期限為2010年10月1日至2011年10月30日。考慮中間的合刊因素，故給出14個月時間。（「2011年10月30日」應為「2011年11月30日」）。4、為便於工作，湖南衛視節目公司為某某公司提供一個辦公室，提供電話、桌椅等辦公設備。5、合約期限內，某某公司付給湖南衛視節目公司人民幣4萬元。陳某代表湖南衛視節目公司與陳某某代表某某公司簽訂的手寫的合作協議，該協議主要內容有：1、2011年合同條款在2010年繼續履行金鷹報品牌拓展，協議費用為肆萬元，陳某某繼續擔任品牌拓展主管，在全省範圍內開展比賽活動及金鷹報親子2＋1采編工作；2、甲方同意乙方提供《金鷹報親子2＋1》六個採訪證；3、2011年繼續履行40個版面；4、甲方在婁底不再建站，由乙方在婁底操作；5、甲方給乙方在外面提供一間辦公室；6、時間為2011年12月30日-2012年12月30日（第一個12月30日和後面的2012年12月均有改動）等。陳某簽了名按了手印，陳某某按有手印，但雙方均未蓋公司公章。

5、《金鷹報親子2＋1》刊物，證實1、在2010年至2011年，某某公司與湖南衛視節目公司在第一個合作期限內，陳某某以某某公司、湖南衛視節目公司、《金鷹報親子2＋1》、中國電視音樂家協會等單位的名義舉辦過才藝比賽活動；2、2010年10月至2012年7月，陳某某一直是《金鷹報親子2＋1》品牌拓展部主管。

6、陳某出具的收據等收費憑證，證實某某公司已經給付湖南衛視節目公司人民幣8萬元.

7、「夢想中國」全國藝術人才教育成果展暨「校園金話筒」主持人新星展示盛會授權書，中國電視音樂家協會、中國教育家交流協會、中國教育家交流協會青少年舞蹈專業委員會、中國電視音樂家協會青少年藝術教育委員會等單位的回復函，證實上述單位在2011年和2012年兩次授權某某公司在湖南舉辦相關才藝比賽活動。證實陳某某2012年舉辦的才藝比賽活動真實合法。

8、2013年夢想中國才藝大賽湖南總賽區名單、長沙雅凱四季酒店出具的收款發票、租賃協議等，證實在2013年1月26、27日，某某公司租用長沙雅凱四季酒店開展比賽的相關事實。

9、獲獎證書，證實湖南選送去北京參加「夢想中國」全國藝術人才教育成果展全國總決賽中榮獲聲樂類青年C組金獎，同時也證實某某公司進行的相關比賽是真實的。

10、公安機關扣押的「夢想中國藝術人才大賽合作方案」、「夢想中國藝術人才大賽招商方案」各一份，證實被告人陳某某製造文件，使用湖南電視台台標、湖南廣播電視台、湖南衛視節目公司名義在攸縣、新化、湘鄉等地開展才藝比賽活動的事實。

11.湘鄉市城區某某學校、某某實驗學校、湘鄉市某某進修學校附屬小學、湘鄉市某某紅學校、湘鄉市某某橋辦事處中心小學參與陳某某組織的活動人員名單。

12.湘鄉市某某外語學校、某某琴行、某某某某精品藝術教育、某某學校附小、某某實驗學校、某某中心小學、某某紅學校提供的學生繳費名單，合計金額54910元。

13.參賽學生及家屬提供的蓋有「湖南電視台金鷹報親子2＋1」印章的繳費收據複印件111份。

五、上訴人陳某某的陳述。證實他是長沙市某某傳播有限公司的法人代表，公司與湖南衛視節目公司執行總經理簽訂了一份2010年-2011年關於《金鷹報親子2＋1》版面合作的一個協議，准許公司開展比賽活動。2011年10月其與金鷹報主編助理陳某簽訂一份補充協議。2012年8月，他公司獲得中國電視音樂家協會、中國教育家交流協會、中國教育家交流協會青少年舞蹈專業委員會、中國電視音樂家協會青少年藝術教育委員會再次授權後，某某公司即在湖南新化、湘鄉等地以湖南衛視節目公司《金鷹報親子2＋1》等單位名義舉辦才藝比賽。2012年12月初，他在湘鄉市舉辦「夢想中國才藝大賽」湖南賽區海選活動，對晉級的選手100餘人每人收取300元的參評費，共計收取費用4萬餘元。

本院認為：上訴人（原審被告人）陳某某的行為不構成詐騙罪。理由如下：一、陳某某成立的某某公司是經工商部門核准登記的，其公司經營範圍為文化活動、商務活動的組織和策劃。陳某某曾經以某某公司的名義舉辦過才藝比賽活動；二、某某公司曾與湖南衛視節目公司簽訂過協議，合作了14個月時間，由湖南衛視節目公司授權某某公司以湖南衛視節目公司《金鷹報親子2＋1》品牌拓展部的名義開展版面組稿和相關親子教育、少兒才藝、比賽等活動，在該合作期限內，陳某某以某某公司、湖南衛視節目公司、《金鷹報親子2＋1》、中國音樂家協會等單位的名義開展過才藝比賽活動。2012年12月份，陳某某在湘鄉舉辦的才藝比賽活動時已與相關工作人員陳某簽訂了一份合作協議，該活動同時也獲得了中國音樂家協會等單位的授權，現有的證據材料也不能排除陳某某在湘鄉的才藝比賽沒有獲得湖南衛視節目公司、《金鷹報親子2＋1》的授權。三、陳某某在湘鄉舉辦的才藝比賽活動進行過海選，後來，陳某某的妻子組織了部分晉級的選手在長沙進行了決賽，並選送部分選手到北京參加了全國的總決賽，整個才藝比賽活動是真實的。而且，陳某某舉辦相關的才藝比賽活動也付出相應的成本。從以上分析，陳某某主觀上非法佔有的故意不明顯，客觀方面雖有誇大宣傳的行為，但其開展才藝比賽活動這一基本事實並未虛構，其行為不符合詐騙罪的構成要件，不構成詐騙罪。上訴人及其辯護人認為「其行為不構成詐騙罪」的上訴理由和辯護觀點成立，本院予以採納。檢察人員認為「本案部分事實不清，建議法院查明事實後判決」的出庭意見本院亦予以採納。

綜上，根據本院查明的事實，原審法院認定上訴人（原審被告人）陳某某犯詐騙罪無事實與法律依據，上訴人的行為不構成詐騙罪。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項、第一百九十五條第（二）項的規定，經本院審判委員會討論決定，判決如下：

一、撤銷湘鄉市人民法院（2014）湘法刑初字第8號刑事判決。

二、上訴人（原審被告人）陳某某無罪。

本判決為終審判決。

審判長  陳衛平

審判員  曾仁平

代理審判員  文贏

二〇一六年五月十一日

書記員  記員趙望

11.程康明、薛東被控詐騙罪一案一審刑事判決書

縉雲縣人民法院

刑事判決書

（2015）麗縉刑初字第407號

公訴機關浙江省縉雲縣人民檢察院。

被告人程康明，男，1971年1月1日出生，浙江省青田縣人，漢族，高中文化程度，居民，住浙江省青田縣，現住北京市西城區。因本案，於2014年9月3日被麗水市公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕。

辯護人汪廖，浙江東甌律師事務所律師。

被告人薛東，男，1973年10月9日出生，北京市崇文區人，漢族，大學文化程度，居民，住北京市崇文區，現住北京市丰台區。因本案，於2014年12月3日被麗水市公安局刑事拘留，同月26日被取保候審。後於2016年4月7日被本院取保候審。後經本院決定，於2016年6月13日被逮捕。

辯護人季王平，浙江五洲律師事務所律師。

辯護人塗金法，浙江中宙律師事務所律師。

縉雲縣人民檢察院以縉檢刑訴[2015]367號起訴書指控被告人程康明、金權金犯敲詐勒索罪、被告人程康明犯詐騙罪、被告人程康明、金權金、薛東犯偽造武裝部隊證件罪，經麗水市中級人民法院指定本院管轄，縉雲縣人民檢察院於2015年9月14日向本院提起公訴。本院於2016年1月8日召開庭前會議。後因被告人金權金突發疾病，本院於2016年1月16日裁定本案中止審理，後因被告人金權金死亡，本院於2016年5月26日裁定本案恢複審理，並裁定終止對被告人金權金部分的審理。縉雲縣人民檢察院以縉檢刑變訴[2016]4號變更起訴決定書將本案被告人變更為程康明、薛東。本院依法組成合議庭，於2016年6月13日公開開庭審理了本案。縉雲縣人民檢察院指派代理檢察員王慧琴、王妃出庭支持公訴。被告人程康明及其辯護人汪廖、被告人薛東及其辯護人季王平到庭參加了訴訟。在本案審理過程中，經麗水市中級人民法院批准，延長審理期限三個月。本案經本院審判委員會討論決定，現已審理終結。

縉雲縣人民檢察院指控：

一、敲詐勒索事實

2014年7月份，被告人程康明在青田縣政府採購招投標網上看到青田縣溫溪鎮八號工業區原亞泰製革公司工業用地公開競拍的消息，後在無投資能力的情況下仍借用了金權金的溫州鼎鵬國際貿易有限公司（以下簡稱「鼎鵬公司」）、溫州甌海中佶皮革有限公司（以下簡稱「中佶公司」）參加該土地競拍，後程康明因舉報意爾康股份有限公司（以下簡稱「意爾康公司」）在競拍土地上違規建廠房而在競拍土地上被施工單位工人毆打致輕微傷，遂於2014年8月5日向中央第五巡視組舉報。後又通過中國正義反腐網、新浪微博、網易博客、微信等網路平台發布意爾康公司及青田縣政府機關的負面信息，給意爾康公司造成了強大的輿論壓力。意爾康公司董事長被害人單某2為消除公司的不良影響而請求金權金出面與程康明協調刪帖一事。

2014年8月中旬，被告人程康明、金權金商量決定以刪帖為由向單某2索要人民幣300萬元（以下幣種均為人民幣）。後被害人單某2迫於無奈分別於2014年8月26日匯了150萬元，2014年8月29日匯了120萬元和30萬元到金權金提供的葉建華的賬戶上。在收到第一筆150萬元後，為規避法律責任，金權金寫了借條並快遞郵寄給單某2（主要內容為向單某2借款300萬元，二年後歸還），後金權金又將其中的20萬元打到程康明提供的薛某賬戶上。程康明在收到刪帖費用後，便將自己發布在網路平台上關於意爾康公司和青田縣政府機關的負面帖子相繼刪除。

二、詐騙事實

2014年初，被告人程康明因被害人胡某請求其幫忙辦理安徽省貴金屬網上運營許可證，便虛構了符某在安徽省政府中有極好的關係，可以幫忙順利辦理許可證的事實，向胡某索要20萬元的辦證費，胡某於2014年3月29日將20萬元錢匯至程康明賬號上。程康明收到20萬元辦證費後，將其中的3萬元轉賬給符某作為前往安徽省合肥市的費用，二人又先後到達安徽省合肥市。後程康明為進一步取得胡某的信任，又將符某單獨外出與朋友見面一事虛構為符某系與安徽省政府的領導協商辦證，並再次向胡某提出辦妥證件需300萬元費用，先付100萬元定金的要求，並就該情況草擬了一份承諾書，遭到胡某拒絕後，程康明獨自離開安徽，後符某在得知該3萬元錢系胡某個人出資的情況下將3萬元費用退還於胡某，之後程康明在胡某多次向其討要剩餘的17萬元辦證費時，拒絕歸還，並將17萬元辦證費用於日常消費。

三、偽造武裝部隊證件事實

2012年，被告人程康明明知自己並非現役軍人，無辦理武裝部隊證件的資格，仍將自己身穿軍裝的證件照、身份證複印件提供給被告人薛東，並要求薛東幫忙辦理軍官證和軍用車輛駕駛證。後薛東在明知程康明不具備辦理武裝部隊證件資格的情況下，仍利用其私人關係為程康明辦理一本軍官證和一本軍用車輛駕駛證。

同時，金權金、鄒某在明知自己並非武裝部隊的在職工人，其系無辦理武裝部隊證件的資格的情況下，仍將自己的證件照、身份證複印件提供給被告人程康明，由程康明幫忙辦理武裝部隊證件，後程康明在明知金權金、鄒某並非在職武裝部隊職工的情況下，將上述材料交給無辦理武裝部隊證件資格的被告人薛東，請求薛東幫忙辦理軍隊職工證和軍用車輛駕駛證，後薛東明知金權金、鄒某不具備辦理武裝部隊證件資格仍利用自己的私人關係為金權金、鄒某各辦理了一本軍隊職工證和軍用車輛駕駛證。

公訴機關針對上述指控事實，當庭訊問了被告人程康明、薛東，並宣讀和出示了：一、關於敲詐勒索事實的證據：青田縣國有建設用地使用權出讓掛牌文件，青田縣人民政府關於同意公開出讓國有建設用地使用權的批複，青田縣人民政府專題會議紀要，青田縣國土局國有建設用地使用權掛牌出讓公告，工業項目准入申請所需材料，意爾康公司提交的參與土地競拍的材料，程康明提交的報名參與土地競拍的材料，程康明在審查起訴階段的供述，金權金在審查起訴階段的供述，被害人單某2的陳述，證人陳某1、陳某2、周某同、單某1、章某、朱某1、徐某、薛某、朱某2、夏某的證言，程康明的舉報材料及青田縣政府相關部門作出的信訪處理，調查筆錄，談話筆錄，青田縣國土資源局行政處罰決定書，關於溫溪鎮八號工業區意爾康公司違法用地情況說明，溫溪派出所出具的處理程康明被工地工人毆打事件的相關材料，鑒定委託書，青田縣公安局司法鑒定中心鑒定事項確認書，檢材接收確認書，法醫學人體損傷程度檢驗報告，網上的帖子，電子物證檢查工作記錄，程康明三星手機中的簡訊內容，金權金手機中的微信記錄及簡訊內容，匯款憑證，借條，調解協議，律師聲明，搜查筆錄，扣押決定書，扣押清單，暫扣款票據，民事判決書，執行裁定書，銀行明細等證據。二、關於詐騙事實的證據：程康明在審查起訴階段的供述，被害人胡某的陳述，證人符某、楊某、馬某、劉某1、劉某2、高某的證言，辨認筆錄，符某的簡歷，承諾書，銀行賬戶記錄等證據。三、關於偽造武裝部隊證件事實的證據：程康明在審查起訴階段的供述，薛東的供述，金權金在審查起訴階段的供述，證人鄒某、陳某3、李某的證言，中國人民解放軍職工證二本，中國人民解放軍車輛駕駛證三本，中國人民解放軍軍官證一本，照片，中國人民解放軍南京軍區政治部保衛部證明，中國人民解放軍總參謀部政治部證明，搜查筆錄，扣押清單，檢查筆錄，辨認筆錄等證據。此外出示綜合證據：戶籍信息，歸案經過。公訴機關認為其指控事實清楚，證據確實、充分。被告人程康明以非法佔有為目的，敲詐勒索他人財物，數額特別巨大，其行為已觸犯刑法第二百七十四條的規定，應當以敲詐勒索罪追究其刑事責任；被告人程康明以非法佔有為目的，虛構事實，騙取他人財物，數額巨大，其行為已觸犯刑法第二百六十六條的規定，應當以詐騙罪追究其刑事責任；被告人程康明、薛東偽造武裝部隊證件，其行為已觸犯刑法第三百七十五條第一款的規定，應當以偽造武裝部隊證件罪追究其刑事責任。被告人程康明一人犯數罪，應根據刑法第六十九條的規定，實行數罪併罰。提請本院依法判處。

被告人程康明在開庭審理過程中對起訴指控的犯罪事實、罪名、情節均有異議，其辯稱：1、被害人單某2的陳述、證人章某的證言不具有真實性；2、其並未和金權金通謀敲詐單某2的錢財，2014年8月26日，金權金匯給其的20萬元系其向金權金的借款，其刪帖是因為其被打一事在金權金、朱某1等人的協商下已經達成協議；3、起訴指控的詐騙事實中，系胡某找其幫忙辦事而給了其20萬元作為開支費用，其將其中3萬元給了符某，實際上符某確實去了胡某的公司，之後都是胡某和符某直接聯繫，其並未參與其中，後由於胡某要求其歸還20萬元，其認為只需要歸還17萬元，二人產生分歧，故17萬元仍未歸還，其行為不構成詐騙罪；4、其只是向薛東提供了自己的照片及身份信息，並未實施偽造武裝部隊證件的行為，故不構成偽造武裝部隊證件罪。

被告人程康明的辯護人在開庭審理過程中對起訴指控的犯罪事實、罪名、情節均有異議。其提出的辯護意見是：1、程康明在網路上發布關於青田縣政府套牌車、意爾康公司非法佔用土地等帖子都是因為程康明在參與土地競拍過程中發現了存在不公平的情況，與本案並無關聯性，故公訴人針對該部分事實出示的證據，即青田縣國有建設用地使用權出讓掛牌文件、青田縣人民政府關於同意公開出讓國有建設用地使用權的批複、青田縣人民政府專題會議紀要、青田縣國土局國有建設用地使用權掛牌出讓公告、工業項目准入申請所需材料、意爾康公司提交的參與土地競拍的材料、程康明提交的報名參與土地競拍的材料、程康明在審查起訴階段的供述、電子物證檢查工作記錄、程康明的三星手機中簡訊內容、證人陳某1、陳某2、周某同的證言與本案均不具有關聯性；2、金權金匯給程康明的20萬元系程康明的借款，本案無證據證明程康明和金權金有共謀利用網上發帖向被害人單某2敲詐勒索，且根據金權金和單某2的微信聊天記錄，金權金和單某2之間的300萬元系借款，且在單某2詢問金權金給了程康明多少錢時，金權金也是說「由朱某1支付4.5萬元」；3、程康明與被害人胡某之間系民間借貸關係，而非詐騙，並不能根據程康明拒不交代款項去向就當然地推定其具有非法佔有的故意，此外，也無任何證據證明程康明在介紹符某時具有「虛構事實」的客觀行為；4、程康明叫他人代辦武裝部隊證件的行為，如果要追究責任，應當追究製作該證件的人的責任，而非程康明，程康明的行為僅需要行政處罰去規制，並不構成偽造武裝部隊證件罪，如法院認為構成該罪，則應認定程康明具有自首情節。為證實上述事實，其當庭出示了：1、青田縣國土資源局責令停止土地違法行為通知書；2、調解協議；3、借條及銀行轉賬記錄；4、單某2與金權金的微信聊天記錄；5、意爾康股份有限公司律師聲明；6、受案登記表；7、朱某1的證言；8、夏某的證言；9、徐某的證言；10、胡某的證詞、魏玉良的談話筆錄、匯款憑證。綜上，請求本院宣告被告人程康明無罪。

被告人薛東在開庭審理過程中對起訴指控的犯罪事實、情節無異議，但其認為自己的行為不屬於犯罪行為。

被告人薛東的辯護人季王平在開庭審理過程中對起訴指控的犯罪事實、情節無異議，但對罪名有異議。其提出的辯護意見是：1、雖然薛東系明知程康明、金權金、鄒某都不具備軍隊現役軍人或職工身份，但涉案的六本證件系通過軍隊內部證件製造程序製造，材質、公章等都應當是真實的，所以該證件系真的證件，故薛東的行為並不構成偽造武裝部隊證件罪；2、為非現役軍人製造軍官證、軍隊職工證等證件系軍隊內部管理的疏忽，應當追究相應製作、審核人員的瀆職責任，而非追究薛東的刑事責任；3、歸案後，薛東一直如實供述相關事實，具有較好的態度。綜上，請求本院宣告被告人薛東無罪。

被告人薛東的辯護人塗金法庭後向本院提交了書面辯護意見，其對起訴指控的犯罪事實、情節及罪名均無異議，其提出的辯護意見是：1、在偽造武裝部隊證件事實中，被告人薛東所起作用較小，系從犯；2、被告人薛東歸案後如實供述自己的罪行，具有較好的悔罪表現。請求本院對被告人薛東從輕處罰並適用緩刑。

經審理查明：

一、敲詐勒索事實

2014年7月，被告人程康明在青田縣政府採購招投標網上看到青田縣溫溪鎮八號工業區原亞泰製革公司工業用地公開競拍的消息，遂向金權金借用了鼎鵬公司、中佶公司參加該土地競拍，並提交了可行性報告等材料，但後並未配合相關人員的實地考察。同年8月3日程康明因在競拍的土地上拍照而被現場施工單位工人毆打致輕微傷。2014年8月5日，程康明以青田縣政府虛假掛牌出讓土地等問題向中央第五巡視組舉報。隨後，程康明因懷疑中央第五巡視組將其舉報信息泄露給被舉報單位，而通過中國正義反腐網、新浪微博、網易博客、微信等網路平台發布了《意爾康負責人單某2非法侵佔土地，青田縣政府、縣國土局涉假拍掛土地騙局官商勾結》等關於意爾康公司及青田縣政府機關的負面信息，給意爾康公司造成了強大的輿論壓力。被害人意爾康公司董事長單某2為消除公司的不良影響而委託金權金、朱某1、徐某等人與程康明協商人身損害賠償及刪帖一事，但程康明以被打傷的耳朵未痊癒為由拒絕協商。在此期間，金權金向單某2提出借款300萬元，程康明以要歸還朱某2欠款為由向金權金提出借款20萬元。之後程康明陸續刪除網上關於意爾康公司的負面帖子，單某2於2014年8月26日匯給金權金150萬元，金權金於同日將其中20萬元轉至程康明提供的薛某的中國農業銀行賬戶，金權金於同月28日向單某2郵寄了借款金額為300萬元的借條。直至2014年8月29日，程康明將網站上的帖子刪除完畢，同日單某2分二次匯給金權金120萬元、30萬元，朱某1、金權金與程康明就程康明被工地工人打傷一事達成調解協議，賠償程康明4.5萬元。當晚，意爾康公司在網路上發布了要求程康明就在網路上發布負面帖子一事道歉的律師聲明，程康明看見後將上述4.5萬元返還給朱某1，並在網路上重新發布了關於意爾康公司負面信息的相關帖子。

另查明，案發後，公安機關扣押了被告人程康明的違法所得17萬元。

上述事實，有公訴機關當庭舉證，並經庭審質證，本院予以確認的下列證據證實：

1、被告人程康明在審查起訴階段的供述證實：其為參與原亞泰公司土地的競拍，向金權金借了兩個公司參與競拍，當青田縣政府相關部門到溫州實地考察其報名競拍土地的公司時，其並未出面接洽，其所聯繫的相關人員也未出面接洽；2014年7、8月份的時候，其發現意爾康公司在未獲得競拍的原亞泰公司的土地上進行施工，於是向青田縣政府相關部門反映，後其於2014年8月3日在建築工地上拍照時被建築工人毆打，隨後前往中央第五巡視組舉報青田縣政府和意爾康公司官商勾結，虛假競拍土地。後因懷疑中央第五巡視組將其作為舉報人的信息泄露給被舉報單位，遂要求中央第五巡視組給答覆，在未收到答覆後，遂在微博、論壇、微信平台、中國正義反腐網發布了《中央第五巡視組駐進浙江將舉報人信息泄露給被舉報單位，呼籲中紀委書記王岐山給全國人民解釋》、《意爾康負責人單某2非法侵佔土地，青田縣政府、縣國土局涉假拍掛土地騙局官商勾結》等帖子。意爾康公司董事長單某2看到上述帖子後委託金權金、徐某、朱某1與其協商被毆打的賠償和刪帖事宜，其因耳朵並未痊癒而拒絕協商，後向金權金借款20萬元，該20萬元系由金權金匯至薛某的農業銀行賬戶上，其在2014年8月29日將網站上的負面帖子刪除完畢等事實。

2、被害人單某2的陳述、律師聲明證實：其系意爾康公司的董事長，2014年7、8月，青田縣政府將原亞泰公司剩下的30餘畝土地重新進行公開招標，意爾康公司參加了競拍，此時被告人程康明找了鼎鵬公司過來報名參加競拍，但並未通過資格審查，隨即意爾康公司就把土地的工程承包給正脈建築公司施工。2014年8月3日，其聽公司的人說，程康明到施工土地上拍照時與建築公司的人發生肢體衝突。之後，其得知程康明在網路上發布意爾康公司和其的負面信息，其迫於輿論壓力，委託金權金跟程康明交涉，要求程康明刪除相關信息。後金權金提出300萬元的刪帖費用，並稱「兄弟，這個事情你知我知就可以了」，其迫於無奈分別於2014年8月26日、29日將300萬元錢匯至金權金指定的賬戶。金權金與程康明談妥條件後，程康明於8月25日起陸續開始刪帖，直至300萬元錢全部到賬後，程康明將負面信息的帖子刪除完畢。後其因要求程康明發布向意爾康公司道歉的聲明未果，而在意爾康公司的網站上發布要追究程康明損害其企業形象責任的聲明；2012年2月，金權金向其借款1000萬元，未出具借條，截至案發，該1000萬元仍未歸還，2014年，金權金又向其借款200萬元，其未同意等事實。

3、金權金在審查起訴階段的供述證實：其將鼎鵬公司和中佶公司借給被告人程康明參與原亞泰公司的土地競拍，後程康明因土地競拍一事與單某2發生矛盾，遂在網上發布了意爾康公司的負面信息。單某2委託其到北京市和程康明協調刪帖一事，期間，其向單某2借款300萬元，並將借條郵寄給單某2，程康明向其借款20萬元，並開始陸續刪帖，後其在收到單某2150萬元匯款當天將20萬元錢匯至程康明提供的薛某的賬戶上，因為其正好在與程康明協商刪帖一事，是有求於程康明，所以該20萬元如果程康明不歸還，其也認了。2014年8月29日，程康明將網上的負面帖子刪除完畢，其和朱某1與程康明於同日就程康明在競拍土地上被工人毆打一事簽訂了調解協議，併當場支付給程康明4.5萬元；其曾向單某2借款1000萬元，截至案發仍未歸還，後其曾又問單某2借款200萬元，單某2未同意等事實。

4、證人陳某1、陳某2的證言證實：2014年7月的時候，因被告人程康明欲參與原亞泰公司土地競拍而向其提供了鼎鵬公司和中佶公司的可行性報告，遂其與環保局的工作人員一起去溫州對兩家公司進行考察，考察時程康明並未出現，後其聯繫了程康明提供的姓周的公司負責人，該負責人也並未出面接洽，其將該情況告知程康明後，程康明也並未與其聯繫等事實。

5、證人周某同的證言證實：其僅是幫金權金將中佶公司和鼎鵬公司的稅務登記證、營業執照、組織機構代碼等證件複印件交給被告人程康明，其不是該二公司的負責人，以及青田縣政府相關部門到溫州市實地考察兩家公司時，其並未出面接洽等事實。

6、證人單某1的證言證實：2014年7月25日，青田縣國土資源局接到群眾舉報稱青田縣溫溪鎮意爾康公司未經批准擅自違法施工，遂組織人員到現場查看，發現意爾康公司在原亞泰公司土地掛牌出讓公告期間，在該地塊上搭建鋼架結構廠房，遂對意爾康公司發出責令停止土地違法行為通知書，並作出處罰等事實。

7、證人章某的證言證實：其建築公司的工人在原亞泰公司工地上與被告人程康明發生衝突，並將程康明打傷，後其委託單某2與程康明協商賠償事宜等事實。

8、證人朱某1的證言證實：2014年8月，單某2告訴其被告人程康明在網路上發布了一篇題為《中央第五巡視組將舉報人信息泄露給被舉報單位，呼籲中紀委書記王岐山給全國人民解釋》的帖子，並發布單某2是黑社會組織，官商勾結之類的言論，嚴重影響意爾康公司和單某2個人的名譽，單某2告訴其自己已經讓金權金和程康明協商處理此事，讓其也幫忙協調一下，後其與金權金多次做程康明的工作。到了2014年8月28日下午，金權金告知其事情已經和程康明講好了。次日，程康明將網上的負面帖子刪除，其和金權金、程康明就程康明在競拍土地上被工人毆打一事簽訂了調解協議，並由其當場支付給程康明4.5萬元，可第二天程康明又變卦，並將4.5萬元錢歸還給其等事實。

9、證人徐某的證言證實：2014年7月下旬，其聽說意爾康公司參與競拍一塊土地，被告人程康明也要參與競拍，遂找到程康明讓其不要競拍，並承諾私人給他一、二十萬元，但程康明不同意。2014年8月3日，其得知程康明在意爾康公司的工地上被工人打了，後單某2發微信告訴其程康明在網上發帖說單某2是黑社會，讓其找程康明協商刪帖，其也多次找程康明協商，但未果。2014年8月29日，程康明和朱某1打電話告訴其，已經達成調解協議，朱某1支付4.5萬元給程康明，協議上其的簽字由朱某1代簽等事實。

10、證人薛某的證言證實：2014年8月26日，被告人程康明打電話給其，稱有個朋友要匯20萬元錢給自己，但自己的農行卡不在身上，錢先打到其銀行卡上。於是其就將自己的農行卡號給了程康明，之後就有一筆20萬元的錢匯到其農行卡上。到了第二天中午，其將農行卡上的19.9萬元錢取出，將其中19萬元存到一張新的工行卡上，後依程康明要求將工行卡里的6萬元取出來交給程康明等事實。

11、證人朱某2的證言證實：被告人程康明曾向其借款10萬元，其最後一次向程康明催討該10萬元的欠款是在公曆2014年5月的時候，截至案發，程康明並未歸還該10萬元等事實。

12、證人夏某的證言證實：其系金權金的妻子，2014年8月25日或26日，金權金告訴其最近會有錢打進來，後在2014年8月26日早上，其手機簡訊顯示農行卡中有人匯進來150萬元，8月29日下午，又有人分別向其農行卡匯了120萬元、30萬元，後其根據金權金的指示將匯進來的錢又匯給其他人，匯完後卡里就沒多少錢了。此外，周某同系其公司的駕駛員，負責送貨，並不是公司負責人等事實。

13、青田縣國有建設用地使用權出讓掛牌文件、青田縣人民政府關於同意公開出讓國有建設用地使用權的批複、青田縣人民政府專題會議紀要、青田縣國土局國有建設用地使用權掛牌出讓公告證實：青田縣政府就原亞泰公司土地進行公開掛牌出讓等事實。

14、工業項目准入申請所需材料證實：參與原亞泰公司土地競拍需準備並向青田縣相關部門提交產業准入申請表、《**項目可行性研究報告》、企業名稱預先核准通知書及營業執照複印件等事實。

15、意爾康公司提交的參與土地競拍的材料證實：意爾康公司根據要求向青田縣政府提交的參與原亞泰公司土地競拍的相關資料，用以參與土地競拍等事實。

16、被告人程康明提交的報名參與土地競拍的材料證實：程康明為參與原亞泰公司土地競拍所提交的相關報名材料，其中申請表中只填寫了公司名稱和溫溪鎮鎮政府的蓋章，其他申請必備相關內容並未填寫；可行性報告中只有模板式的條條框框標題式內容，無具體的實施方案等事實。

17、被告人程康明的舉報材料及青田縣政府相關部門作出的信訪處理材料證實：青田縣政府在接到程康明的舉報後立即對其舉報事項進行調查處理，其中信訪處理單回證有舉報人程康明的簽名，並對處理事項表示滿意等事實。

18、調查筆錄、談話筆錄、青田縣國土資源局行政處罰決定書、關於溫溪鎮八號工業區意爾康公司違法用地情況說明證實：青田縣國土資源局已因意爾康公司未經批准擅自在原亞泰公司土地上違法施工而進行調查，在查證屬實後對意爾康公司作出了責令退還非法佔用的3331平方米土地、沒收在非法佔用的3331平方米土地上建造的構築物和其他設施、罰款66620元的行政處罰決定等事實。

19、溫溪派出所出具的處理程康明被工地工人毆打事件的相關材料證實：溫溪派出所接到被告人程康明在原亞泰公司競拍土地上被工地員工毆打的報警後，遂對本案相關情況進行調查，後對毆打人員方喜生、潘繼斌、王永全分別作出了行政拘留及罰款的行政處罰等事實。

20、鑒定委託書、青田縣公安局司法鑒定中心鑒定事項確認書、檢材接收確認書、法醫學人體損傷程度檢驗報告證實：經鑒定，被告人程康明被毆打所致的人體損傷程度為輕微傷等事實。

21、網上的帖子證實：被告人程康明通過微博、論壇、微信平台、中國正義反腐網發布《中央第五巡視組駐進浙江將舉報人信息泄露給被舉報單位，呼籲中紀委書記王岐山給全國人民解釋》、《意爾康負責人單某2非法侵佔土地，青田縣政府、縣國土局涉假拍掛土地騙局官商勾結》等帖子等事實。

22、電子物證檢查工作記錄、被告人程康明三星手機中的簡訊內容證實：程康明手機簡訊中聯繫的有一標註為孫總（北京）的號碼，但其與該孫總的簡訊往來中並沒有關於借款5000萬元用於土地競拍的相關內容等事實。

23、電子物證檢查工作記錄、金權金手機中的簡訊內容及與單某2的微信聊天記錄證實：8月20日，單某2通過了金權金的好友申請。金權金回答「多聯繫」。單某2圖像回答好的。8月22日，單某2發一條微信，記載程康明在網上發布的惡意帖子，金權金回答「內容看不見」。8月25日，金權金向單某2發微信說「馬上行動了」。單某2回答「好的」。當晚，單某2又發送一條帖子的鏈接，並問金權金「你收到沒有」。金權金回答「收到」。後金權金又回答「我叫他自己網站先清理」「差不多了的」。單某2圖像回答「好的」。22時07分，金權金說「搞定」。單某2回答「還有」。金權金回答「還沒完全、還在清、我倆在喝茶聊這些事、沒問題的」。單某2又發送二條網址鏈接。金權金回答「文章已打不開了」。單某2回答「還有很都（意思應該是還有很多）」並又發送一條網頁鏈接。金權金回答「百度已下班」。單某2又發送二條網頁鏈接，並說「這裡還有」、「那明天」「麻煩你了」。金權金回答「叫員工在邊找邊刪、百度要明早九點聯繫、我們兄弟不客氣」。單某2又發送一條網頁鏈接，並回答「好的」。8月26日早8點至10點，單某2發送二條網頁鏈接，並說「還有」「收到」。金權金回答「好的」。8月26日早上11點45分，金權金說「我認為一次辦了就好、這裡我在也是在辦妥就好」。單某2回答「好的」。稍後，單某2又說「還很多」「現金還不夠」「明天上」「午」。金權金回答「先辦一半、明天上午辦完好嗎」。單某2回答「對」。當日下午，金權金說「收到、謝謝」。單某2又向金權金髮送三條網頁鏈接，並說「還有」。金權金隨即向單某2發送一條網頁鏈接，並說「這個是中國正義反腐網新版里已經刪除了」「你刷新一下」，後又發送三條網頁鏈接。單某2回答「收到」，並又發送一條網頁鏈接，並說「還有」。金權金回答「那條還有？」並送一條網頁鏈接，說「這裡已經沒有了，打不開了」。單某2又向金權金髮送二條網頁鏈接，並說「還有很多」「你方便馬上打一個給我」「方便嗎」「方便嗎」，後又向金權金髮送二條網頁鏈接。金權金隨即又發了一條網頁鏈接給單某2，隨即向單某2解釋「發錯了」。單某2回答「嗯」。金權金隨後說「你叫手下在網上複查一遍」。單某2回答「好的」。當晚，金權金說「你叫手下在百度查一下，如果還可以打開網址，把網址發給我，他說那個是在2012年發的，他說他的手下也記不清楚了，你就現在查到把網址發我」。單某2隨後向金權金髮送五條網頁鏈接。8月27日早上，金權金回答「知道」。單某2隨即回答「阿金：剩下搞完才能給」「這樣好點阿金」。金權金回答「這裡我叫他理一理、你也叫部門人員理一理快速告訴我」「一會我給你打電話」。下午，單某2發了一條網頁鏈接，金權金回答「知」。單某2又發送一個網頁鏈接後，金權金回答「百度已經申請好了，最好把我向（你）借的款也給匯了、晚上我直接碰朱某1了、你對他說一句約幾萬元（手機、相機、藥費、車鎖由他代付）由他直接付現金給康明，我再跟他講。」單某2回答「還是搞完付出好」「這樣好一點」「微信又轉發很多了」。金權金回答「我辦的事你放心吧」。單某2回答「很相信你、現在微信轉發很厲害、抓緊把微信刪除了」「阿金：他還這麼發嚴重了」。金權金回答「還在弄、百度談差不多了」「正在聯繫騰訊微信」「兄弟事情確保辦得很漂亮的」。單某2回答「OK」。金權金回答「絕對OK兄弟、有些要響欽打個招呼」。8月28日上午，兩人也為刪帖一事聯繫。15時19分，金權金說「這條在騰訊微信里、正在叫人刪除、他自己這裡沒有了」「把那個匯了吧、我馬上把借條寄快件給你」。15時36分，金權金將借條拍照發送給單某2（單某2此時沒有做出回應）。17時21分，單某2回答「還有」「刪完付好一點」。金權金回答「付了吧、借條我寄出給你、因為我在緊密地死盯著呢、相信我」。單某2回答「嗯」並繼續與金權金聯繫刪帖事宜。18時32分，金權金將快遞單號拍照，並說「借條已經寄出了、請查收」。單某2回答「嗯」。之後，二人繼續聯繫。8月29日，單某2與金權金就刪帖一事繼續聯繫。8月29日中午，單某2在發了四條網路鏈接的情況下，說「還很多」「錢收到嗎分二筆」。金權金回答「收到、謝謝」。單某2接著問「你給康明多少錢」，金權金回答「由朱某1支付四萬五千元」。二人繼續就刪帖事宜進行聯繫。18時41分，單某2將兩條網路鏈接發給金權金，並說「阿金還有」「你盯住康明要刪完」。金權金回答「好的」。19時35分，金權金說「我今晚先去山東、如有事我再過來」。單某2回答「那你盯住程康明」「你給康明多少錢」。金權金回答「我回溫州我們再聊」。此外，多名與金權金有生意往來的人員向金權金討要債務等事實。

24、匯款憑證證實：單某2於2014年8月26日、29日分別向金權金指定的銀行賬戶中匯款150萬元、120萬元、30萬元；金權金於2014年8月26日向薛某的農行賬號中匯款20萬元等事實。

25、借條載明：金權金向單某2借款300萬元，兩年後歸還，並且將此借款匯入葉建華（卡號為62×××19）的銀行賬戶中等事實。

26、調解協議證實：程康明已因其在工地上被毆打一事與對方達成調解協議，對方賠償其手機損失費、相機損失費、奧迪車鑰匙損失費用、醫療費等費用共計45000元等事實。

27、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、暫扣款票據證實：案發後，公安機關從薛某處扣押了13萬元，在對程康明位於北京市西城區馬連道中里6號樓808室住處進行檢查時扣押了4萬元現金等事實。

28、民事判決書，執行裁定書，銀行明細證實：金權金、夏某、金偉及其名下公司經法院判決及調解確定的履行標的數額人民幣達1.6億元以上，美元1900萬元以上等事實。

29、戶籍信息證實：被告人程康明等人的自然身份情況等事實。

30、歸案經過證實：被告人程康明於2014年9月3日在北京市東城區勵駿酒店被潘家園派出所民警抓獲歸案等事實。

另外，縉雲縣人民檢察院隨案移送了金權金在偵查階段的供述，在本案審理過程中，金權金及其辯護人以公安機關在偵查階段對金權金存在疲勞審訊為由向本院提出非法證據排除的申請，經審查，金權金在2014年9月13日至11月13日期間的供述不能排除系以非法方法收集，且偵查機關未能作出說明，根據法律規定，本院予以排除。

關於公訴機關出示的青田縣國有建設用地使用權出讓掛牌文件、青田縣人民政府關於同意公開出讓國有建設用地使用權的批複、青田縣人民政府專題會議紀要、青田縣國土局國有建設用地使用權掛牌出讓公告、工業項目准入申請所需材料、意爾康公司提交的參與土地競拍的材料、程康明提交的報名參與土地競拍的材料、程康明在審查起訴階段的供述、電子物證檢查工作記錄、程康明的三星手機中簡訊內容、證人陳某1、陳某2、周某同的證言的認定問題。經查，公訴機關出示的上述證據來源合法，內容客觀、真實，能夠證實起訴指控的敲詐勒索事實的起因，與本案具有關聯性，本院予以採信。故被告人程康明的辯護人提出上述證據與本案不具有關聯性的意見不成立，本院不予採納。

關於被害人單某2的陳述、證人章某的證言的認定問題。經查，被害人單某2的陳述、證人章某的證言均系公安機關合法取得，由被害人單某2、證人章某簽字確認，與本案具有關聯性，內容客觀、真實，本院予以採信。故被告人程康明對上述證據提出的異議不成立，本院不予採納。

關於被告人程康明的辯護人出示的證據的認定問題。經查，程康明的辯護人當庭出示的1-9項證據均與公訴機關出示的證據材料重複，本院已對此作出認定。其出示的被害人胡某的證詞、魏玉良的談話筆錄、匯款憑證，經查，辯護人出示的被害人胡某的證詞系在未經本院許可的情況下向被害人胡某調查取得，其證據獲取形式不合法；魏玉良的談話筆錄與本案不具有關聯性；匯款憑證系複印件，證據形式不符合法律規定，本院均不予採信。

二、偽造武裝部隊證件事實

2012年，被告人程康明在明知金權金、鄒某並非武裝部隊在職職工的情況下，仍將金權金、鄒某的相關材料交給無辦理武裝部隊證件資格的被告人薛東，請求薛東幫忙辦理軍隊職工證和軍隊車輛駕駛證，後薛東明知金權金、鄒某不具備辦理武裝部隊證件資格仍利用自己的私人關係為金權金、鄒某各辦理了一本軍隊職工證和一本軍隊車輛駕駛證。

同時，被告人程康明明知自己並非現役軍人，無辦理武裝部隊證件的資格，仍將自己身穿軍裝的證件照、身份證複印件提供給被告人薛東，並要求薛東幫忙辦理軍官證和軍隊車輛駕駛證。後薛東在明知程康明不具備辦理武裝部隊證件資格的情況下，仍利用自己的私人關係為程康明辦理了一本軍官證和一本軍隊車輛駕駛證。

另查明，案發後，上述六本證件及被告人程康明的軍裝等物品已被公安機關扣押。

上述事實，有公訴機關當庭舉證，並經庭審質證，本院予以確認的下列證據證實：

1、被告人程康明在審查起訴階段的供述證實：其在明知自己並非現役軍人的情況下，仍托被告人薛東幫其拿到軍裝拍攝了身穿軍裝的證件照，後將該證件照和身份證複印件提供給薛東，由薛東辦理了軍官證和軍隊車輛駕駛證各一本，並受金權金、鄒某之託找到薛東辦理軍隊職工證和軍隊車輛駕駛證，將金權金、鄒某提供的證件照和身份證複印件轉交給薛東，為金權金、鄒某每人辦理了一本軍隊職工證和一本軍隊車輛駕駛證等事實。

2、被告人薛東的供述證實：其受被告人程康明之託，在明知程康明並非現役軍人，金權金、鄒某並非軍隊在職職工的情況下，通過自己的私人關係幫程康明辦理了一本軍官證、一本軍隊車輛駕駛證，幫金權金、鄒某各辦理了一本軍隊職工證、一本軍隊車輛駕駛證等事實。

3、金權金在審查起訴階段的供述證實：有一次，其和被告人程康明一起吃飯時，程康明提出幫其辦理一本軍車駕駛證，後其在明知自己不是軍隊在職職工的情況下，將自己的證件照和身份證複印件交給程康明，由程康明為其辦理了一本軍隊車輛駕駛證和一本軍隊職工證等事實。

4、證人鄒某的證言證實：2012年，鄒某通過朋友陳某3辦理假的部隊職工證和軍隊車輛駕駛證各一本，其拿到證件後，經陳某3授意將二萬元購證費通過銀行匯款的形式支付給程康明等事實。

5、證人陳某3的證言證實：2012年的一天，其接到朋友鄒某的電話說要辦理駕駛證，其遂聯繫被告人程康明要求程康明幫鄒某辦理駕駛證。後將程康明發給自己的電子郵箱轉發給鄒某，鄒某將證件照和個人信息通過該郵箱發給程康明，後程康明替鄒某辦理了一本軍隊職工證和軍隊車輛駕駛證，其將該二本證件通過快遞形式寄給鄒某，並將程康明給的銀行卡號發給鄒某，讓其將二萬元辦證費用轉給程康明。此外，2013年、2014年，其通過程康明先後二次為鄒某的二本證件辦理年審等事實。

6、證人李某的證言證實：約二、三年前的一天，其和被告人薛東約好在北京市丰台區紅景海鮮酒樓吃晚飯，其在酒樓門口看到薛東將幾個本子遞給被告人程康明，那幾個本子有棕色皮裝的軍隊車輛駕駛證，紅色皮裝的職工證，具體有幾本沒在意。此外，其還和薛東一起給程康明送過一次軍服等事實。

7、編號為「參職00013678號」、「參職00012981號」的中國人民解放軍職工證二本載明：職工金權金、鄒某系中國人民解放軍總參謀部北極寺干休所的司機，該職工證於2012年12月24日發證，有效期至2015年12月24日等事實。

8、編號為ZJ10005634、ZJ10005628、ZJ10005675的中國人民解放軍車輛駕駛證三本載明：程康明持有準駕車型為A的中國人民解放軍車輛駕駛證（初次領證日期2009年9月20日，核發日期2013年5月31日，有效期至2019年5月31日）；金權金、鄒某持有準駕車型為C的中國人民解放軍車輛駕駛證（均系初次領證日期2012年9月20日，核發日期2013年5月31日，有效期至2019年5月31日）等事實。

9、編號為「參字第1902365號」的中國人民解放軍軍官證載明：程康明系總參謀警衛局情報部的參謀（上校），發證日期為2013年7月1日，有效期至2016年12月31日等事實。

10、中國人民解放軍南京軍區政治部保衛部證明證實：經向總參政治部保衛部核實，無「總參警衛局政治部」、「總參警衛局情報部」等單位，程康明、薛東所持有「參字第1902365」、「參字第1901180」等軍官證及駕駛證均系偽造等事實。

11、中國人民解放軍總參謀部政治部證明證實：經核查，總參謀部無名稱為「中國人民解放軍總參謀部北極寺干休所」的單位，無與「金權金」「鄒某」身份信息相符的職工；總參警衛局無名稱「總參警衛局情報部」的單位，無與「程康明」「薛東」身份信息相符的幹部等事實。

12、檢查筆錄、搜查筆錄、扣押清單、照片證實：麗水市公安局民警對金權金投宿的北京市勵駿酒店910房間的進行檢查時，對中國人民解放軍職工證一本、中國人民解放軍車輛駕駛證一本、中國正義反腐網新聞記者證一本、中國正義反腐網職工證一本等物品予以扣押；麗水市公安局民警對被告人程康明、薛某位於北京市西城區五連道中里6號樓808室的房間進行搜查時，對軍裝內襯衫1件、軍裝上校夏常服襯衫1件、軍裝上校冬常服外套1件、軍裝上校冬褲1條、軍用皮帶1條、軍用領帶1條、軍用貝雷帽1隻、軍章24個等物品予以扣押等事實。

13、辨認筆錄證實：鄒某指認陳某3（男，1970年10月16日出生，住浙江省永嘉縣橋頭鎮橋西北路413號，身份號碼為）系其花了二萬元幫忙辦理軍隊車輛駕駛證和軍隊職工證的人等事實。

14、戶籍信息證實：被告人程康明、薛東等人的自然身份情況等事實。

15、歸案經過證實：被告人程康明於2014年9月3日在北京市東城區勵駿酒店被潘家園派出所民警抓獲歸案；被告人薛東於2014年12月3日在揭陽潮汕機場候機樓被廣東省公安廳揭陽潮汕機場分局刑事警察大隊民警抓獲歸案等事實。

本案事實清楚，證據確實、充分。

本院認為，一、關於被告人程康明是否構成敲詐勒索罪的認定問題。經查，程康明在網站上發布負面信息的帖子對意爾康公司及單某2造成不良影響，程康明利用單某2急於刪帖消除不良影響而委託金權金協商之機提出「借款」，金權金為了能夠成功刪帖將單某2匯給其的150萬元中的20萬元匯至程康明提供的薛某銀行賬戶，該「借款」未出具借條，亦未對利息及還款期限有過商議，金權金供述其並未打算程康明歸還，該款項實際是程康明以刪帖為要挾而獲取的非法利益，程康明具有非法佔有的主觀故意，其行為具有脅迫性質，符合敲詐勒索罪的構成要件。金權金在審查起訴階段的供述及金權金與單某2之間的微信聊天記錄可以相互印證，證實程康明從2014年8月25日起已經陸續進行刪帖，這一客觀事實與程康明稱其是拿到了4.5萬元人身損害賠償款後再進行刪帖的辯解相互矛盾，該辯解本院不予採納。程康明及其辯護人另稱該20萬元系急於借來歸還他人借款的理由與證人朱某2的證言相互矛盾，本院不予採納。

二、關於被告人程康明是否構成詐騙罪的認定問題。經查，首先，根據公訴機關當庭舉證，經庭審質證，本院予以確認的程康明在審查起訴階段的供述、被害人胡某的陳述、證人符某、楊某、馬某、劉某1、劉某2、高某的證言、辨認筆錄、符某的簡歷、承諾書、銀行賬戶記錄僅能證實以下事實：2014年初，程康明在胡某請求其幫忙辦理安徽省貴金屬網上運營許可證時，稱符某在安徽省政府中有極好的關係，可以幫忙順利辦理許可證，後又以自己與符某前往安徽省合肥市聯絡辦證相關事宜需要費用為由向胡某索要辦證費20萬元，程康明將其中的3萬元轉賬給符某作為前往安徽省合肥市的費用，二人又先後到達安徽省合肥市。符某找到朋友劉某2了解了辦理貴金屬網上運營許可證的情況，後程康明再次向胡某提出辦妥證件需300萬元費用，先付100萬元定金的要求，遭到胡某拒絕，程康明即獨自離開安徽省，並未及時將17萬元退還給胡某。其次，程康明應胡某要求邀請符某到安徽省就辦理貴金屬網上運營許可證一事提供幫助，在收到胡某支付的20萬元後亦將其中的3萬元支付給符某，符某到達安徽省後也找朋友諮詢了辦理許可證的相關情況，該款項性質應屬幫胡某辦事情而收取的好處費，而非詐騙所得財物，故程康明對於胡某支付的20萬元主觀上非法佔有的故意並無證據可以證明。第三，雖然程康明在介紹符某時可能存在誇大其人脈的情況，但該誇大的介紹尚不構成刑法意義上的「虛構事實」。故程康明及其辯護人提出程康明的行為不構成詐騙罪的意見有理，本院予以採納。

三、關於被告人程康明、薛東是否構成偽造武裝部隊證件罪的認定問題。經查，首先，經中國人民解放軍總參謀部政治部和南京軍區政治部保衛部的核查，程康明、金權金、鄒某均不具有軍隊軍人和職工身份，涉案六本證件的內容虛假，故該六本證件系偽造的證件。其次，程康明在明知自己不是現役軍人及金權金、鄒某不具有軍隊職工身份的情況下，不僅向薛東提供了自己身穿軍裝的證件照和身份證複印件，還幫助金權金、鄒某向薛東了提供證件照和身份證複印件，並積極主動地要求薛東幫助其三人辦理相關部隊證件，該行為已經構成偽造武裝部隊證件罪。第三，薛東亦在明知程康明、金權金、鄒某並非現役軍人和軍隊職工的情況下，仍接受程康明的委託，積極實施了為其三人辦理武裝部隊證件的行為，其主觀上與程康明具有犯意的聯絡，故薛東的行為亦構成偽造武裝部隊證件罪。故程康明、薛東及其辯護人提出程康明、薛東的行為不構成偽造武裝部隊證件罪的意見不成立，本院不予支持。

四、關於在偽造武裝部隊證件事實中被告人程康明是否構成自首及被告人薛東是否為從犯的認定問題。1、經查，2014年9月11日，程康明向公安機關供述軍官證、軍隊車輛駕駛證的來源之前，公安機關已根據扣押在案的相關偽造的證件掌握了程康明偽造武裝部隊證件的基本犯罪事實。故程康明對於偽造武裝部隊證件的供述不屬於刑法第六十七條第二款規定的情形，不構成自首。2、程康明、薛東在偽造武裝部隊證件的事實中所起作用基本相當，不予區分主、從犯。故程康明的辯護人提出在偽造武裝部隊證件事實中程康明系自首的辯護意見及薛東的辯護人提出薛東系從犯的意見均不成立，本院不予採納。

綜上所述，被告人程康明以非法佔有為目的，以對他人實施威脅或者要挾的方法，強行索取他人財物20萬元，數額巨大，其行為已構成敲詐勒索罪；被告人程康明、薛東偽造武裝部隊證件共六本，其行為已構成偽造武裝部隊證件罪。公訴機關指控被告人程康明犯敲詐勒索罪、被告人程康明、薛東犯偽造武裝部隊證件罪成立，本院予以支持；但公訴機關指控被告人程康明犯敲詐勒索罪的犯罪數額有誤，本院予以糾正；公訴機關指控被告人程康明犯詐騙罪證據不足，不能成立，本院不予支持。被告人程康明一人犯數罪，應實行數罪併罰。被告人程康明、薛東歸案後如實供述偽造武裝部隊證件的犯罪事實，依法可以從輕處罰。被告人薛東犯罪情節較輕，具有悔罪表現，可以對其適用緩刑。故被告人薛東的辯護人請求本院對被告人薛東適用緩刑的意見有理，本院予以採納。被告人程康明尚未退出的違法所得，應繼續予以追繳。被公安機關扣押的涉案部隊證件等物品，應予以沒收。為此，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十四條、第三百七十五條第一款、第四十五條、第四十七條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十九條第一、三款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條的規定，判決如下：

一、被告人程康明犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑四年，並處罰金人民幣180000元；犯偽造武裝部隊證件罪，判處有期徒刑二年。數罪併罰，決定執行有期徒刑四年零六個月，並處罰金人民幣180000元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2019年3月2日止。罰金限在本判決生效後即向本院繳納）。

二、被告人薛東犯偽造武裝部隊證件罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年零六個月（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）。

三、追繳被告人程康明的違法所得人民幣170000元，由公安機關返還給被害人單志敏；繼續追繳被告人程康明尚未退出的違法所得人民幣30000元，由追繳機關返還給被害人單志敏。

四、被公安機關扣押的軍官證一本、軍隊職工證二本、軍隊車輛駕駛證三本及軍裝內襯衫一件、軍裝上校夏常服襯衫一件、軍裝上校冬常服外套一件、軍裝上校冬褲一條、軍用皮帶一條、軍用領帶一條、軍用貝雷帽一隻、軍章二十四個，由公安機關予以沒收。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向麗水市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  虞波

審判員  李獻進

代理審判員  葉露

二〇一六年十月十八日

書記員  員杜淑惠

12.任某某被判玩忽職守罪一案再審（一審）刑事判決書

瓦房店市人民法院

刑事判決書

（2014）瓦刑再初字第2號

原公訴機關瓦房店市人民檢察院。

原審被告人任某某，男。

2009年10月28日，瓦房店市人民檢察院以瓦檢刑訴（2009）325號起訴書指控被告人任某某涉嫌玩忽職守罪向瓦房店市人民法院提起公訴，本院於2009年12月24日作出（2009）瓦刑初字第411號刑事判決，認定被告人任某某犯玩忽職守罪，免予刑事處罰。

該判決發生效力後，任某某以原判決所依據的事實確有錯誤，有新的證據證實其未給國家財產造成重大損失，不構成玩忽職守罪為由，向本院提出申訴。本院於2014年4月22日作出（2014）瓦刑監字第3號通知，駁回任某某申訴。任某某不服，向遼寧省大連市中級人民法院申訴，遼寧省大連市中級人民法院認為任某某的申訴符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條第（一）項規定的重新審判條件，並於2014年9月23日作出（2014）大立二刑監字第50號再審決定書，指令本院另行組成合議庭對（2009）瓦刑初字第411號刑事判決進行再審。

原審查明：2007年，大連長興島臨港工業區決定對下轄的交流島鄉周邊海域內水產養殖項目及鹽場進行動遷，同年9月25日，成立動遷安置指揮部，被告人任某某在擔任大連長興島臨港工業區交流島鄉人民政府科員期間，受指派作為該指揮部下設的水產養殖項目及鹽田動遷工作辦公室成員，負責監督動遷評估等工作。11月4日、5日，大連長興島臨港工業區委託遼寧新華資產評估有限公司委託的大連潤成會計師事務所對劉一寧所開發經營的位於交流道鄉駱駝村的海參養殖區進行動遷評估。具體步驟是，扔框人用一個栓著浮漂的1.5米見方的鐵框扔到參圈裡確定點位，潛水員潛入水中，將鐵框確定範圍內的海參撿出，裝進網袋內，送上岸，稱重、計數並登記，作為該點位每平方米海參的數量，據此確定動遷養殖物的補償款數額。被告人任某某和高義成一組，交替在岸上和船上監督評估人員打點、取樣、稱重，防止養殖戶弄虛作假，其二人並無明確的分工。在評估過程中，劉一寧僱傭的划船人將船劃向用礦泉水瓶及漁網漂作為有海參標記的地方，負責扔框的人員向圈內有標記的地方扔框采點，潛水員到標記下面的網袋內取出海參送到岸上並計數、稱重、記錄。被告人任某某在監督動遷評估過程中，對弄虛作假的行為應當看到並制止，但其嚴重不負責任，不履行監督職責，對虛假評估行為沒有制止、報告，沒有正確履行其應盡的監督職責，致使劉一寧利用包括被告人任某某監督的參圈片區國家動遷補償款3500餘萬元。

案後，公安機收繳劉一寧非法所得贓款700餘萬元，並凍結贓款、扣押車輛、查封土地及房屋等，合計價值人民幣4700餘萬元。

原審認為：被告人任某某作為國家機關工作人員，在履行動遷評估工作監督管理職責時，嚴重不負責任，對評估過程中存在的弄虛作假行為，不履行監督職責，致使劉一寧騙取國家動遷補償款，造成了國家財產的重大損失，其行為嚴重侵犯了國家機關正常的管理活動，構成玩忽職守罪。公訴機關指控被告人任某某犯罪事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人任某某負責監督部分參圈的評估工作，僅應對全部損失3500餘萬元的部分承擔相應的刑事責任。證人王玉華、崔玉閣的證言均證實被告人任某某參與兩天的評估第二天下午還有幾個圈採樣打點；證人崔玉閣證言證明被告人任某某不履行監督職責，證人王玉華證言證明在岸上能看到船上的人弄虛作假，看到參圈內的標記；上述證言可互相印證，故對被告人任某某關於11月4日不在評估現場，沒有看到弄虛作假的辯解不予採信。辯護人金洪智關於對證人的主觀判斷不能作為證據採用的意見，符合法律規定，予以支持；對證人孫文龍兩次證言一致之處予以採信。鑒於國家經濟損失已被挽回，被告人任某某認罪態度較好，有悔罪表現，綜合本案的具體情節，依據《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款、第三十七條之規定，判決被告人任某某犯玩忽職守罪，免於刑事處罰。

原審被告人任某某申訴稱：2009年1月1日，大連長興島臨港工業區管委會以大長管發（2009）20號文件下發《大連長興島臨港工業區征地征海補償安置暫行辦法》，對於海域徵收中港圈養殖的養殖物補償標準由據實評估改為一次性作價。由於劉一寧對原一審法院判處其成立詐騙罪不服，提出上訴，最終遼寧省高級人民法院以劉一寧經營的參圈動遷區域內的動遷政策發生了變化，應按變化後的動遷政策執行，根據20號文件確定的標準，劉一寧經營的參圈理應得到賠償，並沒有給國家財產遭受損失的理由，判決撤銷原盤錦市中級人民法院（2013）盤中刑二初字第00001號刑事判決書，改判劉一寧無罪。由於出現了新證據，遼寧省高級人民法院出具了（2013）遼刑二終字第46號生效判決，判決劉一寧無罪，劉一寧沒有給國家造成任何損失，不符合詐騙罪的構成要件，故因劉一寧的詐騙行為而判處申訴人犯有玩忽職守罪便無任何事實依據，申訴人的行為也同樣沒有給國家造成任何損失，不滿足玩忽職守罪的構成要件。綜上，根據《刑事訴訟法》第二百四十二條的規定，向貴院提出申訴，請求貴院重新審判，撤銷（2009）瓦刑初字第410號生效判決書，依法改判申訴人無罪。

在再審庭審中，原審被告人任某某辯解與申訴理由一致。

公訴機關堅持原起訴書所指控的事實和意見，同意原審判決。認為「20號文件」不適用劉一寧案件，根據盤錦中院審理劉一寧案件的相關材料顯示長興島臨港工業區管委會辦公室出具了情況說明，證明涉案海域不適用「20號文件」，在結合「20號文件」第38條規定，該辦法由管委會辦公室負責解析，自2009年1月1日起實行。根據政策文件應遵循誰制訂誰解釋的原則，有權單位對該文件的適用範圍已作出解釋，「20號文件」所涉及新動遷政策只對2009年1月1日以後動遷的區域的適用，而不是已經動遷的區域要適用該項政策。承諾書也不適用劉一寧詐騙案件。關於省高院的判決書，涉案動遷海域不具備海參養殖條件，也沒有正常養殖或者沒有實際養殖海參，根據省高院（2013）遼刑二終字第46號判決書所列的證據包括劉一寧的供述，郝忠福、范銘文、趙來春等證言及書證，證明劉一寧於2007年6月中下旬至7月，在涉案海域未改造完工尚不具備養殖海參條件且在非正常放苗時間，購入3000餘斤海參苗投入涉案動遷海域第一區、第二區，至同年11月該海域動遷，僅僅幾個月時間，且涉案海域第三區既未按標準改建，又未實際投放海參苗，省高院46號判決書在不採信有權部門就「20號文件」適用範圍所出具說明的情況下，自行對「20號文件」作出解釋，並認定涉案動遷海域適用「20號文件」的新政策，且在該判決書所列證據就可以認定涉案動遷海域不具備海參養殖條件和沒有正常養殖海參，或沒有實際養殖海參的情況下，仍然按「20號文件」中規定的海參正常生長畝產量，每畝400斤及補償標準，自行計算出涉案動遷海域補償數額，並認定國家財產未遭受損失，該判決書在認定事實和證據採信方面存在不當之處，現有權機關正在對該份判決書進行審查，因此，建議法庭對此證據採信要慎重對待。通過法庭審理已經清楚的表明被告人負有組織動遷、通知、看護、監督動遷評估等工作職責，同時在動遷評估過程之中發現現場異常，按照評估的相關資質，在特定時間特定區域發現瓶子標記異常的情況都應認真予以檢查，所以綜合全案證據看，應當履行而沒有認真履行所以才導致國家動遷補償款被騙。此案在第一次審理中，劉一寧案件已經經過相關司法機關判決認定，案件事實不同機關證據採信問題可能存在差異，在規定範圍之內。省高院的46號判決書也認定劉一寧欺詐事實的存在，但在採信證據和認定事實方面存在不當，才作出無罪判決，所以請求法庭不予採納遼寧省高級人民法院（2013）遼刑二終字第46號刑事判決。

再審查明：2007年，大連長興島臨港工業區決定對下轄的交流島鄉周邊海域內水產養殖項目及鹽場進行動遷。大連長興島臨港工業區交流島動遷安置指揮部於2009年7月2日向檢察機關出具《關於交流島動遷安置指揮部在2007年海域動遷中機構組成、分工、職責及工作流程的說明》載明：一、機構組成：總指揮張孝，副總指揮謝田全、崔萬鵬。成員有劉學良、於寶祿等十人。下設兩個辦公室：（1）水產養殖項目及鹽田動遷辦公室，主任劉學良，副主任於寶祿，成員於廣澤、任某某等十五人。（2）育苗室及漁船動遷辦公司主任范全，副主任張元釗。二、人員分工及職責：總指揮張孝（黨委書記）主持動遷安置全面工作。副總指揮謝田全（鄉長）、崔萬鵬（人大主席）協助總指揮做好動遷安置工作。成員范全（副書記）負責育苗室、漁船動遷工作；劉學良（副鄉長）負責參圈、海域、鹽田動遷工作，主要負責動遷現場的政府人員工作安排，銜接測繪和評估工作。於寶祿（紀委書記）協助做好參圈、海域鹽田動遷工作；蔡有方（水產助理）負責所有動遷項目的表報及內業資料；劉福日（水產助理）協助做好育苗室、漁船動遷工作；曲業本（鄉派出所所長）負責穩定工作；車兵（邊防所所長）負責穩定工作；隋連福（信訪專干）負責動遷信訪穩定工作。三、工作流程及對政府工作人員要求：（一）工作流程：普查----公告----入戶登記----測繪評估----審核、審計----公示----簽訂補償協議----發放補償費----動遷。（二）水產養殖項目動遷各環節對辦公室工作人員職責要求：（1）普查：主要對動遷海域的養殖項目、面積及大致需要資金情況做一普查上報，以便為上級決策動遷事宜做以依據。這項工作主要由所涉及項目的部門工作人員提供概算數據，普查結果上報管委會。具體要求範圍要清楚，數據要相對準確。（2）公告：動遷範圍經管委會研究確定後，指揮部要將動遷內容、範圍及其他事宜在動遷區發布公告。公告發布後，負責看護工作人員就進入看管，防止亂建、亂投等。要求看管人員24小時堅守崗位，發現有人弄虛作假要予以制止並適時報告主管幹部。（3）入戶登記：主要是負責動遷的機關幹部在動遷的區域內逐戶進行登記，主要包括海域承包合同、稅費繳納情況、房產執照、看護房面積等，並將登記情況送評估部門和備案。這些工作要求工作人員須認真仔細、實事求是、不準弄虛作假，登記人員和被登記人員都要簽字確認。（4）測繪評估：主要是聘請有資質的中介部門參與這項工作，測繪部門主要用儀器進行測繪，機關幹部提供入戶登記的有關內容，測繪部門提供圖紙和面積。評估部門主要評估動遷項目的補償價格，海參採取打點評估的辦法，圈壩工程計算土石方量進行評估。參與這些工作的幹部要做好記錄和監督。圈壩和船上都要安排機關幹部進行監督，海參打點數量和壩體測量數據現場機關幹部都要簽字確認。要求幹部必須做到堅持原則、認真負責、監督到位，如發現弄虛作假要立即逐級報告。《關於交流島動遷安置指揮部在2007年海域動遷中機構組成、分工、職責及工作流程的說明》中還載明了審核、審計，公示、簽訂補償協議、發放補償費、動遷的相關事宜。

2007年9月25日長興島臨港工業區交流島鄉人民政府頒布交政發（2007）43號文件，即《大連長興島臨港工業區水產養殖項目及鹽場動遷補償實施方案》，規定了動遷補償內容等，其中水產養殖物補償按評估機構的據實評估價格予以補償。原審被告人任某某參與了對案外人劉一寧所經營的海參圈的動遷評估工作。

2008年1月24日，大連長興島臨港工業區交流島動遷安置指揮部頒布《承諾書》載明交流島松樹咀至三鹽場動遷區域內的水產養殖項目及育苗室評估、審核工作已結束，現進入補償金髮放階段，如果動遷戶補償金領取後，此動遷區域內動遷政策發生變化，按變化後動遷政策執行。

2009年2月16日，大連長興島臨港工業區管理委員會頒布大長管發（2009）20號文件，即《關於印發大連長興島臨港工業區征地征海補償安置暫行辦法的通知》，該文件第三章規定了征海補償項目和標準，征海補償項目包括港圈養殖、開放式養殖、育苗室、為養殖服務的設施等。提前收回海域使用權的，依據海域使用權證書核准的項目、面積、使用年限給予相應的補償。港圈養殖補償，採取以畝為補償計量單位，養殖物按照水生物正常生長，畝產量，一次性作價，圈壩由有資質評估機構依據附件九海域動遷補償標準評估補償；圈壩動遷補償年限，自簽訂補償協議之日起，至海域使用證書核准的終止日期，年限不足15年的，按補償標準乘以補償年限除以15的公式計算。開放式養殖補償，採取以畝為補償計量單位，由有資質評估機構據實評估補償。

案外人劉一寧系大連長興島臨港工業區征海動遷區域內的海參養殖經營者，2009年11月11日遼寧省盤錦市中級人民法院作出（2009）盤中刑一初字第00011號刑事判決，認為劉一寧明知自己海參養殖圈內海參較少，為了得到更多補償，採取造假手段進行評估，得出大大超過其實際海參量的評估結論，獲取了大大超過其應得補償額的補償款。認定劉一寧犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，並處罰金4000萬元。劉一寧對該判決不服，上訴至遼寧省高級人民法院，遼寧省高級人民法院於2013年11月13日作出（2013）遼刑二終字第46號刑事判決，該判決書載明：盤錦市中級人民法院於2009年11月11日作出（2009）盤中刑一初字第11號刑事判決。宣判後，被告人劉一寧、范銘文不服，提出上訴。我院於2010年6月7日作出（2010）遼刑三字第9號刑事裁定，以事實不清，證據不足發回重審。盤錦市中級人民法院於2010年12月8日作出（2010）盤中刑一初字第00025號刑事判決。被告人劉一寧不服，提出上訴。我院於2012年11月27日作出（2011）遼刑二終字第13號刑事裁定，以原判認定事實不清為由再次將此案發回重審。盤錦市中級人民法院於2013年5月15日作出（2013）盤中刑二初字第00001號刑事判決。宣判後，劉一寧不服，提出上訴。遼寧省高級人民法院依法組成合議庭，通過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。

遼寧省高級人民法院（2013）遼刑二終字第46號刑事判決查明事實：2007年9月25日交流島鄉人民政府下發了交政發（2007）43號文件規定的動遷補償方案：水產養殖物、灘涂附著物、為養殖配套服務的水產養殖項目的設施均按有資質評估機構據實評估價格予以補償。大連長興島臨港工業區交流島動遷安置指揮部於2007年11月3日通知大連天成嘉地海產有限公司總經理劉一寧，將大連天成嘉地海產有限公司經營的海參圈和歸駱駝村使用的參圈納入交流島海域動遷範圍。並委託大連新華評估有限公司對動遷的海參圈進行評估。評估前，上訴人劉一寧從他人處借來1000斤海參裝入網袋內，事先投放到動遷養殖區參圈內，並以礦泉水瓶及網漂做標記。指使他人將採樣的鐵框扔到礦泉水瓶及網漂標記處，將事先投入海參養殖圈內的網袋內海參取出作為該點位每平方米海參的數量，致使大連新華資產評估有限公司作出大連天成嘉地海產有限公司海參養殖圈平均畝產海參200餘公斤的虛假評估報告結論。2008年1月24日交流島動遷安置指揮部向劉一寧出具了《承諾書》，承諾交流島松樹咀至三鹽場動遷區域內的水產養殖項目及育苗室評估審核工作已經結束，現進入補償金髮放階段，如果動遷補償金領取後，此動遷區域內動遷政策發生變化，按變化後動遷政策執行。依據虛假評估報告，劉一寧於2008年1月26日與大連長興島臨港工業區交流島動遷安置指揮部簽訂了水產養殖項目動遷補償協議，共獲得國家動遷補償款6041.3848萬元。其中海參補償款3998.73萬元。因劉一寧於駱駝村委會對第三區補償款發生爭議，第三區海參補償款1712.952萬元未領取。2009年1月1日，大連長興島臨港工業區管委會以大長管發（2009）20號文件下發《大連長興島臨港工業區征地征海補償安置暫行辦法》，該文件第二條規定在本行政區域內進行征地征海過程中的補償安置適用本辦法。第十一條規定：海域屬於國家所有。因公共利益需要提前收回海域使用權的，依據海域使用權證書核准的項目、面積、適用年限給予相應的補償。第三十七條規定本辦法施行以前有關征地征海補償安置規定與本辦法不符的，以本辦法為準。20號附件九：《海域動遷補償標準》（一）港圈養殖，養殖物：海參養殖按每畝400斤，特殊情況除外；一次性作價每畝2.4-2.3萬元。一審生效前，大連長興島臨港工業區管委會出台了20號文件，在動遷款領取環節，負責動遷安置工作的政府部門向劉一寧作出了承諾，在該承諾未被撤銷之前是有法律效力的。20號文件規定的海域徵收中港圈養殖的養殖物補償標準由據實評估改為一次性作價，劉一寧經營的參圈動遷區域內的動遷政策發生變化，應按變化後的動遷政策執行。根據20號文件標準，劉一寧經營的第一、二養殖區2000.15畝海參應得到4600.345-4800.345萬元，第三養殖區823.4866畝海參應得到1704.617-1778.731萬元。國家財產並未遭受損失。故對上訴人劉一寧上訴稱客觀上沒有騙取國家動遷補償款及辯護人所提出上訴人劉一寧的行為沒有給國家財產造成損失的上訴理由及辯護意見予以採納。

遼寧省高級人民法院（2013）遼刑二終字第46號刑事判決認為，上訴人劉一寧為獲得更多的動遷補償款，通過行賄人與原審被告人范銘文等人共同實施了欺詐行為，在動遷補償過程中，負責動遷安置工作的政府部門與上訴人劉一寧進行協商，並出具了承諾書，上訴人劉一寧及原審其他被告人的欺詐行為沒有給國家財產造成損失，不具有社會危害性。判決撤銷盤錦市中級人民法院（2013）盤中刑二初字第00001刑事判決。上訴人劉一寧及原審被告人范銘文等五人無罪。本判決為終審判決。

2009年12月24日，瓦房店市人民法院作出（2009）瓦刑初字第411號刑事判決，認為任某某作為國家機關工作人員，在履行動遷評估工作監督管理職責時，在負責監督動遷養殖海域評估過程中，嚴重不負責任，不履行監督職責，致使劉一寧騙取國家動遷補償款，造成了國家財產重大損失，其行為嚴重侵犯了國家機關正常的管理活動，構成玩忽職守罪，鑒於國家經濟損失已被挽回，被告人任某某認罪態度較好，有悔罪表現，判決被告人任某某犯玩忽職守罪，免於刑事處罰。

本院認為，玩忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或不正確地履行自己的工作職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。構成本罪需具備三個重要條件，一是國家工作人員具有玩忽職守行為；二是具有「使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失」的客觀結果；三是當事人的玩忽職守行為與上述客觀結果之間具有直接的、必然的因果關係。本案原審被告人任某某系國家工作人員，在對案外人劉一寧經營的海參圈進行動遷評估時，負責評估現場的監督工作。案外人劉一寧被盤錦市中級人民法院認定採取欺詐手段騙取動遷補償款而判處犯詐騙罪，劉一寧上訴後被遼寧省高級人民法院認定未給國家財產造成損失，不構成詐騙罪，改判無罪。原審判決認定原審被告人任某某犯玩忽職守罪的事實依據是原審被告人任某某的玩忽職守行為使案外人劉一寧通過弄虛作假手段得到虛假的評估報告，進而騙取國家動遷補償款3500餘萬元，給國家財產造成巨大損失。現因已經發生法律效力的遼寧省高級人民法院（2013）遼刑二終字第46號刑事判決認定，劉一寧的欺詐行為沒有給國家財產造成損失，判決劉一寧無罪。相應的，本案原審判決認定原審被告人任某某「不認真履行職責致使劉一寧騙取國家動遷補償款3500餘萬元」的事實發生變化，即「使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失」的客觀結果不復存在，原審被告人任某某的行為不具有客觀的危害結果，不符合玩忽職守罪的犯罪構成，故關於原審被告人任某某的「有新的證據證實其未給國家財產造成重大損失，其不構成玩忽職守罪」的申訴意見，本院予以採納。雖然公訴機關提出已經發生法律效力的遼寧省高級人民法院（2013）遼刑二終字第46號刑事判決在認定事實和證據採信方面存在不當之處，不應採信，但其未提出相關證據證明（2013）遼刑二終字第46號刑事判決的效力發生變化，公訴機關的意見沒有事實依據，本院不予採納。經本院審判委員會討論認為，原審定罪錯誤，證據不足，指控的犯罪不能成立。原審被告人任某某的申訴有事實和法律依據，應予採納。依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條、第一百九十五條（三）項、第二百四十五條、《最高人民法院關於適用﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥的解釋》第三百八十四條之規定，判決如下：

一、撤銷本院（2009）瓦刑初字第411號刑事判決；

二、原審被告人任某某無罪。

如不服本判決，可於接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向遼寧省大連市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本一份。

審判長  閻立順

代理審判員  牟林德

人民陪審員  李傑

二〇一五年六月十八日

書記員  李江紅

13.周XX被判詐騙罪一案二審刑事判決書

葫蘆島市中級人民法院

刑事判決書

（2013）葫刑二終字第00182號

原公訴機關遼寧省建昌縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）周XX，男，1974年11月14日出生，漢族，小學文化。因本案於2011年12月24日被刑事拘留，2012年1月13日被依法逮捕，現羈押於建昌縣看守所。

辯護人於勇，系遼寧豐源律師事務所瀋陽分所律師。

建昌縣人民法院審理建昌縣人民檢察院指控原審被告人周XX犯詐騙罪一案，於2012年11月9日作出（2012）建刑初字第00095號刑事判決。認定被告人周XX犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，並處罰金800000元。宣判後，被告人周XX不服，提出上訴。經我院審理後於2013年2月18日發回重審。葫蘆島市建昌縣人民法院於2013年9月26日作出（2013）建刑初字第00088號刑事判決。宣判後，被告人周XX不服，提出上訴，本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，葫蘆島市人民檢察院檢察員鍾國宏、李軍出庭履行職務，上訴人周XX及其辯護人於勇到庭參加訴訟，現已審理完畢。

原判認定，2011年8月份，被害人劉XX向周XX諮詢養雞事宜，被告人周XX便提出劉XX將養雞款借給周XX，由周XX負責修建養雞設施，然後承包給劉XX，並承諾在年底之前保證劉XX養出一茬雞，以此騙取了劉XX的信任。2011年8月31日，被告人周XX以高利息為誘餌，並以其尚未取得使用權的雷家店鄉彭杖子的養殖小區作抵押，騙取劉XX與其簽訂了9萬元的貸款協議。2011年6月26日，被告人周XX以買雞飼料，急需用錢為由，從被害人呂XX手中借現金4.6萬元，期限一個月，利息5000元，後到期後推託未還。2010年12月份，被告人周XX為被害人姜XX、李XX、劉XX三人在郵政儲蓄銀行辦理商戶聯保貸款，每人5萬元，並承諾用這些貸款為三人修建養雞設施，後被害人姜XX不想養雞，向周XX索要貸款歸還銀行，周XX又提出將貸款借給他用，並由周XX負責償還本金和利息，但周XX償還部分本金及利息共計二萬五千餘元貸款後，無正當理由並未繼續履行償還義務。2011年9月7日，周XX以資金周轉不開為由找到李XX，讓其為自己在劉XX處賒購鋼材的行為作擔保，李XX同意後給劉XX打電話讓劉XX賒給周XX9000元錢的鋼材，周XX採取虛構事實、隱瞞真相的方式，分兩次實際拉走59840元錢的鋼材。

原判認為，詐騙罪是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大公私財物的行為。被告人周XX創立隆森牧業公司，自己出任法定代表人，與散養戶進行養殖合作，採取多戶聯保的方式獲得郵政儲蓄銀行的貸款，此款項交周XX統一支配，由周XX提供雞雛、飼料、雞葯等必要的生產原料，散養戶負責具體的養殖工作。待雞達到飼養天數，周XX負責回收，賣掉成雞後，周XX扣除生產原料成本獲取利潤。具體分析，公訴機關指控被告人周XX私自將第三批尚未養成的雞以304000元的價格出售後攜款潛逃，因缺乏相應的證據支持，事實不清，無法認定。關於詐騙劉XX預付款2萬元的指控，因有證據證實周XX主動退還2萬元給劉XX，劉XX是否收下及款項的去向問題雖然不清楚，但周XX的退還行為足以說明對此2萬元其不具有非法佔有的目的，故對此指控不予支持。關於指控詐騙佟XX1.45萬元，以及佟XX從馬XX手中借5萬元，從佟XX手中借15萬元的內容，因其指控與具體借條內容不一致，且馬XX的5萬元尚未到還款期限，並約定了明確的抵押物；另佟XX現已將佟XX錢款償還，佟XX財產利益並未遭受損害，且佟XX目前實際控制了周XX的部分財物，具體價值無法認定，故無法認定周XX對以上錢款具有非法佔有的故意。公訴機關指控被告人周XX詐騙李XX葯款及借款、詐騙王XX煤款及借款、詐騙郝XX借款行為，證據表明周XX所賒購雞葯和煤確已用於散養戶的雞的飼養工作了，並不存在虛構事實、隱瞞真相的行為，且還有部分藥品剩餘，同時，現有證據很難證實周XX對李XX、王XX、郝XX的借款具有非法佔有的目的，故對此指控無法支持。對於周XX詐騙李XX、王XX銀行貸款的指控，因有證據表明直到被採取強制措施之前周XX一直積極按期償還已到期債權，故無法認定其具有非法佔有的目的。另關於詐騙袁XX貸款的事實，有證據表明貸款已結算，故此指控不成立，不予支持。但是關於詐騙姜XX貸款的指控，雖有證據表明，周XX已經償還部分，但對於剩餘金額，周XX行為表明其並未繼續履行償還義務，是主觀上對償還義務的不作為，可認定其具有非法佔有的目的。另外，對於公訴機關指控被告人周XX詐騙劉XX借款9萬元，詐騙呂XX借款4.6萬元，詐騙劉XX鋼材款59840元的事實，雖然周XX都分別以借款協議或者欠條的形式進行騙取，但是其採取虛構事實、隱瞞借款真相的方式獲取財物，同時客觀上周XX及其辯護人並未向法庭提交被告人有效的財產證明或實在的預期利益，未能清楚說明足以償還借款的款項來源。被告人及辯護人辯解的被告人周XX沒有非法佔有被害人財物的目的，沒有詐騙的故意和行為，與周XX通過隨意許以高額利息借款的方式騙取他人財物的事實不符，無法支持。被告人周XX辯解的主要觀點是，借款沒有到還款日期人身即被羈押，可呂XX借款早已到期，周XX仍以各種理由推拖，迫使呂XX接受其2012年陽曆年前還款的提議，另如若周XX確有償還能力為何要採取支付高額利息、虛構抵押物的方式騙取劉XX借款，其辯解內容令人難以信服。綜上，公訴機關指控被告人周XX犯詐騙罪，有相應事實和法律依據，應予支持，但其詐騙數額為法律上所規定的「數額巨大」而非「數額特別巨大」。綜上，被告人周XX的行為已構成詐騙罪，應受刑罰處罰。依據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，判決如下：被告人周XX犯詐騙罪，判處有期徒刑六年，並處罰金四十萬元。宣判後，被告人周XX不服，提出上訴。

上訴人周XX主要上訴理由：自己與被害人之間的行為是正常的經濟往來，不存在詐騙一說，一審法院認定事實有誤。

經審理查明，二審查明的事實如下：

1、2011年8月30日，周XX與劉XX簽訂借款協議，劉XX借周XX9萬元整，期限半年（截止2012年2月29日），利息1萬元整，周XX以雷家店養殖小區作抵押，逾期不還劉XX享有該養殖小區5年的無償使用權，中間人為佟XX。周XX於2011年3月26日與趙XX簽訂了雷家店鄉彭杖子養殖場地辦養雞示範場的協議。

2、2011年6月26日，周XX以買雞飼料，急需用錢為由，從呂XX手中借現金4.6萬元，簽訂借款協議，期限一個月，利息5000元。到期後，呂XX曾多次找周XX要錢，周以各種理由推脫，後來雙方約定陽曆年還錢。周XX於同年12月24日被刑事拘留，至今未還款。

3、2010年12月份，周XX為姜XX在郵政儲蓄銀行辦理商戶聯保貸款5萬元，並承諾用這些貸款為其修建養雞設施。後姜XX因病不想養雞，向周XX索要貸款歸還銀行，周XX提出將貸款借給他用，並由其負責償還本金和利息，經姜XX同意後，二人簽訂借款協議。周XX償還本金及利息共計二萬五千餘元貸款後，並未繼續履行償還義務。

4、2011年9月7日，周XX以資金周轉不開為由找到李XX，讓其為自己在劉XX處賒購鋼材的行為作擔保，李XX同意後給劉XX打電話讓劉XX賒給周XX9000元錢的鋼材，周XX分兩次實際拉走59840元錢的鋼材。

以上事實有下列證據予以證實：

1、被告人周XX的供述及辯解，我通過佟XX向劉XX借過9萬元錢，許諾半年給1萬元利息，若還不上劉XX可以使用雷家店的雞場（在建中），就給她打了半年還10萬元的欠條，佟XX是擔保人。從呂XX借4.6萬元，答應利息是5000元，打了欠條，後來她朝我要時，我沒錢還，她同意推遲到陽曆年。我在劉XX那賒了三次鋼材，打了兩張欠條，一次5.7萬、一次2800元。鋼材都用在建雷家店的雞舍了，我以後肯定還他欠款。姜XX有養雞的想法，但沒有錢，我提出讓他與其他人到郵政儲蓄銀行辦理商戶聯保貸款，貸款5萬元，後來姜XX因故不想養雞了，我就提出把這5萬元借給我，由我負責償還本金及利息。已償還本金及利息共計二萬五千餘元。後來未按時還款是因為自己養殖場被盜了，自己外出報案諮詢等耽擱了。

2、證人劉XX的證言，2011年8月左右，我有養雞的想法，通過我姑父佟XX介紹，認識了周XX，他說可以給我建雞舍，但沒有錢，讓我借他9萬元，許諾給我利息。後來他帶我去看了李洪財家的大棚，我相中了那地方。後來我借了他9萬元錢，佟XX在場，周XX答應幫我建雞舍，後來我又給了他2萬元的租大棚的定金，他承諾年前讓我養上第一茬雞，後來他以各種理由推脫，不建雞舍，雞就沒有養成。現在他也沒還我錢，找不到他了。

3、證人佟XX的證言，通過我介紹，周XX向劉XX借了9萬元錢，簽了借款協議，並許諾幫助劉XX養雞。但後來雞舍也沒建成，周XX沒有實現諾言，後來就找不到人了。周XX說借劉XX的錢用於建養雞大棚，後來也沒有建成。郝檯子養雞場周XX投資了約10萬元，大屯、冰溝那有三戶聯保，貸款30萬給了他，他投資20萬，雷家店養雞場他投資23萬。

4、證人呂XX的證言，2011年6月26日，周XX給我打電話，說進飼料急用錢，向我借51000元錢，簽了一份借款協議。7月26日，還款時間到了，我向他要，他以各種理由推託不還，後來我們約定陽曆年前還上，後來我聯繫不上他了。

5、證人劉XX的證言，當初李XX給我打電話要我賒周XX九千元的鋼材，我同意了，讓我媳婦給點貨，我就走了，回來後聽說周XX拉走了五萬七千元的鋼材，周給打了欠條。2011年10月8日，我不在家，周XX又賒走2840元的鋼材，說過幾天給錢。後來找他要時，不接我電話，也找不到人。

6、證人張XX的證言，2011年9月7日，我對象劉XX告訴我一會周XX來拉點貨，過幾天給錢，然後他就出去了，後來周XX來了，拉走了57000元的鋼材，打了欠條。後來我對象回來告訴我李XX給他打電話只賒給他9000元的貨。2011年10月8日，周XX又來了，說我對象同意的，讓他拉走2840元的鋼材，實際我對象並不知情。

7、證人姜XX的證言，我打算養雞，便找到周XX，李XX、劉XX我們三戶聯保辦理的郵政貸款，共15萬，把錢放到了周XX手裡，後來我不想養雞了，就找周XX要錢，他說這些錢用於建雞舍了，本金和利息他來還，他給我打了欠條。2011年12月，銀行找我要錢，我就找周XX，打電話他不接，就報案了。

8、周XX、劉XX簽訂的借款協議。

9、周XX與呂XX借款協議書（借條）。

10、周XX與姜XX借款協議書（借條）。

11、郵政儲蓄銀行建昌縣支行關於本案被害人姜XX貸款、還款情況的證實材料，證明周XX替姜XX還銀行貸款及節餘情況。

12、查詢存款通知書的回執，證明周XX及家人名下無存款。

13、周XX與趙XX簽訂雷家店養殖小區的租賃合作協議。

以上證據，經一審、二審開庭質證，足以認定。

本院認為，上訴人周XX與各關係人之間屬經濟債務糾紛，具備一般民事特點，應界定為民事行為，不受刑法調整。被告人周XX主觀上不具有非法佔有的目的，客觀上也沒有通過虛構事實、隱瞞真相的方式詐騙財物，依據現有證據不能證明被告人周XX將所借款項及物資用於揮霍或挪作他用，其行為不構成詐騙罪。故對上訴人周XX的上訴理由及其辯護人的辯護意見予以支持。綜上，原判認定事實不清，證據不足。經本院審委會研究討論決定，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條（三）項之規定，判決如下：

（一）、撤銷建昌縣人民法院（2013）建刑初字第00088號刑事判決，即被告人周XX犯詐騙罪，判處有期徒刑六年，並處罰金四十萬元；

（二）、改判被告人周XX無罪。

本判決為終審判決。

審判長  郭逸群

代理審判員  項廣大

代理審判員  劉丹紅

二〇一四年一月二十四日

書記員  戴玉國

14.曾元秀被判詐騙罪一案再審（一審）刑事判決書

沅江市人民法院

刑事判決書

（2014）沅刑再初字第1號

原公訴機關湖南省沅江市人民檢察院。

申訴人曾元秀（原審被告人），女，1960年7月15日出生於湖南省沅江市，漢族，高中文化，務農，住沅江市瓊湖街道辦事處保民村金紅村民組900號。因涉嫌犯詐騙罪，於2012年12月4日被沅江市公安局刑事拘留，2013年1月10日被依法執行逮捕，同年4月28日由本院判決被告人曾元秀犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，並處罰金人民幣一萬元。現在緩刑執行期間，現在家。

辯護人奚彩忠，江蘇江洲律師事務所律師。

湖南省沅江市人民檢察院指控被告人曾元秀犯詐騙罪一案，本院於2013年4月28日作出（2013）沅刑初字第123號刑事判決，已經發生法律效力。因曾元秀申訴，益陽市中級人民法院於2014年7月15日作出（2014）益法刑申字第9號再審決定書，指令本院另行組成合議庭對本案進行再審。本院依法另行組成合議庭，於2014年8月29日公開開庭審理了本案。湖南省沅江市人民檢察院檢察員王慶雲出庭履行職務。原審被告人曾元秀及其辯護人奚彩忠到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

原審查明，2012年10月至12月期間，被告人曾元秀謊稱自己是曾醫生，在沅江市瓊湖街道辦事處保民村公開宣稱，村民繳納2013年度農村醫療保險費到被告人曾元秀處，憑繳納收據到其經營的衛生室看病可免費40元，以此騙得村民信任，先後在該村金紅組、永紅組、共青組、小河組、新建組、資江組、向陽組、光明組、楊子巷組、先鋒組、山田組中以每人每年50元的標準共騙取469名村民醫療保險費共計人民幣23450元。沅江市公安局依法扣押被告人曾元秀收取的村民醫療保險費22700元已轉交給沅江市瓊湖街道新型農村合作醫療辦公室。被告人曾元秀向本院退繳村民醫療保險費730元。

原審認為，被告人曾元秀以非法佔有為目的，採用欺騙方法騙取他人錢財，數額較大，其行為已構成詐騙罪。沅江市人民檢察院指控被告人曾元秀犯詐騙罪的罪名成立，本院予以支持。案發後，被告人曾元秀當庭表示認罪，認罪態度較好，被騙取的醫療保險費已全部追回，可酌情從輕處罰。根據被告人曾元秀的犯罪情節、悔罪表現和社區矯正評估意見，可對其適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條之規定，判決：一、被告人曾元秀犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，並處罰金人民幣一萬元（已繳納）；（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算）。二、被告人曾元秀向本院退繳的村民醫療保險費七百三十元，由本院退交給沅江市瓊湖街道新型農村合作醫療辦公室。

申訴人曾元秀稱，原判虛構事實，證人「陳志祥」的證言和收費地名「楊子巷」系偽造；其次，申訴人不具有非法佔有醫保費的目的。申訴人向保民村469名村民收取醫保費時，開具了收據並登記造冊，收費後多次到沅江市合管辦上繳醫保費，他們均以申訴人收取的每人50元低於沅江市政府規定的每人60元為由拒絕收取，申訴人是在向沅江市政府反映情況時被抓。申訴人受過醫療專業培訓，擔任農村醫生二十多年，獲得了沅江市各級政府部門的認可。申訴人以同樣的方式於2010年收取過2011年度的醫保費，上級主管部門認可，並給了其相應的報酬。此外，本案舉報人李韻平及其下屬因害怕申訴人上訪，實施報復陷害，申訴人認罪非真實意思表示，因此，曾元秀不構成詐騙罪，請求再審，撤銷原判。

曾元秀申訴後，益陽市中級人民法院審查認為原判認定曾元秀犯詐騙罪的部分事實不清楚、證據不充分。指令本院另行組成合議庭進行再審。

再審中曾元秀的辯護人奚彩忠的辯護意見是：沅江市人民檢察院指控被告人犯詐騙罪的證據不足，被告人收取醫療保險費的行為不符合詐騙罪的特徵，主觀上被告人沒有佔有醫療保險費的目的，客觀上被告人沒有虛構事實，騙取他人信任，是當地群眾自願將錢交給被告人的，被告人的行為不構成詐騙罪。

再審中公訴機關認為，被告人曾元秀以非法佔有為目的，採用欺騙方法騙取他人錢財數額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以詐騙罪追究其刑事責任。

經再審查明，再審與原審查明的案件事實基本一致。再審另查明，被告人曾元秀系沅江市保民村婦幼保健員，自1991年起在該村開辦私人診所，一直未取得行醫資質。被告人曾元秀為自己申請取得行醫資格曾多次向沅江市瓊湖街道辦事處、沅江市衛生局提交報告，但一直沒有批准解決。被告人曾元秀因非法行醫，於2009年1月8日受到沅江市衛生局的行政處罰。被告人曾元秀未經有關部門的授權許可曾在2010年收取過保民村部分村民2011年的農村合作醫療參合費15180元，於2010年11月29日上交給了沅江市瓊湖街道辦事處，2011年1月27日沅江市瓊湖街道辦事處以維穩經費的方式，解決被告人曾元秀私人診所就診的病人合作醫療補貼、防保補助款9280元。

另查明，2013年沅江市農村合作醫療參合費標準為每人一年60元，由社區、鄉鎮統一組織，（居）村委會負責收取，各行政村收繳參合資金後，及時上繳到鄉鎮財政所，由財政所匯總核實後，上繳市財政新農合基金專戶。

另查明，原審認定的曾元秀收費地名「楊子巷」，曾元秀在自己收費登記名冊中有地名「楊子巷」，不是曾元秀申訴中所說的辦案部門偽造的地名。

證明上述事實及全案的證據有：

1、沅江市公安局治安大隊受案登記表、立案決定書、到案經過說明及相關書證，證明發破案經過及被告人曾元秀到案、被採取的強制措施情況。

2、戶籍證明材料，證明被告人曾元秀的身份情況。

3、沅江市公安局扣押物品清單，證明被告人曾元秀以告全村人民書的形式向保民村金紅組、永紅組、共青組、小河組、新建組、資江組、向陽組、光明組、楊子巷組、先鋒組、山田組中以每人每年50元的標準共收取469名村民2013年的農村合作醫療參合費共計人民幣23450元。

4、沅江市衛生局證明，證明被告人曾元秀未在沅江市衛生局註冊村衛生室《醫療機構執業許可證》及《鄉村醫生執業證》。

5、曾元秀告全村人民書，證明被告人曾元秀自稱是保民衛生室的曾醫生，承諾2013年收參合費人平50元，如果全年無醫療費用，年終可作2014年的參合費40元的抵，葯價一律評價處理，元月1號起憑收據看病可免費40元。

6、曾元秀收取村民農村合作醫療參合費登記表，證明被告人曾元秀以每人每年50元的標準共收取469名村民2013年的農村合作醫療參合費共計人民幣23450元。

7、證人李謀、李韻平的證言。李謀證明：聽說曾元秀自己在保民村收取2013年全市農村合作醫療的參合費用後，我多次打電話和當面交談的形式勸其趕快糾正自己的行為，不要去收取該項費用，她說沒有關係，她要告合管辦，她要將收取的費交給北京，不會交給沅江市和街道辦事處的合管辦，更不會交給村裡。今天（2012年12月3日）中午11點多，在我辦公室時，我又一次做其思想工作，要她將收取的費用趕緊上交，爭取不影響群眾的正常參保，我一直好言相勸至下午兩點左右，但她一直聽不進出，堅持不肯交給沅江的相關部門，她說她只收50元，其他的就不管了。李韻平證明：（2012年）12月3日上午十時許，曾元秀找我提出要將其非法營業點作為沅江合管定點門診部，講她已收取了該村部分村民合管費，我問她是誰授權，她說沒有誰授權，是本人收取，村民自願交的，我當即指出沒有授權不能隨意收取，令其立即停止收費，並將已收村民造冊並按全市統一標準每人交足陸拾元後，將全部合管費上交街道合療辦錄入電腦，她說決不交，揚言於明天去北京上訪狀告沅江市政府收費高於周邊縣市區，要將所收經費交北京有關部門，她說她就收50元一人，其他的都不管。

8、許鐵牛、李淑珍、顏春生、郭登軍、鄒志明、李翠娥、郭崑山、倪菊生、賈光輝的證言。許鐵牛證明：曾元秀現在保民村開了一個鄉村診所，且她本人沒有行醫資質證，曾元秀收取了我們保民村2011年的農村合作醫療參保費，今年11月中旬我發現曾元秀又在收取農村合作醫療參保費，瓊湖街道辦事處規定由我們村委會收取合作醫療參保費，村裡讓我負責收取農村合作醫療參保費，文件規定2013年農村合作醫療參保費的標準是每人60元，我在村裡收參保費時，村民反映曾元秀收取參保費時跟他們說2013年的參保費村裡不會管了，就由她來收取2013年的農村合作醫療參保費，當時曾元秀已經收取了四百多村民的參保費，收取的標準是每人50元。李淑珍、顏春生、郭登軍、鄒志明、李翠娥、郭崑山、倪菊生、賈光輝證明：曾元秀收取了他們的醫療參保費，她講將合作醫療保險費交在她那裡，以後在她的診所打吊針每一針可報銷10元錢，如果住院按政府的政策該報銷多少她都報，如果一年之內未報銷醫療費用，所交的50元中40元可以作第二年的抵，第二年的醫療保險費可以少交40元，從2013年元月1日起，憑收據在她那裡看病，可免費40元。

9、被告人曾元秀的供述，證明被告人曾元秀沒有行醫執照，在沅江市瓊湖街道辦事處保民村經營一個私人醫療診所，從2012年10月起至2012年12月3日按每人50元一年的標準私自收取了保民村部分村民469人的2013年的農村合作醫療參保費23450元，其中22700元存在曾元秀在農村信用社開的個人賬戶上，其餘750元在曾元秀手裡，尚未交給有關部門。曾元秀講：這筆錢我會交，合管辦必須改變政策，維護群眾利益之後我才會交給他們，不然我只會交給上級政府。

10、證人彭堅、陳告良的證言，陳告良證明：被告人曾元秀2010年收取2011年合作醫療費沒有通過沅江市瓊湖街道辦事處合作醫療辦公室和相關部門的允許，曾元秀的門診沒有通過衛生部門的許可，曾元秀通過收取合作醫療費讓當地群眾相信她的診所。彭堅證明：曾元秀2010年收取2011年500多名村民的合作醫療費後，由於她的門診沒有入合作醫療系統，她就私自給來就診的病人補貼了合作醫療費，她多次找辦事處要這筆錢，辦事處的領導被逼無奈下，就以維穩經費的方式將九千多元給了曾元秀。

上述證據均經庭審質證，本院予以確認。

本院再審認為，被告人曾元秀在保民村開辦私人診所多年，但其私人診所未取得衛生行政部門頒發的《醫療機構執業許可證》，本人也無鄉村醫生執業證書。被告人曾元秀因非法行醫在2009年1月曾受到沅江市衛生局的衛生行政處罰後，一直繼續非法行醫。2012年10月至12月被告人曾元秀為讓當地部分村民在自己私人診所看病獲取經濟利益的目的，在沒有收費資格和授權的情況下，張貼告全村人民書，以低於沅江市農村合作醫療參合費每人一年60元的標準，私自按每人一年50元標準收取保民村469名村民參合費共計人民幣23450元，又不及時上交，影響了參保人員的參保信息錄入農村合作醫療管理系統，嚴重擾亂了當地農村合作醫療工作秩序，侵犯了國家對醫療機構的管理制度及公眾的生命健康安全。被告人曾元秀的行為屬於非法行醫中其他情節嚴重的情形，其行為已構成非法行醫罪，應當依法追究其刑事責任。原審中證人陳志祥的證言，是由陳告良所作，但簽的名字是陳志祥，曾元秀在申訴和再審中提出了異議，曾元秀的異議理由成立，本院對該份證人證言不予採信。被告人曾元秀及其辯護人奚彩忠提出曾元秀收取參合費是村民自願交的，並登記造冊，沒有非法佔有的故意，其行為不構成詐騙罪的辯解意見。經查，主觀上被告人曾元秀沒有非法佔有參合費的目的，其目的是讓當地部分村民在自己私人診所看病而獲取經濟利益，客觀上被告人曾元秀沒有虛構事實，騙取他人信任，是當地群眾自願將錢交給被告人曾元秀的，故對被告人曾元秀及其辯護人奚彩忠提出的被告人曾元秀的行為不構成詐騙罪的辯解意見，理由成立，本院予以採納。被告人曾元秀無罪的辯解意見，理由不成立，本院不予採納。原審認定事實部分不清，沅江市人民檢察院指控被告人曾元秀犯詐騙罪及本院原審認定曾元秀犯詐騙罪的罪名不當，應予以糾正。

綜上所述，依照《中華人民共和國刑法》第三百三十六條第一款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條之規定，經本院審判委員會討論決定，判決如下：

一、維持本院（2013）沅刑初字第123號刑事判決的第二項，即被告人曾元秀向本院退繳的村民醫療保險費七百三十元，由本院退交給沅江市瓊湖街道新型農村合作醫療辦公室。

二、撤銷本院（2013）沅刑初字第123號刑事判決的第一項，即被告人曾元秀犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，並處罰金人民幣一萬元（已繳納）；

（緩刑考驗期限從判決確定之日起計算）。

三、被告人曾元秀犯非法行醫罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，並處罰金人民幣一萬元（在原審中已繳納）；

（緩刑考驗期限從原審判決確定之日起計算）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向湖南省益陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  高衛兵

審判員  張志偉

審判員  劉朝東

二〇一四年九月二十五日

書記員  記員李婧婧

15.楊積忠、李林被控詐騙罪一案一審刑事判決書

慶陽市中級人民法院

刑事判決書

（2014）慶中刑初字第36號

公訴機關甘肅省慶陽市人民檢察院。

被告人楊積某，男，漢族，生於1972年8月7日，初中文化程度，甘肅省華池縣人，無業。2014年4月12日因涉嫌犯詐騙罪被華池縣公安局刑事拘留，5月18日被逮捕。現羈押於華池縣看守所。

辯護人胡世銀，甘肅銀漢律師事務所律師。

被告人李某，女，漢族，生於1972年1月1日，初中文化程度，甘肅省華池縣人，無業。2014年4月17日因涉嫌犯詐騙罪被華池縣公安局刑事拘留，5月18日被逮捕。現羈押於慶城縣看守所。

辯護人馬紅兵，甘肅北斗律師事務所律師。

慶陽市人民檢察院以慶檢公訴刑訴（2014）28號起訴書指控被告人楊積某、李某犯詐騙罪，於2014年10月28日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。慶陽市人民檢察院指派檢察員石廣文出庭支持公訴，被告人楊積某及其辯護人胡世銀、李某及其辯護人馬紅兵到庭參加訴訟。現已審理終結。

慶陽市人民檢察院指控，被告人楊積某、李某與被害人李某某系朋友關係，楊積某因投資證券、期貨等資金短缺，與李某共同承諾給李某某支付高息借款用於投資，按照季度清算利息。從2012年6月至2014年1月8日，李某某先後從親戚朋友20餘人處付息借款，通過銀行或者ATM機向楊積某在中國農業銀行華池縣支行開設的賬戶轉款244.9萬元。期間，楊積某通過銀行轉賬歸還李某某現金23.6萬元，通過網銀歸還李某某92.4萬元。止2014年1月18日，楊積某、李某共同署名給李某某出具借條7張，共計455萬元，楊積某署名給李某某出具50萬元的借據一張。楊積某和李某名下開設有華龍、海通2家證券公司賬戶，廣發、銀河、中輝、萬達4家期貨公司賬戶，西北黃金珠寶交易中心、天津貴金屬交易所賬戶進行交易。楊積某在投資虧損的情況下對李某某聲稱收益良好，直至2014年3月20日將所有賬戶資金虧完，無法還款時，楊積某才將真實情況告訴李某某。同年3月22日，楊積某、李某將一套住宅樓出售，湊足51萬元歸還李某某。案發前實際歸還李某某借款167萬元。另查明，被告人楊積某在尾號7018的農業銀行賬戶於2014年3月10日、13日、15日、17日共計取款50.2萬元，未用於投資證券、期貨等。同年3月29日，李某某在楊積某父親家中自殺身亡。在檢察機關審查起訴期間，楊積某親屬代為退賠20萬元。

針對上述指控，公訴機關提供了受案登記表、被害人陳述、借條，銀行、證券、期貨等賬戶的交易記錄，證人楊某某、徐某某等人的證言，被告人楊積某、李某的供述等證據。指控認為，被告人楊積某、李某以非法佔有為目的，隱瞞投資證券、期貨等虧損的事實，騙取他人財物，數額特別巨大，情節特別嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二十五條、第二百三十六條之規定，應以詐騙罪追究二被告人的刑事責任。在共同犯罪中，被告人楊積某起了主要作用，系主犯；被告人李某起了次要作用，系從犯，分別適用《刑法》第二十六條第一款、第四款，第二十七條之規定，請求依法判處。

被告人楊積某辯稱，其沒有隱瞞事實真相，被害人明知其借錢是為了炒股，其與被害人之間屬民間借貸關係，不構成詐騙罪。辯護人胡世銀辯護提出，公訴機關指控被告人楊積某犯詐騙罪的事實不清，證據不足。被告人楊積某主觀上無非法佔有被害人李富雲錢財的目的，客觀上未隱瞞投資股票虧損的事實。楊積某與李某某之間屬於債權債務關係，未還清的借款屬於民事違約行為，不構成詐騙罪。

被告人李某辯稱，其對楊積某炒股虧損不明知，其只是應楊積某及李某某的要求在借條上簽名，其行為不構成詐騙罪。辯護人馬紅兵辯護提出，沒有證據證明被告人李某與被告人楊積某主觀上存在詐騙他人錢財的共同故意，被告人李某沒有直接向李某某借過錢，也無證據證明被告人李某具有與楊積某共同隱瞞投資證券、期貨虧損的詐騙行為，炒股交易記錄、在李某名下開通的農行、華龍證券交易賬戶均與李某無關，楊積某炒股時李某在西峰打工。因此指控李某詐騙的事實不清，證據不足，應對其作出無罪判決。

經審理查明，被告人楊積某、李某與被害人李某某系朋友關係，楊積某因投資證券、期貨等資金短缺，承諾給李某某支付高息借款用於投資，按照季度清算利息。從2012年6月至2014年1月8日，李某某先後從親戚朋友20餘人處付息借款，通過銀行或者ATM機向楊積某在中國農業銀行華池縣支行開設的賬戶轉款246.8萬元。楊積某名下開設有華龍、海通2家證券公司賬戶，廣發、銀河、中輝、萬達4家期貨公司賬戶，西北黃金珠寶交易中心、天津貴金屬交易所賬戶進行交易。期間，楊積某通過銀行轉賬歸還李某某現金23.6萬元，通過網銀歸還李某某92.4萬元。楊積某在炒股過程中也曾告知過李某某盈虧情況，直至2014年3月20日將所有賬戶資金虧完，無法還款時，楊積某才告訴李某某所借的資金已全部虧損。同年3月22日，楊積某、李某將一套住宅樓出售，籌款51萬元歸還李某某。止2014年1月份，楊積某、李某共同署名給李某某出具借條7張，計455萬元，楊積某署名給李某某出具50萬元的借據一張，以上共計505萬元，其中1萬元歸還未抽借據。被告人楊積某、李某共借李某某現金246.8萬元，歸還李某某167萬元，未歸還79.8萬元。3月29日，李某某在楊積某父親家中自殺身亡。楊積某親屬在檢察機關審查起訴期間代為退賠20萬元。

上述事實，有公訴機關出示並經庭審質證的下列證據予以證實：

1、報案筆錄，證實被害人李某某於2014年3月28日向公安機關報案稱，其從2012年6月21日到2014年1月18日將500餘萬元借給楊積某夫婦二人，有505萬元沒有歸還的事實。

2、書證及證人證言

（1）楊積某、李某從2012年6月21日至2014年1月18日書寫的欠條、借條八張，證實其二人向李某某借款505萬元的事實。

（2）李某某從2013年1月11日至2014年1月5日書寫的向崔某某等人借條22張，證實其向親戚、朋友借款270餘萬元的事實。

（3）證人楊某某證言，證實三月十幾號其兄楊積某打電話叫其到家，見到李某某，楊積某說把借李某某的錢炒股全賠了，於3月21日將樓房出售並籌錢51萬元歸還李某某。3月29日，李某某自殺的經過。

（4）證人徐某某證言，證實3月25日早上其聽小舅子李某某說李某某被楊積忠騙了，人跑了，到家後李某某說從2012年開始，先後從親戚處借錢三百萬元，還有銀行貸款七十萬元，家庭積蓄五六十萬元，都借給了楊積某，一共505萬元。李某某說楊積某、楊某某、李某給油田上幹活，資金周轉不開，生意好得很，願意出三分錢的利息。

（5）證人賈某某證言及借款合同，證實其表嫂李某某以資金周轉為名於2013年4月4日向其借款23萬元，沒有歸還。

（6）證人李某某證言及借條，證實其姐李某某2013年3月13日向其借款7萬元，月息2分，至今未還。

（7）證人代某某證言及借條，證實其妻妹李某某以集資樓為名於2013年3月10日、5月10日、9月1日分別從其妻子李某某處四次借走現金22萬元，一直沒有歸還，2013年3月份其用失業證在儲蓄銀行給李某某貸款四萬元，也沒有歸還。

（8）證人張某證言，證實其婆家二姐李某某以集資樓為名於2013年6月5日借3.5萬元沒有歸還。

（9）證人徐某證言及借條，證實2013年其四娘以做生意為名向其借款26萬元，有6萬元清息9800元，本金未還。

（10）證人張某某證言及借條，證實其嫂子李某某以朋友做生意為名於2013年3月31日向其借款10萬元，連同利息一共打了11.8萬元的條子。

（11）證人趙某某證言及借款合同，證實其表嫂李某某以工程需要錢為名，於2013年4月4日向其借款20萬元未歸還。

（12）證人徐某證言及借條，證實2013年3月20日李某某以急事用錢向其借款12萬元未歸還。

（13）證人呂某某證言及借款合同，證實李某某於2013年9月以做生意用錢向其借款20萬元，連同利息寫了235600元未歸還。

（14證人李某、李艷某證言及借條，證實其姐的舅母李某某於2013年4月份借款6萬元未歸還。

（15）證人陳某某證言及借款合同，證實2013年4月份，通過徐某將20萬元借給李某某未歸還。

（16）證人李富軍證言及借條，證實2013年3月21日李富雲向李富梅借款10萬元。

（17）證人徐向某證言及借款合同，證實2014年1月5日其嫂子李某某說李某兩口子做生意，向其借款21.5萬元未歸還。

（18）證人龍某某證言及借款合同，證實通過趙某某認識李某某於2013年5月向其借款26.1萬元未歸還。同時趙某某也證明其表嫂李某某向其借款23.8萬元，向趙某某借款20萬元及龍某某借款20多萬元。

（19）證人徐某某證言及借條，證實其嬸子李某某於2013年3月份向其借款4萬元，清息6000元，其餘未歸還。

（21）證人李志某證言及借條，證實其四媽李某某向其借款5萬元，到期連同利息打了6萬元。

（21）證人李卓某證言及借條，證實其姑李某某於2013年9月向其借款10萬元未歸還。

（22）證人饒某證言，證實其是李某某的姨夫，其二女兒饒某某的丈夫張某某在上海證券交易所上過班，現已移民到英國。

（23）證人道某某證言，證實楊積某2014年3月底到萬安縣找過他，沒有說過借錢的事。

（24）調取的李某某手機通話及簡訊記錄、調取的楊積某在農業銀行華池縣支行尾號為47018賬戶的交易明細，調取的楊積某尾號47018、李某尾號33713及李某某尾號81865賬戶交易明細，證實楊積某、李某、李某某個人賬戶在華龍證券有限責任公司交易情況及楊積某個人賬戶在海通證券股份有限公司、廣發、銀河、萬達期貨有限公司、陝西西北黃金珠寶交易中心有限公司，楊積某、李某在天津貴金屬交易所有限公司交易情況。

3、房屋買賣協議及權屬證書，證實楊積某、李某房屋買賣情況

4、工作情況說明，證實饒某某、張某某二人未在上海證券交易所工作。

5、戶籍證明，證明被告人楊積某、李某的個人身份信息。

6、被告人楊積某、李某供述與上述證據相互印證。

以上證據來源合法，客觀、真實，本院予以確認。

詐騙罪，是指以非法佔有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。本罪在客觀上表現為行為人實施虛構事實或者隱瞞真相的方法，使被害人陷入錯誤認識後作出財產處分，行為人從而獲得被害人財產。在主觀方面表現為直接故意，並且具有非法佔有公私財物的目的。

關於對被告人楊積某行為客觀方面的分析認定。本案中，被告人楊積某以支付高息被害人李某某借款用於證券、期貨交易，借款時未向被害人李某某隱瞞炒股的事實真相，所借被害人的款項也實際用於炒股，客觀上未實施虛構事實或者隱瞞真相的方法；被害人李某某明知被告人楊積某因投資證券、期貨等資金短缺，而自願以高息給楊積某借款用於投資。被告人楊積某在炒股期間也曾告知過被害人盈虧情況，雖未告知虧損的全部事實，但股市有風險，被害人明知炒股有虧損風險的情況下，為了賺取高額利息隱瞞家人向親戚朋友借款後借給被告人楊積某用於炒股，其亦不存在陷入錯誤認識後作出財產處分的情況。因此被告人楊積某的行為不符合詐騙罪客觀方面的構成要件。

關於對被告人楊積某行為主觀方面的分析認定。被告人楊積某承諾給李某某按照季度清算利息。事實上，楊積某先後通過銀行轉賬歸還李某某現金23.6萬元，通過網銀歸還李某某92.4萬元。在所借的資金已全部虧損的情況下，楊積某、李某將一套住宅樓出售，籌款51萬元歸還李某某，共計歸還李某某167萬元。以上事實說明被告人楊積某自始至終都在積極歸還李某某款項，對剩餘未歸還的部分款項，楊積某、李某共同署名給李某某出具了借條，並仍在設法歸還中。以上足以說明被告人楊積某在主觀上不具有將被害人李某某款項非法佔為己有的目的。因此被告人楊積某的行為亦不符合詐騙罪主觀方面的構成要件。

關於對被告人李某行為的分析認定。根據本案現有證據，被告人李某雖然對丈夫楊積某借款用於炒股是明知的，但其未實際參與炒股，對虧損狀況是未知的。其只是應被害人李某某的要求與被告人楊積某共同在借據上署名借款，其沒有實施虛構事實或者隱瞞真相的主觀表現和非法佔有的主觀目的，故不存在與被告人楊積某詐騙他人財物的共同故意。

關於對被告人楊積某、李某的行為與被害人李某某死亡結果之間因果關係的分析認定。被害人李某某為了賺取高額利息隱瞞家人向親戚朋友借款後，自願借給被告人楊積某用於炒股，在投資虧損無法收回資金，無法向家人及親戚朋友交待的情況下自殺身亡，與二被告人的行為之間不存在刑法上的因果關係。

本院認為，公訴機關指控被告人楊積某、李某構成詐騙罪的證據不足，缺乏事實依據，被告人楊積某、李某的行為不符合詐騙罪的犯罪構成要件，其指控不能成立。被告人楊積某、李某和辯護人關於楊積某、李某無罪的辯解、辯護意見予以採納。經本院審判委員會討論決定，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第一款第（三）項、第二百三十四條第一款之規定，判決如下：

一、被告人楊積某、李某無罪。

二、對退繳的20萬元案款，退還被害人李某某的親屬。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向甘肅省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  李瑛

審判員  陳媛

代理審判員  李衛東

二〇一四年十二月十日

書記員  馮雪菲

16.張州南被控詐騙罪、行賄罪一案一審判決書

貴陽市中級人民法院

刑事判決書

（2015）築刑二初字第1號

公訴機關貴州省貴陽市人民檢察院。

被告人張某某，男，，漢族，高中文化。2014年6月5日因涉嫌犯詐騙罪被貴陽市公安局南明分局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。現羈押於貴陽市南明區看守所。

辯護人付永盛，貴州貴達律師事務所律師,執業證號：15201200210401136。

辯護人唐仲尼，貴州貴達律師事務所律師,執業證號：15201199410506710。

貴州省貴陽市人民檢察院以築檢刑訴[2014]161號起訴書指控被告人張某某犯詐騙罪一案向本院提起公訴。本院於2014年12月23日立案並依法組成合議庭，並於2015年3月13日公開開庭審理了本案。貴州省貴陽市人民檢察院指派代理檢察員李達科出庭支持公訴，被告人張某某及其辯護人付永盛、唐仲尼到庭參加訴訟。2015年8月5日，貴陽市人民檢察院以築檢刑追訴（2005）2號起訴書補充指控被告人張某某犯行賄罪，本院於同月19日再次開庭審理了本案，本案現已審理終結。

貴州省貴陽市人民檢察院指控：2012年5月24日，被告人張某某對貴州建工集團第三建築工程有限公司（以下簡稱「省建三公司」）虛構了其需要資金運作「白修線」工程建設項目保證金的事實，隱瞞了其借款用于歸還個人賭債及支付利息的真相，向省建三公司借款人民幣1000萬元。騙取錢款後，被告人張某某於2014年5月24日、25日將借款中的990萬元用于歸還個人所欠李濤、方緒剛、江潮等人的賭債及支付利息，並未用於「白修線」相關工程項目。雖經省建三公司多次催還，至案發時，被告人張某某仍分文未還。

追加起訴指控：2010年下半年，被告人張某某經人介紹認識時任貴陽金陽建設投資（集團）有限公司（以下簡稱「金陽投資公司」）董事長吳某。為維繫關係，以便在承接工程項目等方面獲得吳某的幫助，被告人張某某先後於2010年春節、2011年春節期間，兩次以給吳某的兒子壓歲錢的名義送給吳某人民幣1萬元，共計2萬元。2011年上半年，被告人張某某送給吳某人民幣10萬元用於打麻將。2012年5月，被告人張某某違反《中華人民共和國建築法》、《中華人民共和國招投標法》等相關法律規定，通過與田碩合作，掛靠貴州建工集團第二建築工程有限公責任公司（以下簡稱「省建二公司」），承接了金陽投資公司發包的陽關安置房項目工程平場土石方施工項目；通過與羅錦益合作，掛靠貴州建工集團第一建築工程有限責任公司（以下簡稱「省建一公司」），承接了金陽投資公司發包的大關安置房項目工程場平土石方施工合同。在上述兩個項目施工過程中，吳某明知被告人張某某等人系掛靠承接工程項目的情況下，不僅未按照合同約定對省建二公司、省建一公司採取處以罰金或者解除合同的措施，還應被告人張某某的請託，就上述兩個項目的工程款撥付事宜向金陽投資公司下屬子公司貴陽金陽建設投資（集團）房地產置業有限公司（以下簡稱「金陽投資房地產公司」）董事長李某某打招呼，為張某某在上述兩個項目的工程款撥付事項上提供便利。

庭審中，公訴機關提供了相應的證據證實所指控的事實，認為被告人張某某的行為已構成詐騙罪和行賄罪，建議法院依法判決。

被告人張某某對以「白修線」名義借款1000萬元的事實無異議，但辯稱其與省建三公司的借款行為系民間借貸行為，不構成詐騙罪。其辯護人提出「被告人張某某不具有非法佔有的主觀目的；張某某與省建三公司之間有長期的工程合作關係，借款系經濟糾紛，不構成詐騙罪」的辯護意見。被告人張某某的辯護人提交了歸還借款的收條、張某某持有的債權等書證。被告人張某某對於與吳某之間的經濟往來無異議，但辯稱其向吳某送的2萬元系人情往來，另外10萬元是其借給吳某打麻將的，並多次向吳某催要，該款系借款。被告人張某某的辯護人提出張某某不構成行賄罪，具體理由為「2萬元系人情往來；另外10萬元不具有行賄性質」的辯護意見。

經審理查明：

一、被告人張某某原系貴州省薩曼南投資公司法定代表人，長期與省建三公司有工程業務往來。2012年5月，被告人張某某以參與「白修線工程」招投標為名，告知省建三公司及貴州智聚招標造價諮詢有限公司經理張某甲，需要籌集人民幣1000萬元的工程保證金。事後，張某甲以該項目為名，幫助其聯繫到重慶市少雲建築安裝工程有限公司貴州分公司（以下簡稱少雲貴州公司）責任人童某某，少雲貴州公司於2012年5月23日通過銀行轉賬方式打款人民幣1000萬元保證金至省建三公司。次日，被告人張某某以「白修線借款」名義將該筆保證金從省建三公司借出，用于歸還其在澳門所欠賭債及其他債權人的債務。後少雲貴州公司因未能承接到「白修線」工程，遂多次向省建三公司催要保證金人民幣1000萬元。同年10月至11月，省建三公司分三次退還了該筆工程保證金。中共貴州建工集團有限公司委員會分別於2013年5月29日、8月26日，免去朱某某省建三公司黨委書記職務、法定代表人職務。同月31日，為保證公司款項收回，省建三公司經研究決定，與被告人張某某達成還款協議，約定被告人張某某於2014年8月30日前歸還省建三公司借款人民幣1387萬元（含張某某其他欠款），並約定了違約責任及糾紛處理方式。協議經被告人張某某、法定代表人朱某某簽字，省建三公司蓋章確認。2013年9月3日，周某某被任命為省建三公司董事長、法定代表人；朱某某同志不再擔任省建三公司的董事長職務，改任黨委委員、董事。同月11日，省建三公司申請變更法定代表人登記，同月16日，省工商管理局頒發省建三公司營業執照副本，周某某為三公司法定代表人。

協議簽訂後，省建三公司主要委派朱某某同志負責追款。2014年6月4日，省建三公司向貴州省公安廳報案。次日，該案由貴陽市公安局南明分局偵辦,被告人張某某被採取了刑事強制措施。

另查明，被告人張某某家屬於2014年12月29日至2015年2月16日期間，分六次退還省建三公司「白修線」借款人民幣1000萬元。

以上事實，有下列經庭審舉證、質證的證據予以證實：

（一）書證

1、省紀委案件移交函、省公安廳案件交辦函、省建三公司刑事控告狀、南明區公安局立案決定書，證實有關辦案單位發現被告人張某某涉嫌經濟犯罪，將案件移交至公安機關；2014年6月4日省建三公司向省公安廳公安機關報案，次日貴州省公安廳將案件交由貴陽市公安局南明分局立案的事實。

2、張某某戶籍證明，證實被告人張某某作案時已成年，具有完全刑事責任能力的事實。

3、白修線工程立項、招投標文件，證實白修線根據貴陽市築府專議相關文件，由貴陽市發改委立項、及相關招投標過程的事實。

4、中國銀行進賬單、轉賬支票，證實2012年5月23日，少雲貴州公司打款人民幣1000萬元給省建三公司的事實。

5、記賬憑證、轉賬支票存根，證實2012年5月24日，省建三公司以「白修線借款」名義支付給被告人張某某人民幣1000萬元的事實。

6、銀行進賬單，證實2012年10月17日、10月31日、11月30日省建三公司分三次共計退回人民幣1000萬元給少雲貴州公司的事實。

7、南明公安機關調查證據通知書、銀行流水清單，證實2012年5月24日，被告人張某某收到人民幣1000萬元後的轉款給張某乙、梁某某、鍾某某、李某某、黃某、陳某、曾某、李某、毛某的事實。

8、金陽集團公司回復函，證實貴陽金陽建設投資（集團）有限公司與被告人張某某、李科在「白修線」工程上無業務上聯繫。

9、朱某某以省建三公司法定代表人身份與張某某簽訂還款協議書，證實2013年8月31日，被告人張某某與省建三公司在平等自願且無任何誤解的基礎上就雙方借款人民幣1387萬元（含張某某其他欠款）達成還款協議，其中約定2014年8月30日歸還人民幣1000萬元，並約定逾期歸還借款的利息及發生爭議糾紛時通過民事訴訟方式解決的事實。

10、2014年11月省建三公司出具的情況說明，證實2008年7月至2013年8月31日，張某某累計欠省建三公司款項共計人民幣1387萬元。經多次催收仍然未還款。為保障公司款項，經省建三公司研究決定，與張某某於2013年8月31日約定了還款期限為2014年8月30日，以及還款方式和違約責任。協議簽訂後，省建三公司主要委派相對熟悉情況的朱某某同志負責追款。省建三公司多次催款，張某某表示資金緊張，還款困難，待資金到位後歸還。至協議還款日期時，被告人張某某仍未歸還借款的事實。

11、張某某財產清單，證實被告人張某某及其家屬在案發前所持有的房產和車輛狀況的事實。

12、貴州建工集團黔建總干任（2013）8號、12號文件，證實朱某某於2013年5月29日，同年8月26日被貴州建工集團黨委先後免去黨委書記、法定代表人，保留黨委委員。

13、省建三公司工商檔案、貴州建工集團有限公司黔建總干任（2013）13號文件，證實2013年9月3日，任命周某某任省建三公司董事長、法定代表人；朱某某同志不再擔任省建三公司的董事長職務，改任黨委委員、董事。證實2013年9月11日，省建三公司申請變更法定代表人登記，同月16日，省工商管理局頒發省建三公司營業執照副本，登記周某某為省建三公司法定代表人。

15、南明公安機關出具情況說明，證實張某某家屬退款人民幣1000萬元，是由其父親張某丙歸還人民幣670萬元、其妻子王某某用購買基金的人民幣330萬元歸還省建三公司。

（二）證人證言

1、證人朱某某證言，證實張某某2005年以來一直與省建三公司有合作關係，張某某掛靠我公司的「黨湖路」、「清鎮幼兒師範學校」、大關安置房一、二標段、貴陽醫學院學生公寓等項目。2010年至2012年之間，張某某、李某與我公司拆借主要以兩種方式出借：一種方式是張某某、李某先讓其他人及公司將保證金轉進我公司賬戶，然後他們將保證金借走，並且向我公司承諾由其歸還本金及利息；另一種方式就是我公司的自有資金借給他們。2012年5月24日前，張某某向我省建三公司借款人民幣1000萬元，當時他的原話是其資金周轉不開。鑒於張某某以前與我公司有合作關係，有實力，信譽較好，能給公司帶來效益，我就同意借支給他，但是公司沒有那麼多資金。張某某提出找一家施工單位將錢轉入我公司，再由我公司轉給他。後來，張某某和張某甲帶來少雲貴州公司，少雲貴州公司得到張某某的承諾。同時，我公司承諾若，張某某拿不到該工程，由我公司退還少雲貴州公司的保證金。5月24日，少雲貴州公司打款人民幣1000萬元至我公司的全資子公司科源公司賬戶。張某某以「白修線借款」名義向我公司出具借條，我公司將這1000萬元借給了張某某。後來，張某某沒有得到白修路項目，我公司代張某某歸還少雲貴州公司人民幣1000萬元後，就催促張某某歸還借款。在2013年8月31日，我公司與張某某簽訂了還款協議書，約定了張某某還款期限至2014年8月31日、還款方式以及解決爭議的方式。

2、證人吳某證言，證實其於2010年認識張某某，大家系朋友關係，張某某在「黨湖路」、「白修線」「花溪田園路貴大教職工宿舍工程」等工程與其具體交談過，其沒有給張某某承諾，將工程項目拿給他做。

3、證人曾某證言，證實2008年至2012年6月，任金陽投資公司副總經理。張某某告知其，當時金陽公司總經理吳某答應要拿黨湖項目和白修路項目給其做。在黨湖路項目上，省建三公司繳納了人民幣4000萬元的保證金後，我們將其中一個標段給省建總公司施工，後來發現保證金不是省建總公司的，就將省建三公司清場了。後來，張某某沒有參加白修路項目。

4、證人林某某證言，證實2014年5月24日，張某某讓其到省建三公司拿人民幣1000萬元的轉賬支票，並將款項轉到張某某的銀行賬戶。並按照張某某的要求將人民幣900餘萬元分別轉給張某某、李某、曾某等人，據其所知都是用于歸還賭債及利息的事實。

5、證人張某甲證言，證實從張某某處得知白修線項目，並與張某某商量如何籌集保證金以及如何將保證金存到省建三公司賬戶上等事宜進行商議後，其介紹童某某給省建三公司董事長朱某某認識時，表示願意做該工程。朱某某介紹了白修線工程系金陽集團公司的項目。後來，童某某向貴州省建三公司打款人民幣1000萬元保證金，準備承接「白修線」工程。後因沒有做成，其幫助童某某找張某某及省建三公司退款事宜。後來省建三公司退款人民幣1000萬元。

6、證人童某某證言，證實其系少雲貴州公司負責人，其在張某甲處看到白修線項目的招投標文件後，通過張某甲向省建三公司爭取承接「白修線」工程。其在省建三公司朱總出示白修線工程草圖後表示願意承接，並向省建三公司打款人民幣1000萬元作為保證金。後來，項目沒有做成便找省建三公司退回了保證金人民幣1000萬元。

7、證人雷某某證言，其知道少雲貴州公司願意承接白修線工程的過程，並證實2012年5月23日，其具體操辦打款人民幣1000萬元給省建三公司的事實。

8、證人曾某、張某乙、毛某、陳某、李某、方某某、江某證言，證實2012年5月24日通過銀行轉賬收到張某某的還款共計人民幣760萬餘元的事實。

（三）被告人供述和辯解

被告人張某某供述和辯解，證實2012年年初，金陽集團公司的董事長吳某告訴我他們公司有「白修線」工程項目。其表示想做該工程。吳某告知其要繳納人民幣4000萬元的保證金。當時，其表示只能繳納保證金人民幣1000萬元，剩下的保證金可以在以後的工程款中扣除，吳某表示同意；並與吳某、曾某圍繞白修路的動工手續是否完善、投標細節進行溝通。其把該情況告知了長期有合作關係的省建三公司的董事長朱小歐、還有張立新。張某甲表示可以幫忙籌集到人民幣1000萬元的保證金，張某某告知朱某某，張某甲會找人來交錢，如果張某甲交了這人民幣1000萬元，就先借用一下，有點急用，等金陽公司正式通知繳納保證金時，其再另外想辦法交。其同時準備資料掛靠省建三公司進行投標。後來，張某甲找人籌集了人民幣1000萬元，並打入省建三公司後，其由於急需用錢，表示以個人名義將該款借出來。朱某某不同意以個人名義借，建議以「白修線」名義打借條，其同意以該名義借款。該款借出來後，其用于歸還澳門所欠賭債及其他債權人的債務。後來，因故未能承接到「白修線」項目，省建三公司將人民幣1000萬元的保證金歸還了少雲貴州分公司。同時與省省建三公司簽訂一份還款協議，約定於2014年8月30日前歸還人民幣1000萬元的借款。其辯解稱其與省建三公司之間系經濟借貸關係，其有能力在約定期間歸還省建三公司的欠款，湖南人武某欠其人民幣1000萬元左右，還有數套房產、車輛等財產。

（四）、被告人張某某的辯護人提交了下列證據。

1、收據六份，證實案發後，被告人張某某家屬歸還省建三公司借款人民幣1000萬元的事實。

2、借條，證實案發前武星從被告人張某某處借款人民幣807萬元的事實。

以上證據經過庭審舉證、質證，可以作為本案定案證據。

二、2010年下半年，被告人張某某經人介紹認識時任金陽投資公司董事長吳某。被告人張某某為獲得吳某在承接工程項目及撥付工程款等方面的幫助，先後於2010年春節、2011年春節期間，兩次以給吳某的兒子壓歲錢的名義送予吳某人民幣1萬元，共計2萬元。2011年上半年，吳某與他人打麻將時，吳某向被告人張某某索要人民幣10萬元用於打麻將。後經被告人張某某多次催要，吳某仍未歸還。2012年5月，被告人張某某通過與田某合作，掛靠省建二公司承接了金陽投資公司發包的陽關安置房項目工程的場平土石方施工項目；通過與羅某某合作，掛靠省建一公司承接了金陽投資公司發包的大關安置房項目工程的場平土石方施工合同。被告人張某某通過吳某順利獲取了上述兩個項目的工程款。

以上事實，有下列經庭審舉證、質證的證據予以證實：

（一）、書證

1、交辦案件線索通知書、立案決定書，證實被告人張某某涉嫌行賄，由貴陽市白雲區人民檢察院立案偵查。

2、合作協議書，證實被告人張某某分別與田碩、羅某某簽訂陽關安置房土石方項目、大關安置房土石方項目的合作協議。

3、陽關安置房土石方工程項目相關書證，證實陽關安置房土石方場平工程的招投標情況；田某與省建二公司簽訂陽關安置房土石方場平工程合同；陽關安置房土石方場平工程款支付情況。

4、大關安置房土石方工程項目相關書證，證實大關安置房土石方場平工程的招投標情況；羅某某與省建一公司簽訂大關安置房土石方場平工程合同；大關安置房土石方場平工程款支付情況。

5、中國共產黨貴陽市委員會、貴陽市人民政府任免文件，證實吳某的幹部任免情況及工作職責。

6、情況說明，證實李某某的任免情況及工作職責；證實羅某某、田某掛靠行為的事實。

（二）、證人證言

1、證人羅某某證言，證實其與張某某合作，通過掛靠省建一公司承接了大關安置房土石方場平工程。

2、證人田某證言，證實其與張某某合同，通過掛靠省建二公司承接了陽關安置房土石方場平工程，張某某負責財務和對外協調。

3、證人吳某證言，證實被告人張某某在2010年春節、2011年春節以給其兒子壓歲錢為名送其人民幣2萬元。2011年上半年一天，其在打麻將時錢不夠，向張某某借了人民幣10萬元，後張某某向其催過還款，其一直沒有歸還，也沒有歸還的意思，其在相關工程款撥付過程中給予了張某某幫助。

4、證人李某某證言，證實張某某在大關、陽關安置房土石方工程組織施工後，集團公司領導吳某讓其在工程撥款上給張某某予以關照。

（三）、被告人張某某供述，證實其為了從吳某手上承接工程，和吳某搞好關係，分別於2010、2011年春節，其以給吳某兒子壓歲錢名義送給吳某人民幣2萬元；2011年的一天，吳某在打麻將時向其借款人民幣10萬元，經多次催要，吳某至今都未歸還該款；分別與羅錦益、田碩合作，又分別掛靠省建一、二公司中標大關、陽關安置房土石方場平工程。在招投標和工程款撥付方面吳某給予其幫助。

以上證據，經過庭審舉證、質證，查證屬實，可作為本案定案依據。

關於被告人張某某及其辯護人所提「其主觀上不具有非法佔有的目的，其與省建三公司之間的人民幣1000萬元系經濟糾紛，不構成詐騙罪」的辯解及辯護意見，經查：第一，被告人張某某與省建三公司之間存在長期的經濟合作，也存在大量資金拆借的客觀事實;第二、被告人張某某在借款之前明確向省建三公司表示以個人資金緊張，向其借款急用，省建三公司也表示願意借款給被告人張某某；第三、省建三公司代張某某歸還少雲貴州公司款項後，多次催促被告人張某某歸還欠款，被告人張某某同意歸還，也未逃匿躲藏；第四、省建三公司與張某某簽訂了還款協議，約定至2014年8月30日前歸還，並約定了爭議的民事處理方式；同時省建三公司委派朱某某進行追款。還款期限尚未屆滿時，被告人張某某被採取了強制措施；第五、公訴機關提交的被告人張某某及其家屬所持有的房產、車輛等財產狀況證實，被告人張某某具備償還該筆借款的能力，且被告人張某某家屬在庭審前已經實際上歸還了該筆款項。本院認為，認定行為人是否具有非法佔有的目的，應該綜合考慮借款人與貸款人的相互關係、借貸理由及用途、不能按期歸還的原因和態度等多方面情況，結合事前、事中、事後的各種主、客觀因素進行綜合判斷。本案中，被告人張某某客觀上沒有採取虛構事實、隱瞞真相的方式騙取省建三公司，省建三公司借款給被告人張某某是基於長期合作建立起來的信任；借款後被告人張某某並未逃匿；雙方在意思自治的基礎上，就借款歸還問題達成協議；同時被告人張某某具有歸還欠款能力並實際已歸還了該款項。綜上，被告人張某某在主觀上不具有非法佔有的目的；雙方之間的借款問題，應以民事法律關係進行調整。故被告人張某某及其辯護人所提該辯解及辯護意見成立，本院予以採納。

關於被告人張某某及其辯護人所提「春節時以給吳某兒子壓歲錢的名義送其人民幣2萬元系人情往來」的辯解及辯護意見，經查：被告人張某某不具備從事建築工程施工資質，為謀取工程項目不正當利益，利用節假日之際，送給國家工作人員現金人民幣2萬元，其行為已構成行賄罪。故被告人張某某及其辯護人所提該辯解及辯護意見不能成立，本院不予採納。

關於被告人張某某及其辯護人所提「吳某在打麻將時向其借款人民幣10萬元不具有行賄性質」的辯解及辯護意見，經查：證人吳某的證言、被告人張某某的供述，均證實吳某在打麻將時以借款為名，向被告人張某某索要人民幣10萬元。事後，被告人張某某多次向吳某追討該款，吳某認為其為被告人張某某在工程方面提供了幫助，並沒有歸還的意思。因此，認定被告人張某某向吳某行賄人民幣10萬元的證據不足。故被告人張某某及其辯護人所提該辯解及辯護意見成立，本院予以採納。

本院認為，被告人張某某為謀取不正當利益，給予國家工作人員現金人民幣2萬元，其行為已構成行賄罪，應依法處罰；公訴機關指控被告人張某某向吳某行賄人民幣2萬元的犯罪事實，本院予以確認。公訴機關指控被告人張某某向吳某行賄的另外人民幣10萬元，因該筆款項具有索賄性質，被告人張某某不構成行賄罪，對公訴機關指控的該部分犯罪事實不予確認。公訴機關指控被告人張某某犯詐騙罪的證據不足，本院不予確認。

被告人張某某犯罪情節較輕，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，對其暫不執行刑罰對所居住社區沒有重大不良影響，對其適用緩刑確實不致再危害社會，可適用緩刑。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條「為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪」、第三百九十條「對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；……」、第七十二條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條的第一項、第三項「案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決」之規定，判決如下：

被告人張某某犯行賄罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）

如不服本判決，可在接到判決書的第二日其十日內，通過本院或者直接向貴州省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  厲文華

代理審判員  楊坤

代理審判員  何度海

二〇一五年九月十一日

書記員  李麗華

17.樊臨福被控詐騙罪一案一審刑事判決書

大同市中級人民法院

刑事判決書

（2014）同刑初字第90號

公訴機關山西省大同市人民檢察院。

被告人樊臨福，男，1954年5月14日出生於山西省大同市，漢族，身份證號碼140202195405142558，高中文化，無業，住大同市城區銀豪家園5-2-1號。2014年4月18日因涉嫌犯合同詐騙罪被大同市公安局刑事拘留；2014年5月22日經大同市人民檢察院批准逮捕，次日被執行逮捕。現羈押於大同市看守所。

辯護人韓泓，山西法銘律師事務所律師。

山西省大同市人民檢察院以同檢公訴二刑訴（2014）7號起訴書指控被告人樊臨福犯詐騙罪，於2014年12月5日向本院提起公訴，本院於同日立案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。大同市人民檢察院指派檢察員齊鴻雁出庭支持公訴，被告人樊臨福及其辯護人韓泓到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

山西省大同市人民檢察院起訴書指控：

1、2010年9月至2011年6月，被告人樊臨福虛構自己在內蒙古商都縣南炭窯煤礦、河北蔚縣龍勝煤礦擁有經營權，隱瞞煤礦不能生產的真相，以將煤礦產煤工程承包給被害人陳賢安，收取風險抵押金為名，與陳賢安在本市簽訂生產勞務合同，騙取陳賢安人民幣138萬元。

2、2011年5月至2012年1月，被告人樊臨福虛構自己在河北蔚縣致富煤礦、內蒙古商都縣南炭窯煤礦、內蒙古鄂爾多斯東勝區泰生煤礦擁有經營權，隱瞞煤礦不能生產的真相，以將煤礦產煤工程承包給被害人陳敦華，收取風險抵押金為名，與陳敦華在本市簽訂生產勞務合同，騙取陳敦華人民幣40萬元。

3、2012年2月，被告人樊臨福虛構自己在內蒙古商都縣南炭窯煤礦、內蒙古鄂爾多斯東勝區泰生煤礦擁有經營權，隱瞞煤礦不能生產的真相，以將煤礦產煤工程承包給被害人金文孝，收取風險抵押金為名，與金文孝在本市簽訂生產勞務合同，騙取金文孝人民幣212萬元。

被告人樊臨福所收上述款項，案發前退還金文孝5萬元，退還陳敦華10萬元，退還陳賢安10萬元，餘款被其非法佔有。

針對上述指控的事實，公訴人當庭訊問了被告人，並出示了書證、證人證言、被害人報案及陳述、被告人供述等證據。公訴機關認為，被告人樊臨福虛構煤礦經營權，隱瞞煤礦生產狀況，以承包工程為名騙取被害人錢款，數額特別巨大，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，應當以詐騙罪追究其刑事責任。提請本院依法判處。

被告人樊臨福庭審中供述及辯解，第一起事實沒有騙他。我通過一起工作的羅勇認識陳賢安，他找我承包煤礦，我佔有南炭窯煤礦49%的股份，和勝遠公司有合作探礦合同，煤礦後來的投資一直是我出的，勝遠公司沒出資，我連帶投資出夠了800萬元。我將南炭窯煤礦發包給陳賢安時正在打井，不能產煤，我和陳賢安說的很清楚，風險抵押金是建井工程。2010年9月，和陳賢安就南炭窯煤礦達成協議，後來因為不能生產退了100萬元保證金，給游光輝出具一份50萬元的欠據，是給陳賢安的欠款，因為游光輝是陳賢安的老闆。蔚縣龍勝是陳賢安找我承包的，風險保證金分幾次給20萬元，有材料費、借款、欠款包括50萬元的欠款，共打了個88萬元風險抵押金的收條、50萬元的欠條沒收回，沒收過88萬元風險保證金。我承包龍勝煤礦的生產、安全、管理，當時可以生產但產量不高，河北省蔚縣政府、開灤集團有文件可以證明生產，打了兩條風巷。我和陳賢安在大同天湖賓館簽訂過承包龍勝煤礦的合同，是他提出要承包龍勝煤礦，我如實告知其該礦處於整合期，他知道不能生產。南炭窯煤礦、龍勝煤礦收幾筆，具體數額記不清了。我在偵查期間的供述有一些與事實不符，我沒看就簽字了。

第二起沒騙他，錢數記不清了。我和徐永志約定我管理致富煤礦和龍勝煤礦，當時致富煤礦處於整合期，陳敦華找的我，因致富礦的工程量大，技術不到位容易出事，我就讓他去南炭窯礦先干著，實際上致富煤的合同是簽訂了，但沒有發生實際的效力。陳敦華當時在南炭窯打了60米的巷道，30米左右的通風道，沒有實際產煤。因為打出40公分的煤後，就沒煤了，他說過完年要去泰生煤礦。當時是四個井，兩個工程隊干，陳賢安之前在南炭窯承包過建井工程。當時任何人要想承包工程都要以產煤合同為由，實際上都是建井工程，沒有建井工程是不能產煤的。我朋友溫玉良說在泰生礦擔任法人，我就和他說要承包煤礦出煤工程，給他們打過130或120萬元記不清了。我沒見過該礦的所有人，也沒有簽過該礦的有效協議。快過年時，陳敦華找我說要到泰生礦干，我收陳敦華10萬風險抵押金，因致富礦不能進行生產，轉到南炭窯，他知道南炭窯處於探礦期，探礦期也收抵押金，打到40公分煤層，不能繼續生產，我退給陳敦華40萬元抵押金。後又轉到泰生礦。泰生礦我投資130或140萬元，交錢是為了生產出煤，我擔心他人搶先，就將煤礦定下了。陳敦華交抵押金時，他自己去看了，也了解情況，好象也見過溫玉良，我是承包的建井工程，但是和他是產煤工程。

第三起我沒騙他。當時金文孝要承包南炭窯礦，我就將東邊的兩個井承包給他，金文孝也知道已經有兩個人干過，他們也認識。和金文孝簽訂南炭窯礦、泰生礦協議都在大同，兩礦共收抵押金200萬元風險抵押金，用於買材料和煤礦的生產。後來又和他借幾萬元，我在外地讓他打到溫玉良的賬上，沒和他說要用於泰生礦。因為錢投到煤礦，沒法退還。金文孝也見過溫玉良，知道泰生礦的情況，要承包泰生礦，就給了我定金。案發前退給陳賢安10萬元、陳敦華10萬元、金文孝5萬元。

其辯護人認為，（1）對起訴書指控的第一起事實，被告人樊臨福並未虛構其在內蒙古商都縣南炭窯煤礦及河北蔚縣龍勝煤礦擁有經營權的事實，更未隱瞞煤礦不能生產的真相，受害人陳賢安對龍勝煤礦不能生產的狀況是知情的；指控被告人詐騙陳賢安138萬元風險抵押金不是事實，其中有50萬元為欠款，另88萬元風險抵押金存疑，僅有被告人寫的收條無法證實被告人收到88萬元是風險抵押金，且案發前退還給陳賢安20萬元是歸還欠款或抵押金，不是10萬元，被告人的行為只是屬於履行合同不當，雙方之間是民事欠款糾紛，不構成詐騙罪。（2）起訴書指控的第二、三起事實，被告人同樣不存在虛構擁有經營權、隱瞞煤礦不能生產的真相。南炭窯煤礦根據被告人樊臨福與勝遠公司簽訂的協議，被告人擁有49%的股權，探礦區工隊所交風險抵押金由樊臨福安排和保管。因此被告人擁有經營權，不存在擅自收取風險抵押金之說，被害人金文孝、陳敦華對上述狀況完全知情，在交納風險抵押金之前，二被害人均對該煤礦進行過考察，也知道該礦處於探礦期。且二被害人在公安機關立案後幾次陳述及諒解書、撤訴申請均表明被告人樊臨福沒有騙他們的故意，他們只是經濟糾紛，一時要不回錢才報案，但報案是為了要錢，並不是要追究被告人的刑事責任。關於泰生煤礦，金文孝和陳敦華都承認，他們知道泰生煤礦的狀況，也知道樊臨福對該礦尚不具有經營權，但他們為了在樊臨福包到該礦後優先承包一些施工工程，才在明知樊臨福對該礦也未承包到的情況下交付的定金或風險抵押金，被告人不存在虛構事實、隱瞞真相騙取他人錢財的故意。（3）被告人樊臨福及親屬已陸續歸還了金文孝、陳敦華的部分風險抵押金，二人均在偵查期間，審查起訴期間出具書面文書、表明他們與被告人是經濟糾紛，不涉及詐騙，即本案受害人不認為自己被騙，詐騙案顯然不能成立。綜上所述，本案均是在生產經營過程中因履約不當而產生的經濟糾紛，被告人沒有虛構事實，隱瞞真相的犯罪行為，應對被告人作出無罪判決。

經審理查明：2009年8月6日烏蘭察布市勝遠礦業有限責任公司（簡稱勝遠公司）與商都縣人民政府簽訂協議，取得商都縣南炭窯礦探礦權，探完後進入轉采程序。2009年9月20日、26日，勝遠公司與被告人樊臨福分別簽訂三份聯合探（采）礦協議書，雙方約定勝遠公司將商都縣南炭窯礦區四分之一的49%的股份以800萬元價格轉讓給樊臨福，樊臨福付勝遠公司200萬元，餘款600萬元在該礦投產前付清。同年9月30日，被告人樊臨福交給勝遠公司法定代表人吳勝入股資金人民幣200萬元。之後，被告人樊臨福僱傭工隊在南炭窯礦進行建井作業。

2010年1月13日，蔚縣龍勝煤炭開採有限公司（簡稱龍勝煤礦）與被告人樊臨福簽訂協議，雙方約定龍勝煤礦負責提供煤礦復工生產所有合法手續、井口以上設備，負責煤炭銷售，購買火工品。樊臨福負責一切安全管理責任和生產管理權及礦工工資。合作期三年。被告人樊臨福交給龍勝煤礦風險抵押金人民幣200萬元，交資源整合費10萬元。之後，被告人樊臨福對礦井進行了維修。

2011年6月4日，鄂爾多斯市一通化有限公司泰生煤礦（簡稱泰生煤礦）將泰生煤礦轉讓給鄂爾多斯市嘉遠煤炭有限責任公司（法定代表人郝彥兵）。被告人樊臨福想通過溫玉良承包泰生煤礦，給溫玉良匯款120萬元，後因煤礦手續沒辦下沒有包成。

一、2010年7月經人介紹，陳賢安認識被告人樊臨福，雙方簽訂合同，陳賢安承包商都南炭窯煤礦打井筒工程，樊臨福收取陳賢安150萬元保證金，施工兩個月，在井下建設了20米井筒，因火工品批不下來停工，樊臨福結算了工錢，退還保證金100萬元，並寫了50萬元的欠條。2011年6月1日，陳賢安明知被告人樊臨福蔚縣龍勝煤礦手續還未辦齊不能生產的情況下，與被告人樊臨福簽訂生產勞務合同，同日交給被告人樊臨福風險抵押金人民幣88萬元。2012年10月，因蔚縣龍勝煤礦兼并重組由張家口開灤蔚洲地煤礦業有限責任公司託管，被告人樊臨福與陳賢安所簽合同無法履行。2011年1月15日，被告人樊臨福退還給陳賢安人民幣10萬元。2014年1月9日，被告人樊臨福退還陳賢安人民幣10萬元。

二、2011年5月，陳敦華經人介紹認識被告人樊臨福，同年5月18日，雙方簽訂承包煤礦生產協議書，樊臨福將致富煤礦生產承包給陳敦華，陳敦華交給被告人樊臨福風險抵押金10萬元。因政策原因致富煤礦要關閉，被告人樊臨福提出給陳敦華退還10萬元風險抵押金並另加5000元工人費用，陳敦華沒要。樊又讓陳敦華到商都縣南炭窯煤礦，收取陳敦華20萬元風險抵押金。陳敦華在南炭窯煤礦進行了兩個月巷道工程建設，結算工程款為50餘萬元，樊支付部分工程款，因火工品批不下來，工人開不了資而停工。2012年1月19日，陳敦華明知泰生煤礦不能生產的情況下與被告人樊臨福簽訂承包煤礦生產協議書，雙方約定樊在其政策允許的前提下將內蒙東勝區泰生煤礦4-1號層炮採區承包給陳敦華，陳敦華向樊臨福交風險抵押金10萬元，後因不能生產，樊臨福退還陳敦華10萬元。案發後，被告人樊臨福親屬代樊臨福退還陳敦華人民幣1.8萬元。

三、2012年2月，金文孝經人介紹認識被告人樊臨福，同年2月13日，金文孝明知商都南炭窯煤礦正在建井期，雙方簽訂承包合同，雙方約定樊臨福將商都南炭窯煤礦探礦區兩條斜井掘井工程及巷道以下採掘工程全部承包給金文孝，金文孝交給樊臨福抵押金100萬元。同日，金文孝明知內蒙東勝區泰生煤礦不是被告人樊臨福經營，但意圖在樊臨福通過溫玉良承包到該礦後再承包給金文孝，便與被告人樊臨福簽訂煤礦生產承包合同，交給樊臨福承包訂金人民幣100萬元，後又分別借給樊臨福10萬元、2萬元。後因泰生煤礦一直不能生產，2014年1月13日，被告人樊臨福退給金文孝人民幣5萬元；2014年9月9日、12月7日、12月20日，被告人樊臨福分別退還金文孝人民幣7萬元、5萬元、3萬元。

上述事實，有公訴機關宣讀出示並經法庭質證的下列證據予以證實：

1、陳賢安的報案材料及2013年5月31日的證言，2010年7月經人介紹認識樊臨福，他將我帶到河北蔚縣龍勝煤礦，他說他占煤礦49%的股份，負責煤礦的經營，他將煤礦出煤工程包給我，條件是繳納風險抵押金140萬元，出煤單價為120/噸和140/噸。我核算後覺得掙錢，7月叫人從四川老家匯給樊臨福50萬元，帶工人到蔚縣龍勝準備開工又給了樊臨福88萬元，其中2012年4月通過銀行轉賬83萬元（36、47萬元），給其現金5萬元。他又說煤礦手續不全不能下井出煤，他安排我組織工人維修房屋和設備又墊付了9萬元材料款。2011年6月1日，在大同市天湖賓館簽訂了協議後我就在蔚縣等開工，後來他又告訴煤礦要轉讓，讓我把工人解散，退還我風險抵押金，並賠償我損失。我留下兩個人看礦，其他人全部搬走。直到2012年春節前，我打電話說帶債主找他，他說過兩天打款給我，以後不接我電話了。龍勝煤礦是否有樊臨福的股份，我沒有查過。

2014年8月4日出具的情況說明，2010年4月我通過四川的表哥游光輝匯給樊臨福50萬元，2011年5月通過朋友李東平分兩次匯給樊48萬元，我給其現金40萬元。2011年6月1日樊給我打了收條。2013年12月樊臨福讓他獨生子還了我十萬元，我給打了收條。以上匯款票據無法提供。

2014年10月21日的證言，2010年與樊臨福簽訂合同承包商都南炭窯煤礦打井筒工程，交給樊臨福150萬元保證金，幹了兩月在井下打了20米井筒，後因火工品批不下來就停工了，樊臨福給結了工錢，保證金給退了100萬元，給我寫了50萬元欠條。2011年我讓他退50萬元保證金，他說尉縣龍勝煤礦是他的，他有49%的股份，又收了我88萬元保證金，我和他簽訂了承包尉縣煤礦生產勞務合同。2010年我老鄉承包過這個礦，我去過煤礦，當時樊在經營，訂合同時我沒實地了解經營狀況。樊臨福就說煤礦開採手續辦不下來，等辦下來再讓我干，我在礦上等了五個月，幹了些雜活，我多次打電話問他啥時開工，他都說快了，可一直沒幹成。

2、陳敦華的報案材料及2014年3月27日的證言，2011年5月，我通過四川人小李介紹認識了樊臨福，他說河北蔚縣的致富煤礦是他的，他是老闆，礦上馬上要開工，他讓我們交50萬元風險保證金包給我們生產，產煤定價126元/噸。當時樊臨福讓我先交10萬元，一星期後把工人帶到致富煤礦準備生產，開工時把餘下的40萬元補齊，商定以後我們在大同市天湖賓館簽訂了承包煤礦生產協議書。之後我從大同市天湖賓館旁邊的郵政儲蓄銀行給樊臨福個人郵政儲蓄帳戶打款10萬元。過了幾天我從老家帶著工人到了蔚縣縣城，給樊臨福打電話，他讓我把工人安排到縣城住下，並讓我把餘款40萬補齊，我和他說煤礦不開工，這個錢不能給他，我們在賓館等了10多天，他說致富煤礦手續不全，而且別人承包，我們的規模小，要承包給大客戶。我就讓他退錢，他說在內蒙商都有個煤礦是他的，剛開了新井口，讓我去那裡做工程，一延米6800元。2011年5月底我把工人帶到那裡，樊臨福又向我要了20萬元保證金，是用銀行卡轉賬的，在化德縣農行轉了十萬，在商都農村信用社轉了86000元，給了樊臨福手下管事的張樹軍14000元現金。在這兒也沒簽協議，都是口頭約定好的。我們在商都南炭窯煤礦幹了兩個多月，因為他不給工錢，我們就停工了，後經當地勞動部門協調，樊臨福才付給我們87000元工錢，還欠一個多月的工錢。2011年底我和他要錢，他多次推託後又通過張樹軍和我說內蒙東勝區有個泰生煤礦是他的，有兩層煤，包給我一層讓我干，過了年就能開工，並讓他的兒子樊志強和張樹軍帶我去那裡看了煤礦。樊臨福對我說乾的話再交20萬元的保證金，協議簽訂後我給樊臨福打款20萬元，過了年2月底我帶著工人準備進礦，礦上看門的說老闆不是樊臨福，你們可能上當了。我們給樊臨福打電話要錢，他要麼推託，要麼不接電話，再後來換號聯繫不上了。我和樊臨福簽過兩份協議，承包致富煤礦的協議是在大同市天湖賓館簽的，承包東勝泰生煤礦的協議是在大同市御河西路今日快捷酒店簽的。我和他要過煤礦的合法手續想看看，他說手續都在政府那裡，他手裡沒有。蔚縣致富煤礦在簽訂協議前去過一次，商都南炭窯煤礦在那幹了兩個月活，東勝區泰生煤礦去過一次。樊臨福說過三個礦都是他自己的。

2014年6月3日的證言，2011年我在河北蔚縣通過別人認識了樊臨福，我們簽訂協議承包蔚縣致富煤礦生產出煤並交給樊臨福風險抵押金10萬元，後來我帶領工人上礦準備幹活，樊臨福說因政策原因，國家要關閉煤礦，活幹不成了，並提出退還我的10萬元風險抵押金。我說10萬元不夠，上來這麼多工人產生很多費用。他給我10萬元本金另加5000元工人費用，我沒要。樊臨福說我挺實在的，要不去商都南炭窯煤礦干吧。我就把工人帶到商都煤礦又交了樊臨福20萬元風險抵押金，幹了兩個月巷道工程，樊臨福給結了兩次工程款，分別是8.7萬元和4.8萬元，還欠30多萬工程款，這個樊臨福也認可。因商都煤礦開不了工資，工人不幹了。到了年底我給樊臨福打電話說工人要回去過年，讓他還錢。他沒錢，說不行過了年讓我承包東勝泰生煤礦一層出煤的活，還說我在商都幹活沒掙錢，在東勝幹活補償一下我的損失。我問他需要多少風險抵押金，他說20萬元，我們簽訂了協議。他實際收了我10萬元，但寫了20萬元的收條，說那10萬元給用於工人開資過年。後來東勝泰生煤礦的活一直沒幹，樊臨福說手續辦不下來。2013年5月我來大同找樊臨福要錢，他說等他10來天，給我50萬元風險抵押金和30萬元工程款。十天後我再找他，他沒錢。風險抵押金也沒退，工程款也沒結，我就報案了。我報案時說東勝泰生煤礦交了20萬元的風險抵押金，實際上給了樊臨福10萬元。報案後，樊臨福分抵給過我10000元生活費，2014年4月給我2萬元。

3、金文孝的報案材料及2014年1月13日的證言，2012年2月13日經四川人曾平介紹認識樊臨福，樊臨福在內蒙東勝區、商都縣兩個煤礦對外承包，我同親家李逢富和樊臨福一同到煤礦實地看後，在大同市九州酒店先後簽訂了兩份煤礦生產承包合同，按照合同約定交風險抵押金450萬元和150萬元，在合同簽訂後因沒有交付煤礦的生產承包權。在合同簽訂後，兩個煤礦金文孝、李逢富從銀行卡轉賬給樊臨福200萬元人民幣，樊臨福並出具收條一張。樊臨福收款以後，沒有按照承包合同約定交付承辦煤礦。我們帶的工人一個月以後只能回家，我和李逢富多次找樊臨福，樊臨福總是以各種借口推託，樊臨福以簽訂合同的手段欺騙我們，騙取我們承包抵押金200萬元人民幣。2013年正月樊臨福和曾平到漢中我們的家中說，礦馬上要開，正在辦手續，還差一些錢，需要12萬元人民幣，要求我們再支付12萬元。我們當時按照樊臨福說的給礦長溫玉良（東勝礦礦長）匯款10萬元，又給樊臨福匯款2萬元。在這之後，我們就找不到樊臨福和曾平的人了。這兩個煤礦我們都去過，東勝區的煤礦去的時候井口已經被封閉了，當時他說原來這個礦是年產45萬噸的手續，需要提升到年產90萬噸的手續，過了年農曆4月份手續下來就能幹了。商都縣的煤礦去的時候正在打井，以前還有人住的，當時樊臨福說他們打井的技術不行讓停了，我們干。我們3月住到礦上，才知道原來的包工頭姓陳，我們住了一個半月時間，他說批不下炸藥，讓我們先回，我們有四十個工人，沒辦法就只好先回了。煤礦全稱是東勝區一通煤化責任有限公司泰生煤礦和內蒙古商都縣南炭窯探礦區。樊臨福說是他的煤礦，當時分別出示了內蒙古商都縣南炭窯探礦區探礦手續，自己和東勝區一通煤化責任有限公司泰生煤礦礦長溫玉良簽訂的煤礦承包合同。內蒙古商都縣南炭窯探礦區探礦當時已經打了四個井口，兩個主井兩個副井。關於東勝區一通煤化責任有限公司泰生煤礦，樊臨福說他交押金400萬元已經承包下來了，後來又說是交了290萬元把東勝區一通煤化責任有限公司泰生煤礦承包下來了。樊臨福當時和我們簽訂合同時，他的內蒙古商都縣南炭窯探礦區探礦手續以及東勝區一通煤化責任有限公司承包合同都沒有，當時只是看了一眼，手裡什麼材料手續都沒有。據我們了解，東勝區一通煤化責任有限公司泰生煤礦是因為被政府關閉了，內蒙古商都縣南灰窯探礦區樊臨福有個探礦手續，政府不讓開工。樊臨福是騙我們的。

2014年6月3日的證言，2012年我和樊臨福簽訂合同後，過了一個多月我領著工人上了商都煤礦，因煤礦手續沒批下來，工程沒做成，只幹了些零活，樊臨福把幹活的錢給了並每人發了500元路費，我們就回去了。後來我多次給他打電話問他商都煤礦什麼時間能開工，他說沒錢了，轉不動了，礦上需要2000萬元才能轉起來，讓我投資，他說要到6月底。到了7月份我又問他，他說煤礦手續不在了，關閉了，估計幹不成了。我問他怎麼辦，讓他退錢。樊臨福說把錢投入商都煤礦和用於還債了，手裡沒錢，並說再給我介紹個煤礦，讓我把本錢賺回來。後來他帶著我又去忻州芍藥花煤礦和晉城一家煤礦看了，因這兩家煤礦投資太大，沒幹成我就回去了。後來我多次打電話要錢，他說先還我100萬元，一直拖著。他說把商都煤礦股份轉讓出去就給錢，結果一直沒轉讓出去。我打電話他不接了，我就報案了。報案時上邊的情況沒說清楚，我來補充一下。當時我報案就想嚇唬他，催他還錢，並不是想追究他的責任。

4、證人張樹軍（樊臨福僱傭的工人）的證言，（1）2014年4月18日的證言：2011年樊臨福僱傭我在南炭窯煤礦看場子，他和我說他和勝遠公司吳勝合作開發內蒙商都南炭窯探礦區，他佔49%的股份。金文孝、陳敦華他們來問，我就告訴他們是樊臨福的礦。金文孝給巷道抽過水，陳敦華打過井筒，工資都結清了。樊臨福讓我和他兒子樊強去東勝泰生礦看看礦開了沒，我沒下車，沒領陳敦華看過礦。（2）2014年6月4日的證言：2012年底或2013年初，我和樊臨福去泰生礦找溫玉良，樊問溫礦什麼時候能開工，溫說讓小袁問問劉洪（鴻）全礦長，後小袁說暫時開不了，能開的時候通知你。溫玉良說小袁讓他去幫忙，如果礦能弄成，聘請他當礦長。2013年過了春節，我和樊臨福去集寧找溫玉良，他說泰生礦改成露天礦，需要上億資金，問樊能否拿動，樊給金文孝打電話，金說拿不動，溫玉良提出退錢，樊說不急。這些情況在第一次問時沒想起來。

5、證人樊強的證言，我父親是南炭窯礦的股東，有49%的股份，父親樊臨福和金文孝簽過煤礦生產承包合同，在九州簽訂的，怎麼談得不清楚。樊臨福給我卡上打過140萬元，讓我給張朝陽轉過50萬元，剩下的提現他拿走了。不清楚樊臨福與致富礦、泰生礦什麼關係，就讓我和張樹軍去泰生礦看看是否開工，讓我領陳敦華去泰生礦看看。

6、證人郝彥兵的證言，泰生煤礦是我在2011年6月4日簽訂協議買下的，我代表鄂爾多斯市嘉遠煤炭有限公司簽的字，劉洪（鴻）亮代表鄂爾多斯市一通煤化有限公司簽的字。轉讓後一直處於停產狀態，我只派了兩個人看門。不認識溫玉良、樊臨福，未委託或授權他們對外承包泰生煤礦。轉讓前，法定代表人是劉洪（鴻）亮，礦的負責人是他哥哥劉洪（鴻）全。

7、證人吳勝（勝遠公司法定代表人）的證言，證實其是烏蘭察布市勝遠礦業公司法定代表人。2009年與商都縣政府簽訂了南炭窯煤礦勘探開採協議，等政府辦下手續進行開採。自簽訂協議後一直未生產。該礦只有探礦證，採礦證沒辦下來，等採礦證辦下來才能進行工商登記。樊臨福多次找到我要和我合作，為此我公司與樊臨福簽訂了三份協議。因他資金沒到位，協議沒執行，他前後給我打款160萬元，他是以入股名義進行的，本來他應投資800萬元，可投了160萬元就沒錢了，後經協商變成了以包工方式投資，但一直沒結算。按協議約定不許他對外承包收取資金，不知道他對外承包的事。他多次帶人到礦上要施工，因採礦證沒辦下來，都被公安擋回去了，而且按約定，不准他私自帶人施工。

8、證人溫玉良的證言，證實其與泰生礦沒有關係，未當過該礦礦長。我和樊臨福說我朋友正給泰生礦辦手續，辦下來聘請我去當礦長，因為我有礦長資格證和安全資格證，後來泰生礦手續沒辦下來，我也沒去。2011年樊臨福和徐總去集寧找我，打聽泰生礦的事，我和他說了這情況，他們讓我幫忙把泰生礦的出煤承包給他們。我答應幫忙，他們後來給我打款120萬元。後因煤礦手續辦不下來，估計要改成露天礦，我和樊臨福說退錢，樊臨福說再等等。後樊多次說經濟緊張，我分批10萬、20萬都打過款，最後一次2012年8月承包樊臨福商都煤礦的南方人和他要錢，樊領張樹軍和兩個南方人去集寧找我，說欠對方70萬抵押金，讓我還錢，我給南方人70萬元，南方人把樊臨福寫的70萬煤礦抵押金收條給了我。2013年我家裡有急事，想和張樹軍借10萬元，張樹軍讓樊臨福給我匯款10萬。我和樊臨福有經濟往來，我基本還他差不多了，我有賬。樊臨福委託我幫忙跑泰生煤礦的事，因資金少沒辦成。

9、證人溫凱（樊臨福僱傭的工人）的證言，證實201１年8月其經張樹軍引薦樊臨福僱傭其在南炭窯煤礦下夜抽水，老闆是勝遠公司吳勝，聽張樹軍說，吳勝佔51%，樊臨福佔49%的股份。該礦打了四個井口，還沒出煤。從去年一撥施工隊走了以後就停工了，聽說因為炸藥批不下來。施工隊有陳敦華、老金，聽張樹軍說泰生礦改成露采，老樊拿不動。

10、證人陳紅兵（陳賢安的會計）的證言，證實陳賢安聘用我當會計。2010年7月陳賢安和樊臨福去河北尉縣龍勝煤礦考察，商量承包出煤的事，2011年6月1日在大同天湖賓館簽合同時我在場。我們付給他138萬元風險抵押金，還有墊付工人工資、材料款共19萬元，後來樊臨福就找不到了。樊說他是龍勝煤礦的股東，佔49%的股份，是實際經營者。樊臨福消失後見過姓徐的，說是龍勝的法人，樊臨福和他沒有關係了。樊臨福消失後，龍勝的人全部換人了。我們沒見過龍勝煤礦的合法手續。

11、徐宏志的證言，龍勝煤礦是我哥徐永志的，2011年4月我哥讓我帶樊臨福交龍勝煤礦資源整合的費用，當時帶的是樊臨福的弟弟樊三去交的，大概10萬元左右，交給了跑礦手續的代表，還給打了收條，樊三拿走了。其餘不清楚。

12、證人胡庚心（徐永志僱傭的工人）的證言，證實2008年9月受礦長徐永志委託負責照看龍勝煤礦至今，當時煤礦已停產整頓不出煤。2010年樊臨福承包了這個礦以後，帶人經常維修礦井。樊臨福帶陳賢安給礦上維修過十來間房子，未修過礦井，因井口封口他們沒下過井。2011年9月煤礦沒活干，陳賢安的人就走了。10月份樊臨福也不去了。

13、證人徐永志的證言，2006年我收購龍勝煤礦的所有股權，開始獨資經營至今。2010年元月經人介紹和樊臨福簽訂合作協議，他在龍勝礦承包出煤，分幾次交清200萬定金。該礦在他承包前因停產整頓快兩年了，礦井需要維修，他來後需要對礦井進行維修，因他資金短缺，上的工人少，進度慢，所以一直沒生產過，樊臨福在礦上沒有股份。2011年12月份河北省有批文下來，2012年10月份和開灤蔚州地煤公司簽訂重組協議後，才正式允許生產。安排弟弟徐宏志帶樊臨福給辦手續的代表交過10萬元。2011年10月底樊臨福提出不幹，經結賬他還差我30多萬元，我讓他打條，他說再仔細對對賬，走後再沒來過。據我所知他欠工人工資太多，好幾家包工隊找他要錢，再也找不到工人，沒法幹了。不清楚他和陳賢安之間的合同，聽說他把幾間房修了修。不給陳賢安的工人發工資，陳賢安和工人找礦上要錢，胡庚心給我打電話，我去煤礦才知道這件事。

14、被告人樊臨福在偵查期間的供述，（1）2013年5月30日的詢問筆錄，2011年5、6月份，陳賢安找到我說想在我入股的蔚縣龍勝煤礦包點井下生產出煤的活。2011年6月1日，我和陳賢安在大同天湖賓館簽訂勞務合同，陳賢安實際付給我88萬元的抵押金，另外我在2010年9月8日借過他50萬元。龍勝煤礦我和徐永志佔49%的股份。前期井下巷道整理都是他做的，因趕上國家整合煤礦資源不讓生產，所以沒有正常生產還在整合階段。拿他的錢都投到礦建上了，沒錢還他。2011年我給過他幾萬。2012年我從礦上退股，礦上給我退了200萬元，全部還了外債。

（2）2014年4月10日的供述，2012年我放出風說我有內蒙商都南炭窯探礦區和東勝泰生礦對外承包，四川人曾平牽線認識了金文孝，合同簽訂前金文孝和他兒子、他哥、曾平、還有一個人共五人由張樹軍領著去我家談承包事宜，我安排我兒子和張樹軍領他們去商都和東勝看了礦，回來後簽了合同，金文孝的兒子通過銀行給我轉了200萬元，2012年底我讓金文孝給溫玉良卡打款10萬元，給我打款2萬元。兩份合同是在2012年2月12日在九州飯店簽的，但日期落款是13日。200萬元是風險抵押金，張樹軍是我僱傭的南炭窯探礦區負責人。合同未履行，合同簽訂後十來天金文孝領20多人到南炭窯，我安排在巷道下幹了十多天雜工，因批不下火工品無法開工，他們等了一個多月，金文孝把工人遺散了，留的工人因無法開工最後也走了。泰生礦因為復產手續辦不下來，金文孝就沒去泰生礦。我和內蒙勝遠礦業公司簽了三份協議，按合同約定我持有勝遠公司南炭窯探礦區49%的股份。我和泰生煤礦沒有關係，只是2011年和該礦僱傭礦長溫玉良口頭約定，這個礦的手續下來之後我承包生產和建設工程。這個礦簽合同前處於停產狀態，正在補辦復工手續，合同簽訂時就無法履行。溫玉良和我說他是泰生煤礦的僱傭礦長，但我沒見過礦方給他的聘用書、委託書，我們之間也沒有書面的協議。與勝遠公司簽訂的聯合探礦協議按約定應出800萬元，但實際出200萬元，有勝遠公司的收據，與金文孝簽訂協議收取抵押金未取得勝遠公司吳勝的同意。金文孝轉給我的200萬元，我轉給我兒子樊強提了50萬元現金給人還債，給張朝陽轉了50萬元退還保證金和工程款，剩下的零星提現記不清用途了。轉給溫玉良的10萬元，溫說別的礦辦手續缺錢和我借，我告訴金文孝讓他給轉了10萬元，另2萬元是我和他借的。金文孝和我要過多次錢，我無力償還，2014年1月還了他5萬元。和陳敦華簽過兩份承包煤礦生產協議，2011年在蔚縣簽的承包蔚縣致富煤礦的協議，2012年在大同簽的承包東勝區泰生煤礦的協議，以保證金名義收取致富礦10萬元，商都南炭窯收了20萬元，東勝泰生煤礦收了20萬元。南炭窯沒簽協議，口頭約定。我和陳敦華說礦是我的或是我承包的，要向外承包生產。我和致富礦老闆徐永志口頭約定承包該礦的生產出煤、建井，兩份協議簽訂後都給我打了款，因我無法保證開工，協議都未履行。致富礦是辦不下手續無法施工，泰生礦和金文孝的原因一樣。致富礦收的10萬元用於礦上辦理手續了，南炭窯收了20萬元，但是對方做了50多萬工程，我先後付了30多萬工程款，還欠20多萬，泰生煤礦收了20多萬，付了南炭窯12萬，其餘我花了。

（3）2014年8月12日的供述，徐永志是致富煤礦的實際經營人，該礦有採礦證、營業執照一、稅務登記證等，這個煤礦是整合煤礦，就是我和陳敦華簽訂合同那一年整合的。我和徐永志口頭約定我和他擁有致富煤礦對半的股份，由我全權經營管理，具體合作時間記不清了，我介入時該礦就處於整合期，沒有生產，後期只做了些工程也沒生產。和陳敦華簽訂合同原來想讓他干工程，後來因礦上不具備條件就協商轉到南炭窯了。

給金文孝退過五萬元他寫了收條，給陳敦華退過好幾次，總數大約10萬元多，給陳賢安退了大約20萬元。都是退還的抵押金。票據在家放著，兒子樊強知道。

（4）2014年10月29日的供述，收金文孝的200萬用在商都南炭窯了，支付姓張的工頭60多萬，礦上維修10多萬，修炸藥庫20多萬，支付村民佔地款100多萬；收陳敦華的在致富礦修井筒10多萬，給徐永志20多萬，給陳敦華一部分；收陳賢安的錢都用在龍勝煤礦了。與陳敦華、陳賢安達成書面諒解協議，與金文孝達成口頭諒解。

15、被告人樊臨福（甲方）與被害人陳賢安（乙方）簽訂的生產勞務合同（河北省蔚縣龍勝煤礦開採有限責任公司），2011年6月1日，樊臨福與陳賢安簽訂生產勞務合同，雙方約定甲方願將井下全面生產承包給乙方施工，由乙方組織生產，甲方負責煤炭生產中的所有合法手續，負責生產以外的外圍事故的費用包括協調政府部門的所有費用，達到乙方能正常生產，甲方負責設備及合法火工用品。在簽合同時，因甲方手續還未辦齊的情況下，乙方給甲方繳納抵押金時必須出示礦山公章、法人代表簽字和其他有效證件。乙方給甲方交納押金140萬元，以甲方給乙方出示押金收據為憑，合同到期前90日內一次性退還給乙方。甲方付乙方生產原煤每噸120元，其中西北巷每噸140元。礦井因政府要求短期停產，甲方不退還乙方安全風險抵押金（限期2月為準），由於政策性關閉礦井，甲方10日內全額退還風險抵押金。因礦井出現特殊情況下，造成乙方不能長時間正常生產（2月內），乙方有權要求終止合同，甲方全額退還乙方安全風險抵押金。因甲方原有井下巷道需要維修及工程改造，由甲方全額負責費用，乙方進行施工。

16、河北蔚縣龍勝煤礦工資表（陳紅兵提供），證實2011年12月1日，支付朔州工隊工資8人共計10550元，管理人員5人共計76500元，陝西工隊工資6人共計4750元，共計91800元。

17、欠條一張（陳紅兵提供的複印件），證實2010年9月8日，樊臨福欠游光輝人民幣50萬元。

18、收條一張（陳紅兵提供的複印件），證實2011年6月1日，蔚縣龍勝煤礦樊臨福收陳賢安煤礦風險抵押金共計人民幣88萬元。

19、陳敦華於2014年8月20日出具的情況說明，自我與樊臨福簽訂合同後，我與他要錢過程中，他多次通過銀行匯款還我，每次都是一千、二千、一萬的匯給我，二萬、五萬的退還給我過，當時說的是泰生煤礦的押金。我記的是匯款和現金合計有10萬多元，其中有一部分是我在等他還款當中，他補給我的生活費用。最後說句良心話，樊臨福沒有起心騙人，經我了解是他資金周轉不開導致了還款計劃。請求公安局給樊臨福從輕處罰，叫他早點出來還我們的計劃。

20、承包煤礦生產協議書，證實2011年5月18日，樊臨福（甲方）與陳敦華、秦士春（乙方）簽訂協議，雙方約定，甲方在其政策允許的前提下將致富煤礦所有生產自願承包給乙方進行合法生產，對永久性巷道掘進維修及擴建整改所上設備均由甲方承擔。乙方所投工由甲方按協議計價給乙方，產煤噸價126元/噸，掘進永久性大巷除按正常計價外，每米甲方補貼400元，材料甲方承擔。簽訂協議時乙方向甲方繳納保證金20萬元，工人進駐後開始生產，乙方向甲方補交30萬元保證金，如不能正常生產，甲方除如數退還乙方保證金外，賠償乙方損失。合同期3年。

21、承包煤礦生產協議書，證實2012年1月19日，樊臨福（甲方）與陳敦華（乙方）簽訂協議，雙方約定甲方在其政策允許的前提下將內蒙東勝區泰生煤礦4-1號層炮採區自願承包給乙方進行合法生產，對永久性巷道掘進維修及擴建整改所上設備均由甲方承擔，乙方所投工部分均由甲方計價給乙方，產煤噸價50元。簽訂協議時乙方向甲方交納保證金20萬元，如不能正常生產，甲方如數退還乙方保證金外，要相應補給乙方經濟損失。合同期3年。

22、收條二張及匯款憑單，證實2011年5月18日，樊臨福收陳敦華抵押金10萬元；2012年1月19日，樊臨福收陳敦華人民幣20萬元。2011年6月11日，陳敦華轉賬給樊臨福10萬元，2011年6月29日，存入樊臨福賬戶現金86000元。

23、承包合同，證實2012年2月13日，樊臨福（甲方）與金文孝（乙方）簽訂承包合同，雙方約定甲方將內蒙古商都縣南炭窯煤礦探礦區兩條斜井掘進工程及巷道以下所有採掘工程全部承包給乙方，甲方負責辦理有關證件批件，提供技術資料，組織工程驗收，保證4月中旬前正常生產，乙方交甲方安全風險抵押金450萬元。因手續不全等原因造成停止施工，甲方負責賠償損失，退還抵押金。合同期3年。

24、煤礦生產承包合同，證實2012年2月13日，東勝區一通煤化責任有限公司泰生煤礦（樊臨福甲方）與金文孝（乙方）簽訂合同，雙方約定甲方承包給乙方噸煤單價為51元/噸，給乙方提供煤礦所有證件、生產所需各種設備，沒有生產前所有雜工支出費用由甲方支付，因手續不全造成停產，乙方損失由甲方負責，乙方在合同簽訂後交付甲方風險抵押金150萬元，掘進巷道每延米7300元，採煤單價根據井下條件甲乙雙方面議，雙方如有違約，賠償對方損失，退還押金，合同長期有效。

25、收條，證實2012年2月13日，樊臨福收到金文孝煤礦安全生產抵押金200萬元（東勝訂金100萬元，商都抵押金100萬元）。

26、農村合作銀行存款憑條，證實2013年2月5日，金武輝給溫玉良存入現金人民幣10萬元。

27、農行大同振興街及農行大同朔陽支行查詢存款、匯款通知書回執，證明金武輝於2012年2月12日經卡卡轉賬，轉給樊臨福卡（6228460910001813710，換卡後新卡號為6228460910002284713）200萬元，樊臨福於2012年2月12日兩次轉給樊強卡（6228460910003681818）140萬元（50萬元、90萬元），樊強轉支、提現77.4萬元。

28、收條，證實2014年1月13日，金文孝收到樊臨福現金5萬元。

29、鄂爾多斯市一通化煤化有限公司泰生煤礦（泰生煤礦）轉讓協議及收條，證實2011年6月4日，鄂爾多斯市一通煤化有限公司（甲方，法定代表人劉洪（鴻）亮、系公司執行董事）與鄂爾多斯市嘉遠煤炭有限責任公司（乙方，法定代表人郝彥兵系公司總經理），雙方簽訂轉讓協議，甲方將泰生煤礦以1.65億元轉讓給乙方，協議簽訂時乙方付2000萬元，協議簽訂後30日內付至總價的80%，即1.32億元，同時甲方向乙方移交煤礦，餘下3300萬元在甲方將協議所列土地徵用完，批複手續落實，法定代表人變更完畢後10日內付清。

收條二張，證實2014年3月12日，泰生煤礦劉鴻全收到鄂市嘉遠煤炭有限責任公司交來鄂市通煤化有限責任公司泰生煤礦轉讓合同定金2200萬元。2013年2月1日，和希格達來收到鄂爾多斯市嘉遠煤炭有限責任公司交來鄂爾多斯市一通煤化有限責任公司泰生煤礦股權轉讓利息款400萬元。

30、企業機讀檔案登記資料，證實鄂爾多斯市一通煤化有限責任公司泰生煤礦負責人為劉鴻全，企業類型為有限責任公司分公司（自然人投資或控股，所屬行業為煤炭開採和洗選業，經營範圍技改礦井，只許技改，不得生產經營，營業期限2010年5月27日至2014年3月28日。

31、商都縣人民政府文件、會議紀要、商都縣種子公司委託書、探礦權證轉讓協議書、商都縣南炭窯煤炭開發協議書，證實2007年3月6日，商都縣種子公司（甲方）與烏蘭察布市勝遠礦業有限責任公司（乙方）簽訂協議，雙方約定甲方將已取得的煤礦探礦權證全部轉讓給乙方經營。2007年4月25日，商都縣政府研究同意將該探礦權轉讓給烏蘭察布市勝遠礦業有限責任公司。2009年6月4日，商都縣種子公司將商都縣南炭窯煤礦勘探工作委託烏蘭察布市勝遠礦業有限公司進行全權探礦和開發。2009年8月6日，商都縣人民政府（甲方）與烏蘭察布市勝遠礦業有限責任公司（乙方）簽訂協議，雙方約定乙方在商都縣大黑沙土鎮南炭窯村進行煤炭綜合開發，項目計劃總投資4.8億元，探完後進入轉采程序。

32、烏蘭察布市勝遠礦業有限公司出具的與樊臨福簽訂合同的情況說明，我公司於二00九年八月二日同樊臨福簽訂了《聯合探（采）礦協議書》，協議簽訂後，樊臨福一直無法按照協議履約，協議已自動終止（協議約定）。事隔一個半月後，樊臨福又來我公司進行協商，說由於自己資金及時到不了位，以前協議廢止（按照協議約定，已自動廢止作廢），重新簽訂協議，雙方又經過反覆協商，我公司於二00九年九月二十六日重新同樊臨福簽訂了《聯合探（采）礦協議書》的聯營協議書，按照協議書的約定，樊臨福交了30萬元的聯營款。我公司考慮到樊臨福所說的聯營資金不一定能到位，與之同時，又與樊臨福簽訂了按照中包形式的《聯合探礦協議書》。雙方口頭約定，如果資金能按照協議約定之日到位，就按聯營辦，如果後續資金到不了位就按中包形式辦理。過後，樊臨福的資金一直未能按照聯營協議中的條款辦理。在《聯合探（采）礦協議書》中第七條中雙方明確規定「該探礦區工隊所交的風險抵押金必須上交甲方，由公司統一管理，乙方引進的工隊要報知甲方。樊臨福所引進的工隊一是所交抵押金沒有上交公司，二是沒有報告公司。在與樊臨福簽訂的以中包形式的《聯合探礦合同書》中的第七條第二項第五款明確規定，不允許乙方與其它工隊簽訂承包合同，不允許收取他人風險抵押金，如需工隊，必須向甲方申請，甲方同意後，方可簽訂，否則，所簽訂合同無效。」樊臨福沒有向我公司提出過任何說明或申請。綜上所述，樊臨福的一切經營活動與我公司無關。探礦證中的探礦權人原為商都縣種子公司，後因政府因素變成商都縣新盛商貿公司。所以，現在的探礦權人為商都縣新盛商貿公司。我公司收取樊臨福款項的收據，樊臨福持有，先後幾次樊臨福說還要大投資聯營，有一次他提出合計一下這些款項，就最後又打了個總條。

33、聯合探（采）礦協議書及探礦修復的申請，證實2009年9月20日，烏蘭察布市勝遠礦業有限責任公司（甲方）與樊臨福（乙方）簽訂協議，雙方約定甲方將商都縣南炭窯礦區四分之一的49%的股份以800萬元價格給乙方，簽訂協議之日乙方付200萬元，餘款600萬元在該礦投產前付清。該探礦區工隊所交風險抵押金由乙方進行安排和保管，因此事發生的一切糾紛與經濟往來，甲方概不負責，由乙方自負，乙方使用的工隊必須具備探礦資質報知甲方。在約定的最後期限乙方沒有完全履行協議的，視為乙方違約，協議自動終止，所交款甲方概不退還。2011年9月19日，勝遠公司向商都縣公安局申請購工程需要的火工品。

34、聯合探（采）礦協議書，證實2009年9月26日，烏蘭察布市勝遠礦業有限責任公司（甲方）與樊臨福簽訂協議，雙方約定聯合對商都縣南炭窯煤田進行探（采）礦作業，甲方決定以800萬元的價格出讓該探礦區四分之一的49%的股份給乙方，共同進行聯合探礦。合同簽訂之日乙方付甲方30萬元，開工時再付70萬元，2009年11月1日前付100萬元，2009年12月15日前付清餘款600萬元。該探礦區工隊所交風險抵押金上交甲方，由公司統一管理，乙方引進的工隊要報知甲方。該區簽訂合同後的所有權歸甲乙雙方按股份所有，任何一方不得單方出賣、轉讓自己的股份。在乙方未付完佔有甲方49%的股份款前，乙方所交甲方的前期款均為定金，在約定最後期限乙方沒有完全履行合同的，視為乙方違約，合同自動終止，所交款項甲方概不退還。

35、聯合探礦合同書、探礦工隊入場開工單、工程隊入場須知，證實2009年9月26日，烏蘭察布市勝遠礦業有限責任公司（甲方）與樊臨福（乙方）簽訂合同，雙方約定甲方將商都南炭窯煤礦的探礦權劃分一定的範圍讓乙方探礦，斜井掘進明槽每立方米8元，掘進發碹每米5500元，岩巷掘進每米3500元。乙方向甲方交安全風險抵押金，以收款收據為憑。生產所需火工品由乙方出資甲方購買。不允許乙方與其他工隊簽訂承包合同，不允許收取他人風險抵押金，如需工隊必須向甲方申請，甲方同意後方可簽訂。合同期限從2009年9月15日至2011年4月26日。附入場開工單、入場須知、施工斷面圖。

36、烏蘭察布市勝遠礦業有限責任公司文件，2010年10月23日，關於各探礦區停止作業進行整頓的通知，根據政府部門2010年10月22日會議精神，從2010年10月23日至11月5日，各探礦區、各工隊一律暫時停止作業。2010年11月14日，關於探礦區工隊需暫停作業、工人放假的通知，旗國土局不同意復工，經公司研究決定，暫時停止各探礦區所有工隊的工程作業，各工隊負責安排好工人放假事宜，復工時間等電話通知。

37、合作協議書，證實2010年1月13日，蔚縣龍勝煤炭開採有限公司（甲方）與樊臨福（乙方）簽訂協議，雙方約定甲方負責提供煤礦復工生產中所有合法手續、井口以上設備，負責煤炭銷售，購買火工口。乙方負責一切安全管理責任和生產管理權及礦工工資。合作期三年，從2010年1月17日至2013年1月17日，乙方向甲方交安全風險抵押金200萬元。銷售煤款每噸200元以下，雙方各分50%，200元以上部分，甲方分80%，乙方分20%。因政府要求短期停產，甲方不退抵押金，因政策性關閉礦井，甲方在30日內退還抵押金。

38、張家口市關於開灤蔚洲礦業有限公司對蔚縣地方煤礦託管、兼并重組工作方案及河北省人民政府的批複、蔚縣龍勝煤炭開採有限公司兼并重組協議書、企業名稱預先核准通知書，證實2012年10月23日，張家口開灤蔚洲地煤礦業有限責任公司（甲方）與蔚縣龍勝煤炭開採有限公司實際控制人徐永志（乙方）簽訂協議，根據省政府相關文件及關於加大小煤礦關閉力度，推進煤礦企業兼并重組的決定，雙方協商一致，就蔚縣龍勝煤炭開採有限公司兼并重組事宜達成協議，乙方接受甲方對原煤礦實施兼并重組，甲方出資51萬元佔51%的股權，乙方出資49萬元，佔49%的股權，重新註冊成立張家口開灤蔚洲地煤鑫茂礦業有限公司，甲方對新公司控股。2012年10月24日，張家口市工商行政管理局核准新組成的企業名稱為張家口開灤蔚洲地煤鑫茂礦業有限公司。

39、內資企業登記基本情況表、張家口市2011年第一批地方煤礦兼并重組工作方案及河北省人民政府對該方案的批複，證實蔚縣致富煤礦開採有限公司法定代表人是徐永志，營業期限2004年10月13日至2010年1月1日。2011年9月27日，張家口市政府將地方煤礦兼并重組方案上省政府，其中將致富煤礦關閉，2012年5月23日，河北省政府批複同意該方案。

40、收條及銀行匯款憑證，證實2011年1月15日，樊臨福給陳賢安匯款10萬元；2014年1月9日，陳賢安收到樊臨福現金10萬元。2014年3月20日，陳敦華收到樊臨福現金2.5萬元；2013年6月12日，陳敦華收樊臨福現金1000元；2013年7月22日，陳敦華收樊臨福現金1萬元；2011年8月19日，陳敦華收樊強交來工人工資款87000元；2012年至2013年陳敦華收到樊臨福、樊強匯款9筆共計15500元；2013年10月15日，陳敦華收到樊臨福退還押金4萬元。2014年9月9日，樊強轉賬給金武輝7萬元；2014年1月13日，金文孝收到樊臨福現金5萬元。

41、犯罪嫌疑人歸案情況說明，2014年1月13日，陝西人金文孝到大同市公安局經刑偵支隊報案稱：2012年2月經四川人曾平介紹認識樊臨福，樊臨福自稱擁有內蒙古鄂爾多斯東勝區一通煤化有限責任公司泰生煤礦、內蒙商都縣南炭窯探礦區兩條主副斜井，在大同市與金文孝簽訂煤礦承包合同兩份，收取金文孝風險抵押金200萬元，後無法與樊臨福取得聯繫，樊臨福涉嫌合同詐騙。2014年4月4日大同市公安局對該案立案偵查。2014年4月10日依法傳喚犯罪嫌疑人樊臨福到大同市公安局城區分局辦案中心接受訊問，4月18日口頭傳喚樊臨福到大同市公安局城區分局辦案中心接受訊問，並於當日將涉嫌合同詐騙罪的樊臨福刑事拘留。

42、戶籍證明，證明樊臨福出生於1954年5月14日出生，漢族，住大同市城區交通巷3排11戶。

辯護人出示了下列證據：

1、陳敦華、金文孝出具的刑事諒解書2份，證實2014年5月30日，陳敦華、金文孝分別出具刑事諒解書，內容為受害人陳敦華、金文孝因樊臨福涉嫌合同詐騙，於2014年4月分別向大同市公安機關報案，公安機關已立案，並報檢察機關批准逮捕。在樊臨福被採取強制措施後，樊臨福的親屬與受害人取得聯繫。受害人從樊臨福親屬處了解到樊臨福在別處投資出現失誤，導致無法履行合同，受害人在與樊臨福失去聯繫情況下只好報案。現樊臨福親屬願意代樊臨福履行合同，受害人願意對樊臨福予以刑事諒解，請有關機關對樊臨福免於刑事處罰，懇請公安機關讓樊臨福能夠出來處理他在內蒙古商都縣煤礦相關事宜，履行其相關義務。

2、金文孝的撤訴書，本人在2014年1月13日向大同市公安局經偵支隊報案，說樊臨福詐騙我貳佰壹拾貳萬元整，但樊臨福從來沒有故意騙我，他只是投資不當，不是想私人佔有，我們雙方實際只是經濟糾紛，我當時報案是因為有些天聯繫不住他本人，所以一時心急來經偵隊報案，我只是想要錢，並不想追究他的刑事責任。而且現在他們也在積極還我錢，已還現金壹拾貳萬元整，其餘的貳佰萬元整，已由烏蘭察布市宇豐煤業有限公司擔保償還，公司同意，我本人也同意由本公司及法人來承擔償還樊臨福欠我的其餘貳佰萬元整。我本人金文孝也不再追究檢察院。所以我要求撤訴，免於對樊臨福的刑事處罰，儘快釋放樊臨福。2014年9月10日。

3、尚富的證明，證實尚富於2010年10月10日至2011年4月在商都縣南炭窯承包樊臨福西主井建井工程，情況是西主井共掘岩井筒斜井工程巷道286米，其中100米×6500元/米=650000元、50米×6800元/米=340000元、100米×8000元/米=800000、36米×8500元/米=306000元，共計209.6萬元。井口砌石巷工程16米×4800元/米=76800元，斜井筒砌石巷工程125米×4000元/米=500000元，中途因政策性材料供應跟不上，期間停工75天，75天×45人×30元/天=101250元。總計2774050元，於2011年5月底前工程款全部結清，雙方互不相差。

4、楊茂錄的證明，證實楊茂錄於2009年底至2012年初在商都縣南炭窯3號井施工。主井打開拓巷158米、每米單價6500元，副井打開拓巷85米、每米6500元，副井砌碹85米、每米7500元，雜工2350元、每個工日80元，水泥、石頭、砂子、材料款12500元，以上合計2530000元。因勝遠公司延續手續問題2012年初停工。

5、爆炸物品購買審批表，證實2012年4月9日，烏蘭察布市勝遠礦業購買炸藥960千克、雷管100個。

6、收據、收條，證明，證實2009年12月12日，天順空壓機經銷部收電空壓機款3900元；2009年10月6日、10日、11月24日，大同市君誠輕鋼采板有限公司收樊經理活動房工程款3000元、500元、62000元；2011年5月14日，烏蘭察布市公安局收勝遠公司南炭窯煤礦2500元；2011年3月29日，商都電力公司收勝遠公司電費3618元。以上共計75518元。

2010年10月30日、11月2日、4日，南炭窯煤礦收磚人趙明貞五次收張宏拉來紅磚一萬塊，計價3300元；2011年5月17日，武江、溫凱證明5月15日從煤礦到集寧培訓來迴路每人100元，5人共計500元。

7、烏蘭察布市勝遠礦業有限責任公司嚴禁私自施工的通知，商都南炭窯煤礦及施工隊：商都南炭窯煤礦按照地勘部門的工作進程，勘探工作已完工，現正在出具最終勘查報告，煤礦的開採和開發方案還未出台。為此，公司要求南炭窯煤礦做到以下幾點：（一）在沒有公司開工報告之前，嚴令施工隊進行施工，否則，出現一切事情由施工隊自己負責，公司概不承擔任何責任。（二）嚴禁私自開工，私自建設。沒有公司出具的開工指令之前，所做工程公司不予認可，已做的任何建築及工程必須自行拆除，否則一切後果自負。2014年11月25日。

8、收條及銀行匯款收據，2014年3月20日，陳敦華收到樊臨福現金25000元；2014年12月20日，陳敦華收到樊強匯款10000元；2014年9月8日，陳敦華收到樊強匯款5000元；2014年1月29日，陳敦華收到樊臨福匯款3000元。

2014年1月13日，金文孝收到樊臨福現金5萬元；2014年12月20日，金武輝收到匯款3萬元；2014年9月9日，金武輝收到匯款7萬元，2014年12月7日，金武輝收到樊強匯款5萬元。

9、證人金文孝庭審中的證言，我通過別人介紹主動找的樊臨福承包南炭窯煤礦，他說煤礦處於建井期間，要交納風險抵押金。在這之前有其他工隊施工，樊臨福說當時工程質量不好，讓他們走後讓我干，我同意從風險抵押金中支付其他工隊的工程款。我知道泰生煤礦不是樊臨福經營，樊臨福通過溫玉良承包的，讓我交一部分定金，等他包下來後再包給我，讓我施工。我知道樊臨福沒有包到煤礦，我見過溫玉良，溫玉良說他是泰生煤礦的礦長。簽訂合同時是承包建井工程，乾的好也可以產煤，對於煤礦是否可以生產，我知道有風險，沒有煤他也要付工資的。我認為我們雙方是經濟糾紛，不是詐騙，當時為了要錢，才一時著急報警。希望放他出來，他可以繼續幹下去，這樣才能還清我們的錢，他已作出承諾。我在公安機關的陳述是真實的，今天說的也是真實的，如有不一致的，以今天為準。樊臨福在案發前還了5萬元，案發後又還15萬元。

10、證人陳敦華在庭審中的證言，我當時準備承包致富礦，也沒去過該礦，我付了10萬元錢後帶去了工人，樊臨福說不能幹了，要給我退錢，我說不用退了，聽說他在商都有煤礦，就又帶著工人去了商都煤礦。有關南炭窯煤礦沒簽訂協議，樊臨福告訴我是建井工程，交的抵押金也是建井工程的抵押金。後來因為南炭窯煤礦的火工品批不下來，工程沒法幹了，工人開不了工資。到了年底我聽說他在東勝有煤礦，我就要求去干，他說行，他當時給我打了一張20萬元的條子，實際上收了10萬元。後來告訴我東勝煤礦的手續辦不下來，說4月底給我退錢，承包泰生礦的時候我就知道該礦不能進行生產，案發前將泰生礦的10萬元全部退給我了，後來電話打不通我就到公安機關報案了，再後來打電話時，才知道他被抓起來。以前在公安機關的陳述及提交的協議都是真實的，當時只承包建井工程，不包括出煤工程，建井工程是按一米多少錢結算。在致富煤礦沒幹建井，後來說要退錢，我說要去南炭窯煤礦，幹了打井工程。樊臨福進看守所後給退過1.8萬元。在公安機關和今天說的都是真話，如果有不一致的以今天為準。

11、證人溫凱在庭審中的證言，我在南炭窯煤礦擔任抽水下夜工，工作五年，勝遠公司沒派過人建井施工，我到南炭窯煤礦一直是樊臨福施工隊做的，所有建井征地、人工都是樊臨福做的，有老金他們，溫玉良是泰生煤礦的負責人，我沒見過。

12、證人張樹軍在庭審中的證言，我在南炭窯煤礦幹了五、六年井下管理，我一直參與，經常去和勝遠公司打交道，知道樊臨福佔有南炭窯49%的股份，該礦處於建設煤礦，施工隊去煤礦知道是干建井的，煤礦的工程費用、佔地款等都是樊臨福交的，我去過吉林培訓。不清楚南炭窯收磚誰負責，勝遠公司沒有投資，僅僅是看一看就走了。溫玉良是泰生煤礦的礦長，樊臨福向泰生煤礦交過抵押金，泰生煤礦後來改成露天煤礦。在公安機關的證言如果與當庭說的不一致的，以庭審為準。

13、收條，證實9月30日，吳勝收到樊臨福入股資金200萬元。

14、中國銀行匯款憑證，證實2009年9月27日，樊臨福給吳勝匯款30萬元。

15、擔保承諾書，2014年9月10日，烏蘭察布市宇豐煤業有限公司（法人李有廷）自願為樊臨福欠金文孝東勝泰生煤礦和商都南炭窯煤礦抵押金200萬元債務償還責任，從即日起三個月內還清。如三個月還不了，我公司願承擔一切後果。金文孝同意。

上述證據，經庭審質證，被告人樊臨福認為陳賢安了解當時的情況。金文孝的報案材料和證言不真實，沒有和他說讓他去什麼地方，都是他自己去的。溫玉良的證言不真實，當時他和我說的不是這樣。吳勝的證言不屬實，他派的駐礦的人去我那裡，對全部情況是知道的，不認識陳紅兵，訂合同時只有陳賢安一人在場。勝遠公司的情況說明不真實，我跟他們訂了協議，打了200萬元，後來和吳勝口頭約定，不交公司錢，煤礦的全部投資由我負責，他負責辦手續。對其他證據無異議。辯護人認為陳賢安的報案材料與情況說明前後矛盾，所說交給樊臨福138萬元風險抵押金分兩部分，一部分是之前50萬元的欠款，一部分是88萬元現金或轉賬，報案時對風險抵押金存在虛假報案，88萬元說法前後不一致；陳紅兵出具的書證是個人製作的，不能作為定案的證據。金文孝的證言不真實，他對兩個煤礦的狀況是知情的。溫玉良的證言是虛假的，如果溫玉良沒告訴樊臨福是泰生礦的礦長，樊臨福不會給他匯款。吳勝對煤礦的實際開採情況是知道的。陳紅兵、徐永志的證言不真實，勝遠公司的情況說明與事實嚴重不符，公司對煤礦的情況是知情的。對其他證據無異議。

對辯護人出示的證據，被告人樊臨福認為吳勝打的200萬元收條是其入股資金，30萬元匯款是吳勝向其借款，200萬元不包括30萬元借款。公訴人認為火工品申請表看不出是被告人樊臨福為了南炭窯礦生產而購買，活動板房無法證明是否用於煤礦建設。對其他證據無異議。

綜合分析上述證據：

1、被告人樊臨福與內蒙勝遠礦業公司簽訂的三份協議及收據，證明樊臨福與勝遠公司簽訂協議，約定樊臨福以800萬元人民幣取得勝遠公司南炭窯礦區四分之一的49%的股份，聯合對南炭窯煤田進行探（采）作業，樊臨福先付200萬元，餘款600萬元在煤礦投產前付清並支付勝遠公司股份款200萬元。證人張樹軍、溫凱、陳敦華、尚富、楊茂錄的證言，均證明受樊臨福僱用，在南炭窯礦區進行建井作業，樊臨福先後支付工程費用近600萬元。上述事實，能夠證明樊臨福與勝遠公司對南炭窯煤礦有合作經營關係，其本人對該礦區享有一定的經營管理的權利，其投資入股及投入巨資進行建井作業，目的即是在建井工程完成後，進行煤炭生產，以獲取經濟利益。

被告人樊臨福與蔚縣龍勝煤礦簽訂的合作協議、證人徐永志、徐宏志、胡庚心的證言，能夠證明被告人樊臨福投資210萬元，獲得了蔚縣龍勝煤礦2010年1月17日至2013年1月17日的煤炭生產及管理等權利，具有對該煤礦一定的生產經營管理權，因當時該煤礦正處於停產階段，故協議約定由蔚縣龍勝煤炭開採有限公司負責提供煤礦復工生產所有合法手續。龍勝煤礦兼并重組協議書及相關政府批複文件，證明龍勝煤礦於2012年10月23日因政策原因被兼并重組。

被告人樊臨福供述與鄂爾多斯泰生煤礦並無關係，聽溫玉良說他是泰生煤礦礦長，和溫口頭約定待泰生煤礦手續辦下來以後由樊臨福承包該礦的生產和建設工程並為此給予溫玉良120萬元。溫玉良證言證明當時告訴樊臨福正給泰生煤礦辦手續，辦下來後泰生煤礦聘請溫玉良當礦長，後樊臨福讓溫玉良幫忙承包泰生煤礦生產，溫玉良答應幫忙併收取樊臨福給予的120萬元，後因泰生煤礦要改成露天煤礦不能承包。供證雖然不相完全一致，但相互印證之部分，能夠證明被告人樊臨福給予溫玉良120萬元，意圖通過溫玉良待泰生煤礦辦下手續後承包泰生煤礦的生產。

被告人樊臨福供述與徐永志口頭約定承包蔚縣致富煤礦的建井、生產，全權經營管理。企業登記表證明徐永志是致富煤礦的法定代表人，但徐永志的證言對此未作證明。現有證據無法證明樊臨福與致富煤礦的關係，也不能確定樊臨福供述的真偽。

2、被害人陳賢安陳述證明2010年與被告人樊臨福簽訂合同承包南炭窯煤礦井筒工程，交給樊臨福150萬元保證金，幹了二個月，打了20米井筒，因火工品批不下了停工，樊臨福結算了工錢，保證金退了100萬元，余欠的50萬元出具了欠條。該陳述與樊臨福的供述相互印證一致，能夠證明陳賢安與樊臨福在南炭窯礦區簽訂的是建井工程合同，在合同終止後，樊臨福已結算了工錢，退還了100萬元保證金，並對未退還的保證金50萬元出具了欠條。對這一事實，雙方均予認可，不存在被告人樊臨福虛構在南炭窯煤礦擁有經營權，隱瞞煤礦不能生產的真相，騙取被害人陳賢安錢財的事實。

3、被告人樊臨福與被害人陳賢安簽訂的生產勞務合同、樊臨福出具的收條及樊臨福的供述和陳賢安的陳述，能夠證明陳賢安承包了蔚縣龍勝煤礦井下煤炭生產並給付樊臨福風險抵押金138萬元，其中50萬元系由陳賢安承包樊臨福南炭窯煤礦建井工程結束後，樊臨福未退回而出具欠條的50萬元保證金抵頂，樊臨福實際收取陳賢安給付的風險抵押金88萬元。樊臨福辯解收取的88萬元風險抵押金包括欠條中的50萬元，與其先前的供述不符，也與合同約定和被害人陳述不符，無事實依據，不予採信。

被告人樊臨福供述與陳賢安簽訂合同時告知陳賢安龍勝煤礦當時處於整合期，不能生產。陳賢安陳述之前去過龍勝煤礦，樊臨福當時正在經營，訂合同時，沒實地了解煤礦經營情況。樊臨福說煤礦開採手續辦不下來，等辦下來再讓我干。雙方簽訂的合同約定：在簽合同時，因樊臨福手續還未辦齊的情況下，陳賢安繳納風險抵押金時必須出示礦山公章、法人代表簽字和其它有效證件。該約定證明在簽訂合同時，對煤礦當時不能生產的情形，陳賢安是明知的，且作為從事煤炭承包生產的正常人，在不知煤礦是否能夠生產的情況下即簽訂承包合同並交納巨額風險保證金，亦與常理不合。依據上述分析，能夠認定被告人樊臨福對該煤礦具有一定的生產經營管理權，被告人陳賢安在與樊臨福簽訂承包合同並交納風險抵押金時雖明知該礦當時不能生產，期待的是手續辦齊之後進行煤炭生產承包，取得利益。該礦雖因客觀原因被兼并重組，樊臨福和陳賢安未能經營生產，但不存在被告人樊臨福虛構事實，隱瞞真相騙取被害人陳賢安錢財的事實。

4、被告人樊臨福與被害人陳敦華簽訂蔚縣致富煤礦生產承包協議及樊臨福的供述和陳敦華的陳述，協議約定保證金50萬元，簽訂協議時繳納20萬元，開始生產補交30萬元。之後陳敦華給付樊臨福保證金10萬元，因致富煤礦手續辦不下無法開工，樊臨福提出退還陳敦華10萬元保證金並另加5000元工人費用，陳敦華未要。對此事實，雙方均不持異議，被告人樊臨福不存在以虛構事實，隱瞞真相的方法騙取陳敦華10萬元保證金的情形。

陳敦華陳述致富煤礦不能幹了，又轉至南炭窯幹了二個月巷道過程，交給樊臨福20萬元保證金，樊臨福結算了兩次工程款，還欠30萬元工程款，因工人開不了資不幹了，年底讓樊臨福還錢，樊臨福沒錢，說不行過年讓我承包泰生煤礦一層出煤的活，我問風險抵押金多少，樊臨福說是20萬元，簽訂了協議，實際收取風險抵押金10萬元，但寫了20萬元的收條。泰生煤礦的活沒幹成，樊臨福說手續辦不下來，後來找樊臨福要錢，他沒錢還不了，就報案了。在向樊臨福要錢的過程中，樊臨福多次通過銀行匯款還我，有十多萬元，當時說的是泰生煤礦的押金，還有一部分是他補給我的生活費。該陳述與被告人樊臨福的供述、雙方簽訂的承包煤礦生產協議書、樊臨福出具的收條、匯款憑證能夠相互印證一致，能夠證明被害人陳敦華交納給被告人樊臨福南炭窯煤礦保證金20萬元並在南炭窯煤礦進行了建井施工，樊臨福結算了部分工程款，雖因樊臨福最終無錢支付工人工資而停工，也未能退回保證金，但不能因此而認定樊臨福以虛構事實，隱瞞真相的方法騙取陳敦華的錢財；陳敦華在與樊臨福簽訂泰生煤礦承包協議後向樊臨福交納了10萬元風險抵押金，因樊臨福交給溫玉良120萬元意圖通過溫玉良取得泰生煤礦生產承包權未能實現，導致與陳敦華的協議不能履行，在陳敦華追要退款的過程中，截止陳敦華報案前，樊臨福已將收取的10萬元風險抵押金逐漸退還給陳敦華，其行為亦不能認定為以虛構事實，隱瞞真相的方法，騙取陳敦華錢財的犯罪行為。

5、被告人樊臨福供述、被害人金文孝陳述、承包合同書及收條，能夠證明樊臨福和金文孝簽訂合同，由金文孝承包南炭窯煤礦探礦區斜井掘進工程和巷道下採掘工程和泰生煤礦的生產，繳納樊臨福南炭窯煤礦風險抵押金100萬元，泰生煤礦合同定金100萬元，後又按樊臨福的要求匯款12萬元。金文孝陳述簽訂合同時去過兩個煤礦，南炭窯煤礦正在打井，泰生煤礦井口當時被封閉了。在南炭窯煤礦，因手續批不下來，工程沒做成，幹了些零活，樊臨福付了工錢，給每人發了500元路費，我們就回去了，向樊臨福要錢，樊說錢都投入南炭窯煤礦和還債了，手裡沒錢，又給我介紹其它煤礦，想讓我把錢賺回來，報案是嚇唬他，想讓他還錢。其當庭又陳述主動找樊臨福承包南炭窯煤礦，該礦處於建井期，交了風險抵押金，同意樊臨福用風險抵押金支付工程款，也知道樊臨福通過溫玉良想承包泰生煤礦，交定金是希望樊臨福承包下來再由金文孝承包，該陳述與樊臨福供述印證一致，能夠證明金文孝簽訂合同並付款時，對二個煤礦當時不能生產的情況是明知的，其交給樊臨福風險抵押金和定金的目的是完成南炭窯煤礦建井工程後及樊臨福取得泰生煤礦生產承包後，獲得二個煤礦的生產承包權，其意思表示與樊臨福的意願相一致，目的相同，雖因客觀原因導致二煤礦無法生產，但不能認定被告人樊臨福採取虛構事實、隱瞞真相的方法騙取金文孝的財物。

6、被告人樊臨福供述案發前退還給陳賢安10萬元、陳敦華10萬元、金文孝5萬元，與陳賢安、陳敦華、金文孝的證言及收條相印證。

7、辯護人出示的收據及銀行匯款憑證，證實被告人親屬案發後又退還陳敦華1.8萬元、金文孝15萬元，與陳敦華、金文孝的證言相印證。

本院認為，被告人樊臨福在與陳賢安、陳敦華、金文孝簽訂協議，收取抵押金或訂金時，被害人對煤礦狀況是知情的，也在煤礦做了部分工程。被告人並沒有虛構煤礦經營權、隱瞞煤礦生產狀況，後因煤礦兼并重組無法繼續合作而產生經濟糾紛，是在生產經營過程中因履約不當產生的經濟糾紛，屬民事經濟糾紛。被告人樊臨福主觀上沒有詐騙故意，客觀上也沒有虛構事實，隱瞞真相的行為，其行為不構成詐騙罪，應宣告無罪。公訴機關指控被告人樊臨福犯詐騙罪，證據不足，不予確認。對被告人及其辯護人所提該辯護意見，予以採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規定，判決如下：

被告人樊臨福無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向山西省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本五份。

審判長  朱壯海

審判員  鄧亮

審判員  臧海霞

二〇一五年十一月二十六日

書記員  陳智慧

18.符仁岩被控詐騙罪、合同詐騙罪一案一審刑事判決書

新疆維吾爾自治區新和縣人民法院

刑事判決書

（2016）新2925刑初第158號

公訴機關新和縣人民檢察院。

被告人符仁岩，男，漢族，1962年2月12日出生，大專學歷，戶籍所在地浙江省麗水市，捕前住老竹畲族鎮淺田村47號。因犯詐騙罪於1983年9月23日被浙江省麗水縣人民法院判處有期徒刑10年，1991年再審被改判有期徒刑5年。1997年4月16日又因犯詐騙罪被浙江省麗水市人民法院判處有期徒刑10年。2014年4月26日因涉嫌合同詐騙罪被新和縣公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕，現羈押於新和縣看守所。

辯護人宋國柱，新疆久印銘正律師事務所律師。

新和縣人民檢察院以新和縣檢公訴字刑訴[2014]293號起訴書指控被告人符仁岩犯合同詐騙罪，於2014年11月10日向本院提起公訴，2015年4月10日，新和縣人民法院作出（2014）新和刑初字第276號刑事判決書，以被告人符仁岩犯有合同詐騙罪，判處有期徒刑八年，並處罰金五萬元。被告人符仁岩不服一審判決，向阿克蘇地區中級人民法院提起上訴，2015年8月19日，阿克蘇地區中級人民法院作出（2015）阿中刑終字第245號刑事裁定書，裁定撤銷新和縣人民法院（2014）新和刑初字第276號刑事判決書，發回新和縣人民法院重新審理。2015年8月28日，新和縣人民法院將被告人符仁岩合同詐騙罪一案退回新和縣人民檢察院對證據予以補充。2015年10月30日，新和縣人民檢察院起訴書指控被告人符仁岩犯詐騙罪、合同詐騙罪，新和縣人民法院經審理，於2016年3月3日作出（2015）新和刑初字第403號刑事判決，認定被告人符仁岩犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，並處罰金五萬元。被告人符仁岩不服判決，以原判認定事實不清、證據不足，詐騙不成立為由，提出上訴。2016年6月23日，阿克蘇地區中級人民法院作出（2016）新29刑終103號刑事裁定書，裁定撤銷新和縣人民法院（2015）新和刑初字第403號刑事判決書，發回新和縣人民法院重新審理。新和縣人民法院將被告人符仁岩合同詐騙罪一案退回新和縣人民檢察院對證據予以補充。2016年8月31日，新和縣人民檢察院起訴書指控被告人符仁岩犯詐騙罪、合同詐騙罪，向本院提起公訴，本院依法組成合議庭，於2016年9月21日開庭進行了審理，公訴人楊建新、被告人符仁岩及其辯護人宋國柱到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

新和縣人民檢察院指控，2012年1月4日、3月18日，被告人符仁岩分別以新疆億利特生物質能源公司、新疆家瑞機械設備有限公司名義與新和縣招商局簽訂了關於《新和縣12萬套/生物質節能灶及加工成型設備生產項目合同書》。符仁岩在合同簽訂中隱瞞了憑藉個人能力不能履行合同義務的真相，新和縣招商局也本著項目有利於"環境保護，節能減排，再生資源利用，社會經濟效益顯著"等諸多因素與符仁岩簽訂了合同。符仁岩採取在新和縣試點捐贈生物節能灶、各種方式大力宣傳產品，取得了政府的信任，也引起了自治區、地區及新和縣領導對此產品的關注，為此新和縣招商局積極為符仁岩成立的新疆家瑞機械設備有限公司申請國家專項配套扶持資金，2012年7月24日自治區財政撥入新和縣財政210萬元自治區戰略性新興產業專項資金，符仁岩以自治區戰略性新興產業專項資金騙取專項資金210萬元，其中，100萬元支付建築公司用於廠房建設，90萬元用於支付公司成立前的其個人債務，2012年12月18日國家再次向此項目注入了自治區民生工業發展專項資金50萬元，新和縣財政局停止向新疆家瑞機械設備有限公司撥入50萬元專項資金。之後新和縣財政局通過新疆家瑞機械設備有限公司的賬戶支付34萬元（系承建新疆家瑞公司廠房建築公司拖欠的農民工工資），為此符仁岩更換手機號碼前往麥蓋提縣等地流竄。

自2011年12月22日浙江省義烏市安冬電器有限公司法人朱某與浙江億利特能源開發有限公司法人符仁岩開展節能爐供銷業務，第一次符仁岩購買50台節能爐，單價2600元，計13萬元，符仁岩是現金全額支付給朱某，第二次2012年3月購買400台節能爐，單價2600元，金額97萬元，符仁岩支付朱某90萬元貨款，欠7萬元，第三次2012年11月3日，朱某與符仁岩簽訂了700台節能爐182萬元購銷合同，符仁岩將700台的節能爐運住新疆，貨到新疆符仁岩電話回應朱某貨款暫時沒有，隨後朱某無法聯繫到符仁岩。

新和縣人民檢察院向本院移送了被害人陳述、證人證言、書證材料、被告人供述等證據，認為被告人符仁岩詐騙公私財物，數額巨大，並以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中騙取對方當事人財物，數額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百二十四條之規定，應當以詐騙罪、合同詐騙罪數罪併罰追究其刑事責任，提請本院依法懲處。

被告人符仁岩對公訴機關指控的犯罪事實不予認可，認為自己無罪。2010年我就與安冬電器的負責人朱某認識，簽訂合同是事實，第三批貨是我與朱某一同到新疆麥蓋提縣押貨、卸貨和進行調試，當時未收到貨款，我與朱某一起帶4.5噸棉花秸桿回到浙江。2012年底朱某兩次去麥蓋提縣並在2013年在該縣建廠，2013年的六、七月，朱某讓我去麥蓋提縣接管他的企業，因我當時在技改階段未過去，我與朱某系民事欠款關係，他知道我沒錢而麥蓋提縣的領導重視此項目，所以他背著我建廠，根本上不存在我騙他。對於指控我騙取國家政府專項資金210萬元是不存在的，其中90萬元我用於新疆家瑞機械設備有限公司註冊之前籌建過程的借款歸還，100萬元支付三建公司廠房建設，根據自治區經信委的指示，為將項目在全疆推廣和對接，向阿布力孜借款40萬元用於烏魯木齊辦公區租賃費（180平米左右）、辦公用品、購置辦公傢具和8位員工正常的工資支出、業務費等，不存在任何欺騙、隱瞞的情況。公訴機關指控我合同詐騙與事實不符，是不公平的。

被告人的辯護人的主要辯護意見為，公訴機關指控被告人符仁岩犯詐騙專項資金的犯罪事實，從詐騙罪構成要件分析，認為這一指控證據不足。1、2012年3月18日被告人符仁岩以新疆家瑞機械設備有限公司名義與新和縣招商局簽訂《新和縣12萬套/生物質節能灶及加工成型設備生產項目合同書》之前，新和縣招商局曾到浙江麗水對符仁岩浙江麗水億利特能源開發有限公司進行實地考察。招商局對該公司廠房、生產設備、生產產品、資金實力等情況應當有所了解。當時符仁岩公司的生產廠房場地是租來的，營業執照註冊資金只有100萬元，招商局對於符仁岩公司資金薄弱在項目考察過程中就已明知，符仁岩憑藉其個人資金能力不能履行項目合同這一情況，故發生新和縣政府為符仁岩積極尋找合作夥伴、合作資金，積極申請專項扶持資金的事情。指控"符仁岩在合同簽訂中隱瞞了憑藉個人能力不能履行合同義務的真相"，沒有根據且與報案人自己寫的案件說明相矛盾。起訴書所指210萬元專項資金，這210萬元自治區戰略性新興產業專項資金如何申報獲批，在資金申報過程中符仁岩到底實施了什麼具體欺詐行為。不得而知。本案產業項目合同和公司都是真實存在的，項目確實有，公司確實存在，況且公司項目確實也破土動工建設。申報專項資金是公司行為，公司在申報專項資金過程中對於資信情況、註冊資金情況是無法隱瞞的，因為這些情況都客觀的反映在該公司的賬冊上。根據家瑞公司銀行存款日記賬，2012年7月24日收到財政撥款戰略性新興產業專項資金2100000元，7月25日支付材料款200000元，支付張向東工程款200000元，符仁岩個人借款500000元，起訴書指控上述90萬元，應當找陳小平、葉峰澤、張向東、阿不力孜克里木、鄭巧珍、陳招娣核實，這些支出公司均有財務記賬，與公司業務相關，新和審調報（2015）1號專項審計調查報告對此建議"公安機關進一步確認歸還以前貸款和支付貨款事項與該公司有無業務往來的真實性"未向相對人調查核實，斷然認為符仁岩"用於支付公司成立之前的個人債務"證據不足。另從賬薄反映符仁岩歸還借款68000元，還曾借給公司200000元，將收到浙江麗水公司賣給麥蓋提縣公安局的節能爐灶貨款匯入家瑞公司賬戶300000元，截止2014年2月23日，符仁岩在新和縣工商局註冊的家瑞設備有限公司賬目顯示，費用開支為374萬餘元，遠遠高於項目扶持資金210萬元。被告人符仁岩與新和縣政府簽訂合同，註冊家瑞公司，主觀上不具有非法佔有的目的，對縣政府給予的配套資金未據為己有揮霍或攜款逃匿。2、起訴書指控被告人符仁岩第二起合同詐騙浙江省義烏市安冬電器有限公司貨物的案件根據本案證據結合刑法第224條合同詐騙罪的規定，被告人符仁岩構成犯罪，在主、客觀構成要件上都證據不足。根據本案購銷合同、符仁岩供述和安冬電器公司法定代表人朱某的陳述，符仁岩沒有詐騙故意和非法佔有他人財產的目的；在訂立和履行合同過程中，沒有虛構事實和隱瞞真相的詐騙行為，造成貨款不能支付是因為符仁岩將貨物銷售給他人，長期沒有收到貨款的客觀原因，符仁岩沒有侵佔貨物或貨款，據為已有進行揮霍；沒有攜貨或攜貨款逃匿的行為。3、本案有必要向自治區經信委調查核實，是否應當支付符仁岩715套節能灶的貨款185.9萬元及兩套配套成型設備34萬元，共計貨款219.9萬元。綜上，辯護人認為起訴書指控被告人符仁岩構成詐騙罪、合同詐騙罪，實際是民事合同糾紛。故請求法院對被告人符仁岩依法做出無罪判決。

經審理查明：

1、2012年1月4日、3月18日，被告人符仁岩分別以新疆億利特生物質能源公司、新疆家瑞機械設備有限公司名義與新和縣招商局簽訂了關於《新和縣12萬套/生物質節能灶及加工成型設備生產項目合同書》。符仁岩在合同簽訂中使用新疆億利特生物質能源公司、新疆家瑞機械設備有限公司名義，但該合同系新和縣招商局草擬，新疆億利特生物質能源公司並未註冊，實際在合同落款處蓋章為浙江麗水億利特生物質能公司。2012年6月19日，符仁岩經新和縣工商局核准註冊成立新疆家瑞機械設備有限公司。合同簽訂後，新和縣招商局就該項目於2012年7月24日申請到位自治區戰略性新興產業專項配套資金210萬元，2012年12月18日再次為該項目申請到自治區民生工業發展專項配套資金50萬元（其中撥付給符仁岩34萬元，餘16萬元在新和縣財政局賬戶內）合計244萬元。自2012年7月24日專項資金到賬後，新疆家瑞機械設備有限公司的銀行流水賬目顯示，截止2014年2月23日，該公司實際支出費用累計3746930.42元，其中100萬元用於支付了新疆建工集團第三建設工程有限公司為其承建廠房建設的工程款，34萬元支付了拖欠的農民工工資，購生物質燃料成型機250000元，變壓器安裝費80000元，場租共計336000元，13.2萬元支付了鋤草機設備款，餘款均為公司正常開支。

2、浙江麗水億利特能源開發有限公司法人符仁岩自2011年12月22日與浙江省義烏市安冬電器有限公司法人朱某開展節能爐供銷業務，第一次符仁岩購買50台節能爐，單價2600元，計13萬元，符仁岩以現金全額支付朱某貨款，第二次於2012年3月又購買400台節能爐，單價2600元，金額97萬元，符仁岩支付朱某90萬元貨款，尚欠7萬元未予支付，第三次於2012年11月3日，朱某與符仁岩簽訂了700台節能爐182萬元購銷合同，符仁岩將700台的節能爐運住新疆，貨到新疆符仁岩電話回應朱某貨款暫時不能支付，因朱某未能查找到被告人下落，故向浙江省義烏市公安機關報案。

另查明，被告人符仁岩因犯詐騙罪於1983年9月23日被浙江省麗水縣人民法院判處有期徒刑10年，1991年再審被改判有期徒刑5年。1997年4月16日又因犯詐騙罪被浙江省麗水市人民法院判處有期徒刑10年，服刑7年後於2004年被釋放。有1983年9月23日麗水縣人民法院麗法（83）刑字第86號刑事判決書、1997年4月16日麗水市人民法院（1997）麗刑初字第34號刑事附帶民事判決書予以證實，無釋放證據。

上述事實，被告人符仁岩在開庭審理過程中無異議，有符仁岩與新和縣招商局簽訂的項目合同書、被告人符仁岩與浙江省義烏市安冬電器有限公司簽訂的合同書、被告人在偵查階段的供述、被害人朱某的陳述、新和縣審計局的專項審計調查報告、麗水市人民法院刑事判決書等證據證實，足以認定。

被告人的辯護人庭審時當庭提交的五本公司賬冊及浙江麗水億利特生物質能公司向新和縣捐贈爐灶及自治區經信委向麥蓋提縣捐贈爐灶的照片，以證實被告人符仁岩在新和縣成立公司後2012年7月至2014年2月費用實際支出明細，被告人符仁岩將爐灶代售給自治區經信委，由自治區經信委將715套價值185.9萬元的爐灶以捐贈方式捐贈給麥蓋提縣。因該組證據公安機關未進一步確認和證實符仁岩在新和縣成立公司後的實際投入，以及與設備供應商取得聯繫，確認被告人符仁岩將爐灶代售給自治區經信委的真實性。

公訴機關在庭審期間委託新和縣審計局對被告人公司賬目進行審計，審計對重點專項資金延伸調查情況為：被告人符仁岩用自治區戰略性新型產業專項資金210萬元中的100萬元用於支付了新疆建工集團工程款，34萬元支付了拖欠的農民工工資，13.2萬元支付了鋤草機設備款，93萬元用於支付其本人欠款及代銷生物灶的貨款，並建議公安機關進一步確認歸還以前借款和支付貨款事項與該公司有無往來的真實性，建議與設備供應商取得聯繫，確認購買設備的真實性。

本院認為，主觀方面被告人符仁岩與浙江省義烏市安冬電器有限公司簽訂的合同是雙方真實意思表示，沒有虛構事實，沒有詐騙他人財物的目的。客觀方面被告人符仁岩按照簽訂的合同履行合同義務，因被逮捕導致合同部分履行，期間沒有用欺騙的手段獲得他人財物，故被告人符仁岩不構成詐騙罪。被告人符仁岩辯稱700餘台生物節能灶由其代為銷售給自治區經信委，後由自治區經信委轉贈給麥蓋提縣，因被告人被逮捕自治區經信委至今未付款，自治區經信委的"情況說明"證明被告人未設定虛構合同而騙取他人財物，故被告人符仁岩不構成合同詐騙罪。涉案的審計鑒定應該由被告人和公訴機關或偵查機關共同選定的具有資質的中介機構進行審計，雖然新和縣審計局的審計報告不宜直接作為證據使用，但新和縣審計局的審計調查建議，需對"對被告人符仁岩用自治區戰略性新型產業專項資金歸還以前借款和支付貨款事項與該公司有無往來的真實性進行確認，也未與設備供應商取得聯繫，對是否購買設備的真實性進行確認"的意見，公訴機關至今未予補充調查。故公訴機關就被告人符仁岩非法佔有該專項資金的無證據證明。故被告人符仁岩的行為構成詐騙罪、合同詐騙罪證據不足，新和檢察院指控的犯罪不能成立，本院不予確認。被告人符仁岩及辯護人認為被告人符仁岩無罪的辯護意見本院予以採納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二百二十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第（三）項之規定，判決如下：

被告人符仁岩無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向阿克蘇地區中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份、副本二份。

審判長  王力

審判員  高新平

人民陪審員  楊玲

二〇一六年十二月二十六日

書記員  趙曉鳳

19.任某被判詐騙罪一案再審刑事判決書

漢川市人民法院

刑事判決書

（2014）鄂漢川刑再初字第00002號

原公訴機關漢川市人民檢察院。

原審被告人任某，私營企業業主。因涉嫌詐騙罪於2013年5月13日被取保候審。

辯護人金繼紅，湖北華平律師事務所律師。

漢川市人民檢察院指控被告人任某犯詐騙罪一案，本院於2013年12月4日作出（2013）鄂漢川刑初字第00330號刑事判決。該判決生效後，因適用法律錯誤，經本院審判委員會討論決定再審。本院依法另行組成合議庭，於2014年5月13日公開開庭審理了本案。漢川市人民檢察院指派檢察員何嘯出庭履行職務。被告人任某及其辯護人金繼紅到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

漢川市人民檢察院指控，被告人任某作為原華清水泥公司法定代表人於2010年7月已將公司股權轉讓，本不符合申報中央財政專項資金的主體條件，但其採取弄虛作假的手段，騙取國家專項資金81萬元，數額特別巨大；其行為觸犯刑法，應以詐騙罪追究其刑事責任。

本院原審查明，2010年10月，漢川市財政局、漢川市經濟商務和信息化局以關閉華清水泥公司等三家企業的名義向湖北省人民政府相關部門申報關閉小企業中央財政補助資金，獲得湖北省經濟和信息化委員會的批複同意，並於2011年3月獲得湖北省財政廳下撥的關閉小企業中央財政補助資金117萬元。2011年5月華清水泥公司以淘汰落後生產線的名義，通過漢川市經濟商務和信息化局申報淘汰落後產能中央財政獎勵資金，獲得了「淘汰落後產能10萬噸Φ2.1×8m粉磨站1台」的認定。

申報期間，被告人任某安排華清水泥公司工作人員陳某具體負責申報資料的收集和整理，直接對口漢川市經濟商務和信息化局申報2010年度關閉小企業中央財政補助資金和淘汰落後產能中央財政獎勵資金。漢川市經濟商務和信息化局副局長熊某具體分管該申報工作期間玩忽職守，將虛假的申報資料呈報上級部門。被告人任某對本公司申報資料把關不嚴，與熊某的上述行為導致國家專項資金81萬元撥付給地方政府，其中的35.8萬元支付給華清水泥公司的轉型企業金輝置業有限公司，給國家造成重大經濟損失。（上述經濟損失81萬元已於2013年4月23日被挽回）

上述事實，被告人任某在庭審中無異議，且有證人熊某、陳某、李某、彭某等人的證言，華清水泥公司2008年至2010年增值稅納稅申報表、企業所得稅年度納稅申報、損益表，2010年度淘汰落後產能檢查驗收表、淘汰落後產能企業基本情況表，關閉企業基本情況表，華清水泥公司申報驗收時申報的企業情況、設備拆除時間、停止供水、供電時間的說明，2009年度生產銷售情況，工商、稅務、質監出具的註銷證明各兩份，熊某2013年1月9日所寫關於華清水泥公司磨機規格的說明，2010年度關於關閉小企業補助資金申報資料，2011年度淘汰落後產能中央財政獎勵資金申報資料，湖北省財政廳關於關閉小企業補助資金、淘汰落後產能獎勵資金的〖2011〗11號、216號文件、土地契稅退回資金落實協議（解決資金總額81萬元，其中免徵土地契稅退回資金45.2萬元），撥付資金的請示及記賬憑證，華清水泥公司退回81萬元憑證，相關政策文件，被告人供述，被告人戶籍資料等證據證實，足以認定。

本院原審認為，關閉小企業及淘汰落後產能是國家的大政方針，綜合國家關於關閉小企業及淘汰落後產能的多項政策，可以確定地方政府是對企業實施關停的主體、申報關停的主體、得到獎勵的主體、對企業實施補償的主體。地方政府根據國家政策對企業實施強制關閉後應當立即啟動補償工作，同時再收集、整理資料依程序申報中央財政補償和獎勵資金。對企業的補償問題由地方政府在不違背國家政策的情況下與被關閉企業協商解決。本案中以虛假申報資料套取中央財政專項資金的行為系漢川市經濟商務和信息化局副局長熊某與原華清水泥公司法定代表人任某共同玩忽職守，被告人任某對申報資料把關不嚴，與熊某共同構成玩忽職守罪。被告人任某在共同犯罪中系從犯，應當從輕、減輕處罰；如實供述犯罪事實，可以從輕處罰；在案件偵破前全額退回涉案的國家經濟損失，最大限度地消除了影響，犯罪情節輕微，可以免予刑事處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款、第三十七條、第六十七條第三款、第二十五條第一款、第二十七條第一款、第二款的規定，判決被告人任某犯玩忽職守罪，免予刑事處罰。

漢川市人民檢察院意見與原審相同。

被告人任某辯護人金繼紅意見，原審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤；被告人任某既不構成詐騙罪，也不構成玩忽職守罪或濫用職權罪；請求再審改判，宣告無罪。

1、漢川市人民法院（2013）鄂漢川刑初字第00330號刑事判決書認定的事實清楚，不支持公訴機關指控的詐騙罪之判決正確。地方政府依據國家政策關閉華清水泥公司的事實客觀存在，對該公司的經濟損失應予以補償，漢川市財政局支付的81萬元是該公司的轉型企業金輝置業有限公司應得的合法收入，被告人任某沒有以非法佔有為目的騙取國家資金的故意和行為。華清水泥公司被關閉後，被告人任某安排人員根據地方政府的要求提供申報資料過程中確有瑕疵行為，但不構成犯罪。

2、漢川市人民法院（2013）鄂漢川刑初字第00330號刑事判決書認為被告人任某犯玩忽職守罪屬適用法律錯誤，請求再審予以糾正並宣告被告人任某無罪。玩忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。該罪主體是特殊主體即國家工作人員，主觀上有過失，而過失犯罪不構成共同犯罪。被告人任某在申報國家資金過程中，僅僅安排工作人員陳某負責申報資料的收集、整理並直接對口漢川市經濟商務和信息化局。被告人任某非國家工作人員，主觀上沒有虛假申報的故意，只有對公司申報資料把關不嚴的過失，也沒有給國家造成重大經濟損失。原審把被告人任某作為玩忽職守罪從犯無法律依據。

3、被告人任某的行為也不構成濫用職權罪。該罪主體是特殊主體即國家工作人員，主觀上表現為故意。被告人任某非國家工作人員，主觀上沒有虛假申報的故意，只有對公司申報資料把關不嚴的過失，客觀上也沒有給國家造成重大經濟損失。

本院再審查明，華清水泥公司於2004年4月7日由被告人任某和其子林威克2名自然人分別出資發起成立，法定代表人為任某，住所地漢川市新河鎮曹家口村。2005年12月該公司取得生產許可證。2008年7月該公司為配合漢川電廠三期工程擴建與漢川電廠三期工程建設拆遷領導小組簽訂拆遷協議，獲得1150萬元現金補償後停產拆遷、完成職工安置並征地另外建廠。2010年7月被告人任某和其子林威克將華清水泥公司所屬廠地、設備以234萬元協議轉讓給彭某和郭雄，住所地變更為漢川市新河鎮馬廟村，法定代表人變更為彭某。2010年9月任某為申報關閉小企業中央財政補助資金，在與彭某簽訂華清水泥公司補償資金分配協議後，該公司更名為漢川市華祥再生資源有限公司，不能作為關閉企業申報中央財政補助資金；任某也不能作為華清水泥公司法定代表人申報中央財政補助資金。任某為獲得中央財政補助資金，經漢川市經濟商務和信息化局副局長熊某授意，安排工作人員陳某編造職工人數等虛假的申報資料。2010年10月，漢川市財政局、漢川市經濟商務和信息化局以關閉華清水泥公司等三家企業的名義向湖北省人民政府相關部門申報關閉小企業中央財政補助資金，獲得湖北省經濟和信息化委員會的批複同意，並於2011年3月獲得湖北省財政廳下撥的關閉小企業中央財政補助資金117萬元。

2011年5月華清水泥公司以淘汰落後生產線的名義，通過漢川市經濟商務和信息化局申報淘汰落後產能中央財政獎勵資金，獲得了「淘汰落後產能10萬噸Φ2.1×8m粉磨站1台」的認定。但是，漢川市環保局出具的《水泥行業驗收審批表》、被告人任某提供的《設備供貨合同》、漢川市華祥再生資源有限公司出具的證明材料均證明華清水泥公司只有1台10萬噸Φ2.4×8m粉磨站。

華清水泥公司最初以10萬噸Φ2.4×8m粉磨站申報中央財政獎勵資金，由於不符合條件，被告人任某為獲取項目資金，將申報資料中Φ2.4×8m粉磨站改為根本不存在的Φ2.1×8m粉磨站作為淘汰設備進行申報。

華清水泥公司申報資料反映，該公司於2010年4月完成淘汰關閉，前3年主要產品產量分別為8萬噸、9萬噸、9萬噸，銷售收入分別為4500萬元、5900萬元、6400萬元，利潤分別為560萬元、850萬元、960萬元，上繳增值稅和企業所得稅合計分別為123萬元、179萬元、144萬元。但工商年檢資料反映，2008年7月該公司為配合漢川電廠三期工程擴建與漢川電廠三期工程建設拆遷領導小組簽訂拆遷協議，獲得1150萬元現金補償後停產拆遷，至2010年6月9日仍在籌建廠房之中，未進行生產經營；稅務部門留存的損益表也反映以上期間內該公司未進行生產經營。被告人任某為獲取項目資金，編造華清水泥公司虛假的生產經營情況，該公司真實情況不符合申報中央財政獎勵資金相關文件規定企業連續3年生產的要求。

經漢川市經濟商務和信息化局副局長熊某授意，任某為獲得中央財政專項資金，安排工作人員陳某編造虛假的申報資料，然後由熊某違反規定簽發了為華清水泥公司申請國家專項資金的文件，並將虛假的申報資料呈報上級部門。2012年3月漢川市財政局將前述兩項中央財政專項資金合計81萬元（其中45.2萬元系漢川市政府應該退回該公司的免徵土地契稅）撥付到漢川市金輝置業有限公司（被告人任某為股東和法定代表人）。隨即，金輝置業有限公司轉出45萬元至原華清水泥公司股東林威克個人賬戶，支付彭某10萬元，餘款作為公司周轉金。（上述款項81萬元已於2013年4月23日被追回）

本院再審認為，公訴機關指控的詐騙罪名不成立。地方政府與企業是行政管理與被管理關係，本案中涉及的中央財政專項資金的申報、獲得、使用、分配的主體均為地方政府，被告人任某及華清水泥公司按照地方政府的要求做了虛報職工人數、提供虛假生產經營情況、更改生產設備型號等輔助性工作，其行為不構成詐騙罪。

被告人任某作為原華清水泥公司負責人，為獲得中央財政專項資金，經漢川市經濟商務和信息化局副局長熊某（犯濫用職權罪、受賄罪，另案處理）授意，安排工作人員陳某編造虛假的申報資料，然後由熊某違反規定簽發了為華清水泥公司申請國家專項資金的文件，並將虛假的申報資料呈報上級部門，主觀上具有犯罪故意，客觀上實施了犯罪行為。地方政府關閉小企業和淘汰落後產能後以企業名義申請中央財政專項資金，被告人熊某在濫用職權過程中，被告人任某處於從屬、配合的地位；故被告人任某雖然是一般主體，也應該按特殊主體熊某所犯罪名予以定罪，與被告人熊某共同構成濫用職權罪。原判決認為被告人任某系玩忽職守罪從犯是適用法律錯誤，應予改判。被告人任某在共同犯罪中系從犯，應當從輕、減輕處罰；在案件偵破中，被告人任某如實供述犯罪事實，可從輕處罰；涉案國家專項資金在案件偵破前已經全部被挽回，最大程度地消除了影響，被告人任某犯濫用職權罪的情節輕微，社會危害性不大，可免予刑事處罰。被告人任某及其辯護人認為無罪的辯護意見，不予採納。依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款、第三十七條、第六十七條第三款、第二十五條第一款、第二十七條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款的規定，判決如下：

一、撤銷本院（2013）鄂漢川刑初字第00330號刑事判決中對被告人任某犯玩忽職守罪的定性部分；

二、被告人任某犯濫用職權罪，免予刑事處罰。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向湖北省孝感市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應提交上訴狀正本一份，副本二份。 

審判長  劉光宏

審判員  陳硯明

審判員  朱少華

二〇一四年八月二十六日

書記員  萬里峰

20.何某甲、薛某甲、薛某乙被判詐騙罪一案二審刑事判決書

福州市中級人民法院

刑事判決書

（2014）榕刑終字第851號

原公訴機關福建省福清市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）何某甲，男，1947年4月4日出生於福清市，香港特別行政區居民，漢族，大專文化，經商，原住香港特別行政區，現暫住福州市鼓樓區。因涉嫌犯合同詐騙罪於2012年3月9日被刑事拘留，同日被取保候審。

辯護人徐海風、謝貴運，福建天人和律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）薛某甲，男，1937年8月9日出生於福清市，漢族，文盲，原系福清市龍田鎮上薛村村委會書記，農民，住福清市龍田鎮上薛村舊厝底8號。因涉嫌犯合同詐騙罪於2012年2月16日被取保候審。

辯護人陳瑋、薛瑩，福建宇凡律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）薛某乙，男，1939年8月16日出生於福清市，漢族，文盲，原系福清市龍田鎮上薛村村委會主任，農民，住福清市龍田鎮上薛村鳳凰山149號。因涉嫌犯合同詐騙罪於2012年2月16日被取保候審。

辯護人陳貴、嚴哲，福建科衡律師事務所律師。

福清市人民法院審理福清市人民檢察院指控被告人何某甲、薛某甲、薛某乙犯職務侵占罪一案，於2013年12月16日作出（2012）融刑初字第1049號刑事判決。宣判後，被告人何某甲、薛某甲、薛某乙均不服，提出上訴。本院於2014年5月7日作出（2014）榕刑終字第254號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。2014年8月4日，福清市人民法院作出（2014）融刑初字第624號刑事判決。宣判後，福清市檢察院不服，提出抗訴；被告人何某甲、薛某甲、薛某乙均不服，提出上訴。2014年10月20日，福州市人民檢察院以榕檢公二撤抗（2014）1003號撤回抗訴決定書，撤回抗訴。本院依法組成合議庭，於2014年10月22日公開開庭審理了本案。福州市人民檢察院指派檢察員張曉蘭、代理檢察員陳釗出庭履行職務，上訴人何某甲及其辯護人徐海風、上訴人薛某甲及其辯護人陳瑋、上訴人薛某乙及其辯護人陳貴到庭參加訴訟。現已審理終結。

原判認定：1992年1月20日，被告人何某甲以福建省南平劍港基礎工程開發有限公司名義（下稱劍港公司）與福清市龍田鎮上薛村村委簽訂了手寫的圍海墾區聯營協議，約定雙方各出資人民幣250萬元對上薛村海灘進行圍墾，在海堤合壠竣工後的五年內從墾區生產收入中優先償還何某甲的投資成本，投資成本償還完後何某甲可享受墾區收入的40％分成，何某甲對該墾區收益期限最長為海堤合攏竣工後十八年內。1994年夏天，何某甲認為該灘涂經營會出現虧損，欲將原手寫協議書中約定的享受墾區收益期限更改為「自海堤合攏竣工還雙方資本後壹拾捌年」，隨即讓薛某丙找時任上薛村委會書記的被告人薛某甲和時任上薛村委會主任的被告人薛某乙幫忙，並承諾會給予薛某甲和薛某乙好處。薛某丙與薛某甲和薛某乙溝通後邀請其二人到福州吃飯。1994年夏天的一天，被告人何某甲將薛某丙修改後的協議列印後，在福州宴請被告人薛某乙、薛某甲時，要求薛某乙、薛某甲在該偽造的協議書上簽字，被告人薛某乙、薛某甲明知該列印的協議書上約定的何某甲享受墾區收入分成的年限被更改為「海堤合攏竣工還雙方資本後壹拾捌年內」，卻仍然幫忙在該協議書上簽字。後被告人何某甲讓薛某丙將修改後的協議書拿到龍田鎮上薛村委加蓋了村委會的印章。事後何某甲出資人民幣20000元由薛某丙安排請薛某乙、薛某甲到南京、北京等地旅遊。協議被篡改後，何某甲的收益年限被延長了八年。

2001年初，因劍港公司經營期限快到期，何某甲為了將其所享有的權益轉到其名下的香港信輝企業有限公司，同時為了確認上述更改後的灘涂開發收益年限，分別找到時任村委會書記同案人薛某戊（另案處理）及時任村主任同案人薛某丁（已判刑）要求給予幫助，再簽訂一份《補充協議書》。2001年10月的一天，何某甲為了讓薛某戊及薛某丁在《補充協議書》上簽字，分別在薛某戊、薛某丁的辦公室送給薛某戊及薛某丁人民幣各10000元，同案人薛某戊、薛某丁明知何某甲目的，且在未經上薛村村民代表大會或村兩委開會研究通過的情況下在《補充協議書》上簽字。該《補充協議書》明確了何某甲享受上薛村灘涂開發收益權年限從2004年9月1日至2020年8月30日。

2002年8月30日，薛某明在明知被告人何某甲原與上薛村委約定的收益年限最長只十八年的情況下，由薛某松作為代表與被告人何某甲、上薛村委簽訂了《股份轉讓協議》，約定何某甲將其享有的從2004年9月1日至2020年8月30日上薛村灘涂40％收益權以人民幣233萬元轉讓給薛某明、薛某松等人，並約定從中扣留人民幣20萬元用於薛某松維修海堤與水閘費用。之後薛某明等人經何某甲同意扣除了包括上述維修費用以及何某甲尚欠村委投資款、工程款等款項後，按照約定支付了相應剩餘款項給何某甲。2004年間，上薛村圍海墾區以人民幣1070萬元將墾區灘涂對外承包，承包期限從2004年9月1日至2020年8月30日。案發後，上薛村收回該灘涂，並於2012年10月11日公開競標，後將該灘涂從2012年至2020年的承包權以人民幣2750萬元發包。2012年2月16日、3月9日，被告人薛某乙、薛某甲、何某甲分別向福清市公安局投案，均如實供述上述事實。

原判認定上述事實，有公訴機關向法庭提供的，並經法庭質證、認證的下列證據予以證明：

1、證人薛某丁的證言證明，2001年4月24日，上薛村召開十八人參加的海堤決算會議，何某甲拿出一份原書記薛某甲、原主任薛某乙簽訂的列印的協議書說，要求確認合作年限，該協議書規定享受的土地開發年限是自海堤合攏竣工還雙方成本後十八年內，他和薛某戊根據這份協議，與何某甲簽訂補充協議，明確期限為2004年9月1日至2020年8月31日止。2001年10月份的一天上午，何某甲找到他表示原承包的圍墾海灘已經過雙方驗收，需要村委對何某甲享受的土地開發收益年限給予確認，他便與何某甲一起到村書記薛某戊辦公室，向薛某戊了解事情的經過。薛某戊說，這件事已經圍墾指揮部會議研究過，當時他沒參加會議，但他是村主任，村法人代表，所以需要他在這份補充協議書上補簽字。他聽了後就在該補充協議書上籤了字。後何某甲從公文包中取出一個紅包塞在他辦公桌的抽屜里，何某甲走後他發現是人民幣10000元。何某甲是為了能達到享受墾區收入自2004年9月1日至2020年8月30日16年的土地開發收益年限，以及原南平劍港基礎工程開發有限公司更換成香港信輝企業有限公司這兩個目的，需要他給予關照所以送錢給他。他未對補充的協議進行詳細審查，直接在協議書上簽字，何某甲順利把股份轉讓給了薛某松。

2、證人薛某松的證言及辨認筆錄證明，2002年8月份薛某明告訴他，何某甲找到薛某明要求幫忙找人能夠收購何某甲在上薛海灘涂圍墾收益權。他便與薛某明一起找了何某甲，何某甲提供了一份1992年1月份與上薛村村委會簽訂的列印的協議書和一份2001年10月與上薛村村委會簽訂的補充協議給他們看。根據這兩份協議書的內容，何某甲享有上薛海灘涂40%股權收益至2020年8月31日。何某甲提出轉讓費是400萬元，後來經過雙方討價還價確定轉讓費為233萬元，扣除20萬元將用於修海堤和水閘的費用，實際上他以213萬元的價錢向何某甲收購了至2020年8月31日的上薛海灘涂40%收益權。2002年8月30日他與何某甲簽訂了股份轉讓協議書，當天與村委會簽訂了三方同意的股份轉讓協議書。之後他向何某甲支付了213萬元。他與何某甲簽訂的股份轉讓協議是根據何某甲1992年1月與上薛村村委會簽訂列印版的協議書和2001年10月何某甲與上薛村村委會簽訂的補充協議書。何某甲轉讓給他的是從2004年8月31日到2020年8月31日的股份受益權。如果沒有十六年，他不會以233萬元買斷何某甲的受益權。因為2003年上薛灘涂的承包金為65萬，照此計算十六年可以收益1040萬元，何某甲所轉讓的40%的股份收益權可收益416萬元，扣除233萬元的利息，才有相應的利潤。213萬元中，他的股份佔100萬元，其兄薛某興佔10萬元，薛某明佔123萬元。他與何某甲商定的由何某甲支付20萬元作為2002年到2004年的維修費用，薛某明知道並同意。20萬元在他手中，後來維修費用大概用了三至四萬元，還有16萬餘元與股東分了。2004年上薛村將2004年至2012年的灘涂經營權發包，1070萬元中標。這1070萬元的股份中，他佔有一部分股份。1070萬元的承包金按40%的股權比例是428萬元，除留下20多萬元用於開支費用外，其它的都分給股東了。薛某松對相關協議進行了確認。

3、證人薛某明的證言證明，1993年龍田鎮上薛村海灘合攏後，剛開始薛某正承包了三年，1994年底，薛某正轉包給他。1996年他與上薛村委簽訂協議，承包二年，1998年他又與上薛村委簽訂協議承包五年時間至2003年。但是在2001年因為灘涂被圍墾後泄洪能力出現問題，導致洪澇災害，所以經村委研究，他承包期延長一年。在1994年他開始承包時就知道何某甲對上薛灘涂的收益權最多十八年。1996年的時候，有一次他與薛某乙（原村主任）聊天，薛某乙說何某甲自海堤合攏起享有十八年的合作期限。何某甲對上薛村灘涂的收益權期限是大堤合攏後十八年，這是全村人都知道的。2002年中旬，何某甲告訴他要將灘涂收益權轉讓，他便找到薛某松欲一起受讓何某甲的收益權。當時他與薛某松、何某甲一起商量時，何某甲表示何某甲的灘涂收益權期限到2020年。他當時有提出異議，何某甲拿出他與村裡簽訂的補充協議，薛某松看完後說按協議規定是到2020年。他心裡仍有疑問，就把何某甲與村幹部竄通，補充協議做假的事情跟薛某松交流，二人決定把協議拿去福州諮詢律師。律師稱村委有承認這件事，所以以後即使有責任也不在他與薛某松。同時還建議要由他與何某甲、村委一起簽訂個三方協議。他當時考慮這事是經過村委同意的，作假的是何某甲與村委，與他無關。經過與何某甲談判，最後商定以233萬元買斷何某甲的收益權。2002年8月，三方簽訂了股份轉讓協議。他當時考慮233萬元就算只經營8年就可以賺錢了，剩下的8年沒做也是賺了。當時他是貪心，認為如果能做滿十六年就賺得更多。

4、證人薛某戊的證言證明，他於1998年9月開始任龍田上薛村書記，2003年8月1日離開村委。在他任村書記的2001年間，何某甲多次到村委，要求他召集相關人員對他參股的上薛圍墾海灘涂工程進行結算，以確認成本收回後何某甲繼續享有的分紅年份。村委和原主任薛某乙都沒有何某甲與村委簽訂的合同，所以後來何某甲提供了他自己持有的一份列印的合同。根據該合同規定，上薛圍墾海灘涂工程在收回成本後，何某甲享有十八年的收入分成。因為他聽薛某甲等人說過當時的協議內容是上薛圍墾海灘涂工程在竣工收回成本後，何某甲享有十八年的收入分成，所以對何某甲提供的合同他未再與薛某乙、薛某甲核實。2001年4月24日，上薛村召開上薛圍墾海灘涂工程結算會議，主要的議題是上薛圍墾海灘涂工程結算。參加人員有他和薛某乙、薛某甲等十八人。會議上無人對何某甲提出的1992年簽訂的協議確認竣工成本收回後的十八年提出過異議。經過核算，何某甲在1997年左右已從股份分成中收回投資款並超出44萬多元。村委對超出的44萬多元按扣除兩年的股份分成計算。所以村委確定了何某甲從2004年8月31日至2020年8月31日計十六年的土地開發收益時間。上薛村灘涂在1997年被發包出去，期限到2003年。但是1997年到2003年的承包金分成何某甲已於1997年領取，所以本應從2003年開始計算，但由於之前村委與原承包戶約定延期一年承包期，所以才從2004年開始計算。在2001年10月，上薛村委與何某甲簽訂一份補充協議，協議的主要內容就是根據1992年協議的內容，確認何某甲享有的墾區收入自2004年8月31日至2020年8月31日，計16年的土地開發收益。該補充協議沒有經過村民代表大會或者召開村兩委會議通過。在2001年4月24日召開的十八人會議時村主要兩委幹部均有在場。當時圍墾灘涂的會計是薛某德（已死亡），具體的數額是他統計的，要以當時的賬本為準。

5、證人薛某友的證言證明了案發時，他任上薛村文統負責保管村公章。上薛村公章有二枚，一枚木製的壞了一小角，所以向鎮里又申請了一枚塑料的。但是木製的也沒有上交。木製印章他隨身攜帶，塑料印章放辦公室抽屜里，抽屜鑰匙有兩把，一把他保管，一把是村委領導保管，村委領導用印章也可以打開抽屜蓋章。他未見過列印的村委與何某甲的協議書。薛某丙和何某甲不可能直接找他蓋章。

6、證人薛某丙的證言證明何某甲是他表姐夫。1992年他介紹何某甲到上薛村合資開發海灘圍墾，當時經上薛村委員會研究決定總投資500萬元，其中何某甲佔40%，村裡佔60%。期限規定在海堤合攏起五年內墾區生產的收入優先償還何某甲的資本，還完後何某甲與村裡的收入按四比六分成。當時雙方還簽訂了合作協議。1992年11月份開始動工，到1993年6月份止海堤合攏工程第一期結束後一邊對外發包給薛某進生產，一邊對海堤內繼續推平。薛某進承包了將近一年時間後，發現會虧本，何某甲知道這情況後，他們夫妻二人商量認為若按原合同約定會虧本，所以認為該合同不妥。1994年5月份一天，他接到何某甲妻子的電話稱手寫的協議期限不妥，叫他到福州商量。他到了福州何某甲家後，何某甲要求他去做薛某乙與薛某甲的工作，將原手寫協議的受益期限從「海堤合攏起十八年內」改成「還雙方投資後十八年」，並表示若薛某乙與薛某甲同意會給二人好處。他回去後按何某甲吩咐與薛某乙、薛某甲商量此事，還將二人約至福州吃飯做思想工作。他按何某甲吩咐在原手寫協議的複印件中的「在海堤合攏竣工」與「起壹拾零捌年內」的中間部分添加了「還雙方投資本後乙方享受灘內收入」。在福州他將該改好的協議複印件交給何某甲，由何某甲拿去打字。打完字後，何某甲約他與薛某乙、薛某甲等人一起在西湖附近一酒家吃飯。席間，何某甲將列印好的協議書給薛某甲、薛某乙重新簽字，後交由他帶回上薛村委去蓋章。吃完飯後，何某甲還拿出20000元給他安排薛某甲、薛某乙去旅遊。後他安排兩名司機帶著20000元開車陪薛某甲、薛某乙去北京旅遊。修改的協議沒有經過村民代表大會研究。

7、證人陳某明、薛某泉的證言均證明，1992年上薛村委開會研究，村委與何某甲雙方各出資250萬元各佔40%，村民以海灘作為20%股份合作灘涂開發事宜，何某甲的受益年限為自海堤合攏竣工之日起最長不超過十八年。當時參加會議的有原村支書薛某甲、村主任薛某乙、以及村幹部薛某瑞、薛某潘、薛某華、薛某進、薛某雲、薛某平、薛某泉、高某某和薛某戊。該灘涂是在1994年4、5月份竣工的。其中薛某泉還證明村裡印章有兩枚，一枚是薛某友保管，一枚是值班領導保管，要麼是薛某甲要麼是薛某乙保管。

8、證人施某某的證言證明，1992年他在福清市龍田司法辦工作時上薛村主任薛某乙、村書記薛某甲、南平劍港公司老闆何某甲一起到司法辦，要求見證一份手寫的協議書。後司法辦為他們見證了該協議書，並有存檔。2000年初（實際上系2002年），上薛村主任薛某丁帶何某甲及一男子等到司法辦，稱何某甲要把墾區股權轉讓給一起來的那名男子，故找他要求再次做見證。這次提供的是一份打字的合同以及一份轉讓協議書。由於期間鎮政府搬遷等原因，他當時沒找到原由他見證的協議書，但是雙方稱就是該合同，內容也一致，故他未核對即幫他們股權轉讓協議做了見證。到2011年11月份，他才找到原由他見證的協議，發現原來的一份是手寫的。

9、證人薛某藩的證言證明，1991至1992年上薛村委多次召開會議研究上薛村灘涂的事，最後一次由村兩委、生產隊長、退休幹部等一百多人參加的會議進行表決，決定村委和何某甲共同投資，何某甲的經營期限是自大堤合攏後最長十八年。大堤合攏的時間是1993年，合攏後第一年承包給薛某正。他不知道後期還有簽訂補充協議書。

10、證人薛某金的證言證明，1992年何某甲與村委簽訂的開發灘涂協議約定何某甲的經營期限是自海堤合攏竣工起十八年內。2001年4月24日村委召開海灘圍墾工程決算會議，會上沒有人提出1992年與何某甲簽訂的合同之事。後來的補充協議他不知情。

11、證人薛某平的證言證明，1997年他任村文統助理、2000年任上薛村文統。2001年4月24日，上薛村委召開十八人決算會議，會議上何某甲拿出一份1992年簽訂的協議書複印件（列印版的），約定內容是自海堤合攏竣工還雙方資本後起十八年內，當時沒有人提出異議，後來簽訂補充協議他不知情。他不清楚1992年上薛村與何某甲有簽訂一份手寫協議，也沒有見過該協議。

12、證人薛某華的證言證明，1991年至1992年他參加了幾次村委會議，會議討論並決定了何某甲和村委各出資一半，共同投資上薛村海灘圍墾工程，何某甲從大堤合攏之日起最長享有十八年的收益權。大堤大約是1993年合攏。2001年4月份，上薛村委召開十八人決算會議，研究灘涂結算問題，會議上根本沒有提到關於1992年村委與何某甲簽訂的灘涂承包合同年限的問題。一直到2003年村裡重新招投標的時候，才有人提出承包年限是到2012年還是2020年的問題。2010年10月份，薛某戊有召開會議，會議上有提起過與何某甲補充簽訂了一份協議的事，但是沒有提到具體內容，他也沒有見過補充協議。

13、證人薛某華的證言證明，2001年4月份，村兩委開會研究圍墾項目結算問題，何某甲在場，會上沒有說到承包年限的問題，何某甲沒有提供列印的協議書供討論。2002年村委與何某甲又簽訂了一份補充協議，確認承包期限是何某甲收回投資成本後十八年。他不知道1992年的合同是怎麼簽的，合同具體內容他也不知道。案發前村民複印了1992年的合同給他看了才知道原來的承包期限是大堤合攏起十八年。2002年的一次村委會議上，薛某戊有拿一份合同來讀，確認合同期限是從收回投資成本後的十八年。

14、證人薛行某的證言證明，1991年上薛村委開了好幾次會，最後由村兩委、生產隊長、退休幹部共一百多人參加的會議決定，上薛村委與何某甲共同投資上薛村海灘圍墾，雙方各出一半資金。何某甲的經營期限是從大堤合攏起最長十八年。海堤1993年合攏，第一年承包給薛某正。薛某正經營的一年裡，基本本金都賠光了。而後由薛某正和薛某明二人共同承包了海灘三年的期限，三年期滿後，都是由薛某明承包經營至今。在2001年4月份，村委開會研究結算，何某甲也在場，拿出一份列印協議書，約定年限自海堤合攏竣工還雙方資本後起十八年內，他當時提出年限不對，是海堤合攏後十八年內，不記得薛某甲和薛某乙有無提出異議。後來補充協議他知道之前，薛某戊和薛某丁在兩委上宣讀，但有不同意見，後來如何簽訂他不知道。

15、證人薛某信的證言證明，2001年4月24日，上薛村委召開十幾人決算會議，會議上沒有討論何某甲合同的事，該會議的主要目的是結算。他在管理灘涂圍墾工程時聽薛某乙和薛某甲說過，如果三年收回成本，何某甲享有十五年收益年限。如果收不回來，享有十八年收益年限。2001年的補充協議，因他已卸任所以不知情。

16、證人薛某瑞的證言證明，他在村委期間曾保管過村裡的合同和協議。1992年上薛村與何某甲的圍墾協議書是手寫的，簽訂完後，他在村兩委上宣讀後由他保管。當時協議的內容是海堤合攏之日起如果何某甲三年內還本，則享有十五年收益權，如果三年內沒還本，享有十八年收益權。2003年上薛村開招投標會議時，薛某戊還是薛某雲拿出一份打字的合同讀給大家聽，上面所述的合同期限與原合同不同，所以他當時很生氣與他們爭執，他堅持何某甲的合同沒那麼久。

17、證人薛某英的證言證明了2001年4月24日薛某戊主持下上薛村委有召開十八人會議，討論圍墾工程決算問題，沒有討論圍墾合同的問題，他沒有見過補充協議，也不知道這回事。

18、證人薛某水的證言證明，1992年之前他任上薛村書記，1992年退休後他到上薛圍墾指揮部幫忙。當時計劃總投資500萬元，村委和何某甲各出一半資金。後來聽說投資了560多萬元。在擬合同前村裡有召開各大隊黨員代表大會和老人會議，討論通過如果三年內收回成本，何某甲可再分成15年，如果三年內成本未收回，最長可分成十八年。何某甲後來投了53萬元後就沒有投資了，圍墾開始分紅後，何某甲陸續將分紅的錢再投入。上級政府補助了100多萬元算是村委的投資資金。墾區1993年開始承包出去，1997年投資完全回收回來。2001年村委召開十八人會議討論圍墾決算問題，何某甲當時沒有提供打字的協議書複印件來討論。2003年何某甲拿出一份補充合同，是薛某戊、薛某丁與何某甲簽訂的，合同約定何某甲從2003年起還可以再分紅十八年，直至2020年，補充合同改變了原合同的約定，所以上薛村民很不滿。

19、證人薛某進證明了1992年上薛村委與何某甲簽訂協議之前，薛某乙、薛某甲在村幹部討論會上說過何某甲的收益權期限是自大堤合攏起十八年。

20、戶籍信息證明了何某甲、薛某甲、薛某乙的身份情況。

21、到案經過、福清市紀委案件移送函等證明了2012年2月16日，薛某乙、薛某甲分別向福清市公安局投案。2012年3月9日，何某甲向福清市紀委投案。

22、見證書、手寫協議書原件複印件、更改件複印件、列印的協議書、補充協議書、股份轉讓書等證明，1992年1月20日何某甲以福建省南平劍港基礎工程有限公司的名義與福清市龍田鎮上薛村委簽訂了一份手寫的協議書，約定雙方各投資人民幣250萬元共同圍墾上薛灘涂，開發養殖。上級扶持款算上薛村委投資，此外上薛村委投資還包括上薛村3000多畝灘涂。在海堤合壠竣工後的五年內從墾區生產收入中優先償還何某甲的投資成本，投資成本償還完後劍港公司可享受墾區收入的40％分成，享受分成的期限約定為海堤合攏竣工後十八年內。原始手寫協議書上何某甲對上薛村圍墾墾區收益期限系「自海堤合攏竣工起壹拾捌年內」，後該手寫協議上的期限被更改為「自海堤合攏竣工還資本後享受土地開發壹拾捌年」。之後，何某甲據此更改的手寫協議，又製作了一份列印的協議書，該列印的協議書中何某甲的承包期限為「海堤合攏竣工還雙方資本後乙方享受壹拾捌年土地開發」。列印的協議書上加蓋了上薛村委公章，並有被告人薛某乙、薛某甲簽字。2001年10月25日，何某甲以香港信輝企業有限公司名義與上薛村委簽訂補充協議，確定何某甲對墾區的收益權期限至2020年8月31日。該協議上有上薛村委公章以及村法定代表人薛某丁、薛某戊的簽字。與原手寫簽訂合同雙方為福建南平劍港基礎工程開發有限公司與福清市龍田鎮上薛村委會，均有印章。1992年龍田鎮司法所對原始的手寫協議進行見證。2002年8月31日何某甲、上薛村委法定代表人薛某丁以及薛某松簽訂股份轉讓協議書，約定何某甲對上薛村灘涂從2004年9月1日至2020年8月31日止的40%收益權轉讓給薛某松，何某甲同意補貼20萬元給薛某松作為海堤及水閘的維修費。2002年9月1日龍田鎮司法所對該轉讓協議書進行見證。

23、福清市上薛圍墾工程竣工驗收會議紀要證明了上薛村圍墾工程於1993年4月堵口截流成功，1994年6月底竣工。

24、台港澳僑投資企業批准證書證明了福建省南平劍港基礎工程有限公司、香港信輝企業有限公司企業的基本情況。

25、上薛村1997年至2004年會議記錄證明了更改原手寫協議上約定的何某甲對灘涂收益期限一事，未經過上薛村委集體研究。

26、收條證明了何某甲分別於2002年8月30日、9月1日共收取薛某松股權轉讓款人民幣213萬元。

27、福州市公安局刑事科學解釋研究所文件檢驗鑒定書證明，何某甲以福建省南平劍港基礎工程有限公司名義與福清市龍田鎮上薛村委會簽訂的列印的協議書中的「福清市龍田鎮上薛村民委員會」印章與調取的福清市龍田鎮軍事政法類上薛村結婚申請書檔案（1992年至1993年）原件上的「福清市龍田鎮上薛村民委員會」印章相同。協議書中的「薛某乙」、「薛某甲」的簽名與福清市龍田鎮軍事政法類上薛村結婚申請書檔案（1992年至1993年）原件以及上薛村1992、1993、1996年賬本上的「薛某乙」、「薛某甲」的簽名分別是同一人所寫。

28、被告人何某甲的供述證明，1991年，他通過龍田鎮上薛村的親戚薛某丙介紹到龍田鎮上薛村圍墾海灘涂。經協商，雙方約定共同投資500萬元，開發上薛村灘涂3000畝。1992年1月他以福建省南平劍港基礎工程有限公司名義與上薛村簽訂協議，協議規定雙方各出資50%，他資金250萬到位後，在海堤合壠峻工後的頭五年內從墾區生產收入中優先償還他的資本。償還完他投資資本後，他與上薛村的收入分成按四比六分成，合作期限自海堤合攏峻工起十八年後墾區內的一切固定資產歸上薛村所有。1993年3月份海灘涂合攏竣工後，1993年6月承包給薛某進，1994年薛某進虧本，灘涂存在沒有人承包的情況。他擔心這樣下去會虧本，所以1994年夏天他讓薛某丙和薛某乙、薛某甲商量，把原來手寫協議中他享有墾區收入自「海堤合攏峻工起十八年內」改為他享有墾區收入自「海堤合攏峻工還雙方投資資本後十八年」。當時他告訴薛某丙如果改成，可給薛某乙、薛某甲一些好處，金額大概控制在20000元。具體如何給由薛某丙操作。後來薛某丙做了薛某乙、薛某甲工作後，拿著手寫合同修改後複印件到福州找他，說薛某乙和薛某甲已經說好了。於是他將修改的手寫協議複印件拿到福州的一個打字店打字。後他叫薛某丙把薛某乙和薛某甲叫到福州，他在福州請薛某乙、薛某甲吃飯。席間，他拿出該份列印的協議書給薛某乙和薛某甲簽字。之後他將該協議交給薛某丙去辦理蓋印的事情。薛某丙辦理好村委蓋章事宜後將協議交給他。該打字協議落款時間也是寫1992年1月20日。他出資20000元給薛某甲、薛某乙旅遊，是因為他們幫他改了合同和平時他們在圍墾過程中幫忙管理、協調各種事項。2001年年初，因為他南平劍港基礎建設有限公司到期了，準備讓上薛村將股份轉到他香港信輝有限公司名下。當時他拿著1994年夏天與薛某乙、薛某甲修改後列印的協議書去找時任村書記薛某戊，告訴薛某戊說因為南平劍港基礎建設有限公司到期了，要求上薛村將股份轉到他的香港信輝有限公司名下。另外根據打字協議書的規定，要求對他所享有的灘涂開發收益年限予以確認。2001年4月份，薛某戊在村委召開上薛村灘涂的圍墾結算會議，會議上由薛某戊主持並讀了一下上薛海灘涂的結算情況就散會了。到了2001年10月，因薛某戊遲遲未與他簽訂補充協議書，他再次找到薛某戊要求薛某戊幫忙，儘快把補充協議書籤訂下來，並表示會感謝薛某戊。薛某戊即與他商量好補充協議書的具體內容，一個是將南平劍港基礎建設有限公司的股份轉到香港信輝有限公司名下；另一個是確定他所享有的墾區收入年限從2004年9月1日至2020年8月31日。他與薛某戊商議後，他又找到時任村主任薛某丁要求薛某丁幫助儘快簽訂補充協議書。2001年10月的一天，在上薛村委與薛某戊和薛某丁簽訂完補充協議後，送給薛某戊和薛某丁各10000元。後薛某明找到他表示有意將他40%的股份買下來。因他在外地也有自己的企業，薛某丙又到外地沒有人管理這個灘涂，所以就想將他佔有的上薛村海灘涂40%的股份賣給薛某明。薛某明稱自己文化程度不高，不會簽訂協議，讓薛某松來代理此事。當時他與薛某明商定以233萬元的價格由薛某明買斷他從2004到2020年共計16年的上薛灘涂收益權。2002年8月30日，他與薛某松以及上薛村委三方簽訂了協議書，同意將他在上薛村海灘涂的40%的股份以233萬元賣給薛某明。協議簽訂後，他從薛某明處共計拿了1392185.5元，餘款937816.5元一共分三筆被薛某明扣除了，包括他欠村裡的投資款657816.5元；預留海堤修理費用20萬元；欠上薛村委海堤工程款80000元。這些錢由薛某明扣走交給村裡。何某甲對1992年1月20日他與上薛村委簽訂的手寫協議書、1994年夏天他與薛某乙、薛某甲修改的列印的協議書，以及薛某松提供的兩張共計233萬元的收條進行了辨認。

29、被告人薛某乙的供述證明，1984年7月開始在上薛村任村委主任，1997年5月退休。1991年到1992年間，上薛村與何某甲合資圍墾了龍田鎮上薛村海灘涂。剛開始計劃用人民幣500萬元圍墾，雙方各出資250萬元，到後來雙方均追加投資，每方各出資285萬元。雙方在1992年1月20日有簽訂協議書，該協議書是用手寫的協議。當時約定何某甲的250萬資金到位後，自海堤合壠竣工起5年內從墾區生產收入中優先償還其資本，償還完何某甲的投資資本後，上薛村與何某甲的收入分成按6／4分成，合作期限自海堤合攏竣工起十八年後，墾區內一切固定資產歸村所有。何某甲於1992年5月投入現金50萬元，剩下的資金於1999年至2001年期間用薛某丙的海堤土方工程款抵扣。上薛村委的資金在1993到1994年間就到位了。1994年的一天，何某甲叫他與薛某甲到福州玩，並安排住宿、吃飯。吃飯的有他和薛某丙、何某甲、薛某甲、司機薛某義五人，何某甲拿出一份列印好的協議讓他與薛某甲重新再簽，並稱該協議只是將合同的期限改為自海堤合攏竣工還完雙方資本後十八年，其它不變。他與薛某甲當時都在更改的協議上簽字。後來協議書由薛某丙拿去找村文統薛某友蓋章。第一份協議有經過村委研究，第二份協議沒有經村委研究。之後，何某甲有拿20000元給司機薛某義，並另派一部車，由薛某義和另外一名司機帶他和薛某甲去山西和北京玩了25天。薛某明知道上薛村與何某甲簽訂的灘涂合作經營年限為十八年。因為薛某明自1993年就開始承包他們村海灘涂，對何某甲與村委簽訂的年限比較清楚，記得在1996年時他曾到過薛某明承包的海灘涂現場，當時薛某明曾問過他究竟村委與何某甲合作經營多少年，他當時就說只有十八年期限。

30、被告人薛某甲的供述證明，他於1990年3月任上薛村村委書記，1997年8月退休。1991年至1992年間上薛村與何某甲約定雙方共同對上薛村的灘涂進行圍墾，雙方簽訂了一份經過龍田鎮司法辦見證的手寫協議，約定各出資250萬元，後來追加到285萬元。協議的主要內容是海灘合攏之日起十八年內，雙方的股份分成為何某甲40%，村委60%。1994年9月份的一天，薛某丙邀請他與薛某乙去福州玩，吃晚飯時何某甲拿出一份打字的合同希望他和薛某乙能夠再簽字一份協議，把原來協議上享有的年限多延長几年。也就是把原來的手寫協議約定的何某甲的收益年限自「海堤合攏之日起享有十八年」改為「海堤合攏之日起雙方收回資本後享有十八年」。他與薛某乙在打字的協議上籤了字。1992年，何某甲與上薛村委簽訂手寫協議書時，正好村開了好幾次會議，村兩委和生產隊長都參加了。他們都知道何某甲享有的年限是圍墾合攏竣工後最長不能超過十八年。1994年10月1日，何某甲叫薛某丙拿了20000元讓司機薛某義和何某甲南平麵粉廠的安徽駕駛員一起開車載他與薛某乙去旅遊了25天。

根據上述事實，原判依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十三條、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款、第六十四條之規定，作出判決：一、被告人何某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，並處罰金人民幣二萬元；二、被告人薛某乙犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣二萬元；三、被告人薛某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，並處罰金人民幣二萬元；四、被告人薛某乙、薛某甲主動退出的非法所得人民幣二萬元，予以沒收，上繳國庫。

上訴人何某甲上訴稱，上訴人改合同時主觀上沒有非法佔有承包金的故意。依法簽訂合同，依法修改合同，依合同避免損失，取得收益，上訴人行為合法。一審判決上訴人有罪實屬不當。

上訴人何某甲辯護人的辯護意見，上訴人何某甲1994年修改1992年的聯營協議是延長雙方在收回資本之後十八年的土地開發期限，而不僅僅是一審所謂單純的分成期限。1994年修改合同時，三名上訴人主觀上沒有非法佔有上薛村村財的故意，在客觀上沒有虛構事實、隱瞞真相的行為。從性質上看上訴人簽訂和修改協議的行為符合我國經濟民事法律的規定，不是「私自篡改」行為，雙方修改聯營協議不需要全體村民大會同意的程序，一審法院的有罪判決是既違背客觀事實，也沒有法律依據。請求二審法院依法改判上訴人無罪。

上訴人薛某甲及其辯護人訴辯稱：上訴人薛某甲的主觀故意和客觀行為均不符合詐騙罪的構成要件，一審法院判決認定上訴人薛某甲犯詐騙罪實屬錯誤，請求二審法院依法宣告上訴人薛某甲無罪。

上訴人薛某乙及其辯護人訴辯稱：上訴人薛某乙的行為不構成詐騙罪，請求二審法院依法宣告上訴人薛某乙無罪。

福州市人民檢察院出庭檢察員意見認為，一審法院判決認定本案三被告人犯詐騙罪屬客觀歸罪。第一、三被告人的行為，不能讓被害人主觀上陷入錯誤的認識；第二、沒有法律規定聯營合同的變更需要村民大會同意；第三、一審法院錯誤的把可期待的利益確定化。請二審法院作出客觀公正的判決。

經審理查明，原判認定上訴人何某甲夥同上訴人薛某乙、薛某甲，私自修改聯營合同，延長上訴人何某甲對上薛村海灘涂的承包期八年的事實清楚、證據充分。據以認定的證據均經法庭質證，證據之間能夠相互印證，本院予以確認。但原判認定上訴人何某甲夥同上訴人薛某乙、薛某甲企圖騙取承包金進而得使上薛村集體財產減損，數額達人民幣182.4萬元的事實不清、證據不足。

本院認為，上訴人何某甲夥同上訴人薛某乙、薛某甲，私自變更聯營合同的行為不符合詐騙罪的構成要件。首先，詐騙罪構成是使用欺騙方法騙取數額較大的公私財物。包括具體的財物和可以量化的財產性利益。本案股權有效期限的延長雖是一種財產性權益，但該權益並不能保證上訴人何某甲一定能獲得持續、穩定的分紅，還需承擔可能虧損的風險，所以該財產性利益不可量化，本案無法確定詐騙數額。其次，本案的被害人是上薛村的村民，村民從一開始就質疑上訴人何某甲提供的合同的真實性，何某甲的行為無法讓上薛村的村民陷入錯誤認識，不能基於他人錯誤認識獲得財產，亦不符合詐騙罪構成要件。上訴人何某甲、薛某乙、薛某甲及其三上訴人的辯護人相關的上訴理由和辯護意見，本院予以採納。福州市人民檢察院出庭履行職務的檢察員關於上訴人何某甲、薛某乙、薛某甲的行為不構成詐騙罪的意見，本院予以採納。原判認定上訴人何某甲、薛某乙、薛某甲犯詐騙罪於法無據，本院應予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（二）項之規定，判決如下：

一、撤銷福建省福清市人民法院（2014）融刑初字第624號刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）何某甲無罪；

三、上訴人（原審被告人）薛某乙無罪；

四、上訴人（原審被告人）薛某甲無罪。

本判決為終審判決。

審判長  張曉

代理審判員  林燕芳

代理審判員  李平盛

二〇一四年十二月八日

書記員  魏林津

21.鄢某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

南漳縣人民法院

刑事判決書

（2016）鄂0624刑初10號

公訴機關湖北省南漳縣人民檢察院。

被告人鄢某，湖北綠源肥業有限責任公司法定代表人，住南漳縣。因涉嫌犯詐騙罪，於2015年6月1日到案，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。現羈押於南漳縣第一看守所。

辯護人何貴林，湖北思揚律師事務所律師。

辯護人孫華海，湖北君諧律師事務所律師。

南漳縣人民檢察院以南檢公訴刑訴（2016）9號起訴書指控被告人鄢某犯詐騙罪，於2016年1月14日向本院提起公訴。本院於2016年1月18日立案。依法組成合議庭，於2016年3月11日公開開庭審理了本案。南漳縣人民檢察院檢察員趙小霞出庭支持公訴，被告人鄢某及其辯護人何貴林、孫華海到庭參加了訴訟。在訴訟過程中，被告人鄢某的辯護人以案件需調取新的證據申請延期審理一個月，到期後恢複審理；在審理期間公訴機關以需要補充偵查分別兩次建議各延期審理一個月。因案件複雜，經襄陽市中級人民法院批准延期審理三個月。本案經合議庭評議並提交本院審判委員會討論決定，現已審理終結。

南漳縣人民檢察院指控，2001年2月15日，南漳縣人民法院裁定南漳縣磷肥廠破產還債。經南漳縣人民法院司法技術鑒定，該破產企業現行資產凈值1413241元，所使用的土地為行政劃撥土地，不屬該廠資產；該企業原有住宅全部賣給了職工，屬私有財產。2001年7月18日，經南漳縣地價事務所估價，南漳縣磷肥廠破產清算過程中國有劃撥土地33484.80平方米。其中工業用地6584.70平方米，價值為493853元，住宅用地26900.10平方米，價值為2313409.00元。2002年7月19日，被告人鄢某與破產清算組簽訂《資產買賣合同》，合同約定將破產後的廠房、辦公樓、機械設備等出賣給鄢，所使用的土地按每年每平米1元由鄢某租賃。鄢某以1413241元資產不足以安置原南漳縣磷肥廠職工、尚有50餘萬元缺口為由，找到時任破產清算組組長劉某甲要求從該廠原有的2807262元劃撥土地資產中，拿出約50萬元的土地資產給其用於安置該廠職工。為了儘快妥善安置職工，使該企業破產順利結束，劉某甲同意將原南漳縣磷肥廠工業用地面積6548.70平方米（生產區土地面積）、價值493853元的土地資產出賣給鄢某用於彌補安置職工的缺口。劉某甲報縣政府備案後，於2002年8月18日代表破產清算組與鄢某簽訂《資產買賣合同》約定，南漳縣磷肥廠破產清算組將破產後的廠房、辦公樓、機械設備、生產區土地資產作價493853元出售給鄢某；鄢某購買資產後擁有產權，並享受南漳縣人民政府的有關優惠政策。2015年6月12日，經襄陽德弘衡宇資產評估諮詢有限公司評估，鄢某位於武安鎮靈溪路工業用地國有建設用地使用權市場條件下出讓價格為724300元。

2002年10月，鄢某註冊成立了漳迪磷肥廠，並將地上房產辦理了過戶手續，房產總面積5955.53平方米，土地資產未辦理變更手續。2004年南漳縣地方稅務局武鎮分局稅管員找鄢某徵收土地使用稅時，鄢某謊稱企業破產時與破產清算組簽訂的有資產買賣合同，所購買的土地面積只有3000多平方米。2006年5月22日，南漳縣地方稅務局稽查局對鄢某的漳迪磷肥廠2003年至2005年應稅情況進行檢查後，對其處理決定為應稅土地使用面積3000平方米，每年每平方米1元，三年應申報繳納9000元，已繳7000元，應補繳2000元，待土地使用證發放後依核定面積計算徵收。

2006年8月22日，被告人鄢某在南漳縣國土資源局（以下簡稱縣國土局）辦理了國有土地租賃手續，租賃南漳縣武安鎮靈溪路49號原南漳縣磷肥廠其中1398.90平方米國有土地，租賃期限至2016年8月20日止。2015年8月16日，經襄陽德弘衡宇資產評估諮詢有限公司評估，鄢某位於武安鎮靈溪路工業用地國有建設用地使用權市場條件下剩餘租期價格為3.36萬元。

2009年，被告人鄢某將漳迪磷肥廠更名為湖北綠源肥業有限責任公司（以下簡稱綠源肥業公司）。因磷肥行業生產銷售不景氣，鄢某打算把原南漳縣磷肥廠土地賣給他人搞房地產開發，其從中賺錢。2011年4月8日鄢某在明知其僅享有原南漳縣磷肥廠6584.70平方米工業用地使用權，以及1398.90平方米租賃土地使用權的情況下，以綠源肥業公司名義向南漳縣人民政府遞交了綠源肥業有限公司土地使用性質變更的申請，申請將原南漳縣磷肥廠39000平方米土地使用性質由工業用地變更為商住用地。

2011年7月14日，鄢某向南漳富黃房地產公司（以下簡稱富黃公司）法人代表黃某謊稱其擁有原南漳縣磷肥廠所有的65畝土地使用權，騙取黃某的信任，與黃簽訂協議。該協議約定，綠源肥業公司將南漳縣武安鎮靈溪路49號約65畝工業用地使用權以1300萬元的價格出讓給富黃公司，綠源肥業公司承諾於2011年11月30日前將土地過戶，並將土地用途由工業用地變更為商住用地。

2011年11月11日，南漳縣國土局國資所調查後向縣政府建議，由縣政府收回原南漳縣磷肥廠44502.30平方米的國有建設用地使用權，南漳縣政府領導批示「同意國土局意見，依法律、政策辦理」。縣國土局分管領導馮某和局長余某乙分別在該請示報告上籤批了「請交易中心、利用科按領導批示意見依法組織公開出讓」和「作出讓方案報經政府批准後執行」的意見。縣土地交易中心主任彭某將此塊土地出讓工作交給副主任杜某（因犯玩忽職守罪被南漳縣人民法院判處有期徒刑三年緩刑三年）具體經辦，負責審查擬出讓土地相關資料、召集相關部門對出讓土地面積、四至界限等進行調查，並提出此塊土地的出讓方案。杜隨即召集國土局國資所、勘測隊及華翔評估行等相關部門人員到原南漳縣磷肥廠現場勘測定界等調查。鄢某安排原南漳縣磷肥廠副廠長金某協助杜某開展工作。杜對鄢某提供的申請變更土地性質相關資料進行審查後，發現鄢某僅提供了2002年8月鄢與破產清算組簽訂的資產買賣合同，缺土地權屬、性質、面積等相關證明文件，鄢某謊稱其擁有原磷肥廠所有土地使用權。杜未到本局檔案室和縣法院等單位核實鄢某申請變更土地權屬、性質、面積及企業破產清算相關資料，於2011年12月10日擬制了土地評估委託書，將原南漳縣磷肥廠國有劃撥土地33153.50平方米委託給南漳縣華翔地產評估行進行國有建設用地使用權收回評估。經華翔地產評估行評估，33153.50平方米土地估價為285.12萬元。2012年3月20日，杜某擬寫了南漳縣國土資源局關於公開出讓原磷肥廠國有建設用地使用權的請示，在請示中明確提出將285.12萬元補償給綠源肥業公司。隨後，南漳縣土地交易中心對該宗地塊進行了公開掛牌競拍。按照競拍程序規定，參加競拍人必須先支付房產和地上附著物補償款後方可取得競拍資格。鄢某受富黃公司委託，參與土地競拍。鄢某為了使該宗地塊招拍掛程序順利進行，向土地交易中心出具了一份「收到南漳富黃房地產公司418萬元房產和地上附著物補償款」的虛假證明，同時書面承諾「在土地掛牌成交後90日內按照出讓規劃和勘測定界圖界定的四至範圍將土地交付給受讓人」。杜某未核實鄢某是否實際收到418萬元地上附著物補償款，即對富黃公司的競買資格予以確認。2012年5月14日，富黃公司以1000萬元價格拍得武安鎮靈溪路49號41465.20平方米土地。2012年5月23日，杜某擬定了關於撥付湖北綠源肥業有限公司商住用地出讓地塊補償費用的請示，支付湖北綠源公司劃撥國有建設用地土地使用權補償款285.12萬元。2012年7月24日南漳縣財政局將285.12萬元土地補償款撥付給了鄢某。扣除鄢某實際應獲取的土地補償款75.79萬元，給國家造成直接經濟損失209.33萬元。

案發後，追繳現金20萬元、奧迪Q5轎車一輛（經物價鑒定，價值329549元）。

以上指控，公訴機關當庭出示的證據有：1、發案、到案經過、資產買賣合同、租賃合同、戶籍證明等相關書證；2、證人彭某、杜某、李某、鄭某等人證言；3、土地估價報告；4、被告人鄢某的供述與辯解。公訴機關認為，被告人鄢某以非法佔有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取國家財物，數額特別巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以詐騙罪追究其刑事責任。

被告人鄢某辨稱，公訴機關指控的事實不能成立。一是該宗地塊的權屬性質劃分，我不清楚。二是當年是清算組主動找到我來安置職工的。三是委託評估不是我委託作出的，我不認可。四是納稅情況不屬實。五是磷肥廠的生產區都是我購買的。六是富黃公司主動找到我談開發的事。七是我沒有對杜某說土地都是我的，他也沒有問我。我跟富黃公司的418萬是我們之間的經濟往來，跟本案沒有關係。

被告人鄢某的辯護人辯護意見是，公訴機關指控的事實不能成立。一是被告人鄢某主觀上沒有非法佔有公共財物的目的，根據兩份資產買賣合同，可以認為鄢某購買了磷肥廠全部生產用地。二是鄢某向稅務部門的繳稅情況跟本案沒有關係。三是鄢某隻是為了辦理抵押貸款才辦理了1398.9平方米的土地使用權證，並不代表被告人對其他土地沒有使用權。四是被告人鄢某申請將磷肥廠佔用的39000平方米的土地由工業用地性質變更為商住用地，其目的是將土地性質變更為商住用地，進行房地產開發，而不是為了領取補償款。五是在政府收回土地過程中，鄢某沒有提供虛假材料，也沒有欺騙土地工作人員。六是被告人鄢某向南漳縣國土局出具的418萬元的房屋及地上附著物收款收據的目的是富黃公司能夠取得參加競拍土地資格，這和被告人獲得285.12萬元土地補償款之間沒有因果關係。七是被告人獲得285.12萬元土地補償款應認定為民事上的不當得利。八是政府補償給綠源公司285.12萬元的原因不是綠源公司擁有磷肥廠的土地使用權，而是因為綠源公司承擔了原磷肥廠的債權債務，安置了職工。

經審理查明，2001年2月15日，南漳縣人民法院裁定南漳縣磷肥廠破產還債，經南漳縣人民法院司法技術鑒定，該破產企業現有資產凈值1413241元，所用土地為行政劃撥土地，不屬該廠資產；該企業原有住宅全部賣給了職工，屬私有財產。2001年7月18日，經南漳縣地價事務所估價，南漳縣磷肥廠破產清算過程中國有劃撥土地33484.80平方米，其中工業用地6584.70平方米，價值為493853元，住宅用地26900.10平方米，價值為2313409元。2002年7月19日，被告人鄢某與破產清算組簽訂資產買賣合同，約定將破產後的廠房、辦公樓、機械設備等出賣給鄢，所使用的土地按每年每平方1元由鄢某租賃使用。鄢某以1413241元資產不足以安置原南漳縣磷肥廠職工、尚有50餘萬元缺口為由，找到時任破產清算組組長劉某甲要求從該廠原有的2807262元劃撥土地總資產中，拿出約50萬元的土地資產用於安置該廠職工。為了儘快妥善安置職工，使該企業破產順利結束，劉某甲同意將原南漳縣磷肥廠工業用地面積6548.70平方米（生產區土地面積）、價值493853元的土地資產出賣給鄢某用於安置職工。劉某甲報縣政府備案後，於2002年8月18日代表破產清算組與鄢某簽訂資產買賣合同。約定，南漳縣磷肥廠破產清算組將破產後的廠房、辦公樓、機械設備、生產區土地資產作價493853元出售給鄢某，對土地的使用作了變更。鄢某購買資產後擁有其產權，並享受南漳縣人民政府的有關優惠政策。2015年6月12日，經襄陽德弘衡宇資產評估諮詢有限公司評估，鄢某位於武安鎮靈溪路工業用地國有建設用地使用權市場條件下出讓價格為724300元。

2002年10月，鄢某註冊成立了漳迪磷肥廠，將地上房產辦理了過戶手續，房產總面積5955.53平方米，土地資產未辦理變更手續。2004年南漳縣地方稅務局武鎮分局稅管員找鄢某徵收土地使用稅時，鄢某謊稱企業破產時與破產清算組簽訂的有資產買賣合同，所購買的土地面積只有3000多平方米。2006年5月22日，南漳縣地方稅務局稽查局對鄢某的漳迪磷肥廠2003年至2005年應稅情況進行檢查後，對其處理決定為應稅土地使用面積3000平方米，每年每平方米1元，三年應申報繳納9000元，已繳7000元，應補繳2000元，待土地使用證發放後依核定面積計算徵收。

2006年8月22日，被告人鄢某在南漳縣國土資源局（簡稱國土局）辦理了國有土地租賃手續，租賃南漳縣武安鎮靈溪路49號原南漳縣磷肥廠其中1398.90平方米國有土地，租賃期限至2016年8月20日止。2015年8月16日，經襄陽德弘衡宇資產評估諮詢有限公司評估，鄢某位於武安鎮靈溪路工業用地國有建設用地使用權市場條件下剩餘租期價格為33600元。

2009年，被告人鄢某將漳迪磷肥廠更名為湖北綠源肥業有限公司（以下簡稱綠源肥業公司），股東為鄢某夫婦。因磷肥行業生產銷售不景氣，鄢某打算把原南漳縣磷肥廠土地賣給他人搞房地產開發，其從中賺錢。2011年4月8日鄢某以綠源肥業公司名義向縣政府遞交了土地使用性質變更申請，申請將原南漳縣磷肥廠39000平方米土地使用性質由工業用地變更為商住用地，同時提供了南漳縣法院（2002）南破字第6號民事裁定書、2002年8月18日資產買賣合同、房產證（戶主鄢某）等資料。

2011年7月14日，鄢某與南漳縣富黃房地產開發有限公司（簡稱富黃公司）簽訂協議。約定，綠源肥業公司將南漳縣武安鎮靈溪路49號約65畝工業用地使用權以1300萬元的價格出讓給富黃公司，並承諾於2011年11月30日前將土地過戶、將土地用途由工業用地變更為商住用地。

2011年11月11日，南漳縣國土局國資所調查後在「關於收回原南漳縣磷肥廠國有建設用地使用權並進行處置的請示」中認定，原南漳縣磷肥廠破產還債時將該廠廠房、辦公樓、機器設備、生產區土地資產出賣給鄢某，由其重新組建湖北綠源肥業有限公司，建議由縣政府收回原南漳縣磷肥廠44502.30平方米的國有建設用地使用權。南漳縣政府領導批示「同意國土局意見，依法律、政策辦理」。縣國土局分管領導馮某和局長余某乙分別在該請示報告上籤批了「請交易中心、利用科按領導批示意見依法組織公開出讓」和「作出讓方案報經政府批准後執行」的意見。縣土地交易中心主任彭某將該宗土地出讓工作交給副主任杜某（因犯玩忽職守罪，被本院判處有期徒刑三年緩刑三年）具體經辦，負責審查擬出讓土地相關資料、召集相關部門對出讓土地面積、四至界限等進行調查，並提出此塊土地的出讓方案。杜隨即召集國土局國資所、勘測隊及華翔評估行等相關部門人員到原南漳縣磷肥廠現場勘測定界等調查。鄢某安排原南漳縣磷肥廠副廠長金某協助杜某開展工作。杜對鄢某提供的申請變更土地性質相關資料進行審查後，發現鄢某僅提供了2002年8月鄢與破產清算組簽訂的資產買賣合同，無土地權屬、性質、面積等相關證明文件，鄢某稱其擁有原磷肥廠所有土地使用權。杜未到本局檔案室和縣法院等單位核實鄢某申請變更土地權屬、性質、面積及企業破產清算相關資料，於2011年12月10日擬制了土地評估委託書，委託南漳縣華翔地產評估行對原南漳縣磷肥廠國有劃撥土地33153.5平方米進行「國有建設用地使用權收回評估」。經評估，33153.5平方米土地估價為2851200元。2012年3月20日，杜某擬制了「南漳縣國土資源局關於公開出讓原磷肥廠國有建設用地使用權的請示」，明確提出將2851200元補償給綠源肥業公司。隨後，南漳縣土地交易中心對該宗地塊進行了公開掛牌競拍。按照競拍程序規定，參加競拍人必須先支付房產和地上附著物補償款後，方可取得競拍資格。鄢某受富黃公司委託，參與土地競拍。杜某在擬制對原土地使用者補償報告前，通知富黃公司委託代理人鄢某，要求競買者先支付地上物補償款418萬元並作出騰退土地承諾，否則，不予以土地補償。鄢某知道有土地補償款，鄢某購買的房產、職工購買的房產評估價值為320.31萬元（其中職工住房5處，價值63.46萬元），鄢某購買的機器設備及地上其他附著物評估為98萬元，共計418.31萬元，屬於鄢某所有地上附著物價值354.85萬元，2012年3月7日向土地交易中心出具了一份「收到南漳富黃房地產公司418萬元房產和地上附著物補償款」的虛假證明，同時書面承諾「在土地掛牌成交後90日內按照出讓規劃和勘測定界圖界定的四至範圍將土地交付給受讓人」。杜某未核實鄢某是否實際收到418萬元地上附著物補償款，即對富黃公司的競買資格予以確認。2012年5月14日，富黃公司以1000萬元價格拍得武安鎮靈溪路49號41465.20平方米土地，支付南漳縣國土局土地出讓金1000萬元（已繳入縣財政），付鄢某300萬元，用於交納各種稅費、評估費用、規劃費等，富黃公司不同意另行支付418萬元地上附著物補償款。2012年5月23日，杜某即擬定了「關於撥付湖北綠源肥業有限公司商住用地出讓地塊補償費用的請示」，決定按33153.50平方米的土地面積支付湖北綠源公司劃撥國有建設用地土地使用權補償款2851200元。2012年7月24日南漳縣財政局將2851200元土地補償款撥付給了鄢某。扣除鄢某實際應獲取的土地補償款757900元，多領取了2093300元。

案發後，追繳鄢某現金200000元、奧迪Q5轎車一輛（經物價鑒定，價值329549元）。

上述事實，有業經庭審舉證、質證的下列證據證實，本院予以確認，作為定案的證據。

1、案件線索來源、到案經過及襄陽市人民檢察院批複證實，本案的發生及併案偵查經過。

2、戶籍證明證實，鄢某的個人基本信息。

3、企業基本信息兩份證實，南漳縣漳迪磷肥廠和湖北綠源肥業有限公司的基本情況。

4、2002年7月19日鄢某與原南漳縣磷肥廠破產清算組簽訂的《資產買賣合同》證實，將破產後的廠房、辦公樓、機械設備等以1413241元出賣給鄢某，所使用的土地按每年每平方米1元實行租賃。

5、公證書（2002南證字第160號）及清單明細證實，對資產買賣合同進行公正及南漳縣磷肥廠破產時的資產和債權債務情況。

6、2002年8月18日鄢某與原南漳縣磷肥廠破產清算組簽訂的《資產買賣合同》證實，將破產後的廠房、辦公樓、機械設備、生產區土地資產493853元出賣給鄢某。

7、南漳縣國有資產管理局文件（南國資評發（2001）25號）及清單明細證實，評估的範圍和對象為南漳縣磷肥廠破產清算組申報的所有資產及評估明細情況。

8、南漳縣人民法院公函（（2001）南破字第06號）證實，2002年7月13日前，鄢某為南漳縣磷肥廠破產清算組組長。

9、南漳縣人民法院更換磷肥廠清算組組長函（（2001）南破字第6號）證實，2002年7月13日改由時任南漳縣供銷社主任的劉某甲擔任組長。

10、南漳縣人民法院司法鑒定書（南法計綜鑒（2001）44號）證實，該破產企業現行資產凈值1413241元，所用土地為行政劃撥土地，不屬該廠資產；該企業原有住宅全部賣給了職工，屬私有財產。

11、南漳縣人民法院民事裁定書（（2002）南破字第6號）證實，破產財產（行政劃撥土地使用權除外）已移交綠源公司所有，職工由綠源公司負責安置。

12、原南漳縣磷肥廠副廠長金某提供的破產清理評估明細表證實，南漳縣磷肥廠破產時的資產和債權債務情況。

13、中共南漳縣委文件南發（2001）16號文件《關於加快企業改革與發展的意見》證實，南漳縣委縣政府關於加快企業改革與發展的意見。

14、原南漳縣磷肥廠破產清算組委託地價事務所進行的《土地評估報告》證實，南漳縣磷肥廠破產清算組委託評估的1宗土地，土地總面積為33484.8平方米，在2001年7月15日，評估設定土地用途分別為工業用地和住宅用地，評估設定土地使用年限為30年，評估設定土地開發程度為三通一平條件下的國有土地使用權價格為2807262.0元；其中6584.7平方米的工業用地價格為493853元，單位面積土地價格為75元；26900.1平方米的住宅用地價格為2313409元，單位面積土地價格為86元。

15、原南漳縣地價事務所土地估價師曾某出具的證明證實，2001年7月15日，原南漳縣地價事務所出具的土地估價報告（南地估字（2001）077號）中，界定的6584.7平方米工業用地位置位於原南漳縣磷肥廠廠區西北角（主要生產區）。剩餘26900.1平方米屬住宅用地（非生產區）。

16、2001年9月25日南漳縣磷肥廠破產清算組關於用土地資產安置縣磷肥廠職工的請示證實，為了對職工進行安置，特申請縣政府從劃撥給企業的2807262元土地資產中拿出508142.86元，對職工進行一次性安置，政府免收土地出讓金，剩餘土地資產按有關政策辦理相關手續。

17、南漳縣地方稅務局稽查局稅務處理決定書、稅務檢查報告證實，南漳縣地方稅務局稽查局對鄢某的漳迪磷肥廠2003年至2005年應稅情況進行檢查後，對其處理決定為應稅土地使用面積3000平方米，每年每平方米1元，三年應申報繳納9000元，已繳7000元，應補繳2000元，待土地使用證發放後依核定面積計算徵收。

18、南漳縣國土資源局與鄢某簽訂的《南漳縣國有土地使用權租賃合同》證實，2006年8月22日，鄢某在南漳縣國土資源局辦理了國有土地租賃手續，租賃南漳縣武安鎮靈溪路49號原南漳縣磷肥廠其中1398.90平方米國有土地，租賃期限至2016年8月20日止。

19、南漳縣國土資源局財務科出具收取土地租賃金的證明證實，鄢某位於武安鎮靈溪路49號地塊，面積1398.90平方米，除2006年8月22日繳納存量土地出讓年租賃金2000元之後，沒有其他繳費票據。

20、南漳縣磷肥廠出售公有住房憑證、收款收據證實，南漳縣磷肥廠將公有住房出售給個人的事實。

21、鄢某與余某甲簽訂的購房協議證實，鄢某購買余某甲位於南漳縣磷肥廠房屋的事實。

22、鄢某對綠源肥業公司土地使用權性質變更的申請、南漳縣人民政府及南漳縣國土局來文處理箋證實，鄢某申請的面積數目及相關領導批文。

23、土地轉讓協議書證實，南漳縣富黃房地產開發有限公司與綠源肥業公司於2011年7月14日簽訂的土地轉讓面積是65畝左右，約定價1300萬元。

24、收款、發票、完稅證、銀行電匯匯票支付憑證等書證證實，鄢某收到南漳富黃房地產開發有限公司土地款1300萬元及款項用途，其中1000萬元交土地出讓金、鄢某收300萬元，用於規劃費、各種稅費、及評估費等。

25、房地產估計諮詢報告證實，2011年10月17日湖北永業行房地產評估諮詢有限公司受鄢某的委託，對其位於南漳縣武安鎮靈溪路49號房產價值進行評估，房屋建築面積為8173.06平方米。

26、鄢某向南漳縣國土資源局國資所提供的資料證實，南漳縣體改委對原磷肥廠申請破產的批複、破產終結裁定、2002年8月18日與劉某甲簽訂的資產買賣協議、鄢某的房產證、建設規劃方案。

27、關於收回原南漳縣磷肥廠國有建設用地使用權並進行處置的請示及南漳縣人民政府、南漳縣國土局來文處理箋證實，建議縣政府收回原南漳縣磷肥廠44502.3平方米的國有建設用地使用權及相關領導批文。

28、關於公開出讓原縣磷肥廠國有建設用地使用權的請示及南漳縣人民政府、南漳縣國土局來文處理箋證實，建議由縣政府收回原南漳縣磷肥廠44502.3平方米的國有建設用地使用權，將285.12萬元補償給綠源肥業公司，並按照競拍程序規定，參加競拍人必須先支付房產和地上附著物補償款後，方可取得竟拍資格及相關領導批文。

29、土地評估委託書、土地估價報告備案表、土地估價報告證實，杜某擬制了《土地評估委託書》，提出將原南漳縣磷肥廠國有劃撥土地33153.50平方米委託給南漳縣華翔地產評估行進行「國有建設用地使用權收回評估』』。經華翔地產評估行評估：33153.50平方米土地估價為285.12萬元。

30、建設項目規劃（土地使用）條件證實，2011年12月南漳縣城鄉建設局出具了42020.7平方米商住用地的《建設項目規劃（土地使用）條件》。

31、南漳縣物價局價格認證報告書（南價鑒證字（2012）25號）、（鄂）永房（2011）（咨）字第2484號房地產估價諮詢報告證實，對鄢某的生產設備和地上附著物的價格為98萬元；對鄢某已購買的房產及職工已購買的房產評估價為320.31萬元，共計418.31萬元。

32、國有土地使用權掛牌出讓須知證實，其中第四條第二款規定，參加競買者須承諾除支付競保證金和履約保證金外，還須支付地上房產價值和部分生產設備及地上附著物補償款418萬元。

33、承諾書證實，2012年3月7日鄢某向縣土地交易中心書面承諾「在土地掛牌成交後90日內按照出讓規劃和勘測定界圖界定的四至範圍將土地交付給受讓人」。

34、2012年5月11日鄢某出具的證明證實，2012年5月11日鄢某出具的「收到南漳富黃房地產公司418萬元房產和地上附著物補償款」證明。

35、競買資格確認書、成交確認書證實，南漳富黃房地產開發有限責任公司以1000萬價格摘牌。

36、關於撥付湖北綠源肥業有限公司商住用地出讓地塊補償費用的請示及南漳縣國土局來文處理箋證實，支付湖北綠源肥業有限公司劃撥國有建設用地土地使用權補償款285.12萬元。

37、南漳縣財政局撥款通知單及撥款憑證、鄢某在南漳縣信用聯社賬戶收支明細證實，將285.12萬元土地補償款撥付給鄢某的事實。

38、南漳縣土地評估中介機構註冊證書、評估師資格證評估報告書證實，鄢某位於南漳縣武安鎮靈溪路面積為6584.7平方米國有建設用地使用權用途為工業用地，價格為72.43萬元；面積為1398.9平方米國有建設用地使用權用途為工業用地，價格為3.36萬元。

39、南漳縣國土局勘測規劃隊出具的勘測定界圖證實，原南漳縣磷肥廠四周邊界情況。

40、暫扣款物票據、扣押通知書、扣押物品清單證實，案發後鄢某退款20萬元及扣押奧迪Q5轎車一輛。

41、鄢某2015年9月28日申請、南漳縣物價局價格評估鑒定結論書（南價認證字（2015）111號）證實，扣押鄢某奧迪Q5轎車價值為329549元。

42、綠源肥業公司章程證實，綠源肥業公司基本情況，出資人是鄢某與其妻張學勤，鄢某出資6萬元、張學勤出資4萬元。

43、襄陽市地方稅務收款收據、南漳縣政府非稅收入管理局證明證實，撥付給鄢某土地補償款285.12萬元。

44、證人杜某的證言證實，杜某供述了自己經手辦理該宗地補償的全過程，並證實在要求鄢某出具承諾書時，即2012年3月7日，就對鄢某說過，不出具承諾書就不給土地補償款，鄢某就知道有補償款了，具體數額是在2011年12月23日地價評估報告出來後就知道了。

45、證人彭某的證言證實，2011年12月份，縣國土局將「關於收回原南漳縣磷肥廠國有建設用地使用權並進行處置的請示」轉到土地交易中心，隨後安排副主任杜某具體負責辦理。杜某就召集國資所、土地評估行、規劃隊以及申請人鄢某一起到現場實地測量和查看。杜某回來彙報稱，磷肥廠門口處有幾棟職工住房的佔地在騰退時是有困難的，就同意從國資所報告中44000多平方米中減下來。後同意委託對下余土地進行評估，綠源肥業公司的33153.5平方米的土地是經辦人杜某確定的。後來請示補償給鄢某285.12萬元也是杜某擬定的意見。

46、證人劉某甲的證言證實，當時南漳縣磷肥廠破產時，劉某甲是清算組長，與鄢某簽訂了兩份合同，第一份合同其中土地內容是實行租賃，指的是工業用地。第二份合同的土地內容是把工業用地資產493853元賣給鄢某，面積只有6000多平方米，用於安置職工，第二份合同簽訂後，第一份合同的租賃土地就不再執行。

47、證人李某、鄭某的證言證實，劉某甲與鄢某簽訂第二份合同就是為了安置職工，將第一份合同中關於對土地實行租賃刪除，改為第二份合同對生產區6548.7平方米土地出賣給鄢某，還對這部分土地進行了估價，價值為493853元。

48、證人金某的證言證實，在南漳縣磷肥廠破產後期將6000多平方生產區土地賣給鄢某是為了安置職工及2011年給縣國土局的工作人員指土地四界的情況。

49、證人余某甲的證言證實，鄢某與余某甲就其位於南漳縣磷肥廠房屋簽訂的有協議。

50、證人吳某的證言證實，鄢某在2006年納稅時申報的土地使用面積為3000平方米。

51、證人黃某的證言證實，鄢某稱其擁有原南漳縣磷肥廠所有的65畝土地使用權，並與黃某簽訂協議，該協議約定：綠源肥業公司將南漳縣武安鎮靈溪路49號約65畝工業用地使用權，以1300萬元的價格出讓給富黃公司，綠源肥業公司承諾於2011年11月30日前將土地過戶，並將土地用途由工業用地變更為商住用地。南漳縣富黃房地產開發有限公司在竟買原縣磷肥廠土地時，鄢某事先沒有說過要付418萬元地上附著物補償款，中標後才發現鄢某的生產區土地沒有這麼多。

52、證人張某的證言證實，2012年5月在參加土地競拍當天，土地交易中心的杜某要求鄢某出據了418萬元證明，張某問及原因，杜某解釋說，參加競拍必須事先支付鄢某綠源公司地上房產及附著物418萬元後，才能參加。當公司黃某得知這一情況後說不參加競拍了，鄢某說是程序問題，與富黃公司無關。2012年8月8日最後一次付清土地資金後，要求鄢某騰退土地時，鄢某提出418萬付清後再騰地。目前富黃公司只是拿到一個《土地使用權證》。

53、證人余某乙、馮某的證言證實，2011年下半年，縣政府轉來綠源肥業公司申請土地使用性質變更的申請和領導批件後，按程序簽批轉國資所負責該宗土地前期的權屬調查工作，並在局檔案室查找了1985年及2001年該企業破產的有關資料，確認該地塊屬於南漳縣磷肥廠，國資所於2011年11月以國土局的名義給縣政府擬定「關於收回原南漳縣磷肥廠國有建設用地使用權並進行處置的請示」，經審批後，2011年12月份將請示報告及批件轉土地交易中心辦理土地出讓掛牌程序前相關手續。以國土局的名義給縣政府寫的「關於公開出讓原南漳縣磷肥廠國有商住用地使用權的請示」，得到縣政府同意後，由交易中心進行公告，於2012年5月14日，富黃公司以1000萬元摘牌，2012年5月23日交易中心報送《關於湖北綠源肥業有限公司商住土地出讓地塊補償費用的請示》，經縣政府審批後，於2012年7月24日由縣財政將285.12萬元撥付給鄢某。後來進行土地騰退時，才發現問題。

54、證人童某的證言證實，在處理原南漳縣磷肥廠土地過程中，土地交易中心的請示報告是以國土局的名義起草的，並交局辦公室傳遞到領導簽批閱示，沒有以土地交易中心遞交過報告。

55、證人曾某的證言證實，2011年12月份，應土地交易中心杜某的通知，國土局相關部門一起到南漳縣原磷肥廠進行測量和看現場，鄢某指界，規劃隊、國資所進行四鄰踏界，評估行主要是查看現場和四鄰現狀，當時規劃隊測量面積為41465.2平方米，按該數目評估後，在匯審時說沒有這麼多，交易中心在檔案室查得原磷肥廠土地是33000平方米。2012年2月份，杜某在填寫評估委託時，將時間填寫為2011年12月10日，委託面積是33153.5平方米，這才將評估報告修改後交給杜某。當時鄢某指界時，走到一進大門靠右邊的住戶處時，因建設局規劃圖將這片土地都框在內，踏界人員問這是哪裡？鄢某說：這都是我綠源公司的。

2001年7月，受當時南漳縣磷肥廠破產清算組的委託，對土地進行了評估，評估結論是，全廠總面積33484.8平方米，其中工業用地面積是6584.7平方米，價格為493853元；住宅用地面積是26900.1平方米，價格為2313409元。

56、證人陳某的證言證實，2011年下半年接到國土局轉到國資所關於綠源肥業公司要求土地變性的申請和領導批件，隨後安排郭曾言會同規劃隊對該地進行勘測定界和權屬調查工作，查找了1985年南漳縣國有土地登記表及2001年該企業的相關破產資料，確認該土地屬原南漳縣磷肥廠，至此，國資所於2011年11份以國土局的名義向縣政府擬定「關於收回原南漳縣磷肥廠國有建設用地使用權並進行處置的請示」的報告，報經局領導審批後送縣政府領導閱批，報告中確定的土地面積為44502.3平方米，是規劃隊在現場進行勘測後，提供給國資所的。

57、證人楊某的證言證實，2011年10月份，一起到綠源肥業公司進行土地勘測時，規劃隊是楊某、肖飛、柏宜東；國資所的郭曾言；還有鄢某、鄢長生。與土地交易中心一起到現場勘測時有規劃隊的楊某、交易中心的杜某、評估行的曾某、國資所的陳某。在現場勘測時，鄢某找了一個比較熟悉的老人，要求指出原磷肥廠的土地面積的四至界限，當指到有住戶的土地時，鄢某說，這都是綠源公司的。第一次勘測面積是44000多平方米，第二次勘測面積是41400平方米，第二次主要是住戶的佔地。後來局領導說沒有這麼多，又按交易中心的測算方法進行計算，得出33153.5平方米的數字。

58、證人劉某乙、胡某的證言證實，鄢某向其借錢的事實。

59、南漳縣人民檢察院關於調取湖北綠源肥業有限公司財務帳冊的情況說明、南法技綜鑒字（2001）44號司法技術鑒定書、2002年8月18日的資產買賣合同證實，鄢某是知道該案的土地權屬性質及實際土地面積。

60、被告人鄢某的供述與辯解證實，2001年3月份，南漳縣磷肥廠進入破產，當時鄢某任清算組組長，清算小組將界定的破產資產及職工安置整體移交給綠源磷肥公司金某經營。金經營時間不長，因無資金安置職工而經營不下去，將破產企業又交給清算組。縣政府及縣供銷社給鄢某做工作讓其接管經營，並更換清算組長為劉某甲。鄢某與劉某甲於2002年7月19日簽訂的第一份合同，但安置職工缺50多萬元，所以就沒有按照此合同實施。接著於同年8月18日與劉某甲簽訂了第二份合同，就是將生產區價值493853元的6584.7平方米土地資產，經縣政府認可後無償賣給鄢某，在實際中也是按此合同實施的。2009年，被告人鄢某將漳迪磷肥廠更名為湖北綠源肥業有限公司，因磷肥行業生產銷售不景氣，鄢某打算把原南漳縣磷肥廠土地賣給他人搞房地產開發，其從中賺錢。2011年4月8日鄢某以綠源肥業公司名義向南漳縣人民政府遞交了《關於湖北省綠源肥業有限公司土地使用性質變更的申請》，其申請將原南漳縣磷肥廠39000平方米土地使用性質由工業用地變更為商住用地，申請的39000平方米土地面積，鄢某自認為都是生產區的土地。2011年7月14日，鄢某向南漳富黃房地產公司（以下簡稱富黃公司）法人代表黃某稱其擁有原南漳縣磷肥廠所有的65畝土地使用權，與黃簽訂協議，該協議約定：綠源肥業公司將南漳縣武安鎮靈溪路49號約65畝工業用地使用權，以1300萬元的價格出讓給富黃公司，綠源肥業公司承諾於2011年11月30日前將土地過戶，並將土地用途由工業用地變更為商住用地。隨後，南漳縣土地交易中心對該宗地塊進行了公開掛牌竟拍。按照競拍程序規定，參加競拍人必須先支付房產和地上附著物補償款後，方可取得竟拍資格。鄢某受富黃公司委託，參與土地競拍。鄢某為了使該宗地塊招拍掛程序順利進行，向土地交易中心出具了一份「收到南漳富黃房地產公司418萬元房產和地上附著物補償款」的虛假證明，同時書面承諾「在土地掛牌成交後90日內按照出讓規劃和勘測定界圖界定的四至範圍將土地交付給受讓人」。2012年5月14日，富黃公司以1000萬元價格拍得武安鎮靈溪路49號41465.20平方米土地。2012年7月24日南漳縣財政局將285.12萬元土地補償款撥付給了鄢某。

本院認為，公訴機關指控的事實，不符合詐騙罪犯罪構成的客觀要件，鄢某通過申請改變土地用途，將涉案土地轉讓給富黃公司，意在獲利，無非法佔有國有劃撥建設用地使用權補償款2093300元的故意，故其行為不構成詐騙罪。

成立詐騙犯罪必須具備以下構成要件：行為人以非法佔有為目的而實施欺詐行為；欺詐行為致使受害人產生了錯誤認識；受害人基於錯誤認識而處分了財產；行為人基於這種欺詐行為取得了財產；被害人的財產基於這種欺詐行為受到損害。欺詐行為表現向受害人表示虛假的事項，或者向受害人傳遞不真實的信息。這種欺詐行為必須是能夠使被害人陷入錯誤認識，並且「自願」處分自己財產的行為。

本案中公訴機關指控被告人鄢某實施了兩個欺詐行為。即鄢某明知其僅享有原南漳縣磷肥廠6584.7平方米工業用地使用權以及1398.9平方米租賃土地使用權，其分別在向縣政府遞交改變土地使用性質申請文件中、縣國土資源局工作人員對鄢某提供申請變更土地性質的相關資料進行審查時以及與富黃房地產公司法人代表黃某簽訂協議時共三次謊稱其擁有原屬南漳縣磷肥廠的約39000平方米土地使用權；二是在該宗地塊招拍掛過程中，鄢某向土地交易中心出具了一份收到富黃房地產公司418萬元房產和地上附著物補償款的虛假證明。

國土資源局作為管理土地資源的職能部門，對轄區內土地資源權屬進行管理是其基本職責之一。無論是土地使用權人申請改變土地用途，還是國土資源部門對土地資源進行收購儲備，均應依照法律規定對土地權屬進行審查並進行地籍調查核實。事實上，該局工作人員在對鄢某向縣政府遞交的改變土地使用性質申請資料進行審查時，已發現鄢某不擁有原南漳縣磷肥廠的全部土地資產，但卻未對鄢某申請變更土地權屬、性質、面積及企業破產清算相關資料進行核實，即委託評估機構對原南漳縣磷肥廠33153.5平方米國有劃撥土地進行國有建設用地使用權收回評估，在評估結束後，該局工作人員即起草了關於公開出讓原磷肥廠國有建設用地使用權的請示，改變了之前認定鄢某隻有該宗土地中部分土地使用權、只能部分補償事實，明確提出將劃撥國有建設用地土地使用權補償款2851200元補償給綠源肥業公司。該局工作人員的瀆職行為，是該局陷入錯誤認識、「自願」處分財物的直接原因。鄢某的欺詐行為，尚不足以使國土資源部門陷入錯誤認識。

被告人鄢某及原南漳磷肥廠職工在涉案土地上購買有房屋，經評估價值為320.31萬元（其中職工住房5處，價值63.46萬元），鄢某購買的機器設備及地上其他附著物評估為98萬元，共計418.31萬元（屬於鄢某所有地上附著物價值354.85萬），鄢某及原南漳磷肥廠職工作為所有權人，在國土部門將涉案土地收儲並掛牌轉讓時有權獲得地上房屋及其他附著物補償，其出具收到富黃公司418萬元的地上附著物補償款的虛假證明，與其取得劃撥國有建設用地土地使用權補償款2851200元無直接因果關係。

綜上所述，本院認為，公訴機關指控被告人鄢某犯詐騙罪的證據不足，指控其犯詐騙罪的罪名不能成立，本院不予採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項、《最高人民法院關於適用的解釋》第二百四十一條第一款第（四）項之規定，判決如下：

被告人鄢某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向湖北省襄陽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本三份。

審判長  盧殿華

人民陪審員  侯文保

人民陪審員  溫楚權

二〇一六年十月十日

書記員  劉超

22.李某拒被控不支付勞動報酬罪、詐騙罪一案一審刑事判決書

河北省保定市競秀區人民法院

刑事判決書

（2015）新刑初字第46號

公訴機關河北省保定市新市區人民檢察院。

被告人李某。2014年8月29日因涉嫌犯拒不支付勞動報酬罪被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯詐騙罪被逮捕。現羈押在保定市看守所。

辯護人房景研，河北鹿保勇律師事務所律師。

被告人趙某。2014年9月5日因涉嫌犯詐騙罪被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯詐騙罪被逮捕。現羈押在保定市看守所。

辯護人馬嘉偉，河北鹿保勇律師事務所律師。

保定市新市區人民檢察院以保新檢公訴刑訴（2015）9號起訴書指控被告人李某、趙某犯拒不支付勞動報酬罪、詐騙罪，於2015年1月7日向本院提起公訴。本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。保定市新市區人民檢察院指派檢察員張月龍出庭支持公訴，被告人李某及其辯護人房景研、被告人趙某及其辯護人馬嘉偉到庭參加訴訟。現已審理終結。

公訴機關指控，2013年6月25日被告人李某、被告人趙某承包了保定市樂凱北大街萬和城項目22號樓外牆保溫工程，後二人將該工程交由崔合群帶領的14名河南籍民工施工。雙方約定工資共計124374.4元。2013年8月10日工程完工，被告人李某和趙某支付給崔合群等人工資31834.4元。後因工人要回家收秋，被告人李某和趙某給工人打了一張92540元的欠條，還承諾分包商給錢後將錢打到民工的卡上。後分包商又支付了被告人李某和趙某7萬餘元工程款。被告人李某和趙某將其中5萬塊錢借給朋友使用，餘款二人平分揮霍。2013年10月10日，被告人李某和趙某為了讓分包商支付剩餘工程款54555元，由趙某帶民工到市政府上訪。迫於壓力分包商答應次日支付全部工錢，但要求被告人李某和趙某須提供工人的身份證複印件和代領的委託書。後被告人李某和趙某持工人的身份證複印件及二人偽造的14名民工簽名的委託書從萬和城項目部領到了剩餘的54555元工程款，二人將錢平分後逃離了保定。公訴人當庭出示了被告人供述，證人證言和書證，認定被告人李某、趙某在有能力支付的情況下，拒不支付農民工工資37985元，經政府有關部門責令支付仍不支付；被告人李某、趙某以非法佔有為目的，採用虛構事實，隱瞞真相的方法騙取54555元，應當以拒不支付勞動報酬罪、詐騙罪追究二被告人的刑事責任。

被告人李某、趙某對指控拒不支付勞動報酬罪的事實及罪名不持異議，但對指控詐騙罪不認可，認為不構成犯罪。

被告人李某、趙某的辯護人提出的辯護意見是：1、被告人李某不構成拒不支付勞動報酬罪。公訴機關指控拒不支付農民工工資37985元，不符合我省認定拒不支付勞動報酬罪「數額較大5萬元」的標準。勞動部門並沒有給趙某送達支付工資的通知，不存在「經政府有關部門責令支付仍不支付」的情況。2、被告人李某、趙某不構成詐騙罪。被告人李某與被告人趙某主觀上不存在詐騙錢財、非法佔有工人工資的故意；被告人李某、趙某沒有虛構事實或隱瞞真相。工程實際完成，工程款應該支付，14名工人真實存在，工程款不屬於被詐騙對象。3、偵查階段，被告人李某、趙某的親屬積極籌措資金，不僅支付了農民工工資，且對農民工進行了賠償，得到了工人的諒解。建議宣告被告人李某、趙某無罪。辯護人當庭出示了相關書證、簡訊圖片等證據用以支持自己的觀點。

經審理查明，2013年保定市樂凱北大街萬和城項目部分包商秦某和張輝將該小區21號、22號樓的外牆保溫工程承包給高文成。高文成於2013年6月25日將22號樓的外牆保溫工程承包給被告人李某和被告人趙某。被告人李某在與高文成簽協議書時使用了李某的化名李雲鋒。2013年7月16日被告人李某和趙某將該工程交由崔合群帶領的14名河南籍民工施工。雙方約定工資共計124374.4元。2013年8月10日工程完工，被告人李某和趙某支付給崔合群等人工資31834.4元。後因工人要回家收秋，被告人李某和趙某以李雲鋒的名字給工人打了一張92540元的欠條。同時承諾分包商給錢後將錢打到民工的卡上。後分包商秦某和張輝又支付了被告人李某和趙某7萬餘元的工程款。被告人李某和趙某將其中的5萬元借給朋友孫強使用，餘款二人平分揮霍。2013年10月10日，被告人李某和趙某為了讓分包商支付剩餘的54555元工程款，由被告人趙某帶領高文成手下的民工到市政府上訪。迫於壓力分包商秦某和張輝答應次日支付全部工程款，要求被告人李某和趙某須提供工人的身份證複印件和代領工錢的委託書。2013年10月11日被告人李某和趙某持工人的身份證複印件及二人偽造的14名民工簽名的委託書，從萬和城項目部領取了54555元工程款，二人將錢還賬、平分後逃離了保定，並更換了手機號碼。

2013年10月23日崔合群等14名河南籍民工在多方找尋被告人李某和趙某討要工資未果的情況下，到保定市人力資源社會保障局投訴，2014年1月20日保定市人力資源社會保障局向被告人李某和趙某下達了《勞動保障監察行政處理決定書》，責令限期支付農民工工資92540元，該法律文書在建築施工項目所在地張貼。2014年8月11日保定市人力資源社會保障局將案件移送公安機關，並上網追逃，2014年8月29日和2014年9月5日將被告人李某和趙某抓獲。至提起公訴前，被告人李某和趙某的親屬已代為全部支付崔合群等14名農民工工資92540元，還給予補償費1萬元，14名民工對二被告人表示諒解。

上述事實，有經庭審舉證、質證，本院予以確認的下列證據證實：

1、被告人李某供述。

大約在2013年的6月份的時候，保定萬和城工地上有一個叫孫強的朋友給我打電話，說他在萬和城有點活想讓我干，我就和趙某一起到保定的樂凱北大街萬和城工地找到孫強。他就領我倆看了工地，說把22號樓的外牆保溫包給我倆，他每平方米提1塊5毛錢，我和趙某都同意了。孫強就把我介紹給了高文成，然後我就和高文成在萬和城22號樓的一樓簽了班組承包協議，當時趙某也在場，他對協議上的內容也同意。協議上說好22號樓的外牆保溫每平方米工錢為23元，完工後按施工總量的70%結算，餘款在2個月內結清，上邊簽了高文成和我的名字。我在協議上籤的是李雲鋒這個假名字。

我和高文成在2013年的6月25日簽好協議後我就給一個叫崔合群的河南人打電話，讓他帶人來干這個工程。剛開始崔合群帶了4個人過來看工地，我們說好以每平方米19.5元讓他帶著工人干，完工後按70%付工錢，餘款說好兩個月內工程驗收後結清。協議簽好後崔合群就帶了14名河南的工人進了工地開始幹活。到8月份幹完活，秦某和張輝只給了我們3萬多塊錢。因為工人要回家收秋，我就把這3萬多塊錢給了崔合群讓他帶著工人先回去，說剩下的錢大包方給我後就給他們打到卡上，崔合群就帶著工人回家去了。後秦某和張輝又分幾次給了我倆近7萬塊錢，領錢的收條上有時是我簽的字，有時是趙某簽的字。後來孫強找我們借錢，我就和趙某商量，這活是孫強介紹的，這錢先不給農民工了，借給孫強使，趙某也同意了。這樣我們就借給了孫強5萬塊錢，還有2萬塊錢我倆就吃住加上請驗收工地的人吃飯，買煙，花了一萬多，剩下6000多我倆就平分了。因為工程沒驗收，秦某和張輝還有5萬多塊錢沒和我倆結清。高文成的21號樓也沒結清。2013年10月10日，我和趙某在工地碰見高文成，我們商量帶工人到市政府去上訪逼秦某給錢。說好後趙某帶著高文成工地的十多個工人去市政府上訪去了。當時是趙某帶著人同政府的工作人員和大包方的秦某談好，秦某答應第二天給錢。秦某讓工人親自來領錢或者提供工人的身份證複印件和委託書才能給錢。我們倆就商量偽造一份委託書，趙某起草委託書，趙某簽了幾個人的名字，我簽了幾個人的名字。（經出示委託書的複印件，李某指認自己簽了聶某甲，陳志顯，張某三人的名字，其餘的名字為趙某所簽），委託書上的日期寫的是2013年8月3日工人回家之前的日子。委託書弄好後我倆商量說反正簽協議用的是我的假名字，上面也沒有趙某的名字，這錢要回來後我們暫時用一下，想下來再給工人，我們把錢分了他們也找不到我們。我們倆都同意了，並說把錢要回來先還帳，剩下的錢平分。第二天下午我和趙某、高文成、秦某，張輝幾人一起到萬和城項目部見面，秦某看了十四個工人的身份證的複印件和假的委託書以後就讓項目部的財務部辦手續，當場給的現金共計54555元錢。給了錢後高文成就給秦某寫了一份工程款已全部結清的結算書，我就讓趙某寫了工程款已全部結清，工人工資也全部開清，與工地沒有任何關係的字據，寫完後趙某簽上了我的假名字李雲鋒，我也在李雲鋒的名字上按上了我的手印。拿了錢後就把欠大龍的2萬塊錢單獨拿出來，剩下的3萬2千塊錢我倆就平分了。然後我和趙某回涿州把2萬塊錢還給大龍。過了大約一個來月，有一天趙某開車送我到涿州物探學校住房的18號樓，剛下車就在樓下碰見崔合群帶著工人攔住我們要錢，我和趙某，立馬上車跑了。後來我用趙某的電話給崔合群打電話說以後有錢了肯定給，然後我就把我的電話停機了，把手機卡燒了換了個新的號碼。趙某知道李雲鋒是我的假名字。我的假身份證是七八年前我在北京房山找一個做假證的人花60塊錢做的。崔合群是給我們幹活的工人，平時支錢什麼的，他都代表其他工人們在我們這領一下，打什麼條子都是崔合群簽的字。

被告人趙某的供述。

2013年的6月份，李某說他有一個叫孫強的朋友打電話，讓我們到萬和城工地干點活。我和李雲鋒一起到保定的樂凱北大街萬和城工地找到孫強。他領我倆看了工地並說把22號樓的外牆保溫包給我倆，他每平方米提l塊5毛錢，我和李雲鋒都同意了。孫強就把我倆介紹給了高文成，然後我倆和高文成在萬和城22號樓的一樓簽了班組承包協議，協議上說好22號樓的外牆保溫每平方米工錢為23元，完工後按施工總量的70%結算，餘款在2個月內結清，李某在協議上面簽的是李雲鋒的假名，然後高文成也在上邊簽名了。簽好協議後李某就給一個叫崔合群的河南人打電話，讓他帶人來干這個工程。過了一個星期左右，崔合群就帶了14名河南的工人進了工地開始幹活。到8月份活幹完了，秦某和張輝只給了我們三萬多塊錢，後來因為工人要回家收秋，我倆就把這三萬多塊錢給了崔合群讓他帶著工人先回去，說剩下的錢大包方給我們以後我給他們打到卡上去。在工人回家後，秦某和張輝又分幾次給了我倆不到七萬塊錢，是打到我的銀行卡里。因為孫強的弟弟在河南的工地上急需要錢，他找我們借錢，我倆商量，這活是孫強介紹的，有錢不借給他顯得不夠意思，這錢先不給農民工了借給孫強使，李某也同意了。這樣我就把卡直接給了孫強，他自己到銀行取了5萬塊錢。剩下還有不到2萬塊錢我倆就吃住加上請驗收工地的人吃飯，買煙，花了一萬多，最後剩下6000多我倆就平分了。因為工程沒驗收，秦某和張輝還剩下5萬多塊錢沒和我倆結清。到2013年10月10日早上，我和李某在工地碰見高文成的大哥，他說高文成的21號樓也沒結清。我們就商量帶著工人到市政府去上訪逼秦某給錢，這樣就能把錢要回來了。我們說好後我帶著高文成工地的十多個工人去市政府上訪。政府就讓開發商給我們結清工錢，政府清欠辦的李主任還有大包方的秦某、張輝和我們談好，秦某答應第二天給我們錢。但秦某要我們讓工人親自來領錢。我說工人都回家收秋去了，清欠辦的人就說提供工人的身份證複印件和委託書也行。因為我知道工人的身份證複印件都在李某手裡只是沒有委託書，我想回去後我們自己寫一份假的委託書，反正他們也不認識工人的字寫的什麼樣，於是我就說工人的身份證和委託書我們都有。下午回家後我就和李某偽造一份委託書出來。寫好後，我簽了幾個工人的名字，李某簽了幾個人的名字。又往每個名字上按上了手印。我們委託書上的日期寫的是2013年8月3日工人回家之前的日子。委託書弄好後我倆就商量說反正簽協議書用的是李雲鋒這個假名字，上面也沒有我的名字，現在工人也不在，這錢要回來後我們暫時用一下，下來再給工人，真有事他們也找不到我們，這麼著我們倆都同意了。並說第二天把錢要回來先還賬，剩下的錢平分，我倆先用著。商量好後第二天下午我和李某、高文成、秦某、張輝幾人一起到萬和城項目部見面。見面後李某就從包里把事先準備好的十四個工人的身份證的複印件和假的委託書拿出來給了秦某。她看了以後就讓項目部的財務部辦手續，財務就部把剩下的工程款給了我們倆，當場給的現金共計54555元錢。給了錢後高文成就給秦某寫了一份工程款已全部結清的結算書，我也寫了工程款已全部結清，工人工資也全部開清，與工地沒有任何關係的字據，寫完後我簽上了李雲鋒這個假名，李某從假名字上按上了他的手印。拿了錢後我就開車拉著李某往涿州方向走。走不多遠，李某從包里把欠大龍的2萬塊錢單獨拿出來，說到涿州後由我還給大龍。剩下的3萬2千塊錢我倆就平分了。然後我們就開車回涿州了，回涿州後我倆各自回家了。我當天就把2萬塊錢還給大龍了。過了大約一個來月，有一天我開車送李某到涿州物探學校他租房的地方。停車後剛下車就在樓下碰見崔合群帶著工人攔住我們要錢來了，我和李某看見他們後也沒和他們說話，立馬上車跑了。後來李某用我的電話給崔合群打電話說以後有錢了肯定給，打完電話後我們就走了。後來李某就把他的電話換號了，我們就不回保定了。欠大龍的2萬塊錢是我和李某當時從大龍手裡借了2萬塊錢給工人發工資了。崔合群和李某比較熟，他也是我們手下幹活的工人。我們這些幹活的工人都是他幫著給找的安陽那邊的。

3、被害人聶某甲、聶某乙、張某、聶某丙、聶某丁、賈某的陳述及親筆證詞。

我們從2013年7月1日開始在保定萬和城幹活，是22號樓的外牆保溫活。有陳志顯、陳松傑、張士平、聶某丁、聶某乙、聶某丙、于海飛、崔合群、聶孟拾、聶延傑、崔合全、賈某、張某和我，共十四個人。是老鄉崔合群介紹我們去乾的。李雲鋒是我們上邊的小包公頭，李雲鋒讓崔合群找的人。李雲鋒在一個叫高文成手上包的活。平時李雲鋒給我們發工資。李雲鋒還欠我們92540元。李雲鋒和我們之間有個協議，協議上有李雲鋒的簽字，我們這一方由崔合群代表我們簽的字。我們14個人一起干，幹完了活後，工錢我們平均分。保定萬和城22號樓不帶鋼網保溫活按每平米18.5元，帶鋼網的保溫活是按19.5元一平米乾的，我們不負責料，只是幹活，料是由上面的大老闆負責，帶鋼網的活共是720.4平米，不帶鋼網的活共是5963.6平米，一共是6684平米的活，工錢一共是124374.4元，我們已經從李雲鋒那裡支了31834.4元，他還欠我們92540元沒有給。我們在2013年8月10日幹完的。我們幹活期間以及幹完活後李雲鋒一共支給我們31834.4元，還差92540元，他當時答應說2013年的中秋節給我們打到卡上去，就這樣他把我們打發回河南老家了，後來一直沒給我們錢，我們也聯繫不上他，到了秋後我們到保定萬和城工地上找過李雲鋒，但找不到他，後來我們就找項目部，項目的經理說李雲鋒和趙某已經把工程錢領走了。再到後來我們去了涿州找他，因為心情比較煩燥我那天早上就從涿州返回保定了，我沒有到李雲鋒在涿州的住處去。後來賈某他們返回保定後，我才知道那天他們在李雲鋒的住處發現了李雲鋒和趙某，後來讓李雲鋒他們跑了。趙某和李雲鋒是一起弄的這個活，平時他在我們那裡帶工，聽工地上的項目部經理說，我們到保定要工資的前五天趙某拿著工人們的委託書將剩餘的工程款全部領走了。

所謂的我們委託李雲鋒和趙某到項目部領錢的一個東西，我們並不知道這回事，上面名字也不是我們簽的字，是李雲鋒他們造的假的。我們和李雲鋒沒有任何經濟上的糾紛。我們幹完活後李雲鋒給我們打過92540元的欠條，那是去年8月份給我們打的，並承諾中秋節給我們把錢打到我們卡上去。

4、證人秦某的證言。

2013年6月11日，我把保定樂凱北大街萬和城工地的21號、22號樓的外牆保溫工程承包給了一個叫高文成的東北人，當時和高文成簽的合同是23.5元每平方米，最後以實際平米數結帳。高文成自己乾的是21號樓，他把22號樓轉包給李雲鋒和趙某了。中間我和張輝給過李雲鋒和趙某幾次工程款，每次他們都打了收條，簽名有李雲鋒的也有趙某的。到8月份活幹完了，李雲鋒就老是過來要剩下的錢。但因為工程沒驗收，我們就還有5萬多塊錢沒和他結清。到2013年10月10日李雲鋒和趙某帶領高文成手下的工人到市政府上訪，說我們不給工錢。第二天我就和張輝還有李雲鋒、趙某、高文成一起到我的上級承包商浙江海天保定萬和城項目部的財務部辦手續，直接通過項目部把剩下的54555元錢的工程款以現金方式給了李雲鋒和趙某。給了錢後高文成就給我寫了一份工程款已全部結清的結算書，李雲鋒讓趙某在這份結算書上寫下工人工資全部開清，與工地沒有任何關係的字據並簽了李雲鋒的名字，寫好後李雲鋒在名字上按的手印。當時我們以為把錢給結清了這事就了結了。到了十月底的時候，項目部告訴我說22號樓施工的工人到項目部要工資去了，我和張輝過去問情況，才知道李雲鋒和趙某沒有把工程款發放到工人手裡，他和趙某把這筆錢給拿走了。我給李雲鋒和趙某打電話，但他們留下的電話都打不通了，從這以後我們也沒再見過面。然後我們就找高文成，高文成就帶著幹活的工人到涿州去找李雲鋒和趙某要錢。後來聽說當時他們在涿州李雲鋒的住處堵住李雲鋒和趙某但沒抓住又給跑了。我們支付給李雲鋒22號樓的外牆保溫的工資一共是154765元，是分幾次給的，每次給錢都是李雲鋒和趙某一起拿的，簽字的收據有李雲鋒的也有趙某的。我和李雲鋒之間沒有別的經濟糾紛。工程款都和他結清了，不欠他一分錢，連質保金我們都沒押他的。工程幹完和李雲鋒結完帳後，我把這些收據我都扔了。現在只有高文成給我寫的一份工程款已全部結清的結算書，趙某在這份結算書上寫下工人工資全部開清，與工地沒有任何關係的字據並簽了李雲鋒的名字，李雲鋒在這個名字上按的手印。

5、證人王某的證言。

我是萬和城工地承包方的經理。2013年報6、7月份，我方浙江海天承建的萬和城22號樓外牆保溫工程分包給秦某，承包方秦某包工包料，我們按工程進度給秦某撥款，我們雙方有合同，是按照合同履行各自職責。截止目前，我們按照合同該付給秦某的款項都已付清，每筆款項都有雙方的簽收確認，或者是有銀行轉賬的憑證，具體多少錢我記不清了。

6、書證。

保定市人力資源和社會保障局涉嫌犯罪案件移送書，保定市人力資源和社會保障局調查報告，李某所打欠條複印件，結算書複印件，偽造的委託書複印件，與工人簽訂協議複印件，保定市萬和城項目部情況說明，保定永興建築安裝工程有限責任公司情況說明，崔合群等14名工人身份證複印件，李某使用的李雲鋒的假身份證複印件，高文成與李某簽訂的承包協議，勞動保障監察調查詢問筆錄，勞動保障監察調查終結報告，勞動保障監察責令限期改正通知書、送達回證，勞動保障監察行政處理事先告知書、送達回證，勞動保障監察行政處理決定書、送達回證，建築施工項目所在地張貼限期改正通知書照片，辨認筆錄，戶籍證明，查獲、抓獲經過，諒解書，健康體檢表，情況說明等。

對於被告人和辯護人提出的辯解、辯護意見，經查：

1、被告人李某、趙某經人介紹承包外牆保溫工程是得到發包商認可的，雙方按合同各自履行職責，且對已給付和應給付而尚未給付的工程款均無異議。被告人李某、趙某通過上訪目的是向發包商討要尚未給付的54555元工程款，雖然二被告人有偽造委託書的不誠實表現，但這只是應發包商提出的要求，為了順利拿到應得的工程款，有別於根本就沒幹工程或工程根本不存在而編造事由妄要的情形。作為發包商給付工程款是正常履約行為，亦不存在被騙遭受財產損失的情況，故被告人李某、趙某的行為不足以構成詐騙罪。

2、被告人李某、趙某支取54555元工程款後應及時給付所欠農民工工資，兌現承諾，但二被告人卻選擇逃匿。被告人李某、趙某應當知道政府有關部門對不支付勞動報酬的行為具有監管職責，故被告人李某、趙某的上述行為是之前拒不支付農民工工資37985元的延續，數額應累計計算，符合拒不支付勞動報酬犯罪的構成要件，應予懲處。

3、《最高人民法院、最高人民檢察院、人力資源社會保障部、公安部關於加強涉嫌拒不支付勞動報酬犯罪案件查處銜接工作的通知》第一條第（四）項明確規定，對於行為人逃匿，無法送達責令支付文書，人力資源社會保障部門可以在行為人住所地、辦公地、生產經營場所、建築施工項目所在地等地張貼責令支付文書，並採用拍照、錄像等方式予以記錄，相關影像資料納入卷宗。本案因被告人李某、趙某逃匿而採取的下達責令支付文書的方式，符合上述規定。

本院認為，被告人李某、趙某有能力支付而不支付勞動者勞動報酬92540元，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付，其行為均已構成拒不支付勞動報酬罪。公訴機關指控被告人李某、趙某拒不支付勞動報酬犯罪事實清楚，證據充分，罪名成立，但數額有誤，應予糾正。對被告人李某、趙某詐騙犯罪的指控，因該部分事實系拒不支付勞動報酬行為的延續，應適用拒不支付勞動報酬罪定罪處罰，故該指控罪名不妥，被告人、辯護人所提不構成詐騙罪的意見成立。鑒於被告人李某、趙某的親屬積極退賠被害人經濟損失，且獲得諒解，可對二被告人酌情從輕處罰。對被告人、辯護人所提不構成拒不支付勞動報酬罪的意見，不予採納。根據犯罪的事實、犯罪的性質、地位、作用和對於社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十六條之一、第二十五條第一款、第五十二條、第六十一條，《最高人民法院關於審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條和《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（二）項的規定，判決如下：

一、被告人李某犯拒不支付勞動報酬罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣五千元。

刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2015年8月28日止。

二、被告人趙某犯拒不支付勞動報酬罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣五千元。

刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2015年9月4日止。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向河北省保定市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  李強

審判員  趙寧

代理審判員  賈璨

二〇一五年八月二十六日

書記員  安連

23.遲某某被判職務侵占罪一案再審刑事判決書

蛟河市人民法院

刑事判決書

（2013）蛟刑再初字第1號

原公訴機關吉林省蛟河市人民檢察院。

原審被告人遲某甲，出生於吉林省蛟河市，系原蛟河製藥廠，戶籍所在地蛟河市，現居住蛟河市。曾因犯賭博罪，於1984年被原蛟河縣人民法院判處有期徒刑一年緩刑一年。因涉嫌犯職務侵占罪、詐騙罪於2001年5月3日被抓獲歸案，同年5月4日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，於2009年4月20日被蛟河市人民法院以職務侵占罪判處有期徒刑八年，剝奪政治權利二年，因服刑期間減刑二年五個月，於同日被釋放。

辯護人石岩，吉林勤實律師事務所律師。

辯護人朴海東，河北張喚民律師事務所律師。

吉林省蛟河市人民檢察院以蛟市檢刑起字（2001）第175號起訴書指控被告人遲某甲犯貪污罪、挪用公款罪、詐騙罪，於2001年9月14日向本院提起公訴，本院受理後，在訴訟過程中，因本案事實發生變化，公訴機關於2001年10月29日決定撤回起訴。同年11月6日又以被告人遲某甲犯貪污罪、挪用公款罪、詐騙罪，向本院提起公訴。本院於2002年2月10日作出（2001）蛟刑初字第252號刑事判決：被告人遲某甲犯職務侵占罪判處有期徒刑八年，剝奪政治權利二年；犯詐騙罪判處有期徒刑四年，並處罰金十萬元；決定執行有期徒刑十二年，剝奪政治權利二年，並處罰金十萬元。被告人遲某甲不服，提出上訴，吉林市中級人民法院於2002年8月28日作出（2002）吉中刑終字第72號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。被告遲某甲不服提出申訴，吉林市中級人民法院於2003年11月18日作出（2003）吉中刑監字第13號決定書，駁回申訴。遲某甲不服向吉林省高級人民法院申訴，吉林省高級人民法院於2005年4月19日作出（2004）吉刑監字第48號再審決定書，指令吉林市中級人民法院對此案再審，吉林市中級人民法院於2005年11月22日以（2005）吉中刑再字第12號刑事裁定，維持原判。遲某甲向吉林省高級人民法院申訴，2008年10月13日吉林省高級人民法院認為此案事實不清，以（2007）吉刑再字第3號刑事裁定書，撤銷了本院（2001）蛟刑初字第252號刑事判決書、吉林市中級人民法院（2002）吉中刑終字第72號刑事裁定書、（2003）吉中刑監字第13號駁回申訴決定書及（2005）吉中刑再字第12號刑事裁定書，發回本院重新審判。蛟河市人民檢察院於2008年12月22日以事實有變化為由撤回起訴。於2009年3月17日以蛟檢刑訴（2009）第50號起訴書指控被告人遲某甲犯職務侵占罪、詐騙罪向本院提起公訴。本院於2009年4月16日作出（2009）蛟刑初字第78號刑事判決：被告人遲某甲犯職務侵占罪，判處有期徒刑八年，剝奪政治權利二年。被告人遲某甲不服，提出上訴，吉林市中級人民法院於2009年8月5日作出（2009）吉中刑終字第73號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。遲某甲不服，向吉林市中級人民法院提出申訴，吉林市中級人民法院於2010年11月8日作出（2009）吉中刑監字第29號駁回申訴通知書，駁回其申訴。被告人遲某甲不服，向吉林省高級人民法院提出申訴，吉林省高級人民法院於2012年11月13日作出（2012）吉刑監字第44號再審決定，指令吉林市中級人民法院對本案再審。吉林市中級人民法院於2012年12月27日作出（2012）吉中刑再字第9號刑事裁定書，裁定：一、撤銷吉林市中級人民法院（2009）吉中刑終字第73號刑事裁定、（2009）吉中刑監字第29號駁回申訴通知書及吉林省蛟河市人民法院（2009）蛟刑初字第78號刑事判決；二、發回吉林省蛟河市人民法院重新審判。本院依法另行組成合議庭，經蛟河市人民檢察院兩次建議，本院分別決定各延期審理一個月，經吉林市中級人民法院批准延長審限三個月，於2013年7月25日公開開庭審理了本案。蛟河市人民檢察院指派檢察員楊成有出庭支持公訴，原審被告人遲某甲及其辯護人石岩、朴海東到庭參加訴訟，現已審理終結。

（一）原公訴機關指控原審被告人遲某甲犯職務侵占罪的事實：

被告人遲某甲在任蛟河製藥廠銷售員、銷售科副科長、科長、副廠長期間，於1994年6月至1996年5月，由遲某甲經手發往廣東省普寧市新興葯站和廣東振寧醫藥集團發展公司的藥品14次，銷售藥品價值總額為2,735,560.00元(銷售發貨記錄2,416,560.00元，兩張增值稅發票319,400.00元)，遲某甲陸續向藥廠交回貨款總額為2,477,278.00元。尚有貨款258,282.00元被遲某甲利用職務之便，予以截留侵佔，直至1996年6月被告人遲某甲辭去蛟河製藥廠副廠長職務也未將此款交回藥廠。

公訴機關認為,被告人遲某甲利用職務之便，侵佔自己經手的本單位貨款258,282.00元，數額巨大，依據《中華人民共和國刑法》第十二條及《全國人民代表大會常務委員會關於懲治違反公司法犯罪的決定》第十條、《最高人民法院關於辦理公司受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規定，應以職務侵占罪追究被告人的刑事責任。

為證明上述事實，公訴機關當庭提供了如下證據：

1.證人馬某甲（蛟河製藥廠、北大蛟河製藥廠成品保管員）2001年2月16日證言。此證據證明：94年開始由遲某甲負責廣東的藥品銷售，並有三張銷售發貨記錄沒有記入明細賬，同時證明有不入賬現象。

1991年10月一直到98年12月，我一直擔任保管員，1994年遲某甲開始負責廣東普寧銷售的藥品，1995-1996年銷售量比較大，主要品種是鹿茸針，也有一部分天麻針和人蔘針，沒有退庫的。

如果銷售員提貨，首先是銷售員製表（銷售發貨記錄），一式四聯，上面載明收貨單位、產品名稱、藥品批號、規格、價格、數量、總金額、件數。銷售員將此表交廠長簽字，銷售科長簽字後，銷售員將倉庫保管員聯交給我，我即按此發貨記錄付貨，付貨後記日記賬，到財務科給我出庫單（發貨票）後，我再計入明細賬。1995年12月18日、1996年2月29日、1996年5月5日，這三張銷售發貨記錄，是張某某在提貨時給我的，原來製表時還很認真，四聯都有複印紙，後來也沒有了，所以領導就在第一聯簽字，以後三聯沒有簽字，但這四聯都給我，我簽名蓋章後再分給其他人。

1995年遲某甲任副廠長後張某某將遲某甲的業務接過去了，但實際上還是遲某甲聯繫業務，張某某隻是掛個名。這三張我只記入日記賬，沒有記入明細賬。我見到發貨記錄即付貨，同時記入日記賬，有發貨票（出庫單）即記入明細賬，而這三筆沒有財務轉來的出庫單，所以沒有記入明細賬。

原審被告人對此份證言有異議，不入賬的現象不存在。辯護人對此份證言有異議，不存在不入賬的事實。

2.證人馬某乙（蛟河製藥廠會計）2001年5月17日證言。此證據證明:從1994年至1996年,由遲某甲經手發往廣東普寧市新興藥品站和廣東振寧醫藥（集團）醫藥發展公司的藥品價值總額2,735,960.00元(包括反貪局從廣東帶回來的兩張發票所列藥品共計319,400.00元),收到上述單位支付的貨款2,477,278.00元,尚欠貨款258,682.00元。

我廠銷往廣東普寧市的藥品，銷售款是銷售員以現金的方式帶回並交給廠財務部門進賬，因為當時我廠有開戶行貸款，如通過開戶行以轉賬方式收款，所收的貨款將被銀行扣貸款，因此均以現金方式收取，是否是以轉戶的形式將貨款轉入蛟河後再交給廠里我不清楚，但凡是廠財務部門所收到普寧市的貨款均收到的是現金。我看過後並查閱了我廠普寧市的有關單位往來賬目，發現在1995年11月27日、1996年2月15日、1996年3月20日匯入的7.9萬元、5000.00元、5萬元，我廠均未收到。

經查蛟河製藥廠的銷售發貨記錄，1994年至96年期間，由遲某甲經手發往廣東普寧市新興藥品站和廣東振寧醫藥（集團）醫藥發展公司的藥品價值總額2,735,960.00元，其中計入應收賬款廣東振寧醫藥發展公司戶頭為652,079.99元，2,083,880.11元未記財務賬，同時1994年以來，我廠共收到上述單位支付的貨款2,477,278.00元，至今對方仍欠我廠貨款258,682.00元，另外，在發貨貨款2,735,960.00元中，包括反貪局從廣東普寧振興醫藥發展公司帶回的由我廠開出的兩張發票所列藥品共計319,400.00元。因為沒有開發票所以不能入賬。但也有開發貨票的，也沒入財務賬。經查這兩張發票確系我們廠開的發票，且與其他發貨記錄也不重複，但卻沒有記賬，現在也查不到銷售發貨記錄，也沒有記賬，是什麼原因我也記不清了。

1997年下半年遲某甲與我對的賬，張某某也在場，因為遲某甲1995年4月任經營廠長後，將自己原負責的銷售客戶交給張某某經營，但實際上遲某甲還在經營這些銷售業務，張某某隻是掛個名，那時對賬如有與財務不一致的，全憑銷售員自己講理由，他們也沒有憑據，我是根據發貨記錄和財務賬作為依據，同他對的賬，在1996年遲某甲告訴我廣東新興葯站和振寧醫藥發展公司是一個單位，我就將兩個賬戶並為一個賬戶了。

原審被告人對此份證據有異議，應該按照銷售發貨大票算。

辯護人有異議，馬某乙出證時還沒有發現增值稅發票的事，他不知道振寧和蛟河藥廠之間發生增值稅發票的事情。

3.證人吳某甲（廣東普寧新興葯站業務員）2001年6月18日證言。此證據證明：吳某甲與蛟河製藥廠的業務全部是遲某甲經手做的，都是一手錢，一手貨，互不欠賬。

我是1994年與遲某甲做了生意，每次遲某甲送貨來，我就將賬結算，有時付現金，有時匯票，到1997年我同遲某甲的業務往來就結束了，互不欠賬。

我們的業務全部是遲某甲經手的，賣給我的全部是蛟河製藥廠或北大蛟河製藥廠的貨。在1994年時是以新興藥品站同蛟河製藥廠做的生意，後來由於醫藥市場整頓，不能以個人的方式做生意，我就靠掛在廣東振寧醫藥發展公司做生意。我和遲某甲講了，主要是業務方便，他知道。我是將全部貨款給遲某甲了，絕對不欠蛟河製藥廠的錢，1997年我把鄧景生、田某某、遲某甲請過來，當時我庫里壓了一批1995年蛟河製藥廠的鹿茸針，這批貨款我全部付給蛟河製藥廠了，我提出降價，當時他們同意了，並同意如果蛟河製藥廠繼續同我發生業務，我就在下次貨款中抵扣，如不同我發生業務，我就自己承擔了。在1998年10月21日，宋某某、李某某送貨過來，我就同他們講了降價的事，他們就同意扣12萬元貨款，有協議。直到李某某送貨過來後，我扣了12萬元貨款後才兩清。每次我收到藥品後即付款，有時給現金，有時是銀行匯票，收款人都是遲某甲，銀行匯票不多，大部分都是現金。

原審被告人對此份證言有異議，認為證人說每次送貨一手貨一手錢不是事實，每次都欠藥廠一些錢。

辯護人有異議，認為證實至今不欠藥廠錢與事實不符，他們之間至今未對賬，至今賬沒有結算。

4.證人吳某乙（廣東普寧新興藥店業主）2001年6月13日證言。此證據證明：吳某甲與蛟河製藥廠的業務全部是遲某甲經手做的，都是一手錢，一手貨，互不欠賬。

我是在1992年經蛟河製藥廠艾鐵橋認識的該廠業務員遲某甲的，從1994年開始由遲某甲經手與我店發生的業務關係，至97年左右終止，每次我店驗收貨物後，當時即付清全部貨款，從不拖欠，絕大部分是支付現金，一少部分通過銀行轉賬支付，因我店是個體經營，一手交錢一手交貨，就完事了，沒有賬目記載。如果欠貨款就應有我店的欠條，另外在1997年鹿茸針按原價賣不掉，我店要求對庫存的2000件鹿茸針降價，遲某甲帶田某某、鄧景生來我店，同意降價12萬元，並簽了協議，因為這12萬元我店已付給蛟河製藥廠，蛟河製藥廠並未將這12萬元退還我店，因此在98年宋某某、李某某代表藥廠談生意時，我店提出從賣給我店的藥品中扣除這12萬，他倆也同意了，並簽了協議，從這一點上也可以看出我店不欠蛟河製藥廠的貨款，否則他倆也不會同意。

原審被告人對此份證言有異議，不欠賬的事實不存在，不是一手錢一手貨。

辯護人有異議，吳某乙不是廣東鎮寧的客戶，不真實，他不了解情況。

5.證人王某甲（北大蛟河製藥廠財務部主任）2001年6月21日證言。此證據證明：沒有清欠過遲某甲的貨款，都是遲自己銷售自己收款。

我們沒有清欠過遲某甲銷售的葯款，都是他自己銷售自己收款，別人沒去過，我沒收過遲某甲交的貨款。

原審被告人及辯護人對此證言均沒有異議。

6.證人宋某某（北大蛟河製藥廠總經理）2001年6月22日證言。此證據證明：1998年北大蛟河製藥廠用12萬元貨款，償還1997年應返還給對方的12萬元降價款。同時證明，在還此款之前，藥廠還欠吳某甲12萬元貨款，還了此款之後，雙方互不欠款。

1998年3月份左右，我廠賣給吳某甲2×6支的鹿茸精注射液1000件左右，價值20萬元左右，對方欠我廠12萬元貨款，對方提出在1997年北大蛟河製藥廠欠12萬元降價款，並出示鄧景生、田某某、遲某甲與其簽訂的協議書，經我方申辯無效後，才與對方簽下了同意從我廠的貨款中扣除這12萬元，用以償還應返還給對方的12萬元降價款字據，回來後，我把此事向鄧景生、田某某講了之後，他倆都承認是在1997年就同意給對方降價12萬元，並在以後用藥品予以抵償。

原審被告人對此份證言沒有異議。辯護人有異議，認為此證據與本案無關。

7.證人田某某（蛟河製藥廠廠長）2001年6月28日證言。此證據證明：製藥廠清欠辦與吳某甲簽定了降價12萬元鹿茸針的協議。

1997年遲某甲多次找我，說吳某甲那裡有一批95年的鹿茸針，現在沒處理完，讓咱們把貨拉回來，我當時沒表示任何意見，後來鄧局長要到福建去招商引資，我和鄧局長、遲某甲，三個人先到福建，後到的廣東吳某甲那，吳某甲提出1995年的鹿茸針沒有銷售，讓我們降價，當時鄧局長就同意降價，最後商定每盒降0.3元，之後寫的協議書，我們三人都簽字了。

我讓會計馬某乙查往來賬，我記得當時賬面上體現，新興藥品站欠我廠7-8萬元左右，但不包括發貨不上賬的部分，具體有多少發貨不上賬的我不知道。

銷售程序是業務員到供銷科讓開票員給開銷售發貨記錄並簽字，供銷科長和經營廠長再簽字，這樣保管員才能給提貨，發貨記錄一式三份，供銷科一份，財會一份，銷售員一份，回款是誰經手發的貨，誰負責收款，並交給廠財會，凡是廣東普寧新興葯站的貨款全部由遲某甲負責收回，並交給廠子，一部分從新興葯站帶回現金。

貨款按規定應該全部交給藥廠，凡是他交給廠子的貨款全部都入賬了，至於他的回款是否全交給廠子了，我掌握不了，我只能聽他個人說，也沒查過。

原審被告人對此份證言沒有異議。辯護人的質證意見與宋某某的證言質證意見一致。

8.證人鄧某某（原蛟河市醫藥局局長）2001年6月27日證言。此證據證明：與吳某甲簽定了降價12萬元鹿茸針的協議。

1997年4月我同田某某到福建招商引資，遲某甲提出也要到南方去算賬，我們三人在福建招商引資完成後，他倆就提出到普寧看看，我們到普寧吳某甲葯站，吳某甲就提出1995年的鹿茸針沒有銷售，要求退貨，我不同意退貨，最後雙方簽了降價協議，共降了10多萬，當時遲某甲講吳某甲欠藥廠錢。

吳某甲當時說，這些貨的錢是從銀行貸款來的，到現在銀行利息就有10多萬元，你們降價處理一下，減少一下我的損失，我看見那些貨放在那，怕吳某甲退貨，藥廠損失更大，就同意降價了。後來宋某某同我講了，吳某甲已經將貨款全部支付給遲某甲了，如果沒有降價這12萬元，雙方互不欠款，我現在看了宋某某同吳某甲簽的這個收條和我原來簽的降價協議，也認為雙方互不欠款。

原審被告人對此證言沒有異議，降價事實有，互不欠賬不是事實。辯護人的質證意見同宋某某證言的質證一致。

9.證人周某甲（蛟河製藥廠副廠長）2001年7月2日證言。此證據證明：吳某甲沒有賒欠貨款。

遲某甲是1991-1992年期間接手廣東業務，主要客戶是廣東普寧的吳某甲，開始我不知道他們是個體，他們都靠掛國有公司，後期我才知道他們是個體。遲某甲銷售回款比較好，但銷售價比其他人低，廣東那邊做生意是一手錢一手貨，沒有賒欠的。

原審被告人對此證言沒有異議。

辯護人有異議，認為與事實不符，雙方沒有對賬，屬推測性判斷，不能作為定案依據。

10.證人張某某（蛟河製藥廠銷售員）2001年7月29日證言。此證據證明：其雖然接手廣東業務，但實際業務還是遲某甲負責，回款也是遲某甲負責。

1995年我到銷售科工作，當時沒有具體業務，後來我就接手廣東業務，主要是普寧吳某甲那，但實際業務還是遲某甲負責，我當時不懂業務，客戶也不認識，所以我只是表面負責，銷售記錄有我填寫的。但關於銷售的數量、價格都是遲某甲聯繫，回款我不經手，是遲某甲負責，由他同廠子算賬。

原審被告人及辯護人對此證言均沒有異議。

11.證人劉某某（蛟河製藥廠開票員）2001年7月19日證言。此證據證明：6401377號、6401376號兩張增值稅發票系劉某某所開,開給遲某甲的,開增值稅發票必須有銷售發貨記錄,否則不能開增值稅發票。如果找不到銷售發貨記錄，增值稅發票可以證明此貨發出了，只要他們不重複。

我在擔任銷售科開票員時是按規定程序開票的，特別是增值稅發票，我只有在接到銷售員的銷售發貨記錄後，才能按銷售發貨記錄載明的情況，開增值稅發票，且銷售發貨記錄上必須有領導簽字才可以。沒有人讓我後補增值稅發票的，包括領導也沒有。

只能按銷售發貨記錄寫的藥品數量、價格、時間來開增值稅發票。

兩張增值稅發票6401377號、6401376號，1994年6月10日是我親手開的，後期藥廠管理混亂，是否有人將發貨記錄撕毀了，也不得而知，但是每開一次增值稅發票，必同一次發貨記錄相對應，每張發貨記錄只能開一張增值稅發票，都可以證明此貨發出了，如果沒有銷售發貨記錄，是不能開增值稅發票的，他們是一致的。如果找不到銷售發貨記錄，增值稅發票可以證明此貨發出了，只要他們不重複。

原審被告人對此證言有異議，認為不真實。

辯護人有異議，說實際發貨了是不真實的，當時沒有發現第四本增值稅發票的票根，沒有發貨記錄，還附有二張普通發票。

12.書證，蛟河製藥廠發貨記錄明細。此證據記載：由遲某甲1994年5月至1996年5月經手發往廣東普寧市新興藥品站和廣東振寧醫藥（集團）發展公司的藥品共13筆，價值總額2,416,560.00元。

原審被告人及辯護人對此證據均沒有異議。

13.書證，增值稅專用發票。

（1）6401377號，購貨單位振寧醫藥（集團）醫藥發展公司，人蔘針48000盒，價稅金額74,400.00元。開票時間1994年6月10日。

（2）6401376號，購貨單位廣東振寧醫藥（集團）醫藥發展公司，鹿茸精針70000盒，價稅金額245,000.00元，開票時間1994年6月10日。兩張合計總額為:319,400.00元。

原審被告人對票據本身沒有異議，認為使用方法不對。

辯護人對證據本身無異議，是換開發票，公訴機關用此指控遲某甲發貨是錯誤的，發票開出後藥廠應做財務處理，公訴機關至今沒有提供此證據，證明不了兩張發票有業務發生。

14.書證，北大蛟河製藥廠（清欠辦）與廣東普寧新興醫藥站簽訂的降價協議書。

我站於1995年與北大蛟河製藥廠購鹿茸針壹批，貴廠於1997年4月23日到我站清算盤點，發現庫存2400件鹿茸針，廠方降到每盒1.6元都無法銷售，我站單存放時間所付的利息就約10萬元，經雙方協商，同意按庫存2000件計算，每盒降為1.30元，差價為每盒0.30元，廠方負責一次性沖還我站2000件×200盒×0.30元=12萬元，其他一切損失由我站自行消耗。北大蛟河製藥廠（清欠辦）：鄧景生、田某某、遲某甲。廣東普寧新興醫藥站：吳某甲。1997年4月24日。

原審被告人對此證據沒有異議，辯護人對證據的真實性無異議，認為與本案無關聯性。

15.書證，收條。證明：雙方貨款兩清，互不欠債。

茲收到北大蛟河製藥廠沖回1997年4月24日協議1995年發生業務，差價貨款計人民幣12萬元，到此雙方貨款兩清，互不欠債。

普寧新興醫藥站：吳某甲。蛟河製藥廠：宋某某、李某某。1998年10月21日。

原審被告人對此證據沒有異議，他們之間打的收條我不清楚。辯護人對證據真實性無異議，但認為與本案無關。

16.書證，農業銀行匯票。證明：工行取款收據79,000.00元。（1995.11.27）遲某甲將79,000.00元轉至中行。

原審被告人及辯護人對此證據均沒有異議。

17.書證，農業銀行匯票。證明：遲某甲1995年3月20日收到匯款5萬元。

原審被告人及辯護人對此證據均沒有異議。

18.書證，北大蛟河製藥廠會計馬某乙查賬說明。

廣東普寧新興藥品站，於1995年11月27日、1996年3月20日分別匯入蛟河遲某甲個人賬戶的7.9萬和5萬元，經查北大蛟河製藥廠的財務賬，均未收到上述兩筆款項。

原審被告人及辯護人對此證據均沒有異議。

19.書證，北大蛟河製藥廠1994-1996年度預收賬款賬簿。

戶名:廣東振寧醫藥發展公司收貨款276,760.00元（94）

戶名：廣東振寧醫藥發展公司收貨款1,281,832.00元（95）

戶名：廣東普寧新興藥品站收貨款703,646.00元（96）

戶名：廣東普寧新興藥品站收貨款173,040.00元（94）

戶名：廣東普寧新興藥品站收貨款42,000.00元（95）

總計收回貨款總額2,477,278.00元。

原審被告人及辯護人對此證據均沒有異議。

20.書證，田某某（蛟河製藥廠廠長）說明。我同意遲某甲在中行一個儲蓄所建一個藥廠的臨時賬戶，主要原因是為避開工行的貸款，但我告知遲某甲每次回款必須交廠財務，經我審批後支付。

原審被告人及辯護人對此證據均沒有異議。

21.鑒定結論，吉林市人民檢察院痕迹檢驗鑒定書。鑒定要求：6401377、6401376增值稅發票後粘貼的普通發票是否移位及是否後粘貼。鑒定結論：⑴、吉林市蛟河製藥廠№3912844普通發票系後粘貼在吉林省增值稅專用發票№6401376頁位置；⑵、吉林省增值稅專用發票№6401376發票封邊根部遺留的撕斷痕迹非兩張普通發票所遺留。

原審被告人對此證據有異議，關於撕痕的痕迹，與本人無關，做賬是廠子里財務人員，與事實沒有關係。辯護人認為此鑒定結論有異議，與本案公訴機關指控的犯罪事實沒有關聯性，遲某甲本身接觸不到票據，至於票據怎麼貼的、貼的次數多少遲某甲不清楚。

22.書證，遲某甲檔案材料。證明遲某甲於1996年5月8日為北京大學蛟河製藥廠聘用制合同制幹部，之前系工人。

原審被告人及辯護人對此證據均無異議。

23.書證，案件提起。證明蛟河市人民檢察院反貪局於2000年9月，接到群眾電話舉報遲某甲涉嫌經濟犯罪線索，即開展初查工作，於2001年1月27日對遲某甲以貪污罪立案偵查。於2001年5月3日將遲某甲抓獲歸案。

原審被告人對此證據有異議，與事實不符。

辯護人有異議，要求公訴機關提供電話的原始記錄，案件的來源是非法的，公訴機關從程序上看是不合法的。

24.證人遲某乙、趙某某證言。證明查找不到原蛟河製藥廠與廣東振寧醫藥公司、普寧新興葯站1993年銷售往來明細賬。

25.吉林市人民檢察院技術處說明一份，證明吉市檢技痕字（2002）第3號痕迹檢驗鑒定書結論1為吉林省蛟河製藥廠NO3912844普通發票系後粘貼在吉林省增值稅專用發票NO6401376後位置，根據當時和目前的鑒定條件。無法鑒定出何時粘貼的。

26.蛟河市國家稅務局出具的說明一份。證明蛟河製藥廠的檔案資料保存已超10年，現已銷毀，無從查證該企業的納稅情況。

27.原蛟河縣人民法院（1984）蛟法刑字第141號刑事判決書。證明原審被告人曾因犯賭博罪，被判處有期徒刑一年緩刑一年。

原審被告人及辯護人對上述證據24-27均無異議。

原審被告人對公訴機關指控其犯職務侵占罪的事實不供認，辯解：起訴書認定我賣出貨款270萬元，回款240多萬，相差30多萬元，多出的30多萬是反貪局從廣東帶回的兩張增值稅發票計算的，兩張增值稅發票不應算在貨款里。

辯護人提出如下辯護意見：原審被告人沒有侵佔258,682元貨款。檢察院在廣東帶回來的增值稅發票6401377號、6401376號確實是用兩張普通發票換開的，根本沒有實際發生業務往來，貨款額計319,400.00元，不應計算在遲某甲的發貨總額中。因此，被告人遲某甲不構成職務侵占罪。

理由：1.吉林市信諾會計事務所有限公司鑒定報告書，證明系換開發票。檢察院從廣東振寧醫藥（集團）醫藥發展公司調取的兩張增值稅發票6401377號、6401376號是用兩張普通發票換開，沒有實際發生業務往來的增值稅發票。普通發票是1993年10月21日開具的3912843號、3912844號，已於1993年11月入銷售的往來賬。增值稅發票的第四聯是空白，沒有作銷售處理，普通發票已收回，附在增值稅發票的後面（附在增值稅發票票本，不是財會傳票）。

2.廣東鎮寧醫藥（集團）醫藥發展公司出具的說明及該公司經理陳振南出具的證明進一步證明蛟河製藥廠給其開的增值稅發票，其公司是從普寧新興藥品站吳某甲處購入的增值稅發票上記載的藥品，其公司要求開增值稅發票，所開的發票為吉林省蛟河製藥廠的發票，因此，其公司在記賬時，就將從吳某甲處所購藥品之款項記在蛟河製藥廠名下了。其公司與蛟河製藥廠沒有業務往來。

3.除遲某甲換開增值稅發票外，還有其他人用普通發票換開增值稅發票。

4.證人劉某某證實其給遲某甲開的6401376號、6401377號兩張發票是換開發票。兩張增值稅發票的貨物沒有實際銷售。

5.證人田某某證實在1994年到1996年原吉林省蛟河製藥廠沒有出現財產被侵佔的事實，也沒有向任何司法機關舉報該廠有違法犯罪的情況。

6.從犯罪構成要件分析，遲某甲沒有犯罪的主觀方面、客觀方面及侵害犯罪客體。

辯護人為證明其辯護觀點提供了如下證據：

1.吉林市信諾會計事務所有限公司鑒定報告書。委託單位：吉林勤實律師事務所。證明公訴機關指控事實中兩張增值稅發票是用1993年10月21日的普通發票換開的。

鑒定結論：吉林省蛟河製藥廠1993年10月21日開具的3912843、3912844號普通發票於1994年6月10日換開增值稅發票，票號6401376、6401377；這兩張發票所記載的貨款合計金額319,400.00元，該筆業務已及時記入1993年廣東省普寧縣新興藥品站的預收銷貨款借方，且該賬戶期末餘額為貸方11,952.00元，即按該賬頁反映，吉林省蛟河製藥廠截至1993年末欠廣東省普寧縣新興藥品站預收貨款11,952.00元。

鑒定說明：吉林省蛟河製藥廠1993年11月份第3冊記賬憑證1993年11月26日1571#記賬憑證顯示：吉林省蛟河製藥廠1993年10月21日開具給廣東省普寧縣新興藥品站普通發票列示鹿茸精針245,000.00元（票號3912843），人蔘針74,400.00元（票號3912844），且兩張發票（記賬聯）都蓋有吉林省蛟河製藥廠轉賬收訖章，合計金額319,400.00元。又由於另一種藥品天麻針調低價格5,000.00元影響（另有廣東省普寧縣新興藥品站書面調價證明和吉林省蛟河製藥廠紅字發票），記賬憑證列示實現產品銷售收入314,400.00元，同時沖減預收賬款-廣東省普寧縣新興藥品站314,400.00元（借方增加）。經查前述預收賬款借方發生額314,400.00元已於1993年11月26日載入相關的預收賬款明細賬，截至會計年度1993年末，預收賬款-廣東省普寧縣新興藥品站二級科目餘額為貸方11,952.00元，即按該賬頁反映，吉林省蛟河製藥廠截至1993年末欠廣東省普寧縣新興藥品站預收貨款11,952.00元。

吉林省增值稅專用發票存根聯中，1994年6月10日開具的6401376#和6401377#增值稅專用發票，開具給廣東振寧醫藥（集團）發展公司245,000.00元和74,400.00元，存根聯後附前述廣東省普寧縣新興藥品站的3912843#和3912844#兩張發票（發票聯），無論在品名、數量、金額方面，增值稅專用發票和後附的兩張發票保持一致。且兩張增值稅發票的第四聯記賬聯均為空白，未作銷售收入處理。

公訴人對此證據有異議，認為吉林市信諾會計事務所有限公司所做報告中發貨票中購貨時間、單位都不一致，鑒定機構無權做此鑒定，證明不了是換開，鑒定理由不充分，對鑒定不能採信。

2.書證，廣東鎮寧醫藥（集團）醫藥發展公司出具的說明。2001年6月7日。（檢察機關偵查取證）

經查，我公司在1994年6月10日、1994年9月16日分別從普寧市新興藥品站吳某甲處購入價值74,400.00元(48000合×1.3247865)的人蔘針,245,000.00元(70000合×2.9914753)的鹿茸針,及327,079.99元的鹿茸針,以上款項我公司已於1994年7月-1995年2月、1996年9月分別支付319,400.00元（無收條但此款由吳某甲所收）,從出納賬7月31日付貨款434,463.14中包括100,000.00元（由吳某甲托溫平正所收）。1995年2月28日出納付貨款212,429.24中包括227,080.00元無收條。但此款由吳某甲所收，1996年9月30日出納日結表中付貨款227,080.00元，因檔案室搬家，賬簿暫時沒找到，至此全部款項已經結清。雖然我公司是從普寧新興藥品站吳某甲處購入的以上藥品，但是我公司要求其開增值稅發票，其所開的發票為吉林省蛟河製藥廠的發票，因此，我公司在記賬時，就將從吳某甲處所購藥品之款項記在蛟河製藥廠名下了。

公訴人對證明的內容有異議，此說明不能證明普通發票和增值稅發票是同一批藥品，1994年開增值稅發票就是1994年發的貨，不能代表1993年發的貨。

3.書證，陳鎮南出具的證明。2001年6月13日。（檢察機關偵查取證）

我自1993年以來擔任廣東振寧醫藥（集團）醫藥發展公司經理職務，在任職期間，於1994年經廣東省普寧新興藥品站老闆吳某甲介紹與蛟河製藥廠遲某甲相識，但是，我公司未直接與蛟河製藥廠發生業務關係，而是在1994年兩次從吳某甲處購入蛟河製藥廠生產的價值60多萬元的人蔘針、鹿茸針，並由吳某甲提供的蛟河製藥廠所開的增值稅發票，截止1995年2月份，貨款已全部支付給吳某甲，至此貨款兩清，從此之後，我公司再未發生與蛟河製藥廠的有關的業務。

公訴人對此證據的真實性沒有意見，但認為此證據沒有形成完整的證據鏈條，沒有其他證據佐證。

4.吉林省第四本增值稅發票的票根，證明本案爭議的319.400.00元二筆貨實際上是1993年發生的，貨發給了廣東的吳某甲，吳將貨賣給廣東的振寧醫藥公司，振寧公司要求開的這二張增值稅發票，還有其他人換開發票，有高某某、張格榮等。

公訴人對此證據有異議，認為不存在換開發票的事實，這二張增值稅發票有其他別的發票的撕痕。

5.證人田某某到庭作證，1994年10月份製藥廠開的增值稅發票與1993年開的普通發票對換，當時是經副廠長周某甲找到我，說下面的客戶提出要求把發票更換，我聽後叫到財務科長，測算一下對廠子有無利害，他說差減少百分之一，我說同意更換。數額上看是一車的發票，當時廠子沒有受到25萬元的損失。沒有向公檢法舉報過。

公訴人對此證據有異議，認為時間較長證人所某某，真實性不清，證人證言證實不了普通發票和增值稅發票是同一批貨。

6.證人劉某某到庭作證：1993年銷售的貨物，開的是普通發票，對方需要開增值稅發票，1994年換開的增值稅發票，給遲某甲開的6401376號、6401377號兩張發票上寫的換遲兩個字，是遲某甲經手的業務，1993年兩張普通發票已作完賬，所以增值稅發票第四聯是空白的，不需要做賬了。換開發票經廠領導同意的。增值稅發票後面貼兩張普通發票是我貼的。換開增值稅發票沒有發貨記錄。1993年與1994年換開發票是一次業務，原來在檢察院證實的不準，這次證實的準確，除了給遲某甲換開發票外還有給別人高某某、張格榮換開過發票。

公訴人對此證據有異議，劉某某證言前後矛盾，當庭證實與2001年在檢察機關證實相反，不應採信。

7.證人高某某到庭作證，證明1993年負責西北地區藥品銷售工作，1993年10月份我們廠向西北發貨，貨到一個月左右，這個過程中銀行拒付貨款，對方要求開增值稅發票，我廠給開的增值稅發票。1993年開的普通發票，後換開的增值稅發票，更換增值稅發票是經領導同意的。其他業務員也都換開過發票。

公訴人對此證據證人證實自己換開發票部分無異議，對證實所有業務員都有更換髮票有異議。

8.證人馬某甲到庭作證，證明我擔任保管員期間，我的葯庫貨和財會賬目還有車間與生產出來的貨入庫不缺，憑出庫單開普通發票，由普通發票對換增值稅發票。銷售發貨記錄是唯一提貨的依據。

公訴人對此證據有異議，證人證言與本案無關，至於發票的事證人證實不了。

綜上，本院認為，原審被告人遲某甲1994-1996年度經手的廣東13筆業務，從蛟河製藥廠的銷售發貨記錄明細及蛟河製藥廠94-96年度預收賬款賬簿中能夠反映出來，即銷售貨物價值2,416,560.00元，收回貨款總額為2,477,278.00元，原審被告人無異議，本院予以確認。對偵查機關從廣東帶回的蛟河製藥廠給廣東振寧醫藥（集團）醫藥發展公司開出的票號為6401376#、6401377#兩張增值稅發票，共計貨款總額為319,400.00元，應否計入遲某甲的發貨記錄總額中，根據上述控辯雙方提供的證據，經查：蛟河製藥廠於1994年6月10日開出的廣東振寧醫藥（集團）醫藥發展公司6401376#和6401377#增值稅專用發票與1993年10月21日開出的廣東省普寧縣新興藥品站的3912843#和3912844#兩張發票（發票聯），雖然給開具的單位不是同一個單位，開出的時間也不一致，但上述普通發票與增值稅發票上記載的貨物名稱、數量及金額一致，且兩張增值稅發票未有對應的銷售發貨記錄，第四聯記賬聯均為空白，未作銷售收入處理，未入賬。開票員劉某某證實1994年兩張增值稅發票確系1993年普通發票換開的，故蓋的是1993年財會章，因已做賬，故第四聯空白的；證人高某某出庭作證證實所經手的業務在1994年也換開了增值稅發票，且還有其他業務員換開發票的；吉林市人民檢察院痕迹檢驗鑒定書鑒定結論雖認定普通發票是後粘貼的，但未說明是1994年後粘貼的」還是案發後後粘貼的」；偵查機關調取的廣東振寧醫藥（集團）醫藥發展公司及其經理陳振南證實1994年6月10日、1994年9月16日分別從普寧市新興藥品站吳某甲處購入價值74,400.00元（48000盒×1.3247865）的人蔘針、245,000.00元（70000盒×2.991453）的鹿茸針及327,079.99元的鹿茸針，並於1994年7月至1996年9月結清全部款項。該公司要求其開增值稅發票，其所開的發票為吉林省蛟河製藥廠的發票，公司在記賬時，就將從吳某甲處所購藥品之款項記在蛟河製藥廠名下了。對於該事實應向普寧新興藥品站吳某甲予以核實，但偵查機關未能予以核實；雖然吳某甲、吳某乙證明不欠蛟河製藥廠的貨款，但本案涉及的賬目並未組織蛟河製藥廠、新興葯站、振寧醫藥公司三方對賬，未對三方賬目進行全面審計並作出司法會計鑒定，公訴機關僅計算1994-1996年度的銷售及回款情況，並沒有計算1993年的銷售及回款情況，而1993年的兩筆業務已在1993年11月26日載入相關的預收賬款明細賬中。綜上，在證據有瑕疵、證據不充分的情況下，認定兩張增值稅發票6401376#和6401377#藥品的價值計入遲某甲的發貨記錄總額中不妥。

綜上，對於公訴機關指控遲某甲利用職務之便，截留侵吞貨款258,282.00元（應為258,682.00元，公訴機關計算有誤）的事實，本院認為，公訴機關對認定遲某甲的犯罪事實證據未全面收集、進一步核實證據，據以認定犯罪事實的證據存在瑕疵，不能確定為確實、充分的證據，根據存疑無罪的原則，不足以認定職務侵占罪的犯罪事實成立。

對原審被告人及辯護人提出的原審被告人不構成職務侵占罪的觀點，本院予以採納。

經審理查明：原審被告人遲某甲在任蛟河製藥廠銷售員、銷售科副科長、科長、副廠長期間，於1994年6月至1996年5月，由遲某甲經手發往廣東省普寧市新興葯站吳某甲處的藥品13次（包括吳某甲以廣東振寧醫藥集團發展公司名義銷售業務），銷售發貨記錄2,416,560.00元，遲某甲陸續向藥廠交回貨款總額為2,477,278.00元。偵查機關在偵查過程中從廣東振寧醫藥發展公司帶回的6401376#和6401377#增值稅專用發票兩張，增值稅發票總金額為319,400.00元。該兩張增值稅發票與蛟河製藥廠於1993年10月21日開出的3912843#和3912844#兩張普通發票在品名、數量、金額方面一致。兩張增值稅發票沒有對應的銷售發貨記錄，且兩張增值稅發票的第四聯記賬聯均為空白，未作銷售收入處理。而兩張普通發票已入1993年財務賬。

（二）原公訴機關指控原審被告人遲某甲犯詐騙罪的事實：

1994年9月至1996年1月，蛟河製藥廠因資金短缺先後多次向被告人遲某甲借款用於生產，蛟河製藥廠曾陸續償還了部分欠款，蛟河製藥廠的賬面仍欠被告人遲某甲417,973.47元。1998年2月，被告人遲某甲以蛟河製藥廠欠款不還為由，向吉林市中級人民法院提起訴訟，在訴訟過程中，被告人遲某甲故意隱瞞了北大蛟河製藥廠以239件藥品，價值67,250.00元，抵頂償還蛟河製藥廠欠被告人遲某甲的借款的事實。被告人遲某甲起訴時仍要求蛟河市醫藥總公司（蛟河製藥廠的債務由蛟河市醫藥總公司承擔）償還其本金417,973.47元，同時要求蛟河市醫藥總公司償還借款利息236,539.49元。致使吉林省吉林市中級人民法院、吉林省高級人民法院判決，要求蛟河市醫藥總公司支付被告人遲某甲本金417,973.47元，利息236,539.49元，判決書生效後已執行完畢，致使被告人遲某甲從中騙取公款67,250.00元。後經告發歸案。

公訴機關認為，被告人遲某甲騙取公款67,250.00元，數額巨大，應依據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，以詐騙罪追究被告人遲某甲的刑事責任。

公訴機關為證明上述事實，當庭提供了如下證據：

1．被告人遲某甲2001年5月6日供述。此證據證明：遲某甲明知在賬目中沒有扣除239件藥品的款項，但在起訴時並沒有扣除價款，目的是想占國家便宜。

1993年至1996年我離開藥廠時，我借給藥廠的錢及利息共計本金41萬餘元。1998年2月，我要起訴醫藥總公司，就分別同鄧某某、田某某打過招呼，同他們說我要起訴需到醫藥總公司複印賬頁及利息計算表，之後我到醫藥總公司找的會計馬某乙，他幫我複印的賬頁，當時賬上沒有扣除239件藥品、現金3萬、一台標誌車這些款物，自己起訴時也沒想扣除，我以為依此賬頁起訴後經法院判決就能多得一些錢，占國家的便宜。

原審被告人對證據有異議，認為不是其真實供述。辯護人同意原審被告人意見。

2．證人王某甲（北大蛟河製藥廠財務部主任）2001年6月20日證言。此證據證明：王某甲給遲某甲的239件藥品是在替原蛟河製藥廠還債。

1996年10月份，當時藥廠庫內有一部分關節片和安痛針，我簽字同意用此藥品還遲某甲欠款，共計239件，是以出廠價頂還其欠款。杜老師（北大蛟河製藥廠法人）也有一份保證是說北大蛟河製藥廠對原藥廠債務也承擔一部分，同時原債權劃分的規定如同一紙空文，債主還是向我們要賬，本來那份規定是用來應付債主，實際也沒用，所以我們還是替藥廠還錢。

原審被告人對證據有異議，認為王某甲說按出廠價是不符合事實的，證言不現實。辯護人同意原審被告人意見。

3．書證，北大關於將債權債務移交蛟河市醫藥總公司的保函。此證據證明：北大蛟河製藥廠對兼并後的債務仍負有不可推卸的責任。

根據原兼并協議的條款仍然對此債務負有不可推卸的責任。屆時將由雙方共同協商遺留問題的妥善處理方法。法人代表：杜永昌

原審被告人對證據沒有異議。辯護人對證據的真實性沒有異議，對證實內容有異議，沒有明確北大蛟河製藥廠要為原蛟河製藥廠承擔債務，同時保函與協議相違背，不應採信。保函是法定代表人單方保證，在法律上代表本人意思，對方不接受則無效力。

4．證人馬某甲（藥廠成品保管員）2000年10月13日證言。此證據證明：王某甲簽字付給遲某甲239件藥品是給遲某甲頂賬。

1996年10月份給遲某甲關節片和安痛針，當時遲某甲寫的收條，王某甲簽的字，王某甲讓我付給遲某甲的貨，說是給遲某甲頂賬。杜永昌回北京辦事，他當時代管。

原審被告人對證據有異議，認為馬某甲說頂賬不是事實。

辯護人有異議，認為馬某甲是倉庫保管員，他只能證實倉庫情況，藥品使用他不應知道。

5．證人周某乙（北大蛟河製藥廠技術副廠長）2000年10月25日證言。此證據證明：聯合生產約定用生產成品還遲某甲投入的原材料和包裝物款，從而證明239件藥品是還蛟河製藥廠欠遲的錢。

1996年10月份左右，蛟河製藥廠董事長助理張純召開辦公會，當時她講杜永昌找的遲某甲準備生產鹿茸精，由遲某甲融資生產鹿茸針，生產出的成品再還原材料和包裝物的錢。

原審被告人、辯護人對證據均有異議，認為不真實。

6．證人孫某某（北大蛟河製藥廠出納員）2001年5月21日證言。此證據證明：1996年10月28日前，遲某甲沒有往北大蛟河製藥廠交過錢。

我收遲某甲往藥廠交的錢：1996、10、311997、1、29共計27萬餘元。

原審被告人對證據有異議，交不交錢藥廠的賬上可以查到。

辯護人對證據的真實性有異議，是口頭說的沒有證據。

7．書證，遲某甲打的收條。此證據證明：由王某甲簽字付給遲某甲239件藥品的事實。

收條：關節正痛片100T×100瓶×175件；24T×400盒×19件；1995年批號安痛針2×10支×200盒×45件，共計239件。簽名遲某甲，簽名王某甲，1996年10月28日。

原審被告人、辯護人對證據均沒有異議。

8．證人馬某乙（原蛟河製藥廠會計）證言。此證據證明：在給遲某甲整理蛟河製藥廠欠遲某甲借款賬目時並未扣除239件藥品的價值。

因為239件藥品是北大王某甲在任會計科長期間發生的，我不知道，另外遲某甲、王國慶也沒告訴我，所以在1998年2月份給遲、王二人算賬時沒有扣除上述款項，在1999年7月份藥廠報破產時，我把所有的賬歸在一起才發現這幾筆賬。我就將這幾筆賬調了，但沒有到中級法院說明，因為那時欠款一案已經執行了，調不調已經沒有意義了。

原審被告人對證據無異議。

辯護人對證據真實性有異議，認為證言與實際不符，違背蛟河政府與北大簽訂協議，對北大蛟河製藥廠賬他無權進行核算，證言不真實。

9.書證，蛟河製藥廠現金往來賬。證明：蛟河製藥廠欠被告人遲某甲現金的往來賬。欠遲某甲417,937.47元的事實，其中沒有扣除239件藥品的價值。

原審被告人對證據真實性無異議，對證明沒有扣除239件藥品有異議。

辯護人同意原審被告人意見。

10.吉林省吉林市中級人民法院（1998）吉經初字第143號民事判決書、吉林省高級人民法院（1998）吉經終字第167號民事判決書。證明：法院在民事判決時，對239件藥品數額已判給遲某甲。

摘要：原告王國慶、張志娟、遲某甲共同訴訟蛟河市醫藥總公司、北大蛟河製藥廠欠款956,314.97元，利息508,408.05元，計1464,723.02元。其中原告遲某甲訴稱醫藥總公司（蛟河製藥廠）欠本金417,973.47元，法院判決：一、被告蛟河市醫藥總公司給付遲某甲，王國慶、張志娟欠款956,314.97元，利息508,408.05元，計1,464,723.02元。證明了吉林市中級人民法院判給遲某甲本金417,973.47元的事實。吉林省高級人民法院（1998）吉經終字第167號民事二審判決：維持吉林市中級人民法院（1998）吉經初字第143號民事判決書第一項。

原審被告人、辯護人對證據均沒有異議。

11.書證，北大科技實業發展中心與蛟河市財政局1995年11月1日簽訂的兼并合同書。證明：北大兼并藥廠後，由北大承擔原藥廠除銀行債務之外的其他債務。

兼并協議第14條第2項：目標企業的債務為兼并後企業除銀行債務之外的其他債務。

原審被告人、辯護人對證據均無異議。

12.書證，蛟河市政府與北大簽訂的關於債務償還問題的協議。證明：北大蛟河製藥廠1996年5月10日之前的全部債權債務劃歸蛟河市醫藥總公司，北大不再對1996年5月10日之前的債務享有追索權和不再對債務負責。簽訂時間，1997年9月10日。

原審被告人及辯護人對證據均沒有異議。

13.吉林省吉林市中級人民法院（2002）吉中刑終字第72號刑事裁定書。證明：判決書認定北大還遲某甲的欠款是依據1995年11月5日協議執行的，其中王某甲證實、遲某甲供認是還蛟河製藥廠欠遲的錢，遲在起訴時沒有扣除。隱瞞此筆款項，構成詐騙。

原審被告人對證據有異議，認定事實不符，不構成詐騙。

辯護人有異議，認為沒有騙取的事實，不構成詐騙罪。

原審被告人對公訴機關指控其犯詐騙罪有異議，辯解指控與事實不符。北大藥廠法人同意給我239件藥品，當時藥廠欠我錢，抵藥廠欠我賬，公訴機關把這個事實給我定的詐騙罪，與事實不符。當時給我藥品投入原料時，239件葯賣不出去，他們同意給我讓我賣出去後投入藥廠，可以減輕藥廠負擔，當時有政府文件，藥廠債務從1996年5月10日之前與醫藥公司結算，1996年5月10日後債務與北大蛟河製藥廠結算。

辯護人提出如下辯護意見：原審被告人沒有騙取67,250.00元的事實，原審被告人的行為不構成犯罪。遲某甲在北大藥廠投入了一部分資金，企業承諾過償還，239件藥品是否應從總貨款中扣除，這是民事法律關係問題，不應以刑法來處罰，本案詐騙罪要件不全，缺二個要件，公訴機關指控遲某甲犯詐騙罪事實不清、證據不足，不存在犯罪客體，遲某甲不構成詐騙罪。

辯護人為證明其觀點提供了如下證據：

1.證人王某乙證言。證明：1996年11月1日前遲某甲聯合生產已投入生產。

公訴人認為，聯合生產協議是96年11月1日簽訂，之前是否投入與聯合生產無關，書證效力比證人證言效力要強。

2.書證，甲方北京大學蛟河製藥廠與乙方遲某甲、王國慶簽訂的關於聯合生產鹿茸精注射液協議書。證明：甲乙雙方聯合生產6隻鹿茸針4000件，10隻鹿茸針1000件，人蔘針1500件，生產原料及小盒大箱，內托，由乙方墊付，生產出的產品由乙方負責銷售，銷售所得貨款，用來還甲方欠乙方債務，多餘銷售款退還甲方，不得佔用，其他企業生產費用由甲方負責，不得影響生產。以上協議兩份，自簽字之日起開始生效。甲方代表杜永昌，乙方代表遲某甲、王國慶。1996年11月1日。同時證明遲某甲在聯合生產中約定的自己投入的包括原料及包裝物事項，提239件藥品是在聯合生產中。

公訴人對證據有異議，認為協議簽訂時間是1996年11月1日證明聯合生產時間，之前投入與聯合生產無關。

3.證人王某甲證實材料。證明：在1996年北大蛟河製藥廠與遲某甲聯合生產後，在該廠財務賬中沒有做任何的掛賬和結算處理。

公訴人對證明的問題有異議，遲某甲與北大蛟河製藥廠是否結算與本案無關。239件藥品是北大蛟河製藥廠替原蛟河製藥廠還遲某甲的債務。

4.書證，北京大學未名生物工程集團證明一份。證明李某某的身份。

公訴人對證據無異議。

5.證人李某某證實材料。證實了其在北大蛟河製藥廠期間，遲某甲多次找宋某某廠長要求上賬，宋某某廠長沒有和遲某甲上賬，也沒有結算，後來其接待了幾次遲某甲要求上賬的事。

公訴人對證明的問題有異議，遲某甲與北大藥廠是否上賬與本案無關。

6.書證，蛟河製藥廠企業法人營業執照一份。

7.書證，北京大學蛟河製藥廠企業法人營業執照一份。以上兩份證明：原審被告人身份合法。

公訴人對證據的真實性沒有異議，兩個法人之間有債權債務關係，應按照協議執行。

8.北大蛟河製藥廠民事答辯狀一份。證明：根據1996年協議，1996年5月10日前發生的債務由蛟河醫藥總公司負責。以後發生的債務由北大蛟河製藥廠負責。

公訴人對證據有異議，認為答辯狀寫的是1996年5月10日後發生的債務由北大藥廠負責，簽訂的時間是1997年，還賬頂債時還沒有此協議，還是承擔原藥廠的債務。

9.書證，北京大學校產管理委員會與蛟河市政府關於解決北大蛟河製藥廠有關問題的協議證明。證明：北大蛟河製藥廠1996年5月10日之前的全部債權債務劃歸蛟河市醫藥總公司，北大蛟河製藥廠不再對1996年5月10日之前債權債務享有追償權和不再對債務負責。1996年5月10日之後發生的債權債務，由北大蛟河製藥廠負責解決。簽訂日期1997年9月10日。

公訴人對證據有異議，認為協議是在償還239件藥品之後簽訂的，239件藥品是按1995年11月1日協議償還的，應認為有效。

10.書證，北京大學蛟河製藥廠債權債務移交蛟河市醫藥總公司的協議。證明：北京大學蛟河製藥廠將1996年5月10日以前的全部債權債務轉移給蛟河市醫藥總公司。簽訂日期1996年11月1日。

公訴人對證據質證意見同上。

11.吉林市中級人民法院（1998）吉經初字第143號民事判決書、吉林省高級人民法院（1998）吉經終字第167號民事判決書。證明：吉林省高院撤銷了一審第二項，即北大蛟河製藥廠承擔連帶清償責任」。由此證明民事二審是依據1996年11月1日的協議改判的。

公訴人對證據質證意見同上。

12.書證，蛟河市政府與北京大學校產管理委員會關於將北大蛟河製藥廠移交給蛟河市政府的協議一份。證明：北京大學校產管理委員會與蛟河市政府已辦理對蛟河製藥廠的交接。

公訴人對此證據有異議，認為與本案無關。

13.最高人民檢察院法律政策研究室《關於通過偽造證據騙取法院民事裁判佔有他人財物的行為如何適用法律問題的答覆》（自2002年10月24日起施行）山東省人民檢察院研究室：

你院《關於通過偽造證據騙取法院民事裁決佔有他人財物的行為能否構成詐騙罪的請示》（魯檢發研字【2001】第11號）收悉，經研究答覆如下：

以非法佔有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁決佔有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據時，實施了偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第二百八十條第二款的規定，以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構成犯罪的應當依照刑法第三百零七條第一款的規定，以妨害作證罪追究刑事責任。辯護人用此答覆證明遲某甲的239件藥品問題，是民事案件調整的範圍。原審被告人的行為不構成犯罪。

公訴人對此證據本身無異議，但認為不適用高檢2002年10月24日下發的答覆。理由是最高人民法院、最高人民檢察院於2001年12月17日下發的《關於適用刑事司法解釋時間效力的問題的規定》中第四條：對於在司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。此解釋是在本案原一、二審案件辦結後下發的（二審判決日期是2002年8月28日，答覆日期是2002年10月24日）因此。此答覆對本案不適用。

本院認為：1.公訴機關認定北大蛟河製藥廠王某甲給付遲某甲239件藥品是還蛟河製藥廠欠遲某甲的債務的事實成立。經查，原審被告人遲某甲寫的239件藥品的收條是1996年10月28日，而遲某甲、王國慶與北大蛟河製藥廠簽訂聯合生產鹿茸精注射液協議書是1996年11月1日。從時間看出，遲某甲在收到239件藥品時，遲某甲、王國慶還沒有簽訂與北大蛟河製藥廠聯合生產鹿茸精注射液協議書；1995年11月1日北大與蛟河市財政局簽訂的兼并協議明確規定，蛟河製藥廠的債權債務歸北大蛟河製藥廠；經手人會計科長王某甲證實給遲某甲239件藥品是還蛟河製藥廠欠款。從證據看出，北大蛟河製藥廠正是執行1995年11月1日北大與蛟河市財政局簽訂的兼并協議，此協議當時是有效的。雖然1996年11月1日北京大學蛟河製藥廠與蛟河市醫藥總公司再次簽訂了債權債務的協議，協議以1996年5月10日為債權債務界定時間，但對合併後已給付完畢的蛟河製藥廠欠遲某甲的部分債務，是執行1995年11月1日北大與蛟河市財政局簽訂的兼并協議，已是客觀成立的事實，不能改變。而遲某甲在起訴蛟河製藥廠欠遲417，973.47元中隱瞞239件藥品的價款的事實，中級人民法院判決時沒有將239件藥品的價款扣除。因此，公訴機關敘述239件藥品是還蛟河製藥廠的事實成立。

2.雖然公訴機關敘述239件藥品是還蛟河製藥廠的事實成立。但是原審被告人的行為不構成詐騙罪。因為不符合詐騙罪的犯罪構成要件。從本案的事實來看，原審被告人遲某甲起訴蛟河市醫藥總公司的訴訟標的額是原蛟河製藥廠會計馬某甲提供的，原審被告人用此數額起訴蛟河市醫藥總公司（蛟河製藥廠債務由蛟河市醫藥總公司承擔）的行為，也就是對起訴標的額部分隱瞞。根據民事訴訟舉證規則，雙方當事人在此類民事案件的訴訟中均有舉證義務。在民事審判中，雙方當事人經常出現舉出各自完全相反的證據來支持自己的主張，其中有的證據是虛假的，法院要根據證據優勢原則認定案件事實，法院認定的是法律事實，並不是客觀事實。因此當事人要承擔舉證不利的法律後果。此案原審被告人起訴後要通過被告蛟河市醫藥總公司的答辯、舉證、質證後法院作出判決，因為原北大蛟河製藥廠會計科長王某甲等人沒有將239件藥品的收條及時入單位與遲某甲的往來賬，在訴訟中蛟河市醫藥總公司舉證不利，導致中級人民法院作出了沒有減去239件藥品數額的判決，這是法院作出判決結果的直接原因。當然，原審被告人沒有如實起訴，對部分事實的隱瞞屬民事欺詐行為，但不是犯罪。刑法第三百零七條規定：當事人只有以暴力、脅迫、賄買等方法阻止證人作證或指使他人作偽證的，才構成妨害作證罪。沒有規定當事人自己作偽證的追究刑事責任。對於公訴機關指控被告人犯詐騙罪，從詐騙罪的客觀方面來看，是指弄虛作假、隱瞞事實真相，使另一方自願將財物交出；侵犯的客體是公私財物所有權。從本案來看，原審被告人欺詐的是法院，侵犯的主要客體是人民法院的正常審判活動。從客觀方面來看，蛟河市醫藥總公司（蛟河製藥廠）並非是自願將財物交出，而是通過法院的審判來實現的。因此，從詐騙罪犯罪構成四個要件來看，被告人的行為與詐騙罪的客體、客觀方面不一致，缺少兩個犯罪構成要件。因此，公訴機關指控原審被告人遲某甲犯詐騙罪的罪名不能成立。對原審被告人、辯護人認為原審被告人不構成詐騙罪的觀點，本院予以採納。

經審理查明：1994年9月至1996年1月，蛟河製藥廠因資金短缺先後多次向原審被告人遲某甲借款用於生產，蛟河製藥廠曾陸續償還了部分欠款，1996年10月28日北大蛟河製藥廠會計科長王某甲用239件藥品償還了蛟河製藥廠欠遲某甲的部分債務，但王某甲沒有及時將票據入賬。原蛟河製藥廠的帳面反映仍欠被告人遲某甲417,973.47元。1998年2月，原審被告人遲某甲以蛟河製藥廠欠款不還為由，向吉林市中級人民法院起訴蛟河市醫藥總公司（蛟河製藥廠債務由蛟河市醫藥總公司承擔），但在訴訟過程中，原審被告人遲某甲隱瞞了北大蛟河製藥廠以239件藥品，價值67,250.00元，抵頂原蛟河製藥廠欠原審被告人遲某甲的部分借款的事實。因為王某甲等人沒有將付給遲某甲239件藥品的收條及時入單位往來賬，在訴訟中蛟河市醫藥總公司舉證不利，中級人民法院判決時沒有減去已給付遲某甲239件藥品的價款。民事判決書生效後，吉林市中級人民法院進行了執行。

本院認為，對於原公訴機關指控原審被告人遲某甲犯職務侵占罪的事實不清、證據不充分，指控罪名不成立，本院不予支持；對於原公訴機關指控原審被告人遲某甲犯詐騙罪，本院認為，原審被告人的行為與詐騙罪犯罪構成的客體、客觀方面不一致，缺少犯罪構成要件，因此，指控罪名不成立，本院不予支持。關於原審被告人遲某甲的辯護人提出的原審被告人遲某甲不構成職務侵占罪和詐騙罪的觀點，本院予以採納。

綜上，依照《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條第一款第（三）、（四）項之規定，判決如下：

原審被告人遲某甲無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向吉林省吉林市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本四份。

審判長  張長偉

人民陪審員  王廣純

人民陪審員  時洪雁

二〇一四年十一月二十六日

書記員  王冬梅

24.張成被控詐騙罪一案一審刑事判決書

遷安市人民法院

刑事判決書

（2013）安刑初字第36號

公訴機關河北省遷安市人民檢察院。

被告人張某某。因涉嫌犯非法拘禁罪於2012年5月15日被北京市公安局海淀分局中關村派出所抓獲，並於同日羈押於北京市海淀區看守所。2012年5月16日被遷安市公安局解回並刑事拘留。因涉嫌犯詐騙罪於2012年6月21日被遷安市人民檢察院批准逮捕，2012年6月21日被遷安市公安局執行逮捕。2013年2月7日經本院決定取保候審。

辯護人徐彥麗，北京鋒銳律師事務所律師。

河北省遷安市人民檢察院以遷檢刑訴（2013）4號起訴書指控被告人張某某犯詐騙罪，於2013年1月9日向本院提起公訴。本院於同日立案，並依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。河北省遷安市人民檢察院指派檢察員謝愛平出庭支持公訴，被告人張某某及其辯護人徐彥麗均到庭參加訴訟。因本案屬犯罪涉及面廣、取證困難的重大複雜案件，經報唐山市中級人民法院批准，延長審限三個月。現已審理終結。

河北省遷安市人民檢察院指控，2010年11月7日，北京市某建築勞務分包有限公司（被告人張某某掛靠）與江蘇某建設集團有限公司（於某某掛靠）簽訂擴大勞務分包工程合同，承建唐山某房地產開發有限公司的遷安市某商品房工程。2012年3月，唐山某房地產開發有限公司與江蘇某建設集團有限公司解除合同，並約定2012年3月15日前撤場。北京市某建築勞務分包有限公司的被告人張某某於2012年3月15日在遷安市某快捷酒店遷安店找到江蘇某建設集團有限公司項目經理於某某，被告人張某某在明知工程未完工的情況下按照合同總建築面積簽訂了工程結算單。同年4月17日被告人張某某向遷安市人民法院起訴，要求江蘇某建設集團有限公司按照工程結算單的數額給付其工程款。其中結算單中第一項未完成工程價款由河北某工程項目管理有限公司鑒定為人民幣519714元。

對指控的上述事實，公訴機關提供了相應的證據。

公訴機關認為，被告人張某某以非法佔有為目的，詐騙企業財物，數額特別巨大，由於意志以外的原因而未得逞，其行為已構成詐騙罪（未遂）。請依法判處。

被告人張某某對公訴機關指控他犯詐騙罪（未遂）的事實當庭辯稱：他沒有犯罪。當庭未舉證。

被告人張某某的辯護人當庭主要提出：1、被告人張某某客觀上沒有虛構事實或者隱瞞真相的詐騙行為，不符合詐騙罪的客觀要件。2、被告人張某某主觀上沒有非法佔有某公司財物的目的，不符合詐騙罪的主觀構成要件。3、被告人張某某沒有侵犯於某某及其掛靠的某公司的財物所有權，不符合詐騙罪的客體構成要件。4、被告人張某某不認可未完成工程量的評估價格。5、即使本案中存在詐騙行為，張某某也不應當成為被告人。綜上，被告人張某某的行為不符合詐騙罪的客觀方面、主觀方面和客體構成要件，依法不構成詐騙罪。當庭未舉證。

經審理查明：2010年11月7日，北京市某建築勞務分包有限公司（被告人張某某掛靠）與江蘇某建設集團有限公司（於某某掛靠）簽訂擴大勞務分包工程合同，承建唐山某房地產開發有限公司的遷安市某商品房工程。2012年3月，唐山某房地產開發有限公司與江蘇某建設集團有限公司解除合同，並約定2012年3月15日前撤場。北京市某建築勞務分包有限公司的被告人張某某於2012年3月15日在遷安市某快捷酒店遷安店找到江蘇某建設集團有限公司項目經理於某某，被告人張某某在明知工程未完工的情況下按照合同總建築面積簽訂了工程結算單。同年4月17日被告人張某某向遷安市人民法院起訴，要求江蘇某建設集團有限公司、遷安市某房地產開發有限公司按照工程結算單的數額給付其工程款。其中結算單中第一項未完成工程價款由河北某工程項目管理有限公司鑒定為人民幣519714元。

本院認為，被告人張某某以非法佔有為目的，通過偽造證據向本院提起民事訴訟，企圖佔有他人財物的行為，侵害的主要是人民法院正常的審判活動，不構成詐騙罪。被告人張某某的自我辯解及被告人張某某辯護人的辯護意見，本院予以採信。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（二）項的規定，判決如下：

被告人張某某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向河北省唐山市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  王子良

審判員  徐富

審判員  耿麗

二〇一四年五月十六日

書記員  於鵬

25.趙宗臣被判行賄罪、貪污罪、詐騙罪，王官直被判貪污罪一案再審判決書

河南省高級人民法院

刑事判決書

（2010）豫法刑再字第36號

原公訴機關洛陽市人民檢察院。

原審上訴人（原審被告人）趙宗臣，男，漢族，1932年8月28日出生。

辯護人潘永隆，河南嘉泰律師事務所律師。

原審被告人王官直，男，71歲，漢族，高小文化程度。

洛陽市中級人民法院審理洛陽市人民檢察院指控被告人趙宗臣犯貪污罪、行賄罪、被告人王官直犯貪污罪一案，洛陽市中級人民法院於一九八三年一月二十五日作出（83）刑判字第02號刑事判決。被告人趙宗臣不服，提出上訴。本院於一九八四年二月二十日作出（1984）豫法刑一上字第44號刑事判決。被告人趙宗臣仍不服，向本院提出申訴。本院於二○一○年十月二十日作出（2010）豫法刑監字第019號刑事決定，提審本案。本院依法組成合議庭進行了審理。現已審理終結。

洛陽市中級人民法院一審查明，被告人趙宗臣自1978年至1980年任吉利公社修路指揮部負責人期間，授意會計賈xx和工作人員張xx、權xx（均免予起訴），向河南煉油廠、鐵道部鐵二局等單位的工作人員行賄現金和物資折款1081.2元，糧票100斤，使河南煉油廠損失18628.4元。

被告人趙宗臣還夥同被告人王官直和賈xx等人，偽造發票、工程項目，編造道渣方數，騙取公款7363.16元貪污私分，趙分得贓款2728.86元。

1980年夏，被告人趙宗臣私自將公款5000元借給東揚大隊第六生產隊，後與會計賈xx共謀編造工程項目，將借款條抽出，改成領款單據，趙、賈從中貪污5080.75元。此外被告人趙宗臣向被告人王官直索賄200元。

被告人王官直在1980年任道渣驗方員期間，與乙方記帳員張xx互相勾結，讓其給虛報道渣12.1方；被告人王官直又在鄭庄大隊虛報39.7方，折款598.82元冒領自肥。被告人王官直給張xx虛報道渣11.4方，折款133.14元，張xx冒領自肥。同年9月被告人王官直與趙宗臣等人勾結，被告人王官直從沁陽縣崇義公社弄來空白單據兩張虛報道渣296.73方，折款3260.73元，貪污私分，王分得贓款724.04元。被告人王官直將所管家屬所砸大石頭謊報道渣54.1方，冒領款93.97元。此外，被告人王官直受賄趙宗臣等人購買水泥款120元。被告人王官直為討好趙宗臣等人，將已驗道渣6.53方改為65.25方（多報58.72方），又給六門窪大隊多記83.52方，企圖交趙等人分肥。由於其他原因，後由吉利公社修路指揮部將款冒領，致使河南煉油廠損失1706.88元。

綜上，被告人趙宗臣、王官直行賄、貪污公款，給國家和集體財產造成很大損失，已構成行賄罪、貪污罪。依照（1979年）《中華人民共和國刑法》第一百五十五條、第一百八十五條、第六十四條和第五十五條之規定，判決被告人趙宗臣犯貪污罪，判處有期徒刑四年零六個月；犯行賄罪，判處有期徒刑二年；數罪併罰，決定執行有期徒刑六年；沒收案發後追回現金2920.96元、全國糧票3斤、河南糧票3384.5斤上交國庫。被告人王官直犯貪污罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年；沒收案發後追回現金2301.33元（包括多領款914.95元）上交國庫。

被告人趙宗臣不服一審判決，以事實冤假、定性不當、量刑重為由提出上訴。

本院二審查明，被告人趙宗臣自1978年至1980年，在任吉利公社修路指揮部負責人期間，指使會計賈xx和工作人員張xx、權xx（均免予起訴），向河南煉油廠及鐵道部鐵二局等單位的工作人員行賄現金和物資折款1081.2元、糧票100斤。又指使賈建設等人，偽造道渣方數，騙取河南煉油廠道渣款18628.4元，趙得款900元。被告人趙宗臣、王官直等人於1978年至1980年間，利用工作之便，採取偽造發票、工程項目及編造道渣方數等手段，貪污公社修路指揮部工程款及道渣款6200餘元。其中趙宗臣貪污現金及物資折款1828.82元，王官直貪污現金2206.99元。被告人趙宗臣還利用職務之便貪污工程補助糧3450斤。案發後，二被告人貪污的現金及物資全部追回。

本院二審認為，上述事實清楚，證據確鑿，原審判決量刑適當，審判程序合法，但被告人趙宗臣偽造道渣方數騙取數額巨大的道渣款，已構成詐騙罪。被告人趙宗臣上訴無理，予以駁回。依照（1979年）《中華人民共和國刑法》第一百五十二條、第一百五十五條、第一百八十五條第三款、第六十四條第一款之規定，判決被告人趙宗臣犯詐騙罪，判處有期徒刑五年；犯貪污罪，判處有期徒刑二年；犯行賄罪，判處有期徒刑一年；數罪併罰，決定執行有期徒刑六年。被告人王官直犯貪污罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。

被告人趙宗臣申訴及其辯護人辯護稱，原判認定趙宗臣犯詐騙罪錯誤。增加1552方道渣是根據河南煉油廠（1978）第21號文件、（78）予鍊字文件及（80）予煉計字第01號文件辦的，合理合法；原判認定趙宗臣行賄款1081.2元、糧票100斤錯誤。給魯xx送款物是指揮部獎勵他給我們虛加道渣；給王官直送水泥、沙子是指揮部獎勵他抓小偷有功；給林xx、黃x等送款物，是他們拖著不給指揮部撥款，被敲詐所得；原判認定趙宗臣以編造道渣方數等手段，貪污公款2728.8元錯誤。以編造工程項目、道渣方數名義領取的款項是野外生活補助和獎金；趙宗臣佔有的工程補助糧指標，是其家庭困難。據此，要求宣告被告人趙宗臣無罪。

本院再審查明被告人趙宗臣行賄、貪污及王官直貪污的事實和證據與二審相同，但二審認定趙宗臣的詐騙事實超出公訴機關指控範圍。關於被告人趙宗臣申訴及其辯護人辯護稱增加道渣1500餘方是煉油廠應該增加的下沉率且有文件規定的理由和意見，經查，河南煉油廠鐵路專用線工程領導小組（78）予鍊字文件規定的下沉率指的是土方；河南煉油廠鐵路處苗xx、王xx均證實，吉利公社指揮部趙宗臣等人沒有向鐵路處提出過增加道渣下沉率的要求，收方員魯xx亦沒有私自增加道渣的權利；河南煉油廠鐵路處工程組孫x亦證實，文件規定只有土方可以增加0.05公分的下沉率，道渣沒有下沉率，且證實工業站的地面經過碾壓，不會下沉；被告人趙宗臣及權xx、張xx在偵查階段均證實夥同魯xx私自增加1500餘方道渣，沒有向河南煉油廠鐵路處提出過增加道渣下沉率的請求，其證實的情況與證人苗xx、王xx等人的證言相吻合，故趙宗臣申訴及其辯護人辯護稱的該項理由及意見不能成立。關於被告人趙宗臣申訴及其辯護人辯護稱不構成行賄罪的理由及意見，經查，被告人趙宗臣和王官直供述與賈xx、張xx、魯xx等人證言均證實，吉利公社指揮部給魯xx、王官直送水泥、沙子等錢物是為了虛加道渣方數，給煉油廠工作人員黃x、林xx送100斤糧票及100元錢是為了讓給撥工程款，且被告人供述與證人證言能相互印證，其行為已構成行賄罪，趙宗臣的該項申訴理由及辯護人的該項辯護意見與原審查明的事實不符，不能成立。關於被告人趙宗臣申訴及辯護人辯護稱不構成貪污罪的理由及意見，經查，被告人趙宗臣在偵查階段多次供述指派賈xx、權xx、張xx夥同河南煉油廠魯xx、王xx等人，以非法佔有為目的，採取虛增道渣方數、編造工程項目的手段，私分公款，其供述與賈xx、權xx、張xx、魯xx、王xx等在偵查階段證實的情況相一致，其行為已構成貪污罪，趙宗臣的該項申訴理由及辯護人的該項辯護意見與查明的事實不符，不能成立。關於趙宗臣申訴及辯護人辯護稱不構成詐騙罪的理由及意見，經查，二審判決超出公訴機關指控範圍，直接增加詐騙罪違背有關法律規定，趙宗臣的該項申訴理由及其辯護人的辯護意見成立。

本院再審認為，原審被告人趙宗臣結夥權xx、張xx等人，利用職務之便，騙取公款數額較大；又指使權xx、張xx等人向他人行賄，其行為已構成貪污罪、行賄罪。原審被告人王官直利用職務之便，騙取公款數額較大，其行為已構成貪污罪。本院二審判決被告人趙宗臣犯貪污罪、行賄罪和王官直犯貪污罪的事實清楚、證據充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，但認定被告人趙宗臣犯詐騙罪錯誤，應予糾正。趙宗臣申訴及其辯護人辯護稱不構成詐騙罪的理由及意見予以採納，其他理由及意見不予採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零六條、第一百九十條第一款、最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三百一十二條第（一）、（二）項及1979年《中華人民共和國刑法》第六十四條第一款之規定，判決如下：

一、維持本院（1984）豫法刑一上字第44號刑事判決中對被告人趙宗臣犯貪污罪、行賄罪，對被告人王官直犯貪污罪的定罪量刑部分；維持洛陽市中級人民法院（83）刑判字第02號刑事判決中對被告人趙宗臣犯貪污罪、行賄罪的定罪部分、沒收贓款部分和對被告人王官直的刑事判決部分。

二、撤銷本院（1984）豫法刑一上字第44號刑事判決中對被告人趙宗臣犯詐騙罪的定罪量刑部分和數罪併罰決定執行的刑罰部分及洛陽市中級人民法院（83）刑判字第02號刑事判決中對被告人趙宗臣犯貪污罪、行賄罪的量刑及數罪併罰決定執行的刑罰部分。

三、被告人趙宗臣犯貪污罪，判處有期徒刑二年；犯行賄罪，判處有期徒刑一年；數罪併罰，決定執行有期徒刑三年。

本判決為終審判決。 

審判長  林秀敏

代理審判員  王菲

代理審判員  翟晨飛

二○一一年十二月九日

書記員  馬玉麗

26.周新南、趙某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

廣州市中級人民法院

刑事判決書

（2011）穗中法刑二初字第47號

公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。

被告人周某某，別名周馨楠，出生地江蘇省吳江市，住江蘇省吳江市。因涉嫌犯詐騙罪於010年5月7日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。現被羈押於廣州市越秀區看守所。

辯護人梁啟明、丁躍峰，廣東競德律師事務所律師。

被告人趙某甲，化名趙悅誠，出生地江蘇省南京市，住香港特別行政區。因涉嫌犯詐騙罪於2010年5月5日被刑事拘留，同年月11日被逮捕。現被羈押於廣州市越秀區看守所。

辯護人巢錦雄，廣東啟源律師事務所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴（2010）172號起訴書指控被告人周某某、趙某甲犯詐騙罪，於2011年2月21日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員劉旭宏、代理檢察員張璇出庭支持公訴，被告人周某某及其辯護人梁啟明、丁躍峰，被告人趙某甲及其辯護人巢錦雄到庭參加訴訟。現已審理終結。

廣州市人民檢察院指控，2004年6月11日，被害人蘇某甲的弟弟蘇某乙軍因涉嫌走私普通貨物罪被羈押，後被害人蘇某甲經人介紹認識被告人周某某、趙某甲，二被告人虛構可以通過向周某某所認識的相關領導疏通關係幫助蘇某乙軍免於刑事處罰的事實，並向被害人蘇某甲出示印刷有周某某與領導人合影照片的《中方國際周報》等非法刊物，騙取了被害人蘇某甲的信任。其後，2004年8月至2005年1月，被告人周某某、趙某甲以用錢疏通領導關係為由先後向被害人蘇某甲共騙取人民幣130萬元、港幣30萬元；2005年3月至2005年12月，被告人周某某以用錢疏通領導關係為由先後向被害人蘇某甲共騙取人民幣54萬元。2005年11月11日蘇某軍被廣東省廣州市中級人民法院以走私普通貨物罪判處有期徒刑14年，被害人蘇某甲發現被騙，遂向公安機關報案。

為證實上述事實，公訴機關當庭出示了被害人陳述和辨認筆錄，證人證言及辨認筆錄，收條、匯款回單等書證，以及被告人趙某甲的供述等證據予以證實。

公訴機關認為，被告人周某某、趙某甲詐騙他人財物，數額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以詐騙罪追究其刑事責任。故提請本院依法判處。

被告人周某某辯解認為，其不認識蘇某甲等人，更沒有實施詐騙行為。其辯護人辯護認為：1、周某某沒有虛構事實和隱瞞真相，不具備詐騙罪的構成要件；2、案件發生在2004年，而被害人在2009年才報案，證人和被害人歷經時間太長，其陳述和證言均存在不確定性；被害人與案件結果存在利害關係，其陳述可能虛假，且證人吳某乙私拿100萬元的嫌疑大，其證言更不可信；另證人吳某乙和被告人趙某甲的證言和供述均有疑點和前後矛盾。綜上，公訴機關指控周某某犯詐騙罪的證據不足，應宣告其無罪。

被告人趙某甲辯解認為，吳某乙請求其幫忙找關係使蘇某丙軍和吳某乙的女友免於刑事處罰，其便作為中間人介紹周某某給他們，其沒有詐騙的主觀故意，也沒有拿蘇某甲的錢，其系無罪的。其辯護人辯護認為：1、儘管趙某甲寫了收據，但由於蘇某甲是委託周某某去「辦事」，故「辦事」費30萬港元是不可能交給趙某甲；吳某乙證實其在匯款30萬元時，周某某已表示花掉了前述的30萬港元，而趙某甲在收到30萬後也全部轉給了周某某，其沒有佔有這30萬元；至於招待所交付的100萬元，蘇某甲和吳某乙都證實「周某某在收錢後就出去辦事了」，可見趙某甲亦沒有收取該100萬元。因此，趙某甲沒有非法佔有的故意；2、趙某甲在袁某請求下，才介紹周某某和蘇某甲等人認識，待介紹認識後，蘇某甲、吳某乙自行和周某某聯繫，趙某甲沒有參與其中，也沒有再配合周某某或者隱瞞真相讓蘇某甲等人相信周某某的「辦事」能力，故趙某甲沒有虛構事實或隱瞞事實真相的行為；3、趙某甲向偵查機關提供了周某某的聯繫方式，具有協助抓獲周某某的立功情節。綜上，公訴機關指控趙某甲犯詐騙罪事實不清，證據不足。

經審理查明，2004年6月，犯罪嫌疑人蘇某丙軍因涉嫌走私普通貨物被偵查機關抓獲，其兄長蘇某甲（另案處理）便提出願意出資委託他人行賄國家工作人員，以謀求蘇某丙軍免於刑事處罰。隨後，蘇某丙軍公司的職員袁某請求趙某乙介紹認識中間人以行賄國家工作人員，趙某乙向袁某推薦了其姐趙某甲的朋友周某某。同年8月19日，同案人蘇某甲、吳某乙（另案處理）、袁某邀請被告人周某某、趙某甲於廣州市天河區一餐廳會面，席間，被告人周某某向同案人蘇某甲、吳某乙贈閱了印刷有周某某與領導人合影的《中方國際周報》等非法刊物，聲稱其與某些領導人相熟，可令蘇某丙軍免於刑事處罰。次日，被告人周某某提出需要50萬元的行賄費用，並須先期支付30萬元。同月24日，同案人吳某乙受蘇某甲的委託，在前往白雲機場的車上，將30萬港元交付給被告人周某某、趙某甲，並要求寫下收據，趙某甲便以趙悅誠的名義寫下「今收到吳某乙港幣叄拾萬元正」的收據。同年9月初，周某某電話聯繫同案人吳某乙，聲稱已找到相關領導幫忙此事，但30萬港元已用完，要求同案人蘇某甲、吳某乙再支付30萬元匯至被告人趙某甲的銀行賬戶上。9月6日，同案人蘇某甲和吳某乙將30萬元匯至周某某提供的趙某甲銀行賬戶，並致電趙某甲查收，被告人趙某甲則按照被告人周某某的要求以提現和轉款的方式將款項轉交給周某某。之後，被告人周某某又多次電話聯繫同案人吳某乙，聲稱行賄事宜進展順利，犯罪嫌疑人蘇某丙軍不久將免於起訴。2005年1月，被告人周某某再次電話聯繫同案人吳某乙，稱將前往廣州市辦理上述事宜，但需要送給相關領導100萬元。同月23日，被告人周某某來電讓同案人吳某乙前往白雲機場接被告人趙某甲，同案人吳某乙依約接上趙某甲並送至廣州建設路的省黨校招待所，與被告人周某某匯合。之後，同案人蘇長江和吳某乙攜100萬元前往省黨校招待所樓下，由吳某乙當著趙某甲面前將款項交給被告人周某某，周某某聲稱與相關領導會面即攜款外出。此後，被告人周某某又多次電話聯繫同案人吳某乙，均聲稱所收款項已經用完，要求同案人吳某乙、蘇某甲再匯款，並提供了周某楠、袁美學的銀行賬戶作收款賬戶，同案人蘇某甲、吳某乙遂於2005年3月至12月期間，多次匯款至袁美學、周某楠銀行賬戶合計54萬元，而被告人周某某均於收款當日將上述款項提現。

2005年11月11日，廣州市中級人民法院以走私普通貨物罪判處蘇某丙軍有期徒刑14年。

上述事實，有公訴機關在庭審中出示，並經控辯雙方質證，本院予以確認的下列證據證實：

1、同案人蘇某甲陳述證實：2004年3月10日，其弟蘇某丙軍因廣州釗域貿易發展有限公司（以下簡稱釗域公司）涉嫌走私服裝而被廣州海關緝私局抓獲，隨後被刑事拘留、逮捕。其通過釗域公司的市場部經理袁某介紹，在天河珠江新城農圃酒家裡認識了周某某（稱周某楠，曾用名諸某）、趙某甲（曾用名趙悅誠），席間，周某某說他與中央領導人很熟，可以幫其搞掂此案，令蘇某丙軍不用坐牢，周某某還給其一張「中國古今養生研究會」的簡介。次日，周某某打電話給其朋友吳某乙約其吃飯，提出要人民幣50萬幫其搞掂案件，並先付30萬元。8月24日，周某某和趙某甲要回北京，其委託吳某乙送他們到機場並將30萬港元交給周某某。於是，吳某乙就在送去機場的車裡將30萬港元交給了周某某，趙某甲還以「趙悅誠」名義寫了一張收條。同年9月，周某某電話聯繫吳某乙，讓他轉告其該30萬港元已花完，再需30萬疏通領導。同年9月6日，其與吳某乙在天河北路招商銀行將30萬匯到周某某提供的趙某甲銀行賬戶上。2005年1月底，周、趙再次來廣州，住在省黨校招待所，稱蘇某丙軍能否在春節前放出來，關鍵在於他準備見面的市檢察院領導和省領導，要其再籌100萬送給領導。2005年1月24日、26日，其和吳某乙兩次來到省黨校招待所，由吳某乙獨自兩次將50萬元交給周、趙兩人，共計100萬元。此後，從2005年1月至2006年11月，周某某將戶名為袁美學等銀行帳戶發給吳某乙，吳某乙再告知其，其將錢交給吳某乙，由吳某乙轉帳給周某某，其共匯款給周某楠賬戶和他指定的袁美學銀行帳戶共54萬人民幣。2006年11月蘇某丙軍被廣州中院判處有期徒刑十四年。同案人蘇某甲對被告人周某某、趙某甲辨認無誤。

2、同案人吳某乙的陳述證實：2004年期間，蘇某甲弟弟蘇某丙軍因涉嫌走私被廣州海關緝私局抓獲，蘇某甲找了關係說給錢疏通關係就可以不用判刑。後來，蘇某丙軍公司市場部經理袁某就介紹蘇某甲和其認識了周某某（稱周某楠），周某某就自稱是「中國古今養生研究會」的會長及《中方國際周報》雜誌社長兼總編輯，還給其一本《中方國際周報》及一份「中國古今養生研究會」的資料，裡面有一些周某某與政府領導人的合照，周某某還稱自己認識公安部及海關的負責人，有能力去找關係幫忙讓蘇某丙軍免予刑事處罰。之後，蘇某甲就約了周某某吃飯，和周某某一同過來的是趙某甲，在吃飯期間，周某某就提出要50萬元人民幣作為活動經費。蘇某甲和其商量說先給30萬港元試一試。第一次給款30萬港幣，是其和同事駕車將周某某、趙某甲送去白雲機場途中交給他們的，當時其坐在前排將用紙包好的30萬港元交到坐後排的趙某甲手上，周某某坐在趙某甲的旁邊，她收錢後以趙悅誠的名義寫了張收條。第二次給款在2004年9月初，周某某打電話給其說已找的公安部的人幫忙，但上次給的錢已用完，要其等再給30萬元。其轉告了蘇某甲，蘇某甲答應給錢，其就打電話給周某某問如何將錢交給他，周某某就叫其把30萬元匯入趙某甲銀行帳號里，周某某用手機發了寫著趙某甲銀行帳號的信息，其匯錢後，打電話給趙某甲讓她查收，同時也告知周某某，趙某甲對其講：「行了，收到了」就沒有講其他了。第三次給錢是周某某給其電話說中央領導已經打了電話給廣東方面，他要來廣東找省、市領導，要100萬元費用，過了兩天，周某某打電話給其說趙某甲坐飛機到，其就開車到機場將趙某甲接上，送到建設大馬路省黨校招待所，趙某甲稱老周（周某某）已提前到了廣州，就住在省黨校招待所，其將趙某甲送到周某某的房間，大家在房間里聊了一會，周某某談及找關係的事情。其和蘇某甲商量了這事，蘇某甲也答應給錢，並由其將錢分三次送到省黨校招待所周某某所住的房間里，分別給的是人民幣40萬、10萬及50萬元，這三次給錢是趙某甲也在場，她也看到了其送過去的錢。之後，周某某還多次打電話給其，說錢不夠，還要繼續匯錢給他活動，並用手機將他的銀行帳號及袁美學的銀行賬號的信息發給其，而其和蘇某甲一起到銀行將錢轉賬給周某某。同案人吳某乙對被告人周某某、趙某甲辨認無誤。

3、證人袁某的證言證實：其原在蘇某丙軍的公司工作，與蘇某甲關係都很好，蘇某丙軍因涉嫌走私被抓，其對朋友趙某乙（趙某甲妹妹）講了蘇某丙軍被抓的事，趙某乙說看看她認識的周某某是否能幫得了這件事。一段時間後，周某某來廣州住在建設大馬路省黨校招待所，2004年8月19日中午大家一起吃飯，周某某送給其和吳某乙一些畫冊，裡面有周某某與一些領導人的合照。次日，其離開廣州前往澳洲探親，後聽吳某乙說已委託了周某某辦理，並先給30萬港元。期間，其也與趙某甲、周某某通話問起這件事，在蘇某丙軍被判刑之前，他們就說正在辦理，在蘇某丙軍被判刑之後他們就說沒有辦成，對不起，但錢已給了領導要不回來了。2008年9月，其回廣州再與吳某乙、蘇某甲一起打電話給趙、周兩人談起這事，要求退回部分款，但兩人均以各種借口不予解決，其等將通話過程錄了音。證人袁某對被告人周某某、趙某甲辨認無誤。

4、同案人蘇某甲提供的收條證實：被告人趙某甲收受現金30萬港元時所寫收據，內容為「今收到吳某乙港幣叄拾萬元整，時間2004年8月24日，落款人為趙悅誠」。

5、同案人蘇某甲提供的招商銀行快速匯款回單證實：2004年9月6日匯給趙某甲41×××28銀行賬戶30萬元；於2005年3月31日匯給袁美學62×××51銀行賬戶8萬元；2005年4月23日匯給袁美學62×××51銀行賬戶10萬元；2005年5月8日匯給袁美學62×××51銀行賬戶10萬元；2005年6月10日匯給周某楠62×××86銀行賬戶人民幣5萬元；2005年6月28日匯給周某楠62×××86銀行賬戶5萬元；2005年9月2日匯給周某楠62×××86銀行賬戶3萬元；2005年9月28日匯給周某楠62×××86銀行賬戶12萬元；200年12月1日匯給周某楠62×××86銀行賬戶1萬元。

6、招商銀行南京分行出具的《客戶歷史交易查詢》、偵查機關的《查詢存款、匯款通知書》及匯款專用憑條證實：吳某乙於2004年9月6日轉入41×××28趙某甲銀行賬戶購貨款30萬元，同日，趙某甲該賬戶匯出20萬元至周某楠銀行賬戶，同月8日趙某甲銀行帳戶被提取現金10萬元。

7、招商銀行股份有限公司北京分行營業部出具的《客戶明細》、《歷史交易查詢》等證實：周某楠在該行的6225880105666086賬戶於2005年6月10日開戶，於當日收取匯入的現金5萬元；於6月28日收取匯入的現金5萬元；於9月2日收取匯入的現金3萬元；於9月28日收取匯入的現金12萬元；於12月1日收取匯入的現金1萬元。該賬戶每次收到現金匯款後，即被一次性或分次提現。

8、招商銀行股份有限公司北京分行營業部出具的《客戶明細》、《歷史交易查詢》等證實：62×××51袁美學銀行賬戶於2005年3月31日開戶，於當日收取匯入的現金8萬元；於4月23日收取匯入的現金10萬元；於5月8日收取匯入的現金10萬元；上述三筆款項均在款到當日即被提現。

9、廣東省委組織部招待所出具的國內旅客住宿登記表、廣東省委黨校《省黨校大廈住宿登記表》證實：周某楠於2004年8月18日至19日12點前住宿於省黨校大廈，登記單位為「中方國際周報雜誌社」；周某楠於2005年1月28日至29日12點前住宿於廣東省委組織部招待所，登記單位為「中華年代畫報社」。

10、廣州市中級人民法院（2005）穗中法刑二初字第113號刑事判決書、廣東省高級人民法院（2005）粵高法刑二終字第805號刑事裁定書證實：2004年6月11日，蘇某丙軍因涉嫌犯走私普通貨物罪被羈押，同年7月17日被逮捕，2005年11月11日，廣州市中級人民法院以走私普通貨物罪判處蘇某丙軍有期徒刑14年；2006年，廣東省高級人民法院裁定維持原判。

11、同案人蘇某甲提供的戶籍資料證實其與蘇某丙軍是兄弟關係。

12、吳江市公安局刑警大隊松陵中隊出具的抓獲經過證實：2010年5月27日，偵查機關在吳江市松陵鎮將被告人周某某抓獲歸案。

13、羅湖出入境邊防檢查站出具的《查獲經過》證實：檢查站於2010年5月5日將被告人趙某甲抓獲。

14、廣州市公安局越秀分局刑警大隊出具的附案說明證實：抓獲趙某甲後，趙某甲從通話記錄上找出無名氏的電話說是周某某使用過，後調查該號碼沒有用戶資料，因此未通過此電話找到周某某。

15、吳江市公安局北庫派出所出具的《常駐人口數據信息》、梅州市公安局城西派出所出具的常住人口登記表、周某南身份證、戶口准遷證、偵查機關出具的說明證實：北庫派出所登記為周某某，別名周某楠，男，1970年10月7日出生，漢族，出生地江蘇省吳江市，住江蘇省吳江市汾湖鎮北厙梅墩村（2）硤江里53號；城西派出所登記為周某南，住梅州市梅某區月影居委月影塘縣委宿舍；越秀區公安局刑警大隊前往梅州市對周某楠身份資料進行查核，發現周某楠登記居住的梅州市梅某區縣委宿舍，但社區工作人員稱從未見過此人居住和出入，同時，梅州市公安局梅某分局介紹該戶籍資料應為購買戶口的虛假戶籍；經過對在全國人口資料庫查詢周某楠的資料，發現有曾用名為周某楠的周某某辦理過入境證件，戶籍地址為江蘇省吳江市。

16、被告人趙某甲香港永久性居民身份薄、港澳居民來往內地通行證、嫌疑人信息登記表等、家屬身份材料證實：趙某甲的身份情況。

17、同案人吳某乙提供的《中國國際周報》、內有類似被告人周某某相貌的諸某在「中國古今養生研究會」講座宣傳、以及與各界名人合照等資料證實：周某某送給吳某乙等人的《中方國際周報》等資料中反映周某某即是該報的社長兼總編輯諸某，亦是中國古今養生研究會會長。

18、廣東省廣州市公安局司法鑒定中心出具的《聲紋鑒定書》證實：廣州市越秀區分局送檢的刻錄光碟（SONYCD－R）一張，「標有蘇某甲詐騙案」、「越秀分局」等字樣，內有語音文件；樣本是辦案人員提取的周某某、趙某甲語音材料。結論：光碟中有兩份語音文件的語聲與周某某為同一人所述，有兩份語音文件的語聲與趙某甲為同一人所述。

19、上述語音文件兩份證實：被告人趙某甲的承認錢拿來了「我們」就送出去，「我們」沒有收取中間打點的錢，其在事件中作中間人，沒有拿一分錢；對於對方所述的兩百萬元，其肯定沒有見過這麼多現金；老周給錢的人，其都不認識，也不知道他給了誰。

20、國家外匯管理局廣東分局出具的《匯價證明》證實：2004年8月24日，港元100元兌換人民幣106.08元。

21、被告人趙某甲供述證實：2002年，周某某（稱周某楠）以「中華年代」雜誌總編的身份向其租賃深圳的房屋辦公，他自稱是廣東人，給其看的一些雜誌，裡面是他採訪一些省市領導的報導，平時雙方通過電話聯繫，只是普通朋友關係。2004年7月，曾是其妹的男朋友袁某打電話給其，稱有朋友因走私被公安機關抓了，問其是否認識人花些錢把人保釋出來，其說認識周某某，是雜誌的總編，然後，其就將周某某的聯繫電話給了袁某，並通過電話介紹袁某和周某某認識，他們自行聯繫。之後某天，袁某和周某某都打電話讓其到廣州，其就從南京到廣州，住在廣州市建設路的省黨校招待所。之後，袁某、吳某乙等人說要周某某幫忙解決被抓的袁某朋友，周某某向袁某、吳某乙等人出示了《中華年代》雜誌等給他們看，他們就相信了周某某有能力將被公安抓的人保釋出來，也願意花錢找關係辦此事。在去機場的路上，吳某乙將30萬港元給了周某某，對於寫收據，周某某說「讓我辦事還讓我寫，不寫」，他們就叫其寫，其就寫了一張收據，但這30萬港元由周某某拿走去辦事了。之後，吳某乙和周某某單線聯繫辦理這事，很多事情其就不知道了。對於蘇某甲、吳某乙通過招商銀行轉賬到其的銀行賬號的30萬元，蘇某甲本來要轉帳到周某某的賬戶，但周某某推託說沒有賬戶，要蘇某甲轉到其的賬戶上，然後周某某再讓其轉到周某某的賬戶上，其就轉了20萬元到周某某提供的賬戶上，還有10萬元提現交給了周某某。在省委黨校招待所，其確看見吳某乙將塑料袋交給周某某，吳某乙說這塑料袋內裝有100萬元，周某某就將塑料袋拿走，聲稱外出活動找關係。當晚，周某某空手回來的，周某某告訴吳某乙，錢已交給他人，事情已辦好。被告人趙某甲對被告人周某某辨認無誤。

對於被告人周某某及其辯護人的辯解、辯護意見，經查，1、被告人周某某虛構其認識相關領導，可用行賄他們的方式令蘇某丙軍免於刑事處罰，並由此收取同案人蘇某甲、吳某乙提供的行賄款184萬元和30萬港元的事實，有證人袁某的證言、同案人蘇某甲、吳某乙和被告人趙某甲的供述、以及大量書證、物證予以證實。其中，袁某、蘇某甲和吳某乙、被告人趙某甲均證實了被告人周某某多次虛構其行賄相關領導、犯罪嫌疑人即將免於處罰的事實，以及以行賄為由分次收取上述款項具體過程；吳某乙提供的周某某贈閱的《中國國際周報》、《中國古今養生研究會》等物證，也證實周某某利用上述刊物顯示其與相關領導的密切關係，對此，蘇某甲、袁某及被告人趙某甲亦予以印證；銀行的匯款回單、《客戶歷史交易查詢》等書證也證實了周某某利用趙某甲、周某楠、袁美學的銀行賬戶大量收取上述款項的事實。因此，認定被告人周某某以虛構事實的方式騙取數額巨大的財物的證據充分。2、被告人周某某在收取上述款項後，拒不返還並拒不透露款項的去向，屬於非法佔有資金、拒不返還的行為，故認定其具有非法佔有的主觀故意證據充分。3、被告人實施犯罪與同案人報案雖相距一段時間，但報案陳述、證人證言、同案人和被告人的供述均能證實案件的具體情況，且能相互印證，並與書證、物證吻合，因此，案件歷經時間長短、各言詞證據在某些方面的異同並不影響對本案事實的認定。綜上，被告人周某某及其辯護人關於周某某沒有實施詐騙且無罪的辯解、辯護意見均不能成立。

對於趙某甲辯護人辯護認為趙某甲具備立功情節的意見，經查，偵查機關抓獲被告人周某某，並非源於趙某甲提供的線索，故辯護人的該項意見不能成立。

對於抗辯雙方爭議被告人趙某甲是否構成詐騙罪的問題，本院認為：1、被告人趙某甲因其妹和證人袁某的托請，才介紹被告人周某某與同案人蘇某甲、吳某乙認識，其並沒有積極主動追求周某某獲利的後果；同案人蘇某甲等人均是從被告人周某某處獲悉並相信周所虛構的與相關領導關係密切、具有讓蘇某丙軍免於刑事處罰的活動能力以及正在實施行賄國家工作人員活動，公訴機關沒有證據證實被告人趙某甲能別於同案人而洞察到周某某虛構上述事實，也沒有證據證實趙某甲已知周某某虛構事實仍協助其隱瞞真相；至於趙某甲以「趙悅誠」的名義簽寫收據一節，並不當然得出趙某甲虛構本案事實的結論，本詐騙案的虛構事實系指虛構周某某具備特殊關係進而能行賄國家工作人員，並能讓蘇某丙軍免於刑事處罰的事實，趙某甲是否以「趙悅誠」的名義簽寫收據並非上述虛構事實的範圍，該行為亦不推進詐騙活動的進程，且證人袁某、同案人蘇某甲等人均知悉趙某甲的真實姓名和身份。因此，認定被告人趙某甲實施隱瞞真相、虛構事實的行為證據不足。2、對於涉案款項，同案人蘇某甲、吳某乙均證實系被告人周某某以各種借口提出並收取，並沒有指證被告人趙某甲提出收款要求；雖然被告人趙某甲曾從吳某乙處接收30萬港元，亦從趙某甲銀行賬戶收取吳某乙匯至的30萬元，但蘇某甲和吳某乙均證實兩筆款項是應周某某要求而交付予趙某甲轉交，且周某某此後均提及兩筆款項被其用於行賄花光，並無述說被告人趙某甲佔用該款；至於在省黨校招待所由同案人吳某乙交付的100萬元款項，吳某乙證實系被告人周某某自行與其聯繫時索要用於行賄，其亦依約交付周某某，事後周某某亦述說用於行賄，雖被告人趙某甲在場見兩方交接該款，但並不能得出趙某甲佔有該款的結論。因此，認定被告人趙某甲佔有或與周某某共同佔有上述款項證據不足。3、本案中，涉案款項均是被告人周某某向同案人蘇某甲、吳某乙所索取，被告人趙某甲從未要求同案人向其交付任何款項；公訴機關亦沒有證據證實被告人趙某甲編造借口以協助周某某索取上述款項，更沒有證據證實趙某甲明知周某某詐騙目的仍予以協助索款，因此，認定被告人趙某甲具有非法佔有目的證據不足。綜上，認定被告人趙某甲參與詐騙的證據不足，被告人趙某甲不構成詐騙罪。

對於抗辯雙方爭議被告人趙某甲是否無罪問題，本院認為，被告人趙某甲明知同案人蘇某甲、吳某乙托請其介紹與被告人周某某相識，目的在於為謀求不正當利益，通過周某某將涉案款項行賄於國家工作人員，被告人趙某甲仍積極撮合雙方的聯繫；期間，同案人蘇某甲和吳某乙將30萬港元交與被告人趙某甲以及匯給趙某甲銀行賬戶30萬元，委託其轉交給周某某用以行賄，趙某甲仍積極簽寫收據幫助收取，又以轉款、提現方式轉交給周某某，屬於為行賄國家工作人員彙集行賄款的行為。因此，被告人趙某甲明知同案人蘇某甲、吳某乙為謀取不正當利益，仍積極糾合行賄人，並協助同案人將行賄款交付給行賄人，以備行賄國家工作人員，其行為構成行賄罪。

本院認為，被告人周某某以非法佔有為目的，採用虛構事實的方法，騙取數額巨大的財物，其行為已構成詐騙罪。被告人趙某甲為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物，其行為已構成行賄罪。鑒於被告人趙某甲已著手實行犯罪，但因意志以外原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；被告人趙某甲在共同行賄犯罪中，起輔助作用，系從犯，依法應當從輕、減輕或者免除處罰。公訴機關指控被告人周某某的犯罪事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立；公訴機關指控被告人趙某甲的犯罪事實基本清楚，證據確實、充分，唯指控的罪名有誤，本院予以變更。被告人周某某及其辯護人的辯解、辯護意見經查不能成立，本院不予採納；被告人趙某甲及其辯護人關於不構成詐騙罪的意見有理，本院予以採納，但其關於無罪、立功的意見經查不能成立，本院不予採納。綜合考慮被告人周某某、趙某甲的犯罪性質、手段、以及認罪態度、社會危害後果，本院依法量刑處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第三百八十九條第一款、第二十三條、第二十七條、《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，判決如下：

一、被告人周某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，並處罰金100萬元。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2010年5月27日起至2021年5月26日止。罰金自本判決發生法律效力的第二日起一個月內向本院繳納）

二、被告人趙某甲犯行賄罪，判處有期徒刑一年四個月。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2010年5月5日起至2011年9月4日止）

三、繼續追繳被告人周某某的犯罪所得人民幣184萬元、港幣30萬元，予以沒收，上繳國庫。（由廣州市公安局越秀分局執行）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  許文彬

審判員  楊梅珍

代理審判員  黃堅

二〇一一年八月十一日

書記員  溫曉雅

27.鞏占武被控詐騙罪一案一審刑事判決書

大同市中級人民法院

刑事判決書

（2012）同刑初字第157號

公訴機關山西省大同市人民檢察院。

被告人鞏占武，男，1979年4月23日出生於山西省陽高縣，漢族，大專文化，無業。2010年2月4日因涉嫌犯詐騙罪被刑事拘留，2010年3月4日被大同市公安局取保候審，2011年3月5日被大同市公安局監視居住。2011年9月28日經大同市人民檢察院決定逮捕，2012年9月20日由大同市公安局執行逮捕。現羈押於大同市看守所。

辯護人孫彥鑫，山西見青律師事務所律師。

山西省大同市人民檢察院以同檢刑二訴（2012）4號起訴書指控被告人鞏占武犯詐騙罪，於2012年10月22日向本院提起公訴，本院於10月25日立案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。山西省大同市人民檢察院指派檢察員齊鴻雁出庭支持公訴，被告人鞏占武及其辯護人孫彥鑫到庭參加訴訟。現已審理終結。

山西省大同市人民檢察院起訴書指控，2008年4月至5月間，被告人鞏占武以能為王某某採取不上拍賣會、低價買進、買少佔多等方式購買陽高縣王官屯鎮南窯村西山編號為王—4點的荒山整治開採權為由，騙取王某某「活動經費」人民幣270萬元。所得款項大部分用於個人經營活動及揮霍。案發後退還受害人人民幣30萬元。主要證據有書證、證人證言、被害人報案及陳述、被告人供述等。公訴機關認為，被告人鞏占武虛構可以不上拍賣會，並且低價買進荒山整治開採權的事實，騙取王某某為此交付的「活動經費」，數額特別巨大，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，應當以詐騙罪追究其刑事責任。提請本院依法判處。

被告人鞏占武當庭供述和辯解，縣裡發公告，我知道王—4點開採權要發包，王某某的兒子康某經李某、卞某某聯繫找到我，讓我幫著買再轉讓給南方人，我當時也想開採，他們讓我幫助落實什麼時間辦手續以及荒山的品味、面積。4月中旬，當時商量事辦到一定程度就給我錢，第一次是4月中旬給過100萬元，第二次是5月中旬給過120萬元，第三次是5月30日給過60萬元，還在5月31日給過50萬元。我沒說過不上拍賣會，能低價買的話，他們當時提出不上拍賣會的要求，我說去落實一下，後來我落實後不能不上拍賣會。我發現的礦，落實了一些面積，找過管拍賣的人，安排人看過礦，引見王某某見過相關領導。我當時化驗礦的品味比較高，康某的母親說能聯繫南方人，可以直接轉給南方人。在拍賣會上如果1000萬元以內把礦手續辦完，給我270萬好處費，退還60萬元，因為60萬元不在好處費當中，如果有意外情況準備活動一下，如果超出1000萬元就不做了，我承擔50萬保證金，另外270萬元也要退還，當時在場的有卞某某、馬某某、李某在場。最後王某某拍到荒山，實際經營人是鄭某某。

其辯護人認為，因鞏占武是當地人，王某某、康某想為南方人購買條件比較好的鐵礦，鞏占武安排勘查礦點，找負責人爭取不上拍賣會，引見領導辦理相關事項，獲取了礦點的商機。本案是口頭合同引發的糾紛，被告人鞏占武不是詐騙對方，應做出無罪判決。現有證據包括證據線索證明是鄭某某的錢。

經審理查明，2008年4月至5月間，被告人鞏占武為王某某幫忙聯繫購買陽高縣王官屯鎮南窯村西山編號為王—4點的荒山整治權，為不上拍賣會，低價買進，分三次收取王某某活動費人民幣280萬元，王某某等人也實地查看了該礦點，被告人鞏占武亦與陽高縣的荒山治理領導組辦公室的工作人員溝通聯繫，進行活動，意圖達到不上拍賣會等，取得該荒山治理權。2008年5月16日，陽高縣荒山、荒坡的整治方案出台，規定荒山、荒坡的整治權採取公開競買的方式出讓，整治過程中由陽高縣荒山、荒坡整治領導組辦公室及相關部門統一監管。王某某也報名參加競買，並交了人民幣50萬元保證金。在參加競買的前一天，王某某又給鞏占武人民幣50萬元活動經費用於參加競買，以655.6萬元取得該礦點整治區面積230畝的整治權。2008年8月14日，被告人鞏占武退還王某某人民幣60萬元，2010年3月11日，退還王某某人民幣30萬元。

上述事實，有檢察機關提交並經法庭質證的下列證據予以證實：

1、王某某、李某的報案材料及王某某的證言：2008年4月份，我兒子的朋友李某到我家說，他的朋友卞某某有個朋友鞏占武和陽高縣領導關係很好，有一塊2000畝左右可以選鐵礦的荒山需低價出售，我就和李某說我想買，讓李某具體過問此事。第二天，李某說這塊荒山有2000畝左右，是陽高縣一領導自己留下的，不用上拍賣會要低價出售，但辦的手續和拍賣會上已拍出的地手續一樣。又過幾天，我和李某在卞某某的帶領下，到陽高王官屯鄉劉夭村後實地看了一下這塊地，後又看幾次，最後決定投資。李某、卞某某、鞏占武和我說只需花500畝的錢就可以拿到2000畝的地，但得給好處費。我就委託李某為中介人。過了幾天卞某某和鞏占武就和我要定金，我通過李某給鞏占武100萬前期活動費。等了幾天，李某轉告我說鞏占武還要100萬，但給鞏錢時，鞏提出說要陪給我辦事的這個縣領導到外面去另需20萬元，我通過振華街農行給鞏匯去120萬。又等一個星期，李某轉告我說鞏還要60萬元，我當時開始懷疑，最後在李某的聯繫下，我和鞏占武在雲岡國際飯店見面說了一下。當時鞏說如果不給60萬元讓我後果自負，就是說我前期的220萬白花了，無奈第二天我又通過李某給鞏60萬元。等了一段時間，我發現這塊地要公開拍賣，就給李某打電話問這個事，後鞏占武又承諾說這個事有領導給操作，拍賣會上沒人和咱們競爭，不會出事的。在拍賣會開的前一天，鞏占武又通過李某和我要走50萬元，說要補救這個事。在拍賣會開完以後，鞏占武沒有給我辦成這個事，我就開始通過李某和鞏占武要錢。在2008年8月份，鞏占武給我60萬元，並承諾在2008年12月底將剩餘的270萬歸還。後多次找鞏要錢，270萬至今未歸。在拍賣會的前一天，我沒和鞏占武、李某、卞某某商量說如在1000萬以內拍到就算鞏把這事辦完了，如果1000萬以內拍不到鞏占武承擔一切經濟損失。荒山是我在拍賣會上公開拍賣所得，協議上寫的劉某波。因為我的一代身份證作廢了，新的還沒做好，當時只有我和司機劉某波在場，情況挺急只好用劉某波的身份證。投資鐵礦的有8個朋友，協議上都有名字，我在其中投資200萬元，但這些股東委託我全權辦理這個事，南方人是我們的合作夥伴，給鞏占武的270萬辦事費是我個人的錢。

2008年是卞某某帶著我和李某去劉夭村，就在山腳下，卞某某用手指了指說大約2000畝到3000畝，上拍賣會每畝二、三萬元，如果讓他們活動不上拍賣會按每畝六、七千元。當時我要買一千到一千五百畝，卞說沒必要買那麼多，買五百畝就可以了，可以少買多佔，後來鞏占武和我說的幾次也是這樣說。2010年3月11日，公安機關發還給我30萬元，我給鞏占武打了個收條。

收條，載明2008年5月16日，李某收王某某投資款280萬元；2008年8月20日，鞏占武收李某分四次轉交王某某王—4投資款330萬元。歸還投資款計劃，載明：2008年8月底前歸還40萬元，剩餘款項兩月內歸還，之前8月14日已歸還康某60萬元。

2、證人李某的證言：2008年3月的一天，通過卞某某認識鞏占武，卞說鞏占武是他朋友，準備在陽高投資辦水泥廠，和陽高縣領導關係很好，可以辦很多事，包括以荒山治理名義承包含有鐵礦石的沙山。卞說鞏辦水泥廠急需100萬元，希望我能借給鞏錢，後在卞某某的擔保下，3月2日我借給鞏85萬元，鞏承諾很快會歸還我。到4月我向鞏要錢，他說需再等一段時間。過一兩天卞某某找到我說鞏占武在陽高有一鐵礦山準備低價出售，讓我買，我當時回絕了。他說要不你給聯繫個人把鐵礦買了，鞏也有錢還你。幾天後我把此事告訴我同事的母親王某某，王某某讓我找鞏占武問鐵礦的情況，卞某某領我和劉某某到岳秀園鞏占武家，鞏占武和卞某某說那鐵礦山是陽高縣一個領導留下的，面積2000多畝，可以不上拍賣會就能便宜買到，買200到300畝就能佔2000畝，手續和拍賣手續一樣，鞏說每畝六、七千元，上拍賣會賣到二、三萬元。我告訴王某某後，第二天，卞某某領王某某去劉夭村山上看了山。王某某回來說想買，但她和卞、鞏不熟，讓我當中介人來辦。第二天我和劉某某到鞏占武家，鞏說需200萬前期活動費，先給100萬定金。鞏說現在鐵礦非常搶手，這200萬用於辦理這塊地不上拍賣會，還能便宜買到，每畝六、七千元，只買500畝就拿到2000畝。王某某同意辦理，於4月中旬，按事先約定，我和劉某某拿王某某100萬元在浩海國際酒店停車場把100萬元交給鞏占武，又過一個星期，王某某在農行給鞏占武卡上打了120萬元，又過一個星期，鞏占武給我打電話說還要60萬，我和王某某與鞏占武在雲岡國際酒店見面，鞏說事情辦的差不多了，還要60萬元鞏固一下，如不給60萬，辦不成事他不負責任，王某某又通過我給鞏轉交60萬元。5月下旬，王某某通過關係打聽到鞏占武說的劉夭村那塊地要公開拍賣，我問鞏怎麼回事，鞏說是領導安排的，不會有人報名參加競拍。在拍賣前幾天，打聽到有15家參加競拍，我們把鞏叫到陽高溫泉賓館問鞏怎麼辦，他說再給50萬元找領導補救。5月30日，王某某給我50萬讓我轉交給鞏占武。5月31日，王某某在拍賣會上在起拍價180萬的基礎上，競拍到655.6萬元拍到該礦。2008年8月20日，鞏占武給打了個收條，在我們一再追要下，鞏占武給歸還60萬元。後鞏多次承諾還錢，但一直沒還。經過測量，這塊地只有240畝，從開始鞏占武承諾的不上拍賣會和便宜買地，買少佔多都是謊話。在拍賣會的前一天，我沒和卞某某、鞏占武、王某某、康某、馬某某說過如在拍賣會上在1000萬以內成交就算鞏占武把這事辦成了，如果1000萬以內拍不到，鞏占武承擔一切經濟損失。當時卞某某、馬某某不在場。

3、證人劉某某的證言，述稱王某某買礦的經過及給鞏占武錢的情節同李某所證相同。同時述稱在拍賣會前一天，鞏占武向李某、王某某承諾讓王某某無論花多少錢把地拍下來，到最後流標，他找領導再重辦，但還需50萬活動費，這50萬是我和你借的。之後，我和李某在陽高給鞏占武50萬元。

4、證人卞某某的證言：我認識李某六年了，是朋友關係，也合作干過生意，認識鞏占武三、四年了。2008年4月初的一天，我和李某說陽高有一挺好的鐵砂山，想讓李某和我投資買下，李某說他資金不夠，要拉康某（王某某兒子）入股，我也同意。後來我和康某、李某前後幾次到該地方查看，決定投資。後康某說他有一南方朋友想買，讓我們轉手賣吧，當時我們都同意了。後康某通過我和李某認識鞏占武，並委託鞏占武找關係在陽高買下這個鐵砂山。因為鞏占武在陽高關係比較多，能和領導說上話，他說能辦這個事。鞏當時說給拿點好處費，他給找關係活動一下，就能讓這個鐵砂山不公開拍賣低價賣給康某的這個南方朋友，能盡量少花錢買下一部分，然後都占這塊地。康某同意讓鞏占武辦這個事，我見過康某經李某給鞏100萬，聽李某說共給鞏300多萬，後鞏給康還60萬。在拍賣會前一天，我和鞏占武、李某、康某、王某某在陽高商量說在1000萬以內拍的這塊地，這個事情就算辦完了，如果拍不成，一切後果由鞏占武負責並承擔一切經濟損失，當天晚上鞏占武通過李某借了王某某50萬元。2008年4月，鞏占武以幫康某在陽高買鐵礦的300萬費用中拿了100萬左右和我一起投資渾源一鐵礦。

鞏占武第一次從李某手裡拿100萬元存我卡上70萬，鞏占武去武漢沒拿走10萬，另外20萬鞏占武安排我和馬某某送給陽高縣鞏占武父親說是要送禮。鞏占武從武漢回來讓我取出20萬說要送禮，馬某某在場。後他讓姚某某辦事讓我取出10萬，馬某某在場。鞏占武安排我給陽高大安灘村安書記送4萬，還我借給他的7萬，又還我給鞏占武買表的錢10萬，借給他朋友閆偉3萬，剩餘16萬加上他又給我拿了120萬，鞏占武讓我和馬某某去北京給他買車花了約130多萬。鞏占武給我3萬元，我給安書記2萬元。另一萬我花了。

5、證人白某某（荒山荒坡整治領導組辦公室主任）的證言：2008年5月中旬，陽高縣整治辦第二次荒山荒坡整治報名期間，鞏占武也來報名，在這期間和他接觸幾次。鞏占武當時也報名競爭王—4點，他找我想不上拍賣會取得王—4點，我一口回絕了，告訴他所有的點都要上拍賣會公開競標。2008年5月下旬的一天，鞏占武拿一個紙檔案袋到我辦公室說你把這個留下吧，我不留，他扔下走了。我打開見都是整捆的一萬元錢，沒數多少，後又還給鞏占武，只有我和他在場。鞏占武給誰報名我不清楚，就是在王—4點拍賣交錢後不久，鞏占武帶一個叫王某某的女人到我辦公室，對我介紹說這是我們股東，這才認識王某某。

6、證人杜某某（荒山荒坡整治領導組辦公室副主任）的證言：2008年4月，白某某說鞏占武在南窯村發現一鐵砂山，讓我和鞏去看一下是否適合開採，我不清楚是誰發現的，但肯定不是鞏占武先發現的，王—4點好多家看過，鞏占武帶人看已經是第二家看了，該礦點不可能是某個領導留的，肯定上拍賣會，至於低價買進，少買多佔絕對不可能，最後是姓王的女人通過公開拍賣買的。

7、證人安某的證言：2008年2月，鞏占武占我村200畝地建水泥廠，6月鞏占武讓和他一起乾的一年輕人送我2萬元，說鞏經理讓送的。此前鞏占武讓我雇裝載機推平他占的地，這2萬元付了工錢。

8、證人姚某某的證言：2008年4月，鞏占武想買我在陽高的水泥廠手續就認識了，2008年7月，鞏占武、卞某某找我幫忙想在渾源麻塔村買鐵礦，然後再賣給福建人掙錢。經我聯繫鞏占武、卞某某和該礦所有人曹某某說好300萬左右，因曹是我外甥，就委託我代收鞏、卞交來的一切款項，鞏占武分幾次經我手交給曹某某120萬左右。由於2008年8月開奧運會，鐵礦禁止生產，奧運會閉幕後鐵粉一落千丈，該礦就落在他們手裡。鞏占武現在還欠我260萬元，他在2008年4月買過一奧迪車，好象給人頂賬了。

9、被告人鞏占武在偵查期間的供述，（1）2010年2月3日的供述：2008年4月，卞某某看上了陽高王官屯鄉的一塊有鐵礦石的山，卞某某沒有資金，就拉李某來搞，李某又拉來其同事康某一起來搞。卞某某帶李某和康某到山上看了，也看準了。李某對我和卞某某說他和康某準備把山賣給南方人，價格是1600萬元左右，如果能把價格控制在1000萬以內，我和卞某某、李某、康某就分買礦剩餘的600萬元，因為我和卞某某負責在陽高買鐵礦的相關事宜，主要是把這個山買到手，不上拍賣會。當時我對李某講由李某提供費用，我給前期活動，讓這個山不上拍賣會，這樣價格能控制，當時在場就我和卞某某、李某，我和卞某某看過這個地方，王官屯鄉南窯村。2008年4月，李某在浩海國際酒店停車場給我100萬用於活動買礦。我在陽高縣荒山、荒坡整治領導組辦公室給杜某某一次拿5000元、一次10000元、一次20000元，還給買一部三星W579手機，價值6000元。後來我和卞某某害怕這塊山買到手後我們拿不上錢，對李某說辦這個事還需活動費，李某往我卡上打過120萬，在陽高給我60萬元，在拍賣會前一天我向李某借50萬元，在2008年8月我給康某卡上打60萬元，就這事我共從李這手裡拿270萬元。在渾源投資鐵礦投入126萬元，用於辦拍賣鐵礦支出費用20萬元用於吃、住、來回跑、招待和玩，剩餘的我自己花了。當時我找杜某某，想讓他活動不上拍賣會，杜某某答應儘力活動，因為有14家報名要買，無奈只有上拍賣會，最後王某某在拍賣會上公開以600多萬元買上了。這塊地不是陽高縣領導自己留的，這270萬元李某剛開始說是一南方人的，後來說是康某他媽王某某的錢，至今也沒還這270萬元。在開拍賣會前我、卞某某、李某、康某在一起商量準備如下兩個方案：一、在1000萬元內拍下，我和卞某某、李某、康某雙方就分買礦剩餘的600萬元。二、在拍賣會上不管以多高的價格都要把這塊地拍到，如果超出1000萬或更高就辦理流標手續，之後由我出面再找關係拿到這塊地。如果拿不到這塊地，之前在開拍賣會所交的50萬元保證金由我負責出；（2）2010年2月5日的供述：2008年4月，我通過卞某某認識李某，答應幫李某在王官屯南窯村買一鐵礦，先後分四次從李某拿人民幣270萬，用於活動不上拍賣會購得該鐵礦，後來有14家報名，該鐵礦上了拍賣會，李某等人以600多萬拍得該礦，至今我也沒還李某這270萬元；（3）2010年2月10日的供述：王—4這個礦點最早是我向陽高大安灘書記安某打聽出來的，然後我告訴卞某某，卞某某又告訴李某等人。卞某某帶人看過兩次，第一次帶李某和康某，第二次帶的還有兩個南方人，一個叫六子，另一個叫鄭正坎，在拍賣會之前，李某說這270萬是南方人的，是南方人投資。在拍賣會後，李某說這些錢一部分是康某母親王某某的，王某某投了400萬入投。買王—4礦點前期是李某、康某、卞某某和我一起跑的，在拍賣會前二、三天王某某也過來了，我們一起搞的。在拍賣會之後，這個鐵礦就不需要插手了，他們要求我引見白某某，我把王某某引見給白某某，說這就是我們鐵礦的股東。

10、陽高縣荒山、荒坡整治方案：證明2008年5月16日，整治方案規定荒山、荒坡的整治權採取公開競買的方式出讓，具體組織實施由國土資源局承辦，整治過程中由陽高縣荒山、荒坡整治領導組辦公室及相關部門統一監管。

11、荒山、荒坡整治協議：證明2008年6月27日，陽高縣荒山、荒坡整治領導組辦公室（甲方）與劉某波（乙方）鑒定荒山、荒坡整治協議，劉某波取得位於王官屯鎮南窯村南山編號為王—4整治區總面積230畝的整治權，交付總價款為655.6萬元。期限從2008年6月27日至2011年6月27日。

12、大同市公安局情況說明：我支隊偵辦的鞏占武詐騙案，犯罪嫌疑人鞏占武交待其拿王某某的280萬元中，有部分卞某某拿走，卞某某交待拿走6萬元，其中2萬元交給陽高縣大安灘村支書安某，自己截留4萬元，隨後兩人主動將所得錢款退交給我支隊，現我支隊隨案移交。犯罪嫌疑人鞏占武在看守所入所檢查身體時，我支隊偵查人員才發現其脖子上有一紅色的項鏈掛件。經犯罪嫌疑人鞏占武的委託我支隊幹警將該項鏈帶回支隊保管。在犯罪嫌疑人鞏占武取保候審一年當中我支隊幹警多次催促其來支隊領取，但犯罪嫌疑人鞏占武在取保候審一年當中未露面，也沒有過來領取其委託保管的紅色的項鏈掛件。故我支隊在移送起訴該案件的時候特將該紅色的項鏈掛件一併隨案移交。在鞏占武被拘留期間，根據鞏占武的家屬范某某向大同市公安局提出的申請，要求對鞏占武取保候審，並承諾鞏占武取保候審後立即先行歸還受害人王某某人民幣30萬元，並和受害人王某某達成共識。在我支隊對鞏占武由刑事拘留改變為取保候審變更強制措施之前即2010年3月2日，鞏占武家屬范某某來我支隊交來人民幣30萬元，見證人為王某某家屬康某君，我支隊暫扣該30萬元，並於鞏占武取保候審後2010年3月11日，徵得鞏占武及其家屬范某某的同意，發還給受害人王某某，發還地在大同市公安局刑偵支隊四大隊辦公室，發還時王某某及其家屬康某君、鞏占武及其家屬范某某均在場。

13、扣押物品清單：證實大同市公安局於2010年2月9日扣押安某人民幣2萬元，2010年2月10日扣押卞某某人民幣4萬元。

辯護人出示了下列證據：

1、證人馬某某的證言：2008年3月，鞏占武知道陽高南窯村附近有個鐵礦，當時他想搞沒有資金，後來通過卞某某、李某引來了康某和康某的母親通過拍賣把該礦買下，大約花600多萬，我不清楚具體誰出資，只跟著鞏占武幫了幫忙。在開拍賣會前一天晚上，在陽高雲門山溫泉院里，當時在場的人有李某、卞某某、康某的母親、鞏占武、我及三、四個我不認識的人，康某母親對鞏占武說如果明天在1000萬以內競拍成功，這事就算成功了，如果超出1000萬，參加拍賣的報名費及保證金由鞏占武負責。

2、證人康某的證言：買礦這件事最初是卞某某和我同事李某說的，一天李某去我家和我、我母親說起這個事，我母親有這個意向。後來卞某某帶我和李某到山腳下看過，卞某某說有2000畝，他有個朋友鞏占武在陽高很有實力，可以不上拍賣會就拿到荒山治理權，我母親讓我見這個人。沒過多久，我、李某、劉某某在雲岡國際酒店見到鞏占武，鞏說他和縣政府領導很好，可以不上拍賣會取得該礦的荒山治理權，有二、三千畝，操作到手每畝按八千元交縣政府，也不用買那麼多，可以少買多佔，辦這個事需活動費300萬，如果辦就交60萬當定金，我給辦。我不清楚在拍賣會談過如果在1000萬以內拍成就算辦成這件事，也沒聽李某和我母親說過，應該沒有。因我母親身體不好，所以我在拍賣會前一天去了陽高，在拍賣會場我和李某替我母親參加競拍。

3、被告人鞏占武在偵查期間的供述，（1）2011年3月21日的供述：從2008年4月到6月底，我分四次通過李某拿王某某330萬元，2008年8月給康某60萬元，這件事拿王某某270萬元。2008年6月在渾源搞鐵礦投資126萬元，給了姚某某，在拍賣鐵礦這件事前後二個多月，吃、住、來回跑招待支出20多萬，剩餘124萬元我自己花了。在拍賣礦山前一天晚上，在陽高雲門山溫泉一個小別墅，我們一起商量，李某和康某說如果王—4點在1000萬以內競拍成功，這個礦還能買，他們這個錢還能掙，我先期拿的勞務費也還能掙。當時在場的有我和卞某某、李某、康某、王某某、馬某某。以前覺得馬某某雖然知道這件事，但他沒參與，所以沒提他，現在覺得他有必要證實當時的一些情況；（2）2011年8月26日的供述：第一次看該礦山時是在我的安排下卞某某領著李某和康某看的，此後李某和康某領著鄭某某和一、二個南方人去看過幾次也都和我打過招呼。當時我和李某、康某說的價格，沒和王某某談過。李某和康某說該礦他們要賣給南方人鄭某某，沒說賣多少錢，只是說1000萬以內拿到該礦的手續就給我270萬好處費，如果超出1000萬他們就不要該礦了，還要我承擔拍賣保證金50萬。第一次是在大同市城區西馬路上島咖啡一樓，在場有卞某某、李某、康某和我。最後一次是在陽高雲門山溫泉說的，在場有卞某某、李某、王某某、馬某某、康某和我。取保候審後范某某給過王某某30萬元。

綜合分析上述證據，（1）被告人鞏占武供述的為王某某聯繫購買陽高王官屯荒山整治權，於2008年4月分三次收取王某某活動費280萬元（分別為100萬元、120萬元、60元），在拍賣會前一天即5月30日又收取王某某活動費50萬元，於2008年8月退還60萬元的事實與李某、王某某、劉某某、卞某某的證言及收條相印證；（2）被告人鞏占武供述與王某某、李某約定在1000萬元以內拍得該地段，事情就算辦成；如果超出1000萬元，開拍賣會交的50萬元保證金由其承擔，與證人卞某某、馬某某的證言相印證；（3）被告人鞏占武供述為王某某聯繫買鐵砂山的過程中，曾找過陽高縣荒山整治領導組辦公室正副主任白某某、杜某某，與證人白某某、杜某某證言相印證；（4）被告人鞏占武供述王某某通過拍賣以650餘萬元取得王官屯鎮南窯村南山編號為王—4點的整治權，與王某某、李某的證言及荒山、荒坡整治協議相印證；（5）被告人鞏占武供述取保候審後退還給王某某30萬元，與王某某的證言及公安機關出具的情況說明相印證。

本院認為，被告人鞏占武在2008年4月為王某某幫忙聯繫購買陽高縣王官屯編號王—4點的荒山整治權，為不上拍賣會，低價買進，少買多佔，先後分三次收取王某某活動經費280萬元。為達此目的，被告人鞏占武先後與陽高縣荒山整治領導組辦公室工作人員溝通聯繫進行活動，王某某、李某、康某也實地查看過該荒山。2008年5月16日，陽高縣荒山、荒坡整治方案出台，明確荒山、荒坡的整治權採取公開競買的方式出讓，整治過程中由陽高縣荒山、荒坡整治領導組辦公室及相關部門統一監管，至此，王某某已明確知曉該荒山的整治權必須通過公開競買方式取得，面積已經確定，不上拍賣會，低價買進，少買多佔已成為不可能，仍然報名參加了競買，交了50萬元保證金。在參加競買的前一天，又給鞏占武50萬元活動經費用於參加競買，最終王某某通過競買取得了該荒山的整治權。從本案發生的過程看，雖然是鞏占武提出不上拍賣會，低價買進，少買多佔獲得荒山治理權的意向，但這一意向是王某某同意和認可的，鞏占武得到王某某給予的280萬活動費及好處費為王某某進行活動，是雙方事先商定的，是雙方共同的意思表示，且雙方均在其中具有利益關係。鞏占武得到王某某給予的280萬活動費及好處費後，為王某某進行了活動，雖然沒有實現雙方期望達到的目的，但能夠證明鞏占武為實現雙方的目的，進行了活動。在雙方商議過程中，鞏占武雖有誇大自己辦事能力的行為，而王某某亦過分相信了鞏占武的辦事能力，但雙方對各自行為的性質、目的並未發生認識上的錯誤，王某某交予鞏占武錢財讓其進行活動與鞏占武獲得王某某給予的錢財為其進行活動，均是雙方合意內的行為，雙方的目的是共同的，利益是一致的。正因為該活動行為目的缺乏正當性，也就決定了該活動行為結果具有不確定性，在此情形下，認定被告人鞏占武是否構成詐騙犯罪，不僅要考慮鞏占武是否虛構或誇大了自己的辦事能力及是否完成所託事項，更要考慮王某某給予鞏占武錢財的目的與鞏占武獲取錢財行為的目的是否一致，其獲取錢財後的行為是否與其共同的目的相一致，且在王某某在得知荒山整治權必須通過競買方式進行後，鞏占武提出的承諾已客觀上不能實現，仍決定參加競買，交納了競買保證金後，在競買的前一天，又交給鞏占武50萬元讓其競買進行活動，亦證明王某某對鞏占武為其活動是明知的，也是認可的，故在現有證據情況下，認定被告人鞏占武以虛構事實，隱瞞真相的方法騙取他人財物，證據不足。其行為不構成詐騙罪，應宣告無罪。對被告人鞏占武及其辯護人所提不構成詐騙罪的辯護意見，本院予以採納。隨案移送扣押被告人鞏占武項鏈掛件一個，系鞏占武個人物品，應發還給鞏占武。隨案移送扣押卡鵬龍人民幣4萬元，安某人民幣2萬元，因這6萬元是卞某某拿鞏占武的錢用於給安某送禮，但實際卞某某自己留了4萬元，給安某2萬元，故這6萬元應發還給被告人鞏占武。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規定，判決如下：

一、被告人鞏占武無罪；

二、隨案移送的扣押被告人鞏占武項鏈掛件一個，扣押卞某某人民幣四萬元，扣押安某人民幣二萬元，發還給被告人鞏占武。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向山西省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本五份。

審判長  朱壯海

審判員  鄧亮

審判員  賀旭東

二〇一四年一月十四日

書記員  張文

28.許某姣被判詐騙罪一案二審刑事判決書

深圳市中級人民法院

刑事判決書

（2013）深中法刑二終字第542號

原公訴機關深圳市羅湖區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）許某姣，女。因涉嫌犯詐騙罪於2011年1月22日被抓獲，1月24日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。現羈押於深圳市羅湖區看守所。

辯護人許某裕，男，系原審被告人許某姣之兄。

深圳市羅湖區人民法院審理深圳市羅湖區人民檢察院指控原審被告人許某姣犯詐騙罪一案，於2013年5月7日作出（2013）深羅法刑一重字第1號刑事判決。原審被告人許某姣不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。深圳市人民檢察院指派檢察員出庭履行職務，上訴人許某姣及其辯護人許某裕到庭參加訴訟。現已審理終結。

原審查明，2010年1月1日，徐某君的姐姐徐某因涉嫌詐騙被羅湖公安分局南湖派出所刑事拘留。隨後，徐某君通過黃某民找到被告人許某姣，希望許某姣找關係把徐某放出來，許某姣表示只要徐某君給錢，其可以通過關係將徐某從派出所放出。徐某君於同年1月12日、1月14日、1月17日通過轉帳方式先後給付被告人許某姣辦事費11萬元人民幣。被告人許某姣收到上述款項後，送給了當時在羅湖公安分局工作的沈某某一個裝有人民幣2000元的紅包，其餘的款項佔為已有。公安機關根據案情於2010年2月8日對徐某變更強制措施為監視居住。徐某被變更強制措施後，徐某君認為徐某被釋放是依法處理的結果，遂向公安機關舉報許某姣詐騙，公安機關於2011年1月22日在湖北省紅安縣將被告人許某姣抓獲。

原審認為，被告人許某姣以非法佔有為目的，採取虛構事實的方法騙取他人財物，數額巨大，已成詐騙罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，以詐騙罪判處被告人許某姣有期徒刑三年，並處罰金人民幣五千元。

宣判後，許某姣不服，向本院提出上訴。其稱為辦理徐某君所託事項找到了羅湖公安分局的沈某某，並分三次給了沈共計人民幣102000元，剩餘的8000元也用於請沈吃飯。其辯護人提出的辯護意見是，現有證據不能證實許某姣非法佔有徐某君11萬元，也無法排除許某姣將錢給了沈某某，許某姣沒有虛構事實、非法佔有他人財物的行為，原審事實不清、證據不足，請求法院宣告許某姣無罪。

經審理查明，2009年9月，徐某君的姐姐徐某（已婚，安徽人）化名劉某紅，在深圳市福田區一婚姻介紹所登記資料謊稱未婚、浙江人，經該所介紹認識了韋某良，隨後兩人在交往過程中，徐某前後多次以見自己母親和訂做鑽戒等為由共計騙取了韋某良款項人民幣48000元。2010年1月1日，深圳市公安局南湖派出所接事主韋某良報案，並於當天將徐某抓獲歸案。

徐某被抓獲後，其弟弟徐某君經黃某民介紹找到許某姣，因許某姣稱其認識深圳市公安局羅湖分局的人，並安排徐某君和該人通電話。徐某君之後通過銀行轉賬給了許某姣人民幣11萬元用於辦理徐某的案件。2010年1月12日，韋某良以徐某家屬已退還其全部款項為由，向南湖派出所申請對徐某從寬處理，後又遞交了一份《撤案書》。2010年2月8日，深圳市羅湖區人民檢察院以事實不清、證據不足為由決定對徐某不予批捕。同日，羅湖公安分局決定對徐某變更強制措施為監視居住。

2010年11月8日，徐某君到南湖派出所報案，稱其系被許某姣等人詐騙。2011年1月22日，羅湖公安分局刑警大隊民警在湖北省紅安縣刑警大隊的協助下在當地抓獲許某姣。

另查明，因許某姣親屬舉報，2011年2月19日，深圳市公安局紀委、監察處找沈某某談話，沈承認許某姣有為了徐某的案件找到他，並送了他人民幣2000元。公安機關對沈某某作了誡勉談話。

上述事實，有經原審庭審質證的以下證據予以證實：

1、公安機關關於犯罪嫌疑人徐某涉嫌詐騙案的卷宗：證實徐某騙取韋某良48000元以及檢察機關不予批捕的事實。

2、被害人徐某君（別名「小馬」）的陳述：證實2010年1月1日，其姐徐某因涉嫌詐騙被南湖派出所刑事拘留。其經黃某民介紹聯繫上許某姣後，許表示要11萬元，10萬送人，1萬用於請客吃飯，其就轉了11萬元給許。許某姣對其說認識公安局的「老爺子」，還讓其和「老爺子」通了話。2010年1月12日，其與韋某良聯繫，將徐某詐騙的48000元退還給了韋某良，並和韋一起去派出所，由民警做了筆錄。其姐後來被監視居住，其認為是合法的處理，自己被騙了。

3、被告人許某姣的供述和辯解：證實2010年1月初，黃某民問其有沒有關係把涉嫌詐騙被抓的徐某「撈」出來，其便聯繫羅湖區公安分局的沈某某幫忙。經溝通，徐某君給其轉賬11萬元，其取款後將10萬元現金給了沈某某。過了幾天，公安局的人通知其讓徐某君把徐某詐騙的錢還給被害人韋某良。2010年1月19日，其和徐某君以及韋某良在一湘菜館見面，沈某某派人過來讓韋某良寫了撤訴書。過了幾天，徐某就被放出來了。後其又給了沈友忠一個2000元的紅包，剩餘的8000元用於請客吃飯了。

4、證人方某明（許某姣前夫）的證言：證實2010年1月期間，小馬經常到其家中，和許某姣商量把其姐徐某撈出來的事情，許某姣說過找的是羅湖公安局的人。

5、證人沈某某的證言：證實其與許某姣認識10多年了，許多次找其，要求其幫忙「撈」徐某，其拒絕了許的要求，只勸許動員徐某的家屬給被害人退錢。其並沒有向相關辦案民警打招呼，也沒有向許某姣索取好處，沒有收取許的財物。許某姣說過要給其錢表示感謝，其拒絕。2010年春節前的某天，其和許某姣等人吃飯，許告知其徐某已釋放，後給了其一個2000元的紅包拜年，其收下了。

6、證人荊某的證言：證實其偵辦徐某詐騙案時，有本單位和分局的民警詢問過，但其告訴他們不要再過問這件事了。

7、情況說明：證實公安機關自2011年4月份至今無法再聯繫到徐某君，徐某君報案時所留地址經查不存在。

8、深圳市公安局信訪室關於處理信訪事項答覆意見書：證實沈某某因接受禮金饋贈2000元，公安機關已對其誡勉談話。

本院認為，原審認定許某姣以非法佔有為目的、採取虛構事實的方法騙取他人財物的證據不能形成完整的證據鏈條，不能排除許某姣為了幫助徐某，通過違法方式找他人幫忙可能性的存在，不能認定上訴人許某姣的行為構成詐騙罪。故對上訴人許某姣及其辯護人提出許某姣不構成詐騙罪的辯解和辯護意見，本院予以採納。綜上，原審認定許某姣構成詐騙罪，事實不清、證據不足，經本院審判委員會討論決定，依法予以改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項、第一百九十五條第（三）項之規定，判決如下：

一、撤銷深圳市羅湖區人民法院（2013）深羅法刑一重字第1號刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）許某姣無罪。

本判決為終審判決。

審判長  魏國兒

代理審判員  黎峰

代理審判員  吳南

二○一三年十月十六日

書記員  慕鋒

29.陸加平被判詐騙罪一案二審刑事判決書

蘇州市中級人民法院

刑事判決書

（2013）姑蘇刑二初字第0425號

公訴機關蘇州市姑蘇區人民檢察院。

被告人陸家平。因涉嫌詐騙犯罪於2012年8月2日被刑事拘留，同年8月6日被取保候審。

辯護人丁曉農，江蘇丁曉農律師事務所律師。

辯護人萬鎮，江蘇丁曉農律師事務所律師。

蘇州市姑蘇區人民檢察院以姑檢訴刑訴（2013）808號起訴書指控被告人陸家平犯詐騙罪，於2013年10月22日向本院提起公訴。本院受理後依法適用普通程序，由審判員包軍主審，審判員徐海根擔任審判長，人民陪審員王安英參加合議。2013年12月2日召開庭前會議，2014年1月17日、5月19日公開開庭進行了審理，蘇州市姑蘇區人民檢察院指派檢察員黃曄出庭支持公訴，被告人陸家平及其辯護人丁曉農、萬鎮到庭參加訴訟。第一次庭審後，辯護人以被告人陸家平需要時間籌集資金退賠為由，申請延期審理。本案現已審理終結。經合議庭評議，作出本判決。

蘇州市姑蘇區人民檢察院指控：2008年至2011年期間，被害人汪某入股被告人陸家平擔任法定代表人的蘇州某科技有限公司（以下簡稱「蘇州某公司」）經營貼膜工程，同時將與李某乙共同經營的塗料項目掛靠該公司。在此期間，被告人陸家平以虛構貼膜工程項目、代理產品的方法，騙取被害人汪某的資金共計人民幣51萬元。2008年8月至2009年6月，被告人陸家平在幫被害人汪某代購房產的過程中，採用虛高房款的手段，騙取購房款人民幣504397.70元。

公訴機關認為，被告人陸家平以非法佔有為目的，虛構事實騙取他人財物，數額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱「《刑法》」）第二百六十六條的規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以詐騙罪追究刑事責任。建議判處被告人陸家平十一年以上十三年以下有期徒刑，並處罰金。

被告人陸家平辯解稱：

1、貼膜工程收到的是24.5萬元，所謂追加投資的12萬元沒有實際到帳；另外，雖然貼膜工程沒做成，但為聯繫工程而花費的1萬元費用應在騙取的數額中扣除；

2、兩個產品的代理是確實存在的，自己也是被騙了；

3、東莞房產雖然登記在個人名下，但說好是公司的資產；收到的房款也只有60萬元；

4、掛靠協議是偽造的，汪某系公司股東，因而自己所騙取的資金為公司所有，不構成詐騙罪；

5、因為汪某將錢都領走了，才起了騙錢的故意；承認自己侵佔了公司的財產。

辯護人的主要辯護意見是：本案雙方系公司股東，不存在掛靠關係，因此起訴書指控的行為均不屬於詐騙犯罪；指控被告人陸家平騙取101萬餘元證據不足；本案因公司兩股東因收益之間的矛盾引起，審理中被告人陸家平儘力退賠了自己不該佔有的款項，請求對被告人陸家平從輕處罰。

經審理查明：

一、關於汪某入股蘇州某公司及掛靠經營塗料業務的事實

被告人陸家平與被害人汪某對「2008年1月，被害人汪某以20萬元的價格受讓蘇州某公司49％的股權」的事實陳述一致，並有2008年元月1日、2008年7月1日的兩份出資證明佐證，足以認定。而被害人汪某入股蘇州某公司後所從事的塗料業務是否掛靠經營，則為本案中控辯雙方的首要爭議。

為證明雙方系掛靠經營關係，公訴人當庭出示了下列證據：

1、蓋有被告人陸家平、被害人汪某私章、李某乙簽章的「塗料雙包某項目掛靠（承包式經營）協議」。該協議約定乙方汪某、李某乙自行接洽塗料雙包某項目業務並掛靠蘇州某公司運行，並按工程款的2%支付掛靠費用。

2、塗料工程賬目記錄。證明每筆資金入賬，均上繳2%，與掛靠協議內容吻合。支出也證明了塗料工程相關費用由被害人汪某支付。

3、被害人汪某與李某乙結算的「塗料施工項目凈利潤分配明細」。在核算成本時明確記載了上繳2%掛靠費用。

4、被害人汪某的陳述、證人李某乙的證言。證明2008年後塗料業務掛靠蘇州某公司經營，蘇州某公司收取2%的管理費。

5、證人張某、徐某、姜某、楊某的證言。印某被害人汪某塗料業務掛靠蘇州某公司經營的事實。

6、被害人汪某與蘇州市加楓建材裝飾有限公司簽訂的「建築塗料項目雙包某掛靠承包協議」、「掛靠承包塗料（雙包某）協議」。證明被害人汪某隻需上繳結算款15%（包括代繳稅款在內）。

7、被害人汪某與李某乙簽訂的「塗料雙包某項目合作協議」。證明雙方合作經營，利潤均分。

8、工程合同書。證明被害人汪某有穩定的塗料工程業務。

綜上，公訴人認為，掛靠協議及證人證言直接證明了掛靠關係的存在；掛靠前後的經營狀況證明被害人汪某沒有將塗料業務入股的理由；相關費用由被害人汪某支付，也與被告人陸家平入股的主張不符。

對此，被告人陸家平否認掛靠協議的真實性，認為沒有簽過該協議，協議上的「陸家平印」也是假的，並提供了自己的印鑒據以證明與協議上的印章不符；被害人汪某將塗料業務入股是因為看好貼膜業務的前景；2%不是掛靠費。

辯護人認為掛靠協議只有蓋章與正常的簽約形式不符，證人李某乙與本案有利害關係，而且其證言反覆，無法證明協議的真實性；2%的掛靠費用遠低於市場的正常水平，顯然不合常理。

被害人汪某、證人李某乙就「塗料雙包某項目掛靠（承包式經營）協議」的簽訂履行情況，出庭接受了質詢。被害人汪某陳述協議系其起草，先讓李某乙簽字蓋章後，再去公司找陸家平。陸將私章交給自己蓋章。協議共兩份，一份給了陸家平，另給了李某乙一份複印件。在回答如何提取利潤時，汪某回答沒有向被告人陸家平說明，是以人工費、材料費的名義提取的。證人李某乙陳述協議是汪某起草的，其看過內容後就先簽字蓋章了，協議共三份，汪某給了其一份原件。在法庭質詢其先前的兩次證言為何均陳述其簽字蓋章時陸家平、汪某已經蓋章時，證人李某乙未能作出回答。關於掛靠費用，證人李某乙陳述是4點。在法庭告知其協議上寫明是2%，詢問其有什麼要說明時，證人李伏某未給出解釋。

本院認為：首先，掛靠協議上僅有陸家平的私章，而無被告人陸家平簽字，這與兩人往來的習慣不符；協議完全為被害人汪某起草，除印章外無任何依據可以證明系被告人陸家平簽訂；協議上陸家平的私章與被告人陸家平使用的不符，公訴機關也未能證明該印章曾為被告人陸家平所有或使用。上述三點，足以令協議的真實性存疑。證人李某乙證言所涉協議簽訂過程、協議份數、掛靠費用標準又與汪某的陳述或協議相悖。凡此種種，公訴機關均未能釋疑。該掛靠協議，斷難作為真實的證據加以採信。其次，相關費用只是由被害人汪某支付，而不能證明最終由其承擔，並不足以支持公訴機關的主張。再次，沒有入股理由的推斷也過於主觀。被告人陸家平所謂「被害人汪某將塗料業務入股是因為看好貼膜業務的前景」的辯解，即為需要排除的合理假設。況且，不願入股可以推出業務多利的結論，反之，則違反了邏輯推理的定律。最後，若為掛靠，經營完全自主獨立。在此情形下，支出需要被告人陸家平確認，或許還有合理理由，但提取利潤卻需另立名目，實在令人費解。綜上，公訴機關關於塗料業務獨立於「入股關係」，而以掛靠經營的方式存在的主張，證據不足，不予認定。

二、關於虛構貼膜工程的事實

公訴機關指控被告人陸家平於2008年至2011年間，虛構蘇州某公司承接了揚州開發區一綜合大樓及連雲港港區商檢局玻璃貼膜項目的事實，以工程需要墊資、支付工資、返工等名義，先後騙取被害人汪某人民幣36.5萬元。

為證明上述指控，公訴人當庭出示了下列證據：

1、協查回復函。證明蘇州某公司未承接過揚州開發區、連雲港港區商檢局相關的玻璃貼膜工程。

2、揚州工程決算單、返工決算單、連雲港工程決算單。證明被告人陸家平以此向被害人汪某進行詐欺，騙取錢財。

3、塗料工程賬目記錄。證明被告人陸家平以揚州工程名義於2008年9月17日、2009年7月25日分別提取8萬元、1萬元；以連雲港工程名義於2009年9月7日、11月17日、2011年1月28日分別提取10萬元、3萬元、2.5萬元。

4、追加資金出資證明。證明被告人陸家平於2008年7月1日騙取了被害人汪某追加的出資12萬元。

5、被害人汪某的陳述。證明被告人陸家平以虛構工程的手段騙取其資金。

6、承諾書。證明被告人陸家平於2011年11月25日承諾歸還22萬元。

被告人陸家平承認工程沒有接到，騙取了公司資產。但追加出資的12萬元沒有實際到位，在接洽業務時開支了約1萬元費用。

本院認為：對於被告人提出異議的12萬元，追加資金出資證明明確載明已出資到賬，對出資的組成，被害人汪某亦作了合理說明，足以認定。被告人陸家平關於進行過業務接洽，並支出約1萬元的辯解，雖難令人信服，但亦提供了一些線索。公訴機關並未加以核實排除。協查回復函作為證人證言，卻以單位名義作出，既不符合證據的形式要求，也難以進行質證，應予排除。按無罪推定的刑法基本原則，存疑利益歸被告人，對被告人陸家平的相關辯解，予以採信。汪某作為蘇州某公司股東，將公司塗料業務收入及自己的追加出資資金交予被告人陸家平從事公司貼膜業務，應當認定被告人陸家平侵犯的是蘇州某公司的資產。據此，認定被告人陸家平以虛構蘇州某公司承接了貼膜工程的事實，騙取公司資金35.5萬元。

三、關於騙取代理費的事實

公訴機關指控：2008年6月至2009年6月，被告人陸家平虛構蘇州某科技有限公司代理北科建納米噴膜產品及中美世邦納米塗料產品為由，先後騙取被害人汪某代理費共計人民幣14.5萬元。

為證明上述指控，公訴人當庭出示了下列證據：

1、北京市檔案館關於協查檔案的復函。證明該館沒有北京北科建築裝飾材料技術研究院、中美世邦國際科技發展公司檔案。

2、公安機關的情況說明。證明公安機關發函至北京市工商局協查上述兩公司信息，未有回函。

3北京市企業信用信息網關於北京北科建築裝飾材料技術研究院、中美世邦國際科技發展公司的相關信息。

4、中美世邦國際科技發展公司的樂邦美國納米液體壁紙授權書（複印件）、開店資格證（複印件）。證明2009年6月20日至2010年6月，被告人陸家平被授權為蘇州市區域代理商。

5、塗料工程賬目記錄。證明因北科建代理產品於2008年6月18日支付8萬元，因中美世邦代理產品於2009年6月15日支付6.5萬元。

6、被告人陸家平的供述。證明沒有發票與協議，費用亦未入賬。

7、被害人汪某陳述。證明為兩項產品代理支付了16.5萬元。經核查，北京北科建築裝飾材料技術研究院早已不再開設，原服務大廳內有工商部門「謹慎投資，謹防詐騙」的提示，中美世邦國際科技發展公司也找不到。

被告人陸家平辯解稱兩項產品代理是確實存在的。

辯護人認為，公訴人提供的證據，可以證明兩家公司確實存在過，被告人陸家平客觀上取得了品牌產品的代理權，自然需要支付相應的代理費用。全盤否定代理事宜及支付代理費用有失妥當。

對此，本院認為，發函調查未有回復，顯然沒有窮盡調查手段，相關疑點並未得到排除。相反，公訴機關提供的證據表明，被告人陸家平極有可能取得了產品的銷售代理權。辯護人「取得代理權自然需要支付相應代理費用」的辯護意見合乎常理。雖然被告人陸家平支付了14.5萬元代理費用的辯解並不值得信賴，但推斷其虛構事實，侵吞14.5萬元代理費同樣缺乏證據支撐。公訴機關的該項指控，不予認定。

四、關於騙取購房款的事實

公訴機關指控，2008年8月至2010年6月，被告人陸家平在幫被害人汪某代買東莞房產的過程中，採用虛高房款的手段，先後騙取被害人汪某購房款共計人民幣504397.7元。

為證明上述指控，公訴人當庭出示了下列證據：

1、委託陸家平付東莞房款明細證明。被告人陸家平於2009年3月26日確認，先後於2008年8月、2008年11月、2009年3月付房款18萬元、17萬元、25萬元。

2、塗料工程賬目記錄。證明被告人陸家平於2009年4月24日、6月15日、2010年4月6日、6月23日，以支付房款名義，分別支取25萬元、1.6萬元、3萬元、0.5萬元。

3、公證書、委託書、房地產買賣合同、購房收據。證明被告人陸家平受汪某委託，代為購買房產，共支出人民幣396602.30元。

被告人陸家平對實際支出的購房款不持異議，但辯解稱購房款實際只收到60萬元；房產是公司購買，只是登記在個人名下。

本院認為，在2009年3月26日的房款明細中，被告人陸家平明確確認了收到房款的數額及時間，塗料工程賬目記錄載明的部分支出記錄，亦證明房款明細中2009年3月支出的25萬元，與4月23日支出的25萬元，並非重複。足以認定被告人陸家平支取的購房款為90.1萬元。據此，可以認定被告人陸家平騙取的購房款為人民幣504397.7元。至於房產為被害人汪某購買，僅憑產權登記並不充分，被告人陸家平的相關辯解，予以採納。

五、案發經過及退賠情況

2012年5月，被害人汪某向公安機關報案，稱被告人陸家平先後以虛構工程、品牌代理、購買房產為名，詐騙其錢財計人民幣107萬餘元。在被採取強制措施前，被告人陸家平如實供述了虛構工程部分騙取公司資金的主要犯罪事實。在審理過程中，被告人陸家平退賠了人民幣30萬元。

上述事實，有案發經過、被告人陸家平的供述、本院暫扣款物憑證證明。

本院認為：如前所述，公訴機關指控被告人陸家平騙取汪某個人財產的證據不足，因而對其犯詐騙罪的指控不能成立。被告人陸家平作為公司法定代表人，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額巨大，其行為已觸犯《刑法》第二百七十一條第一款之規定，構成職務侵占罪，當處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。被告人陸家平如實供述部分犯罪事實，依《刑法》第六十七第三款的規定，可以從輕處罰。被告人陸家平系初犯，能夠退賠部分贓款，加之公司運營不規範，亦為引發被告人犯罪的客觀誘因，一併酌情予以從輕處罰。基於上述法律條款及《刑法》第六十四條之規定，判決如下：

一、被告人陸家平犯職務侵占罪，判處有期徒刑五年。

（刑期自判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日）。

二、退贓款人民幣三十萬元發還被害單位蘇州某節能科技有限公司。

三、責令被告人陸家平繼續退賠剩餘的贓款並發還被害單位。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向江蘇省蘇州市中級人民法院提起上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份、副本二份。

審判長  徐海根

審判員  包軍

人民陪審員  王安英

二〇一四年五月十九日

書記員  劉瀘偉

30.謝某被判詐騙罪一案重審刑事判決書

蚌埠市淮上區人民法院

刑事判決書

（2014）淮刑重初字第00002號

公訴機關蚌埠市淮上區人民檢察院。

被告人謝某，女，漢族，1975年8月6日出生，初中文化，蚌埠市淮上區小蚌埠鎮政府國土所工作人員，住安徽省蚌埠市蚌山區（戶籍地：安徽省蚌埠市淮上區）。因涉嫌犯詐騙罪，於2013年5月6日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年6月7日經蚌埠市淮上區人民檢察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局淮上分局執行逮捕。現羈押於蚌埠市第二看守所。

辯護人李學金，安徽東石律師事務所律師。

蚌埠市淮上區人民檢察院以蚌淮檢刑訴（2014）2號起訴書指控被告人謝某犯詐騙罪，於2014年1月13日向本院提起公訴。本院於2014年3月27日作出（2014）淮刑初字第00020號刑事判決，以被告人謝某犯偽造國家機關證件罪，判處有期徒刑一年六個月。被告人謝某不服提起上訴，蚌埠市中級人民法院以「原判審判程序不當」將該案發回重審。本院受理後，依法另行組成合議庭，公開開庭進行了審理。蚌埠市淮上區人民檢察院指派檢察員張翠玲出庭支持公訴，被告人謝某及其辯護人李學金到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

公訴機關指控：2011年在本市淮上區小蚌埠鎮拆遷安置過程中，小蚌埠鎮後樓村村民甘某甲為多分得還原安置面積，通過歐陽某某找到被告人謝某幫忙，被告人謝某以可以幫忙轉戶口到小蚌埠鎮後樓村為由，向甘某甲妻子張某某索要錢財，張某某先後交付給被告人謝某人民幣1.3萬元後，被告人謝某偽造了載有甘某甲、張某某、甘某乙、左某某、甘某丙、甘某丁6人身份信息的假戶口簿交予張某某。據此，甘某甲獲得安置面積250平方米。

針對上述指控，公訴機關出示了被告人供述，張某某、甘某甲、歐陽某某、沈某某等證人證言，戶口簿、抓獲經過、物證鑒定書，情況說明、光碟等證據。公訴機關認為被告人謝某以非法佔有為目的，騙取他人財物，數額較大，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，應當以詐騙罪追究其刑事責任。提請本院依法判處。

被告人謝某辯稱，其沒有偽造戶口簿，沒有找張某某要錢，拆遷結束後張某某主動送了3000元請拆遷辦人員吃飯。

被告人謝某的辯護人提出的辯護意見是：1、公訴機關指控被告人謝某構成詐騙罪不能成立。被告人在為甘某甲幫忙過程中沒有索要錢財的故意，起訴書指控被告人向張某某索要1.3萬元證據不足。本案所涉甘某甲家庭戶口簿不能證實是被告人偽造提供的，蚌檢文鑒字（2013）6號文件檢驗鑒定書不具有唯一性、排他性，用於鑒定的檢材存在嚴重瑕疵，不能作為認定被告人偽造戶口簿的依據。2、被告人謝某也不構成偽造國家機關證件罪。本案所涉戶口簿來源不清，僅以張某某的證言和錄音材料認定被告人謝某偽造戶口簿，證據不足。張某某的證言相互矛盾，錄音材料來源及取證程序不合法，不能證實涉案戶口簿是被告人謝某偽造。綜上，指控被告人謝某犯詐騙罪及認定被告人謝某犯偽造國家機關證件罪，均不能成立，應宣判被告人謝某無罪。

經審理查明：2011年，在本市淮上區小蚌埠鎮拆遷安置過程中，在小蚌埠鎮後樓村居住的甘某甲，因家中只有甘其其、甘娜菊2人的戶口在小蚌埠鎮後樓村，為了多分得還原安置面積，其與妻子張某某通過歐陽某某介紹，找到被告人謝某幫忙把他家其他人戶口也轉到小蚌埠鎮後樓村，並告知被告人謝某他家人口信息具體情況。被告人謝某答應幫忙後，偽造了載有甘某乙、甘某甲、張某某、左某某、甘某丙、甘某丁、甘其其、甘娜菊共8人身份信息均在小蚌埠鎮後樓村的戶口簿交予張某某。經核實，甘某乙、甘某甲、張某某、左某某、甘某丙、甘某丁6人戶籍信息均不在小蚌埠派出所，此6人身份證號碼亦系偽造。經安徽省蚌埠市人民檢察院司法鑒定中心文書檢驗鑒定，上述戶口簿上的「蚌埠市公安局小蚌埠派出所戶口專用」印章與小蚌埠派出所用的「蚌埠市公安局小蚌埠派出所戶口專用」印章不是同一枚印章蓋印形成。

上述事實，有經庭審舉證、質證的下列證據證實：

1.戶籍證明，證實被告人謝某的身份信息。

2.抓獲經過，證實被告人謝某的歸案情況。

3.假戶口簿，證實以甘某乙為戶主的戶口簿記載的人口戶籍信息情況。

4.蚌埠市公安局淮上分局小蚌埠派出所出具的情況說明，證實以甘某乙為戶主的戶口簿上記載的甘某乙、左某某、甘某甲、張某某、甘某丙、甘某丁6人的戶籍信息均不在小蚌埠派出所，經在「戶籍信息庫」中查詢，此6人身份證號碼系偽造。

5.蚌埠市淮上區拆遷有限公司提供的安置、補償資料、補償協議、假身份證，證實甘某甲家用假戶口簿獲得安置面積及補償的情況。

6.證人張某某的證言，證實2010年還是2011年的時候，小蚌埠鎮後樓村開始拆遷，她家只有兩個人的戶口在小蚌埠後樓村，分不了多少面積的房子，她和丈夫想多分得還原房，就通過歐陽某某、謝某的弟弟找到謝某幫忙，她夫妻二人跟謝某講了她家的人口情況後，謝某答應幫忙把她家戶口轉到小蚌埠派出所，過了一陣子，謝某給她打電話講辦好了，讓她去拿戶口本，她到了謝某辦公室，謝某就將載有她家幾口人的戶口本交給了她。後來甘某甲被抓後她就知道謝某給她的戶口本是假的，給謝某打電話講這個事，謝某讓她講戶口本是她自己找小廣告辦的，不要講是謝某辦的。

7.證人甘某甲的證言，證實小蚌埠後樓村拆遷還原房子的時候，他家為了多分得還原房，通過歐陽某某找到了謝某幫忙，認識謝某後就跟謝某講了拆遷戶口的事情，謝某講幫著把他家父母、小孩的戶口全部遷到小蚌埠後樓村，後來謝某給了他們家一個戶口本，他家幾口人的戶口都在上面，他就用這個戶口本去辦的拆遷手續。

8.證人歐陽某某的證言，證實2011年的時候，甘某甲家想拆遷的時候多量點面積找到他幫忙，他就通過謝某的弟弟謝勇找到了謝某幫忙，一天中午，謝勇和他就帶著甘某甲和張某某到謝某家去，甘某甲就對謝某講他家要拆遷了，希望到時候幫幫忙，謝某就讓甘某甲兩口子把戶口本拿給她看看，後來甘某甲家分得四套房子。

9.證人沈某某的證言，證實有一天他與謝某、張某某見面時，張某某抱怨說謝某幫辦的戶口本是假的，謝某沒有否認。

10.證人歐家忠的證言，證實甘某甲將戶口本交給他們項目小組的，甘某甲家提供不出土地使用證和建房執照，他們就憑航拍圖和戶口本對甘某甲家進行拆遷結算。

11.證人甘娜菊的證言、接受證據材料清單，證實她因怕謝某不承認辦假戶口的事情，就在她媽媽張某某與謝某通電話時，在旁邊放了個手機錄音，錄音內容是關於謝某給她家辦假戶口的。2013年5月6日，她將錄音資料、假戶口本提供給公安機關。

12.被告人謝某的供述和辯解，證實她通過歐陽某某的介紹認識了甘某甲，甘某甲家在後樓村房屋拆遷時找她幫忙。

13.視聽資料、光碟和文字材料，證實謝某給張某某家做假戶口本，謝某讓張某某說假證是街頭花錢做的，不是謝某做的，謝某對張某某說：「你在街頭上花錢做假證跟我弄假證情形不一樣，因為你們是農民不需要承擔任何責任，我就不一樣了，我這叫知法犯法」。

14.中華人民共和國公安部公物證鑒字（2013）5776號物證鑒定書，證實錄音通話人系謝某與張某某。

15.安徽省蚌埠市人民檢察院司法鑒定中心蚌檢文鑒字（2013）6號文件檢驗鑒定書，證實戶主為甘某乙、戶號為49072的戶口簿上的「蚌埠市公安局小蚌埠派出所戶口專用」印章與小蚌埠派出所用的「蚌埠市公安局小蚌埠派出所戶口專用」印章不是同一枚印章蓋印形成。

關於被告人謝某辯稱沒有偽造戶口簿及辯護人提出本案所涉戶口簿不能證實是被告人偽造的意見，經查，公訴機關出示的證人張某某、甘某甲、歐陽某某、沈某某的證言，被告人謝某的供述，視聽資料、鑒定文書、情況說明等證據證實，被告人謝某答應為甘某甲家幫忙，並偽造了載有甘某甲家8口人身份信息的戶口簿交予甘某甲妻子張某某。故被告人及辯護人的該意見不予採納。

關於被告人謝某及辯護人提出被告人沒有索要錢財，起訴書指控被告人索要1.3萬元證據不足，被告人謝某詐騙罪名不成立的辯護意見，經查，公訴機關當庭出示的證據顯示，能證明被告人謝某向張某某索要1.3萬元錢款的證據僅有張某某的證言，系孤證，無其他證據相互印證，認定被告人謝某向張某某索要1.3萬元證據不足。故被告人及辯護人提出指控被告人謝某犯詐騙罪證據不足的意見予以採納。

本院認為：被告人謝某偽造國家機關的證件居民戶口簿，其行為已構成偽造國家機關證件罪。公訴機關指控被告人謝某犯詐騙罪，證據不足，不予認定。辯護人提出被告人謝某不構成詐騙罪的辯護意見予以採納。本案經本院審判委員會討論決定，依據《中華人民共和國刑法》第二百八十條第一款、第六十四條之規定，判決如下：

一、被告人謝某犯偽造國家機關證件罪，判處有期徒刑一年六個月；

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2013年5月6日起至2014年11月5日止）

二、被告人謝某偽造的居民戶口簿予以沒收。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向安徽省蚌埠市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  鄭瑞斌

審判員  王勇

代理審判員  吳昊

二〇一四年十月九日

書記員  鄒璇

31.張永懷被判買賣國家機關證件罪、詐騙罪一案二審刑事裁定書

哈爾濱市中級人民法院

刑事裁定書

（2014）哈刑二抗字第8號

抗訴機關黑龍江省賓縣人民檢察院。

原審被告人張某某，綽號小懷，男，1962年7月30日出生於黑龍江省延壽縣，漢族，初中文化，農民，住黑龍江省延壽縣。因涉嫌犯詐騙罪於2013年1月19日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。現被取保候審。

辯護人李惠民，黑龍江大眾律師事務所律師。

黑龍江省延壽縣人民法院審理黑龍江省延壽縣人民檢察院指控原審被告人張某某犯買賣國家機關證件罪、詐騙罪一案，於2014年5月5日作出（2013）延刑初字第42號刑事判決。原審被告人張某某服判，不上訴；延壽縣人民檢察院不服原審判決，提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。哈爾濱市人民檢察院指派代理檢察員韓英慧出庭履行職務，原審被告人張某某及其辯護人李惠民到庭參加訴訟。現已審理終結。

原審判決認定，一、買賣國家機關證件犯罪

2011年3月份，被告人張某某在黑龍江省延壽縣延壽鎮的大街上看到製作假證件小廣告，張某某遂欲用假房照抵押辦理貸款償還欠糧款，於是按照小廣告的聯繫方式，在黑龍江省延壽縣延壽鎮北方賓館附近從一名50多歲的男子手裡以人民幣800元的價格購買三本假房照。三本假房照產權證號碼分別為：延房權證加信鎮字第TEB000149號、TED000189號、TEB000204號。其中TEB000149號、TED000189號，產權人均為被告人張某某名字，建築面積分別為：104平方米、150平方米。TEB000204號產權人為被告人張某某之兄張永林的名字，建築面積為120平方米。因假房照未能辦理貸款，於是被告人張某某在2012年因郝某某、陳某甲、劉某甲三名農戶向其索要尾欠的糧款時便將三本假房照分別抵押給三人。

上述事實有經法庭舉證、質證、原審法院予以確認的下列證據證實：被告人張某某在開庭審理過程中亦無異議，並有書證到案經過、偽造的房產證複印件、戶籍證明和現實表現；證人郝某某、陳某甲、劉某甲的證言；被告人張某某的供述和辯解；黑龍江省哈爾濱市公安局刑事技術支隊鑒定意見書。

二、詐騙犯罪

被告人張某某自2010年開始在黑龍江省方正縣、延壽縣等地收購水稻。

2011年11月12日，被告人張某某收購黑龍江省方正縣會發鎮農民陳某乙水稻合計價款人民幣15000元，並於次日到陳某乙家給其出具了欠據。

2012年1月21日，被告人張某某收購延壽縣加信鎮新建村農民楊某某水稻合計人民幣22530元，並於兩三天後在楊某某的妻子王鳳英去要糧款時出具了欠據。

2012年3月26日，收購方正縣會發鎮永豐村農民於某某水稻合計價款人民幣19140元，並於次日出具了欠據，約定在同年3月31日前還清。

2012年9月6日、11月1日、11月8日，被告人張某某因以前就收購過董某某的水稻，故向董某某說明先把水稻賣給他，待水稻賣了之後再給錢，在取得董某某同意後，先後拉走三車水稻並分別給董某某出具了三張欠據，共計糧款人民幣325206元。

2012年11月23日，被告人張某某在方正縣會發鎮愛國村收購農民劉某乙水稻合計糧款人民幣57065元，並出具了欠據。

2012年12月11日，被告人張某某在方正縣寶興鄉勝利村收購農民杜某某水稻合計價款人民幣54120元，賣到黑龍江省延壽縣加信鎮糧油貿易公司，因當天沒有給付現金，張某某將收購糧食的票子給杜某某讓其自己結算，杜某某未同意，張某某於次日給杜某某出具了欠據。

綜上，被告人張某某共欠六名被害人糧款共計人民幣493061元。

上列款項，均被張某某用於償還其2011年發生交通肇事欠款和建房及自己生活支出。

另查明，被告人張某某自2010年就開始在方正縣、延壽縣收購糧食至今，與數家農戶發生經濟往來，至今仍與42名農戶有尾欠糧款，並有相關欠據證實，其中有部分農戶通過訴訟程序解決。

2013年1月19日，被告人張某某在黑龍江省哈爾濱市被公安機關抓獲。

本案在審理過程中，被告人張某某與所欠糧款農戶達成還款協議。

上述事實有經法庭舉證、質證、原審法院予以確認的下列證據證實：1、書證案件來源和到案經過；2、民事起訴狀、延壽縣人民法院執行裁定書；3、購糧發票；4、現實表現；5、證人邵某某、羅某某、馬某某等糧戶的證言；6、被害人董某某、於某某、劉某乙、杜某某、陳某乙、楊某某的陳述；7、被告人張某某的供述和辯解。

原審法院認為，被告人張某某買賣國家機關證件，妨礙社會管理秩序，其行為已構成買賣國家機關證件罪。被告人張某某在購買農戶的糧食過程中，已和農戶約定給付期限，並給出具了欠據，形成了民事上的賒銷關係，其行為屬於民事上的購銷關係，被告人沒有將糧款非法佔為己有的主觀故意，不應由刑事法律關係來調整。故公訴機關指控被告人張某某犯詐騙罪的證據不充分，指控的犯罪不能成立。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三款之規定，認定被告人張某某犯買賣國家機關證件罪，判處有期徒刑一年六個月；指控被告人張某某犯詐騙罪不成立，宣告無罪。

原審宣判後，延壽縣人民檢察院不服原審判決，以原審判決認定「張某某的行為屬於民事上的賒銷關係，其行為屬於民事上的購銷關係，被告人沒有將糧款非法佔為己有的主觀故意，不應由刑事法律關係來調整」確有錯誤，張某某的行為構成詐騙罪為由提出抗訴。哈爾濱市人民檢察院在二審中提出張某某實施的行為並非民事上的購銷關係；具有非法佔有糧農糧款的故意，構成詐騙罪，請求二審法院依法糾正。原審被告人張某某無辯解。其辯護人認為，抗訴書指控張某某犯詐騙罪事實不清，證據不足，張某某沒有詐騙故意，沒有實施詐騙行為，張某某的行為屬於民事債務糾紛，請求維持原審判決。

經二審審理查明的事實、證據與一審認定的事實、證據相一致。

本院認為，原審法院認定被告人張某某犯買賣國家機關證件罪的事實清楚，證據充分，定罪準確，量刑適當。張某某從事收購糧食生意，與部分糧戶原來就有購銷關係，張某某在購買本案六名糧戶糧食過程中拖欠糧款，張某某出具了欠據並承諾還款。雖然客觀上張某某一直未能還款，但張始終未否認欠款事實存在。依據本案現有證據不能認定張某某具有非法佔有目的，檢察機關指控張某某構成詐騙罪證據不足。原審判決認定張某某犯詐騙罪不成立，符合法律規定，程序合法。對檢察機關的抗訴理由不予支持；對張某某辯護人關於張某某不構成詐騙罪的辯護意見，予以採納。依照《中人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項的規定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。 

審判長  趙元彬

審判員  孫浩仁

代理審判員  湯軍

二〇一四年十月十六日

書記員  李新東

32.邵某某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

盤錦市雙檯子區人民法院

刑事判決書

（2014）雙刑初字第00174號

公訴機關盤錦市雙檯子區人民檢察院。

被告人邵某某，男，滿族，初中文化，捕前住遼寧省寬甸滿族自治縣。因本案於2011年10月31日被盤錦市公安局雙檯子分局刑事拘留，同年11月14日被執行逮捕，現押於盤錦市看守所。

盤錦市雙檯子區人民檢察院以雙區檢刑訴（2012）00025號起訴書指控被告人邵某某犯詐騙罪，向本院提起公訴。本院於2012年7月對該案做出一審判決，由於被告人邵某某不服，提出上訴。盤錦市中級人民法院依據盤錦市人民檢察院意見函，以事實不清、證據不足將案件發回重審。本院重新組成合議庭，公開開庭進行了審理，於2013年10月30日作出（2013）雙刑初字第00019號刑事判決，被告人邵某某不服提出上訴。盤錦市中級人民法院以事實不清，證據不足將案件發回重審。本院重新組成合議庭，公開開庭進行審理，盤錦市雙檯子區人民檢察院指派檢察員徐麗莉出庭支持公訴，被告人邵某某到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

公訴機關指控：2010年1至2月間，被告人邵某某將已轉讓的位於遼寧省寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村的硼礦謊稱為自己所有，並以為此礦辦理採礦許可證為由騙取被害人吳某某人民幣680000元。

據此，公訴機關認為，被告人邵某某以非法佔有為目的，採用虛構事實、隱瞞真相的手段騙取他人財物，且數額特別巨大，其行為構成詐騙罪，依據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，請依法懲處。

被告人邵某某供認借款屬實，但自己沒有隱瞞任何事實，不構成犯罪。

經審理查明：一、被告人邵某某曾在寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村經營一處硼礦，該硼礦採礦許可證於2008年7月4日到期。2010年1月，被告人邵某某以缺少資金辦理該礦的延期手續，通過朋友潘某某、郭某某與吳某某相識後向吳某某借款，並簽訂了借款及投資協議書，協議書約定吳某某借給邵某某人民幣60萬元，在協議簽訂之日起兩個月內被告人邵某某不能辦理完採礦延期手續、或在協議簽訂之日起六個月內被告人邵某某不能歸還60萬元，吳某某的60萬元自動轉入邵某某經營的寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦的投資，所佔股份比例為50%。同時，該借款設立了擔保條款，由潘某某、郭某某為邵某某提供互負連帶責任擔保，期限二年。協議簽訂後，吳某某委託潘某某、邵某某委託郭某某到該礦去做一些前期維修，但未能實際開採。之後邵某某又以給工人開工資的名義，從吳某某處借款人民幣18萬元整。

二、被告人邵某某向吳某某借款60萬元（其中本金50萬元，承諾給付利息10萬元）的時間是2010年1月21日，而被告人邵某某在2009年9月8日已與丹東市的劉某甲簽訂了採礦轉讓合同，轉讓合同明確規定，邵某某將位於寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦採礦權和採礦設備、附屬設施及廠房等，以人民幣300萬元的價格轉讓給劉某甲，並將該硼礦的一切證件交與劉某甲。2009年10月20日，被告人邵某某又以辦理該硼礦延期手續為名將交予劉某甲的硼礦證件借回後而拒絕返還，為此劉某甲在寬甸滿族自治縣人民法院起訴邵某某，二人以調解方式結案。寬甸滿族自治縣人民法院的民事調解書確定邵某某在2010年7月31日前不得向任何人轉讓寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦。

三、被告人邵某某曾委託遼寧省鳳城市的劉某乙為其辦理硼礦的延期手續，2009年初，該硼礦的礦產資源儲量及採礦權做出評估報告後，在遼寧省國土資源廳相關部門做過備案。但在2010年12月15日，遼寧省國土資源廳以該硼礦在規定期限內未到登記管理機關申請辦理採礦權延期登記，依據礦產資源開採登記管理辦法第七條，依法註銷了該硼礦的採礦許可證。

上述事實的認定有公訴機關提交，並經開庭質證認證的下列證據予以證實：

1、案件的線索來源及抓獲經過證實2011年8月22日，公安機關接到吳某某報警稱，被告人邵某某以辦理礦產證為由騙取人民幣70萬元及將被告人邵某某抓獲的事實；

2、吳某某的陳述證實通過潘某某、郭某某與被告人邵某某結識，被告人邵某某謊稱要為寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦辦理採礦權延期手續，向其借款人民幣50萬元及被告人邵某某以為他所僱用的工人開工資為由，又借款人民幣18萬元的事實；

3、證人潘某某的證言證實被告人邵某某以為寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦辦理採礦權延期手續為由，從吳某某處借款人民幣50萬元的事實；

4、證人郭某某的證言證實被告人邵某某以為寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦辦理採礦權延期手續為由，向吳某某借款人民幣50萬元及被告人邵某某以為工人開工資為由，又向吳某某借款人民幣18萬元的事實；

5、證人劉某甲的證言證實被告人邵某某與其簽訂了採礦轉讓合同，邵某某將寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦採礦權和採礦設備、附屬設施及廠房等以人民幣300萬元的價格轉讓給自己。

6、遼寧省寬甸滿族自治縣人民法院（2010）寬民二初字第02203號民事調解書，確認被告人邵某某與劉某甲之間的硼礦轉讓行為，並確定被告人邵某某於2010年7月31日前一次性返還劉某甲硼礦轉讓款人民幣300萬元，同時確定被告人邵某某在2010年7月31日前不得向任何人轉讓寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦的事實；

7、硼礦轉讓合同及邵某某出具的300萬收據，證實2009年9月8日被告人邵某某將寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦採礦權和採礦設備、附屬設施及廠房等以人民幣300萬元的價格轉讓給劉某甲的事實；

8、借款及投資協議書及借據，證實被告人邵某某向吳某某借款人民幣50萬元的事實；

9、證人張某某、於某和證實在2010年2月份左右曾受雇為吳某某和邵某某的硼礦打工的事實；

10、遼寧省國土資源廳遼國土資儲備字（2008）532號評審備案證明及遼寧溪源大地礦產資源評估有限公司出具的硼礦礦產權資源儲量核實報告評審意見書證實被告人邵某某的硼礦在2009年有過備案的事實；

11，遼寧省國土資源廳遼國土資（2013）74號函，證實包括被告人邵某某名下的硼礦皆因在硼礦「採礦許可證」有效期滿30日前未到登記管理機關辦理延期登記手續，被吊銷採礦權的事實；

12、被告人邵某某的戶籍證明，證實其自然情況及年齡的事實。

本院認為，一、被告人邵某某與吳某某於2010年1月21日簽訂借款及投資協議書一份，借款金額50萬元，借款期限為6個月，用於辦理硼礦的延期登記手續，協議約定：1、二個月內，甲方（邵某某）不能將自己投資興建的寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦的相關手續辦理完畢，則乙方（吳某某）借給甲方的50萬元自動轉入寬甸滿族自治縣硼海鎮小湯石村山下硼礦的投資，乙方的投資占該礦投資比例的50%；2、同時約定，本協議簽訂之日起6個月內，如甲方不能歸還乙方50萬元借款，則乙方借給甲方的50萬元自動轉入硼礦的投資，無論甲方前期投入多少資金，乙方的投資占該礦投資比例的50%；3、甲方辦理完硼礦的相關手續，由乙方保管，但不得妨礙甲方的正常生產經營；4、借款擔保，此筆借款由潘某某、郭某某提供二年期連帶責任擔保，並附硼礦企業登記檔案材料。三方在協議中籤字確認，此協議是雙方的真實意思表示，而且設立了二年期的連帶責任擔保，應為有效協議，該《借款投資協議》對還款時間、借款擔保及還款不能的後果均有明確約定，同時有擔保人郭某某、潘某某的簽名。根據《擔保書》第十八條規定，當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務人承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。按照協議約定，如邵某某不能償還債務，吳某某不僅可以要求二擔保人履行還款義務，還可以以邵某某的硼礦股權來實現其債權。且吳某某已委託潘某某在清理巷道，維護前期工作，參與了經營管理。

二、被告人邵某某在借款時，雖然已將該礦協議轉讓給丹東市的劉某甲，但硼礦並未實際交付給劉某甲，邵某某仍對該礦有控制、管理權，根據《物權法》的相關規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記發生效力；動產物權的設立和轉讓，自交付時發生法律效力。被告人邵某某於2006年5月22日個人獨資經營小湯石村硼礦，並取得個人獨資企業營業執照。雖於2009年9月8日與劉某甲簽訂《採礦轉讓合同》，將硼礦以300萬元的價格轉讓給劉某甲，但在硼礦登記機關無登記備案。遼寧省寬甸滿族自治縣人民法院於2010年6月21日做出的（2010）寬民二初字第02203民事調解書亦能夠輔助證明，小湯石村硼礦的經營權並未轉移，仍屬於邵某某。故認定邵某某已將小湯石村硼礦轉讓劉某甲的依據不足。且該硼礦的自身價值高於借款數額，由此可以認證，被告人邵某某主觀上對借款並沒有非法佔有的目的。

三、被告人邵某某與吳某某簽訂50萬借款協議後，在進入硼礦先期清理巷道時，邵某某為給工人開支，又從吳某某處借款18萬元的事實亦可說明，雙方是處於一種完全的民事借貸的經濟往來關係中。

綜上，被告人邵某某主觀上非法佔有該筆借款目的不明確，客觀上與吳某某借款時雙方簽訂了設有擔保條款的協議，並沒有虛構事實，隱瞞真相的欺詐行為，公訴機關指控被告人邵某某犯詐騙罪的證據不足，罪名不成立。故依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條二、三款之規定，判決如下：

被告人邵某某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向遼寧省盤錦市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應交上訴狀正本一份副本兩份。 

審判長  崔立新

審判員  郝雪梅

審判員  呂民

二〇一四年十月十七日

書記員  孫華棟

33.李樹龍被控詐騙罪一案重審刑事判決書

薊縣人民法院

刑事判決書

（2014）薊刑重字第2號

公訴機關薊縣人民檢察院。

被告人李樹龍（曾用名李樹田），男，1970年10月28日出生於天津市薊縣，漢族，群眾，農民，小學文化，住薊縣。1988年12月因犯盜竊罪被薊縣人民法院判處有期徒刑十個月。因涉嫌犯詐騙罪於2013年2月26日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕，現羈押於薊縣看守所。

辯護人陳寶堂，天津陳寶堂律師事務所律師。

辯護人高展，北京中調律師事務所律師。

薊縣人民檢察院以津薊檢刑訴[2013]第320號起訴書指控被告人李樹龍犯詐騙罪，於2013年6月25日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。於2013年11月1日作出（2013）薊刑初字第203號刑事判決書，認定被告人李樹龍犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，並處罰金80000元。宣判後，被告人李樹龍不服，以事實不符，其行為不構成詐騙罪為由提出上訴。天津市第一中級人民法院於2014年3月24日作出（2014）一中刑終字第36號刑事裁定書，裁定撤銷天津市薊縣人民法院（2013）薊刑初字第203號刑事判決書，發回天津市薊縣人民法院重新審理。本院於2014年5月9日受理此案，依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。薊縣人民檢察院於2014年5月21日建議延期審理，2014年6月20日建議恢複審理，2014年8月11日建議延期審理，2014年9月10日建議恢複審理。本院於2014年10月17日公開開庭審理了本案，薊縣人民檢察院指派檢察員盧春雨出庭支持公訴，被告人李樹龍及其辯護人陳寶堂、高展到庭參加訴訟。現已審理終結。

薊縣人民檢察院指控，被告人李樹龍於2010年年底，受商某2之託，勸告本村村民周某1不要再檢舉喬某1、商某2等人利用變壓器和電線杆騙取國家征地補償款一事。期間被告人李樹龍虛構周某1索要人民幣180000元便不再檢舉的事實，於2011年2月18日騙取喬某1、商某2人民幣180000元。喬振豐、商某2等人於2012年6月15日因犯詐騙罪被薊縣人民法院判處刑罰，後於2012年10月18日向公安機關報案。被告人李樹龍被傳喚到案。被告人李樹龍的哥哥李樹合於2012年10月21日代為退還人民幣90000元。

就上述事實，公訴機關向法庭提交了相應證據，指控被告人李樹龍已構成詐騙罪，應依法追究其刑事責任。

被告人李樹龍對指控罪名不供認，辯解沒拿錢，沒有虛構事實。其辯護人陳寶堂發表以下辯護意見：一、被告人李樹龍不構成詐騙罪，應當宣告無罪。1、本案事實不清，證據不足。2、被告人有不在場證據。3、被告人主觀上沒有詐騙的故意。二、本案存在的疑點。1、此案與常理相悖。2、案中情節可疑。三、起訴書在證據不統一的情況下，自行選擇證據，模糊時間起訴，完全違背了疑罪從無的刑法基本原則，其起訴事實不清，證據不足，應當庭宣告無罪。另一辯護人高展發表以下辯護意見：公訴機關經過原審、重審階段多次補充證據，指控李樹龍詐騙犯罪事實仍然不清，諸多疑點無法排除，證據不足且無法形成完整的證據鎖鏈，指控罪名無法成立。一、從本案案發主要事實角度看，除李樹龍受他人之託進行調解周某1告狀一事及指控李樹龍騙取180000元的時間正是李樹龍手術住院期間的確定事實，其他指控的重要事實都不清楚，存疑無法排除且無正常合理解釋。1、180000元錢的來源不清；2、如何約李樹龍見面拿錢的事實不清；3、180000元錢的現場給付時間、地點和給付過程事實不清；4、另為解決此類控告糾紛不寫協議而發生大額款支付無收據、收條手續且說180000元錢李樹龍都沒有數就拿走均非常違背常理；5、周某1告，針對的是喬某2，而由商某2、喬某1出巨資給周某1，事實邏輯不清；6、2月18日李樹龍是否輸液及輸液的起始時間事實不清；7、2月18日李樹龍是否離開醫院事實不清；8、李樹龍術後身體狀況及能否駕駛車輛事實不清；9、報案內容二人不相符；10、為何李樹龍剛當選村主任，喬某2就找李樹龍配合整周某1、同日錄音、同日報案，與常理不符合，設套整人的可能性不排除；11、事實上看，陷害的可能性無法排除；12、李樹龍一直未供認指控事實；13、贓款的去向不清。二、從指控犯罪主要證據的性質、種類和證明效力角度看，對證明李樹龍是否存在主觀犯罪故意、虛構事實及實際取得180000元關鍵問題，控方經多次訴訟中的補證，證據效力強的直接證據還是幾乎沒有，形不成定案的證據鎖鏈，且被告人無犯罪時間及不在犯罪現場的直接證，無有利反證予以推翻。三、李樹龍根本不符合詐騙罪要件構成。

經審理查明，2010年，薊縣漁陽鎮賈庄村村民周強到有關機關檢舉本村村黨支部書記喬振敏和村民委員會主任李國在征地時利用虛假的變壓器和電線杆騙取國家征地補償款。2010年10月，薊縣漁陽鎮賈庄村村民喬振豐和漁陽鎮公樂亭村村民商某2因此事被薊縣人民檢察院傳喚，得知是薊縣漁陽鎮賈庄村村民周某1舉報，通過他人找到被告人李樹龍，讓其勸說周某1不要舉報，被告人李樹龍遂勸說周某1不要再舉報，但周某1未聽從勸說，繼續舉報喬某2和李國。被告人李樹龍因患冠心病、心絞痛、2型糖尿病、糖尿病性心肌病於2011年2月12日到薊縣人民醫院心內科住院治療，薊縣人民醫院於2月14日行PTCA＋支架植入術，被告人李樹龍於2月19日出院。2012年10月17日，喬某1向公安機關報案，稱周某1詐騙其人民幣180000元。被告人李樹龍被傳喚到案。

上述事實，有公訴機關提交並經法庭質證的下列證據予以證明。

1、證人周某1證言，證實漁陽鎮征地時村書記喬某2對其不公。在2010年去檢察院告發喬某2在征地時用無手續的電線杆和變壓器騙取賠償款。因告發喬某2和村主任李國，李樹龍曾經找過我，勸我不要再去告他們，沒給過我東西，但我不聽，未提過條件，未接過李樹龍的錢物，一直在告他們。我不認識商某2，喬某1是喬某2的哥。

2、證人商某1證言證實，商某2是其哥，在賈庄村地里弄電線杆和變壓器佔地分錢被賈庄村周某1告了，商某2被告後找過我，讓我找人說說此事，別讓周某1告了，我找到李樹龍和他說了此事，與商某2見到李樹龍，李樹龍說先看看，能勸就勸，李樹龍是否勸周某1不清楚。

3、證人商某2證言，在2012年10月17日證言證實，2010年3月漁陽鎮建北外環，我與喬某1弄電線杆和變壓器建在北外環線的用地上，得補償款150000元，但無合法手續。到10月份我與喬某1被檢察院傳喚，得知此事是周某1檢舉的，因李樹龍是周某1鄰居，關係好，便讓其弟商某1找李樹龍說此事，商某1告訴我說周某1要200000元。我就找李樹龍一起去喬某2處，喬某2是說和人，李樹龍打電話找周某1，周某1表示要180000元。到12月，我與喬某1各出90000元在白馬泉外環線，在車上把錢交給李樹龍。後李樹龍退回多給的1500元。到今年6月我與喬某1被判刑。周某1想敲詐我們錢，把喬振豐的哥喬振敏村主任和村書記李國告下台。在2012年10月23日證言證實，被詐騙的錢有20000元現金在家裡放著，剩餘的錢從白馬泉農商行和五里橋農業銀行取得。在2013年3月8日證言證實與李樹龍在喬某2的廠子里，李樹龍當著我們的面給周某1打電話，李樹龍轉話說要200000元。在2013年3月13日證言證實在2012年10月21日李樹龍給其打電話說喬某1的錢已退，何時有錢再退還其。因之前喬某2打電話說李樹龍之兄李樹合已替李樹龍退還喬某190000元，另打90000元欠條。在2013年7月9日證言證實給李樹龍錢時，李樹龍是自己開車去的。在2013年8月26日證言證實2010年周某1告我們之後找的李樹龍，和以前說的一樣。我們被判刑後周某1揚言不滿意還要告，李樹龍說周某1錢不夠花了，讓判的輕的人再給周某1點，我們琢磨著這事這樣下去沒個頭，就報案了。在2014年6月4日證言證實最後一筆錢在白馬泉信用社取的，然後我給李樹龍打電話約他過來，給錢時李樹龍是自己開車去的，開什麼車不記得了，李樹龍身體情況不記得了。在我車上給的。在2014年9月5日證言證實，周某1借著我們詐騙這事告喬某2和李國，就是想把他們告下去，當不成村幹部，詐騙這事主要是我和喬某1乾的，要判也是判我和喬某1重，所以我倆主動找李樹龍給說和周某1告狀的事，我在白馬泉信用社取完錢後交給的李樹龍，什麼時間跟李樹龍約見面記不清了，記不清誰給誰打電話，地點誰定的記不清，李樹龍自己開車去的，什麼車、什麼顏色記不清了。

4、證人喬某1證言，在2012年10月17日證言證實：2010年3月漁陽鎮建北外環，我與商某2弄電線杆和變壓器建在北外環線的用地上，得補償款150000元，但無合法手續，我倆以為誰也不知道，到10月份我與商某2被檢察院傳喚，得知此事被周某1檢舉，想找周某1解決，具體是商某2操辦的，後商某2告訴我說周某1要200000元。又打電話說要180000元，周某1表示不告了。到2011年農曆正月十五月下午，我與商某2各出90000元在白馬泉外環線，在車上把錢交給李樹龍。後李樹龍退回多給的1500元。到今年6月我與喬某1被判刑。周某1想敲詐我們錢。在2012年10月31日證言證實周某1通過李樹合找到我弟弟喬某2，退還90000元現金並打了一張字據。在2013年1月17日證言證實交給李樹龍的90000元是從喬某2處拿的100000元里的。在2013年3月8日證言證實交給李樹龍的90000元的時間是2011年農曆正月十六日，周某1一直告沒停，一直到現在。在2013年7月9日證言證實交給李樹龍的90000元的時間是2011年農曆正月十六日，李樹龍是自己開車從西邊來的。在2013年8月26日證言內容與商某2同日證言一樣。在2014年6月4日證言證實，錢從喬某2廠子取的，商某2給我打電話開車接我去白馬泉信用社取了點錢，然後給李樹龍打電話讓他過來，商某2跟李樹龍定好錢數未定給錢日子，所以錢在我家放三天，我妻子知道，李樹龍是自己開車去的，啥牌不知道，在白馬泉加油站西口給的，李樹龍上的商某2的車，李樹龍身體沒啥事。在2014年9月5日證言證實，變壓器是我和商某2弄的，補償款我倆留100000元，剩下50000多元怎麼處理忘了。我們弄變壓器沒手續，喬某2和李國作為村幹部沒有審核就給簽字，所以給他倆攪和進來，周某1借著我們詐騙這事告喬某2和李國，就是想把他們告下去，當不成村幹部，周某1借著我們詐騙的事告就礙著我倆，變壓器是我和商某2弄的，喬某2和李國沒啥大事，真判也沒多重，我和商某2怕被判進去，所以就去平周某1告狀這事。我多拿1500元，李樹龍把我多給的錢送我家，給我妻子。什麼時間給錢我不知道，是商某2跟李樹龍定的，地點誰定的不知道，李樹龍是自己開車去的，什麼車不知道。

5、證人喬某2證言證實，漁陽鎮建北外環，商某2與喬某1弄電線杆和變壓器建在北外環線的用地上，得補償款，被周某1告到檢察院。他們弄電線杆的事我不知道，但周某1也告了我。商某2與喬某1在2010年年底從檢察院回來，商某2讓商某1去找李樹龍商量能否勸周某1不要再告發此事，李樹龍勸過周某1後告訴商某2說「周某1說給周某1200000元，周某1就不告了。」商某2找到我，在我公司辦公室和李樹龍商量的，李樹龍最後說定給周某1180000元，李樹龍帶著周某1去撤訴。2011年農曆正月十五日商某2將180000元給了李樹龍，李樹龍沒帶周某1去撤訴。並證實喬某1被敲詐的錢是從我處拿的。李樹龍的哥哥李樹合找我讓我當調解人，2012年10月21日，李樹合拿90000元，先給商某2與喬某1，剩餘90000元由其擔保，我將錢給商某2與喬某1，喬某1堅持告。

6、證人錢某2證言證實，聽其丈夫喬某1說和商某2在村地上弄電線杆和變壓器，被本村周某1知道了去檢察院告他們，後周某1敲詐要180000元，喬某1和商某2各出90000元給了對方，是李樹龍調解的，是2011年農曆正月十六日給的，因這一天是我侄女相家的日子，喬某1和我說商某2與李樹龍定點在白馬泉外環線把錢給李樹龍。後我發現少1500元錢，商某2找的李樹龍，李樹龍找到我，我未在家，得知後找到李樹龍，李樹龍退給我1500元。90000元是從喬某2處拿來的。

7、證人馬某證言證實，聽其公公喬某1說李樹龍告他，具體情況不清楚，並證實2011年過完年李樹龍來我家找其婆婆錢某2。

8、證人程某證言證實，其是李樹龍的妻子，與李樹合沒有大額金錢往來。並證實李樹龍於2011年2月12日至2月19日在薊縣人民醫院心內科住院治療，做支架手術，其在醫院陪床，李樹龍未離開過醫院。

9、證人王某證言證實，其是李樹合的妻子，春節前與李樹合從銀行支出30000元。

10、證人李樹合證言證實，其弟李樹龍被公安機關傳喚，得知他與周某1詐騙錢，我找到村書記喬某2，用自己的錢退還90000元，剩餘90000元打了條，此事李樹龍不知道，因為他身體不好，做了支架。

11、證人喬某3、周某3證言證實，與李樹龍合夥經營一個挖掘機，2011年4月周某3退夥，李樹龍退還113000元。

12、證人紀某,4證言證實，李樹龍向其借過錢，還錢在2013年前三、四年還20000元。

13、證人謝某,4證言證實，李樹龍是其姨父，2011年李樹龍向其借錢。

14、證人郭某2證言證實，其是薊縣人民醫院心內科主治醫師，李樹龍因冠心病於2011年2月12日至2月19日在心內科住院治療，做了支架手術，我是主治醫師，醫院規定心內科患者絕對不允許到病區外或醫院外，病房有門禁，外出必須經醫生、護士批准並給開門，李樹龍在住院期間應該沒有外出，他心臟下了三個支架，術後6個小時能自主活動，出院時是術後恢復期內，需家屬幫助攙扶，醫生建議回家一段時間靜養不要亂走動，並證實看李樹龍的情況，2011年2月18日能夠駕駛機動車。醫院有規定，患者不允許出去。

15、證人梅某2證言證實，其是薊縣醫院心內科護士，在該科住院的都是心臟病，住院期間不能外出回家，嚴禁外出，下床活動都經過護士指導和看護，我們幾個小時就有一次查房，發現病人不在就找，催其趕快回來，另外病區有門禁，想出去得請假，並須徵得醫生同意，病情輕或好轉後可以自主活動，病區門實際在吃飯點和下午探視時間門是開的。重病人在床頭交接，一般病人在護理站交班。李樹龍的病情不清楚。

16、證人劉某證言證實，其是薊縣醫院心內科護士長，規定科住院的病人不許外出，護士有巡視制度，病人如私自外出護士發現後會打電話催促回院，時間長不回來就報告院里，強制其出院。一級護理是一個小時巡視一次，二級護理是兩個小時巡視一次，看李樹龍的病情是二級護理。李樹龍住院期間是否外出沒有印象。

17、證人徐某證言證實，其是薊縣醫院心內科主任，看李樹龍的病例是在其科住院從右手腕用微創做的支架手術，根據臨床經驗他這樣的手術一般不需要卧床，行動是可以自如的，二級護理，是可以自如行動的。

18、證人李某,4證言證實，其是李樹龍的侄子，2011年2月12日開車送李樹龍到薊縣醫院治療心臟病，偶爾也陪床，2月19日李樹龍出院，我開車將其接回家。手術後李樹龍走路需要攙扶，沒人攙扶不能自主活動，出院後養了一段時間才可以自由活動，出院時醫生囑咐要靜養，我將他攙扶上車帶回家。

19、天津市公安局薊縣分局情況說明等材料，證實案件來源、被告人到案等情況。

20、住院病歷，證實2011年2月12日至2月19日，被告人李樹龍因冠心病在薊縣人民醫院心內科住院治療，做支架手術。

21、銀行憑證，證實商某2支取錢款。

22、電話錄音及根據錄音整理的筆錄，證實商某2與李樹龍通電話時提到180000元現金一事。

23、視頻資料等證據。

24、被告人李樹龍供述，薊縣漁陽鎮賈庄村村民喬振豐和漁陽鎮公樂亭村村民商某2通過他人找到我，讓我勸說周某1不要舉報，遂勸說周某1不要再舉報，因周某1未聽從勸告，繼續舉報喬某2和李國。我因冠心病於2011年2月12日至2月19日在薊縣人民醫院心內科住院治療，做支架手術。未收取過喬某1和商某2的現金。

本院認為，公訴機關指控被告人李樹龍於2011年2月18日詐騙被害人商某2、喬某1人民幣180000元，商某2、喬振豐證實在薊縣北外環路漁陽鎮白馬泉村路口車上將現金交與李樹龍。在給付李樹龍現金時間上喬某1多次陳述不一致，證人喬某2、錢某2證言亦不一致，商某2未確定具體時間，在資金來源上商某2多次陳述相互矛盾，且商某2與喬某1陳述亦有相互矛盾之處，在給付李樹龍現金地點上，在案證據證實李樹龍因冠心病、糖尿病性心肌病於2011年2月12日至2月19日在薊縣人民醫院住院治療，不能證實李樹龍曾於2011年2月18日離開薊縣人民醫院，公訴機關指控李樹龍犯詐騙罪的證據不能相互印證，形成完整證據鏈。故公訴機關指控李樹龍犯詐騙罪證據不足，本院無法支持。對被告人李樹龍的辯解意見和辯護人的辯護意見予以採信。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規定，判決如下：

被告人李樹龍無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向天津市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本四份。

審判長  頓繼昌

審判員  潘曉哲代理審判員崔軍委

二〇一四年十一月二十四日

書記員  劉會平

34.樊華被控詐騙罪、尋釁滋事罪一案一審刑事判決書

甘肅省徽縣人民法院

刑事判決書

徽刑初字（2014）59號

公訴機關徽縣人民檢察院。

被告人樊華，曾用名樊喜貴，男，1966年4月19日出生，漢族，小學文化，無業，戶籍所在地甘肅省隴南市徽縣，2014年2月23日因涉嫌詐騙罪被徽縣公安局刑事拘留，經徽縣人民檢察院批准，於2014年3月6日被徽縣公安局逮捕，無前科。

辯護人趙存華，隴南星河律師事務所律師。

徽縣人民檢察院以徽檢刑訴字（2014）第46號起訴書指控被告人樊華犯詐騙罪、尋釁滋事罪，於2014年8月26日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。徽縣人民檢察院檢察員趙紅紅出庭支持公訴，被告人樊華及其辯護人趙存華均到庭參加訴訟。現已審理終結。

徽縣人民檢察院指控：1998年6月17日徽縣人民政府發布一號政府令，決定對城區東、西、南、北街進行拆遷改造，被告人樊華的房屋也在拆遷範圍之內。1998年9月17日，樊華兄弟姊妹因房屋產權繼承糾紛將樊華起訴到徽縣人民法院。1998年9月30日，拆遷辦向樊某某（樊華哥哥）、樊華二人送達了徽政拆辦字（98）1號《關於對樊某某、樊華現住房屋要求限期拆遷的決定》，要求樊華家東街四號住房必須於1998年10月2日前確定補償主體，並簽訂《拆遷補償安置協議書》，如逾期則申請徽縣法院強制搬遷，並拆除該房。為保證正在進行的城區拆遷改造能正常進行，縣法院於1998年10月9日向拆遷辦送達了（1998）徽法民初字第62號民事裁定書，指定由樊華以房屋代管人的身份與拆遷辦簽訂《拆遷補償安置協議書》。1998年10月3日拆遷辦和家住徽縣城關鎮東街居民樊華簽訂了《拆遷補償安置協議書》，協議商定補償樊華拆遷戶各類拆遷補償款共計89109.38元，並可按優惠價每平方米1500元的價格在西街購買門面房一間，在東街按每平方米1200元的價格購買門面房一間，東街若不建，可在其他地方調整，另外樊華拆遷戶還可購買政府在其他地方建成的安置住宅二樓一套，價格另定。協議簽訂後，拆遷辦於1998年10月6日給樊華下發了付款通知單，接到通知單後，樊華害怕他的家庭成員要分補償款，遂委託當時承包拆遷工程的工頭聶某某和其一起到城建局，以聶某某的名義領取了拆遷補償款89109.38元現金支票，後聶某某將該款從銀行取出交給樊華。1999年2月3日，徽縣法院對樊華家繼承析產糾紛一案開庭審理，由於樊華經傳喚拒不到庭，法院於1999年5月14日對該案作出了缺席判決，對拆遷補償款89109.38元進行了分配，樊華應得各類補償款總額為10069.33元，其餘79040.05元應屬樊華家其他成員所有。後城建局要求樊華退還除他本人應得款外的多餘款項，但樊華一直未退還。因樊華家其他家庭成員未分到判決應得的款項，後城建局向法院墊付了79040.05元費用，由法院向其他家庭成員進行了兌付，至此，徽縣城建局重複支付樊華家拆遷補償費79040.05元，該款項應由樊華退還城建局，但此後多年拆遷辦一直未找到樊華。1998年10月19日樊華以車某某名義給城建局繳納了35000元西街門面房預付款，2000年1月31日車某某到城建局要求退還了該預付款，此後多年再未到城建局去登記門面房。在時隔多年後，從2009年11月起，樊華找徽縣城建局等相關部門以其拆遷款未領，政府未對其安置為由到處上訪，併到當時拆遷辦相關人員家中吵鬧。由於當時拆遷辦工作人員及領導工作變動，現拆遷辦工作人員相信了其隱瞞實情的虛假理由，在其虛假信息基礎上於2010年1月11日經彙報縣上領導同意對樊華問題形成了《關於對城區一期拆遷樊華等三戶拆遷戶拆遷遺留問題的處理意見》，該處理決定中政府拆遷辦對其重複支付的79040.05元再未進行追償。

從2009年11月27日起，樊華到徽縣城建局、徽縣縣委政府等部門以其拆遷款未領，政府未對其安置為由到處上訪。縣上迫於信訪壓力，2010年1月11日政府對樊華信訪問題形成處理意見，該處理意見決定給樊華三戶拆遷戶安置門面房2間，價格按一期拆遷時約定價格執行，並為其三戶各劃宅基地一宗，每宗200平米。2010年6月8日，拆遷辦與樊華簽訂協議，將拆遷辦出資41.9萬元回購的、面積47.97平米的位於後西街和平路的門面房1間安置給樊華，為其辦理了房產證並交給了樊華，而樊華未按約定交付每平米1500元的差價款；2011年1月28日，樊華又與拆遷辦簽訂協議，將位於徽縣城關金源街的面積137.98平米、政府出資149.02萬元的門面房一套安置給樊華，並給樊華辦理並交付了房產證。而樊華未按約定交回和平路門面房房產證，也未按每平米1500元交付房屋差價。經隴南市價格認證中心鑒定，該兩處房產價值179.46萬元。此後，樊華並未滿足，以給其安置的宅基地地段不好，不在縣城中心地帶為由，又多次纏訪，編造虛假事實赴蘭進京越級上訪，市縣相關部門就樊華信訪事件組成工作組多次進行調查處理，由於樊華提出將3宗宅基地安置在城區西小、原檢察院、農行等城區中心地帶，根本無法落實。

認定上述事實的證據如下：

1.書證：報案材料、樊華信訪相關材料、房屋拆遷協議、付款憑證、安置門面房協議、城建局給法院付款憑證、徽縣法院民事判決書、繼承糾紛案有關訴訟材料等；

2.證人柳某某、田某某、雍某某、聶某某、蔣某某、車某某、范某某等證言；

3.被告人樊華的供述與辯解；

4.鑒定意見：隴南市價格認證中心價格鑒定意見書；

5.視聽資料：相關部門接訪樊華的錄像光碟。

被告人樊華採取隱瞞自己已領取89109.38元拆遷補償款的事實，導致拆遷辦放棄對應由其退還的79040.05元款項進行追償，以此達到其非法佔有的目的，其行為已構成詐騙罪。被告人樊華拒不承認領款事實，編造虛假事實多次纏訪、越級信訪，在毫無根據的拿到政府價值170多萬元的房產後，企圖通過此方式再次滿足其無理要求，把政府對他的關懷照顧視作政府軟弱，得寸進尺，貪得無厭，其行為嚴重擾亂了社會秩序和政府正常的工作秩序，造成了政府大量人力物力財力的浪費，性質惡劣，情節嚴重，社會影響極壞，其行為已構成尋釁滋事罪。

綜上，被告人樊華的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、二百九十三條之規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以詐騙罪、尋釁滋事罪追究其刑事責任，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條的規定，提起公訴，請依法判處。

被告人樊華辨稱：我對起訴書有意見，指控我補償款的事，款我沒拿，誰拿去了我不知道。關於上訪，我的上訪是政府的相關領導給我指示過的。

被告人樊華的辯護人辯稱：本案認定被告人犯有詐騙罪和尋釁滋事罪事實不清，證據不足。罪名依法不成立。理由如下。

一、關於樊華領取89109.38元拆遷補償費所涉詐騙罪問題

1998年10月3日，政府拆遷辦同被拆遷人樊華簽訂了《徽縣城區房屋拆遷補償安置協議書》。依據該協議，樊華作為被拆遷人，本來享有領取該筆拆遷補償費，並按照拆遷優惠價格購買兩套門面房的優先權利。被告人在已經領取了上述補償費情況下，即便是編造了未領取的信訪謊言，只要是拆遷辦未重複給付被告人上述補償費，就不應當認定被告人的行為構成詐騙罪。本案不存在被告人冒領情況。因為徽縣法院曾作出裁定書，指定樊華作為他們兄弟姐妹的代表，協議中的被拆遷人就是樊華。從本案證據看出，拆遷辦曾向被告人發出過領款通知。被告人作為被拆遷人以及被通知的領款人，其領款行為當然無可指責。依據刑法規定：詐騙罪是以非法佔有為目的，用虛假的事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物數額較大的行為。顯然，根據本案查證的情況，被告人是光明正大地領取了補償款。不具有詐騙罪所必備的客觀要件。另一方面，被拆遷房屋系樊華家的祖遺房產，樊華作為家族成員本應當享有分配份額。他全部拿走補償款的侵權行為並沒有給他人及社會造成危害後果。充其量，他領取了其他繼承人補償款的行為，只是一種民事侵權行為，而非犯罪行為。

二，關於尋釁滋事罪定罪問題

起訴書認定：被告人在毫無根據拿到政府價值170多萬元的房產後，通過編造虛假事實多次纏訪、越級信訪。把政府對他的關懷照顧視作軟弱，得寸進尺，貪得無厭。嚴重擾亂了社會秩序和政府正常的工作秩序。其行為構成了尋釁滋事罪。

辯護人認為，對以上樊華所謂犯罪事實的認定，存在紕漏。因而難以自圓其說。

首先：依據拆遷辦同被告人簽訂的《拆遷補償安置協議書》，被告人不僅享有拆遷補償費，還享有該協議項下的安置門面房以及安置住宅房屋。我們通過對該份協議履行的實踐可以看出，10多年前簽訂的該份協議，其實存在著協議履行期限、安置房屋交付日期、被拆遷人的人數及身份情況等約定不明或者沒有約定的情況。一是沒有安置住宅房屋及其門面房的交付日期。二是，協議中雖然約定按照被拆遷戶的優惠價格兌現門面房屋。但是，一間門面房的面積是多少？房屋的市場實際價值究竟有多大？根本沒有約定。三是，被拆遷人在漫長的等待安置過程中，拆遷人沒有為被拆遷人支付過渡性臨時住房所必須的房屋租金和相關補助金。判決確認歸樊華領取的過度安置費僅有1579.28元。四，尤為重要的是，協議中沒有對被告家的城鎮建設土地使用權的補償和兌現辦法有所規定。顯然，被告人為落實拆遷遺留問題，多年來未間斷上訪、信訪，是因為協議中出現的重大疏漏和瑕疵造成的，不應當將拆遷人一方過錯而導致的結果片面歸責於被拆遷人一方。所以，被告人要求落實問題，在情理之中。

其二、依據城市拆遷安置管理條例以及徽縣一期拆遷政府通告，被拆遷人應當取得拆遷補償和拆遷安置兩種權利。據此，作為被拆遷人，依次享有拆遷補償費（搬家補助、住房過度補助、停業補助等）以及住房、門面房安置等相關權益。

其三、前面已述，依據當初達成的安置協議，樊華對於安置門面房享有政府優惠價的取得權（判決認定為補償購買登記權）。即西街1間價格1500元／m2；東街一間1200元／m2。但是，當初協議中未約定一間究竟面積有多大。交付房屋期限的具體時間，以及交付房屋價款的期限等。時隔10年後，樊華要求落實門面房以及住房安置等尚未落實的拆遷遺留問題。雖說其行為過激，越級信訪的方式欠妥當。但是理由仍然成立。拆遷辦仍然存在兌現樊華兩間門面房的義務。樊華在該項協議中享有的權益，不因時過境遷而消滅。

其四、事實上，拆遷辦已經為樊華辦理了兩間門面房的產權登記。隨著時間的推移，門面買房的升值空間大幅度提升。如今，拆遷辦花費巨資為樊華準備的商用門面房市場價格已達100餘萬元。

其實，我們不否認樊華在數年的上訪以及主張自己權利的時候，其行為偏激，甚至存在誇大其詞的情況。但是，當我們看到他多年來，仍然沒有安置住房，沒有得到相應的臨時住房補助。後來政府為他臨時安置的南橋頭的一處住宅，又被強行拆除，被告人的生活用品以及電視機等，甚至沒有來得及搬出，受到損失。他又找有關領導解決無住房的困難，可是拆遷辦為他暫時安排的招待所，又因店主稱無人交納住宿費，又將他攆出來。為此他必然想到找有關組織和領導討個說法。這種拆遷人與被拆遷人之間產生的矛盾最終上升為樊華無休止地越級信訪，尋找有關領導。如果一旦把這種矛盾升級為犯罪，必然存在事實不清，證據不足情況。

其五、需要說明的是，本案中涉及的為樊華購買的兩套門面房，雖然給樊華辦理了房產證，但至今尚未將房產移交給樊華。顯然，本案認定被告人毫無根據拿到170萬元的房產，沒有事實依據。

其六，關於樊華交付3.5萬元房款以及拆遷辦變賣西街一間門面房問題

在樊華已經辦理登記，交納房款情況下，該房產產權的再轉移，應當經過法定的程序出售，並首先經過樊華的同意後方可進行。

本案中我們看出，指控被告人犯有尋釁滋事罪的以上事實和情節，均是圍繞落實被告人在拆遷安置補償遺留問題中有待解決的上述問題，同政府拆遷辦之間發生的矛盾和糾紛。顯然，本案情況不符合尋釁滋事罪應具備的主客觀構成要件。

綜上所述，辯護人認為，被告人樊華領取補償款的事實不清，且無直接證據支持。即便按照本案偵查得出的，樊華是在簽訂了拆遷安置補償協議，並在接到拆遷辦領款通知之後，他領取了8萬餘元補償款。該行為同樣不構成詐騙罪。如今，即便被告人謊稱沒有領取，只要拆遷辦沒有重複給付樊華補償款，也不應當認定其行為構成詐騙罪。鑒於拆遷協議存在重大疏漏和約定不明問題，拆遷辦及政府組織相繼又做出了若干遺留問題的處理意見及補充協議，致使又產生了分歧意見。重要的是，10多年來，被告人父親留下的祖遺房產被拆遷後，其安置住房，宅基地以及安置門面房均未落實到位。其個人生活陷入困境之中。被告家10餘間房產連同門面房被拆遷後，至今未得到政策落實，他在近幾年才開始上訪。我們不妨換位思考一下：被告人在仍然過著無家可歸、居無定所的日子情況下，他還有心情去無事生非、尋釁滋事嗎？被告人為維護自己的合法權益，尋找政府有關組織，並越級上訪的行為，事出有因。即便他的反映材料存在不實之詞，甚至有歪曲或攻擊人身之詞，但是他絕無擾亂社會秩序的主觀故意。並在客觀方面也未發生刑法所列舉的尋釁滋事的行為。被告人的一貫表現能做到遵紀守法。在他50年的人生中，尚未發生危害社會的劣跡，更無前科記載。總之，本案認定被告人犯有詐騙罪和尋釁滋事罪依法不成立，依據事實和法律規定，建議對被告人依法作出無罪的裁判。

經審理查明：1998年6月17日徽縣人民政府發布一號政府令，決定對城區東、西、南、北街進行拆遷改造，犯罪嫌疑人樊華的房屋也在拆遷範圍之內。1998年9月17日，樊華兄弟姊妹因房屋產權繼承糾紛將樊華起訴到徽縣人民法院。1998年9月30日，拆遷辦向樊某某（樊華哥哥）、樊華二人送達了徽政拆辦字（98）1號《關於對樊某某、樊華現住房屋要求限期拆遷的決定》，要求樊華家東街四號住房必須於1998年10月2日前確定補償主體，並簽訂《拆遷補償安置協議書》，如逾期則申請徽縣法院強制搬遷，並拆除該房。為保證正在進行的城區拆遷改造能正常進行，縣法院於1998年10月9日向拆遷辦送達了（1998）徽法民初字第62號民事裁定書，指定由樊華以房屋代管人的身份與拆遷辦簽訂《拆遷補償安置協議書》。1998年10月3日拆遷辦和家住徽縣城關鎮東街居民樊華簽訂了《拆遷補償安置協議書》，協議商定補償樊華拆遷戶各類拆遷補償款共計89109.38元，並可按優惠價每平方米1500元的價格在西街購買門面房一間，在東街按每平方米1200元的價格購買門面房一間，東街若不建，可在其他地方調整，另外樊華拆遷戶還可購買政府在其他地方建成的安置住宅二樓一套，價格另定。協議簽訂後，拆遷辦於1998年10月6日給樊華下發了付款通知單，接到通知單後，樊華害怕他的家庭成員要分補償款，遂委託當時承包拆遷工程的工頭聶某某和其一起到城建局，以聶某某的名義領取了拆遷補償款89109.38元現金支票，後聶某某將該款從銀行取出交給樊華。1999年2月3日，徽縣法院對樊華家繼承析產糾紛一案開庭審理，由於樊華經傳喚拒不到庭，法院於1999年5月14日對該案作出了缺席判決，對拆遷補償款89109.38元進行了分配，樊華應得各類補償款總額為10069.33元，其餘79040.05元應屬樊華家其他成員所有。後城建局要求樊華退還除他本人應得款外的多餘款項，但樊華一直未退還。因樊華家其他家庭成員未分到判決應得的款項，後城建局向法院墊付了79040.05元費用，由法院向其他家庭成員進行了兌付，至此，徽縣城建局重複支付樊華家拆遷補償費79040.05元，該款項應由樊華退還城建局，但此後多年拆遷辦一直未找到樊華。1998年10月19日樊華以車某某名義給城建局繳納了35000元西街門面房預付款，2000年1月31日車某某到城建局要求退還了該預付款，此後多年再未到城建局去登記門面房。在時隔多年後，從2009年11月起，樊華找徽縣城建局和政府相關部門以未對其安置為由到處上訪，併到當時拆遷辦相關人員家中吵鬧。由於當時拆遷辦工作人員及領導工作變動，現拆遷辦工作人員相信了其隱瞞實情的理由，在其虛假信息基礎上於2010年1月11日經彙報縣上領導同意對樊華問題形成了《關於對城區一期拆遷樊華等三戶拆遷戶拆遷遺留問題的處理意見》，該處理決定中政府拆遷辦對其重複支付的79040.05元再未進行追償。

從2009年11月27日起，樊華到徽縣城建局、徽縣縣委政府等部門以政府未對其安置為由到處上訪。縣上迫於信訪壓力，2010年1月11日政府對樊華信訪問題形成處理意見，該處理意見決定給樊華三戶拆遷戶安置門面房2間，價格按一期拆遷時約定價格執行，並為其三戶各劃宅基地一宗，每宗200平米。2010年6月8日，拆遷辦與樊華簽訂協議，將拆遷辦出資41.9萬元回購的、面積47.97平米的位於後西街和平路的門面房1間安置給樊華，為其辦理了房產證並交給了樊華，而樊華未按約定交付每平米1500元的差價款；2011年1月28日，樊華又與拆遷辦簽訂協議，將位於徽縣城關金源街的面積137.98平米、政府出資149.02萬元的門面房一套安置給樊華，並給樊華辦理並交付了房產證。而樊華未按約定交回和平路門面房房產證，也未按每平米1500元交付房屋差價。經隴南市價格認證中心鑒定，該兩處房產價值179.46萬元。此後，樊華並未滿足，以給其安置的宅基地地段不好，不在縣城中心地帶為由，又多次纏訪，編造虛假事實赴蘭進京越級上訪，市縣相關部門就樊華信訪事件組成工作組多次進行調查處理，由於樊華提出將3宗宅基地安置在城區西小、原檢察院、農行等城區中心地帶，根本無法落實。

證實上述事實的證據有：1、書證：拆遷辦報案材料、受案登記表、立案決定書、戶籍證明，上述書證證實立案情況和被告人的身份情況；向徽縣建行調取證據通知書、建行提供的現金支票、向城建局調取證據通知書及證據清單、拆遷辦付款通知書、給樊華支付拆遷補償款現金支票存根、作廢的轉賬支票、拆遷辦收張傳洲購門面房房款材料、拆遷辦出具的出售為樊華預留西街門面房的證明、樊華以車某某名義給城建局付西街門面房預付款材料、城建局退給車某某西街購房款收據、城建局出具轉付法院79040.05元的材料、徽縣人民政府1號令、拆遷辦關於樊華家房屋限期拆遷的決定、樊某某出具收據、拆遷辦出具的樊華家拆遷房屋登記分戶表及丈量表、徽縣公證處關於樊華安置補償協議的公證書、徽縣人民法院民事判決書（98）74號、拆遷辦關於協助執行法院判決書的決定、拆遷辦關於是否給樊華送達協助執行法院判決的決定的說明、拆遷辦出具未向樊華追回多支付補償款的證明、城建局關於城區一期拆遷戶樊華遺留問題處理過程的專題報告及附件8份、城建局關於城區一期拆遷樊華等三戶拆遷戶拆遷遺留問題的處理意見、樊某某等人訴樊華家庭財產繼承糾紛案訴訟材料、向徽縣信訪局調取證據通知書、徽縣信訪局出具的關於樊華上訪問題的情況說明；上述書證證實被告人樊華領取拆遷補償款89109.38元的事實，以及在徽縣人民政府已經對樊華做出了拆遷安置，而被告人樊華還無理取鬧，給政府施壓硬要，繼續纏訪，越級上訪的事實；2、證人證言：證人柳某某、田某某、雍某某、聶某某、蔣某某、車某某、馬曉雲、王立峰、王宗祥、張某某證言，上述證人證言與書證相互印證證實被告人樊華領取拆遷補償款89109.38元，以及在徽縣人民政府已經對樊華做出了拆遷安置，而被告人樊華還無理取鬧，給政府施壓，繼續纏訪，越級上訪的事實；3、被告人供述，和其它證據能相互印證。

上述證據均由控方提供，均經當庭質證，來源合法，內容真實，具有證據效力，依法予以確認，作為定案依據。

本院認為：被告人樊華公然藐視國家的有關法律、法規及信訪條例，不聽勸阻多次到縣委政府纏訪，到省城、北京越級上訪，企圖通過此種方式，給政府施加壓力，以實現其無理要求。因其多次無理上訪行為，使徽縣政府投入了大量的人力、物力、財力，造成了嚴重的經濟損失，其行為擾亂了國家機關正常的工作秩序，符合尋釁滋事罪的犯罪特徵，構成尋釁滋事罪；公訴機關指控被告人樊華犯尋釁滋事罪罪名成立，應予支持。公訴機關機關指控的被告人樊華構成詐騙罪，經查缺乏事實和證據支持，對於公訴機關指控被告人樊華犯詐騙罪的指控不予支持。依據《中華人民共和國刑法》第二百九十三條之規定，並經本院審判委員會研究決定，判決如下：

被告人樊華犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑三年。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年2月23日起至2017年2月22日止）。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向甘肅省隴南市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  高先峰

代理審判員  王東文

代理審判員  孫建利

二〇一四年十一月二十四日

書記員  李盼盼

35.郭某某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

鄭州市中級人民法院

刑事判決書

（2013）鄭刑一初字第64號

公訴機關河南省鄭州市人民檢察院。

被告人郭某某，男，漢族，1980年5月1日出生。2013年5月10日因涉嫌犯詐騙罪被鄭州市公安局豐產路分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。現羈押於鄭州市第三看守所。

辯護人殷鵬飛，陝西行天律師事務所律師。

河南省鄭州市人民檢察院以鄭檢刑訴（2013）152號起訴書指控被告人郭某某犯詐騙罪一案，於2013年10月23日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。鄭州市人民檢察院指派檢察員劉遠榮、楊興民出庭支持公訴。被告人郭某某及其辯護人到庭參加訴訟。在審理過程中，鄭州市人民檢察院補充偵查二次。現已審理終結。

河南省鄭州市人民檢察院指控，2012年3月，河南鐵聯煤炭運銷有限公司（以下簡稱鐵聯公司）的馬某通過其同學林某某認識被告人郭某某，在交往中郭某某承諾給馬某所在的公司供煤，為此郭某某註冊成立偉榮佳公司，後郭某某帶林某某、馬某去其租用的煤場對他人存放在此的煤參觀和取樣化驗，取得馬某的信任後，以取得供煤預付款的方式讓鐵聯公司分三次向偉榮佳公司轉款人民幣現金500萬元。後未向該公司發煤，郭某某分多次將500萬元轉入自己及妻子的個人帳戶後潛逃。2013年5月9日，公安機關在陝西省西安市小悉尼自由港小區將郭某某抓獲。

針對上述指控事實，公訴機關向法庭出示了下列證據，認為被告人郭某某的行為構成詐騙罪，提請本院依法判處：

1、被害人馬某陳述。2012年1月份的一天，通過其同學林某某認識了郭某某。郭某某說可以搞來便宜煤，還可以直接把煤運上站台裝火車，批鐵路計劃，當時，其覺得這個生意可以做。但要走大量的煤，必須經過對公賬戶，就問郭某某有沒有自己的公司，郭某某說沒有，但正在辦公司的手續。到了2012年3月份的一天，郭某某帶著偉榮佳公司的營業執照等手續來找其說供煤的事。其和林某某去陝西省韓城市下峪口站貨場看了貨，經化驗，煤的質量不錯。經郭某某要求，且考慮郭某某給林某某供了7、8個月的煤，雖然量比較小，但信譽一直挺好，其就通知所在的鐵聯公司管財務的翟會計，分三次向郭某某的偉榮佳公司的銀行賬戶匯款500萬元。打完款後，多次催郭某某發煤，煤始終沒發過來。後來其給郭某某打電話，電話不接，因林某某知道郭某某的家庭住址，就多次和林某某去找人也找不到，才意識到被騙了，就到公安機關報案。

2、證人林某某證言。證明其和郭某某做過煤炭生意，並將郭某某介紹給同學馬某，其和馬某看了郭某某剛剛註冊的公司營業執照和稅務許可證後，馬某同意從郭某某那裡買煤炭。之後馬某和郭某某談了煤炭的價格、噸數、運輸方式等問題。2012年3月份其和馬某到陝西韓城下峪口鎮，郭某某帶其和馬某到一個煤炭場，經對煤檢驗後馬某決定買下這批煤。馬某通過自己所在的公司（鐵聯公司）給郭某某的公司（偉榮佳公司）匯款500萬元。之後郭某某沒有發煤，也聯繫不上，感覺受騙了，就讓馬某到公安機關報案了。其和郭某某最後一次經濟往來是2012年4月份，郭某某把145萬的煤款打給其後二人之間的賬目就結清了。

3、被告人郭某某的供述。被告人郭某某在2013年5月10日、5月11日、5月16日和5月24日四次供述中稱，其在2012年春節後通過林某某認識了鐵聯公司的馬總（馬某），約定由其給馬某供應煤炭。因其急需用錢做周轉資金，為了讓馬某先行給其墊付資金，就讓馬某和林某某看了其註冊成立的偉榮佳公司的營業執照和稅務登記證，並讓馬某和林某某一起去其在下峪口租的放有3000噸煤炭的地方看，在檢驗過煤的質量之後，2012年3、4月份鐵聯公司通過銀行轉賬給其公司轉了500萬元錢讓供煤，錢到賬之後其挪作他用沒有給鐵聯公司供煤，是詐騙行為。

4、證人賈某某的證言。證明郭某某2011年11月份租用其煤場，臨時存煤。先是劉某、大郭給郭某某上煤，後來在2012年劉某某給郭某某上了1000噸煤，2012年3、4月份，其介紹當地人吉龍江給郭某某上過2000噸的榆林煤，約定價格是695元／噸，熱量不低於6000大卡。因為郭某某沒有給吉龍江付煤款，吉龍江到法院起訴郭某某，後來這些煤被法院執行走了。郭某某給其轉過鐵路運費、汽車運費等共計95萬元，其通過關係共辦了106個車皮運煤，用了75個車皮，還有31個車皮沒有用，這些情況郭某某都知道並且參與辦理了。其在2012年5月份就找不到郭某某，但在7、8月份郭某某找其借錢說要辦貸款，其借給郭某某2萬元。

5、證人劉某某的證言。其在2011年冬天和郭某某簽合同並給郭某某供煤，約定煤價650元／噸，熱量不低於5800大卡。2012年3、4月份其給郭某某的煤場上了1000噸煤，郭某某沒有給錢，其和郭某某結算後，郭某某還欠其94萬元煤款。2012年5、6月份其找不到郭某某，在得知郭某某被抓後，其到當地公安局以郭某某合同詐騙其94萬元為由報案。

6、綏德縣公安局受案登記表。朱某某、劉某某等人報案稱，2012年1月1日至2012年4月11日，以每噸670元、690元、720元不等的價格賣給郭某某7156.21噸煤，合計金額3964217元，截止2012年4月7日郭某某還有949217元沒有結清。經打聽得知郭某某因騙了林某某300多萬元煤炭預付款而被立案偵查，且從林某某處獲悉郭某某銷給林某某的煤價比他們賣給郭某某的煤價還要低，認為郭某某騙了他們90多萬元，就報案了。

7、證人薛某（郭某某之妻）的證言。證明其和郭某某到安徽註冊了偉榮佳公司，鐵聯公司往偉榮佳公司的賬戶上轉了500萬元現金，後來郭某某把這些錢轉到其和郭某某的個人賬戶上，很多都還別人的欠款了。

8、證人郭某甲（郭某某之姐）的證言。證明2012年下半年郭某某因欠別人錢開始在其家住，到2013年過年後，郭某某和他的妻子、孩子就住在其家，直至2013年5月郭某某被公安抓獲。

9、證人文某的證言。證明2012年下半年，郭某某讓其幫忙貸款做煤炭生意，因郭某某沒有資產可抵押，不能從銀行貸款，其就帶郭某某在西安找了一家擔保公司，擔保公司的經理叫陳某某，郭某某不能提供相應資料，貸款沒有辦成。後其又找了一個有錢人一起到郭某某的煤場看了看，同樣郭某某提供不了證明煤場是郭某某的，錢也沒有借到。到2013年初其就聯繫不到郭某某了。

10、證人時某（優之美公司會計）的證言。證明林某某賣給其所在公司兩萬多噸煤，價格是每噸煤七八百元。馬某和優之美公司的老總關係很好，林某某賣給其公司的煤就是馬某介紹的。

11、宿州市工商行政管理局出具的公司設立登記申請書及安徽求是會計師事務所驗資報告書。顯示公司名稱為偉榮佳公司，法定代表人郭某某，實收註冊資本為500萬元。

12、轉賬憑證。證明馬某所在公司於2012年3月23日、28日及4月6日分別給郭某某的偉榮佳公司轉款現金100萬元、100萬、300萬元，共計500萬元。郭某某於2012年4月9日、4月10日分別給林某某轉款75萬元、70萬元，共計145萬元。

13、三門峽蘇能煤炭研究所出具的證明。證明2012年3月份，馬某去化驗煤質，該所以手機簡訊形式將結果發給馬某。

14、豫明會司鑒字（2014）018號河南明泰會計師事務所司法鑒定檢驗報告書。檢驗結果為2011年11月1日至2012年4月14日期間，林某某通過銀行向郭某某及薛容帳戶轉賬28筆，共計1305.005萬元。2012年3月8日，郭某某出具的收據顯示，郭某某通過2張銀行承兌匯票收到煤款共計200萬元。2011年11月1日至2012年4月14日期間，郭某某向林某某供煤共計25570.62噸。

15、戶籍證明。證明了被告人郭某某的身份情況。

16、到案經過。證明了被告人郭某某被抓獲的情況。

17、民事判決書。證明吉龍江2012年4月27日給郭某某的煤場供煤2000噸，郭某某應付給吉龍江該煤款的事實。

被告人郭某某辯解稱，2011年9月份其認識林某某並開始合作給林某某供煤。2012年3月23日，其接到林某某電話說給其打了100萬元煤款，讓其繼續往裕中能源發煤，過了幾天林某某又給其打了100萬元讓繼續發煤，其就按照林某某的要求繼續往裕中能源發煤。2012年4月5日林某某給其打電話說要給其匯300萬元，讓其把其中145萬元取出匯給林某某。第二天其公司帳戶上收到300萬元，其收到錢後過了幾天的一個周一，其從公司帳戶上取出145萬元匯給林某某，並按照林某某的要求於2012年4月1日往裕中能源發煤3400噸，4月10日往裕中能源發煤1900噸。後因為其資金緊張沒有繼續給林某某發煤。其公司賬上收的錢都是林某某通知的，其以為是林某某給其匯的錢，所以給林某某發煤，也知道馬某公司所購買的煤都是通過林某某處獲得的。其到西安是為了辦貸款。其沒有詐騙。

辯護人認為，郭某某是做煤炭生意的，證人賈某某的證言證明其租的有煤場，煤場里有煤。郭某某認為馬某和林某某是一起合夥做生意的，其和林某某長期做煤炭生意，其收馬某的錢就是收林某某的錢。且馬某當庭陳述林某某把煤賣給其，優之美公司的會計時某也證明沒有馬某的介紹，優之美公司不會買林某某的煤。郭某某堅持認為和馬某之間沒有通過電話，也沒有證據證明他們通過電話。郭某某稱收到500萬元均是林某某提前通知其的，在收到500萬元後按照林某某的要求，將其中的145萬元打給了林某某，又按林某某指定的地點發煤5000噸，因此郭某某沒有虛構事實或隱瞞真相。證人文某證明郭某某是去西安跑貸款的，因郭某某不具備條件沒有貸來款。證人賈某某證明，2012年7、8月份，郭某某為跑貸款找其借過2萬元。因此在收到500萬元後，郭某某沒有逃匿。該案系經濟糾紛，郭某某不構成詐騙犯罪。

經本院審理認為，公訴機關指控馬某經林某某介紹認識被告人郭某某後，通過鐵聯公司分三次向郭某某登記註冊的偉榮佳公司轉款500萬元的事實清楚。但關於被告人郭某某對該500萬元構成詐騙罪的指控，經查：

第一，該500萬元是鐵聯公司轉入偉榮佳公司的，轉收雙方均系單位。但該款是馬某個人的，還是鐵聯公司的，現有證據無法確認。

第二，馬某陳述，其轉給郭某某的500萬元系購煤預付款，並約定由郭某某給鐵聯公司供煤。但工商銀行資金匯劃補充憑證記載，2012年3月23日、28日鐵聯公司給偉榮佳公司兩次轉款（每次100萬元）的用途均為「還款」；鄭州銀行網銀電子業務回單記載的300萬元轉款，則不顯示具體用途；馬某與郭某某、鐵聯公司與偉榮佳公司之間，沒有就500萬元的煤炭買賣簽訂書面合同。另據馬某陳述，其按郭某某提供的偉榮佳公司賬號，安排鐵聯公司的翟會計轉款。但郭某某對向馬某提供偉榮佳公司賬號一事沒有明確供述，且轉款是由鐵聯公司會計袁志剛實施。可見，馬某的陳述不能與其他證據相印證。

第三，有證據證明，林某某介紹馬某與郭某某認識，並與馬某一同到郭某某租用的煤場考察、抽樣化驗；轉賬憑證顯示，鐵聯公司分別於2012年3月23日、28日及4月6日三次給偉榮佳公司轉款共計500萬元，郭某某於2012年4月9日、10日兩次給林某某匯款145萬元；司法會計鑒定報告顯示，郭某某與林某某二人從2011年11月1日至2012年4月14日期間有過多次煤炭買賣合作，林某某共向郭某某轉款人民幣1505.005萬元，郭某某向林某某供煤共計25570.62噸；馬某當庭陳述，林某某的煤賣給了優之美公司，該公司會計時某證明沒有馬某介紹優之美公司不會買林某某的煤。但郭某某在2013年5月10日偵查階段的第一次供述及當庭辯解，鐵聯公司的三次轉款都是林某某事先通知的，因此認為這是林某某轉來的購煤款；第三次轉的300萬元，林某某讓從中取出145萬元匯給他，其於2012年4月9日、10日兩次給林某某如數匯去了；每次轉款後，都按林某某的要求給林某某發煤，其從劉某某、劉某、大郭等人處買來的煤僅賣給了林某某。可見，林某某與涉案的500萬元存在關聯，林某某與馬某、郭某某之間的煤炭生意往來客觀存在，該三人之間的經營關係現有證據難以界定。

第四，林某某證明，其收到郭某某轉來的145萬元後，兩人之間的經濟賬目就結清了。轉賬憑證顯示，郭某某於2012年4月9日、10日兩次給林某某匯款145萬元。而司法會計鑒定報告顯示，郭某某在2012年4月14日仍向林某某供煤1523.03噸。可見，林某某的證言與鑒定報告確認的事實存在矛盾。

第五，馬某陳述，轉款後多次催郭某某發煤，郭某某始終沒有把煤發過來，就多次和林某某去找郭某某，沒有找到，才意識到被騙了，就到公安局報案。但馬某提供的多份用於證明去陝西找郭某某的高速公路車輛通行費票據，顯示的時間均在2012年4月6日之前，即鐵聯公司給偉榮佳公司的第一筆轉款之前。且林某某證明，馬某給郭某某匯款500萬元後，郭某某沒有發煤，也聯繫不上，感覺受騙了，就讓馬某到公安機關報案；第一次開庭後，法庭對林某某的證言進行核實，林某某稱馬某沒有去找過郭某某，馬某都是通過其去找郭某某的。郭某某供稱，其和馬某沒有通過電話。可見，馬某的相關陳述與其提供的通行費票據、林某某證言、郭某某供述相矛盾。

第六，郭某某供稱，其在西安期間是為了辦貸款，直到在西安被抓獲，其手機號碼（1370923xxxx、1337913xxxx）一直沒有變。證人文某證明，2012年下半年，其先後帶郭某某找一家經理叫陳某某的擔保公司貸款，並與出借人一起到郭某某的煤場考察；證人賈某某證明，2012年7、8月份，郭某某找其借錢說要辦貸款，其借給郭某某2萬元；證人郭某甲（郭某某之姐）證明，2012年下半年郭某某因欠別人錢開始在其家住，直至2013年5月郭某某被公安抓獲。據此，認定郭某某潛逃的證據不足。

綜上，鄭州市人民檢察院指控被告人郭某某犯詐騙罪的事實不清，證據不足，指控罪名不能成立。與此相對應，被告人郭某某不構成詐騙罪的辯解、辯護理由成立，予以採納。

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規定，判決如下：

被告人郭某某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向河南省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  竹慶平

審判員  薛春鋒

審判員  寧偉

二〇一五年三月三日

書記員  張源洋

36.於某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

趙縣人民法院

刑事判決書

（2015）趙刑初字第00007號

公訴機關趙縣人民檢察院。

被害人趙某甲。

被告人於某。2010年9月21日因涉嫌詐騙罪被石家莊市公安局裕華分局取保候審。

趙縣人民檢察院以趙檢公刑訴（2011）54號起訴書，指控被告人於某詐騙一案，本院於2013年3月20日作出（2012）趙刑初字00053號刑事判決書，判決被告人於某無罪。趙縣人民檢察院提出抗訴，石家莊市中級人民法院於2014年12月4日作出（2013）石刑終字第00286號刑事裁定書，裁定撤銷原審判決，發回本院重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭進行了審理。趙縣人民檢察院檢察員蘇相玉出庭支持公訴，被告人於某出庭參加了訴訟，被害人趙某甲經合法傳喚，未出庭參加訴訟。本案現已審理終結。

趙縣人民檢察院指控：2010年9月初，被告人於某以和趙縣農業局原種廠負責人張某甲合作賣「輪選987」小麥種子為由，騙取河北金穗種業開發有限公司經理李某甲的信任，後經李某甲介紹被害人趙某甲購買於某的「輪選987」小麥種子，雙方口頭約定好以每斤1.38元的價格定購35萬斤種子。9月4日被告人於某又以辦「糧食合作營業社」為借口，騙取了趙縣農業局「原種廠」負責人張某甲的身份證，並於2010年9月5日利用張某甲的身份證在農業銀行趙縣支行辦理了一張銀行卡（卡號62×××12），9月6日被害人趙某甲在懷特國際商城下的農業銀行向於某為其提供的張某甲銀行卡（卡號62×××12）轉賬48萬元。被告人於某於當日將48萬元全部取出，其中1萬元購買「輪選987」小麥種子，其它的47萬元用於償還其個人以前所欠債務。

公訴機關為證實其指控主張，當庭宣讀並出示了以下證據：1、被告人的供述；2、被害人的陳述；3、證人李某甲、張某甲、吳某、劉某、鄭某、崔某、高某甲、張某乙、高某乙、楊某、張某丙、張某丁證言；4、辨認筆錄；5、被害人銀行卡流水賬單及取款業務回單；6、張某甲的中國農業銀行卡流水賬單；7、於某、張某甲的身份證複印件及存取款憑條；8、劉紅霞銀行卡的存款憑條及流水賬單；9、過路費收據；10、金穗公司董事會會議紀要；11、手機簡訊照片；12、河北金穗種業開發有限公司（以下簡稱金穗公司）和河北豐禾種業有限公司（以下簡稱豐禾公司）的工商登記材料；13、被告人的戶籍證明；14、槐底刑警隊的情況說明。公訴機關認為，被告人於某的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六之規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以詐騙罪追究其刑事責任。

被告人辯稱，一、起訴書指控「2010年9月初於某騙取李某甲的信任」不是事實。2010年7月份被告人代表豐禾公司，李某甲代表金穗公司達成口頭協議，約定豐禾公司向金穗公司提供40萬斤「輪選987」小麥種子，到7月底共提供了115440斤，被告人將種子送到了金穗公司在藁城表靈村的庫房，由金穗公司出具了收貨條，金穗公司將種子款145454.4元分四次支付到被告人提供的個人卡號，被害人趙某甲打電話通知被告人款已付。此後李某甲一直給被告人打電話要種子，說被告人答應給40萬斤，實際給了11萬斤多，他對客戶沒法交代。直到9月份被告人決定把種子給李某甲，由被告人與李某甲口頭協商，約定35萬斤，每斤1.38元，被告人說儘快交貨，交貨方式是被告人把種子拉到藁城表靈倉庫，付款方式是李某甲將款打到被告人提供的卡號。9月5日被告人給李某甲發的卡號，戶名張某甲。張某甲是農業局的職員，被告人跟他在執法站時是同事，被告人想辦糧食合作社，9月5日前拿了張某甲的身份證，9月5日用張某甲的身份證開了個戶，9月9日將身份證還給張某甲，被告人辦卡的事張某甲不知道。因為當時被告人與張令娟鬧了點矛盾，所以沒讓李某甲將貨款打到被告人卡上，而是打到張某甲卡上，無論是7月份還是9月份，被告人都沒有向李某甲說過被告人與張某甲合作。9月6日下午李某甲打的款，被害人以簡訊通知被告人說款已打。9月7日下雨沒有去收種子，當天晚上李某甲還給被告人發簡訊說「今天沒收吧，何時往這運提前打招呼，以便準備人員」，9月8日被告人陪客戶也沒有收，9月9日開始在村裡收，給李某甲拉過去7000多斤，價值萬數多元，是金穗公司的崔明錄給打的收貨條，當天晚上李某甲打電話說速度太慢不要了，9月10日被告人到北京開會，9月11日中午被告人給李某甲發簡訊說你欠被告人錢時間也不短了，要求對賬，當天晚上被告人跟李某甲通電話，李告訴被告人說這筆業務是被害人自己的業務，與金穗公司無關，說已經報案了。

關於豐禾公司和金穗公司的債權債務情況。2008年12月豐禾公司借給金穗公司50萬元，分兩次付的，一次16萬元，打到了張某乙卡上，一次317700元，打到了高某甲卡上，剩下的部分是原來金穗公司欠豐禾公司的，金穗公司給豐禾公司開了張收據，註明在2009年4月30日前還清，金穗公司蓋了公章。2009年10月29日雙方對賬單記錄金穗公司欠豐禾公司454739元，有雙方的簽字蓋章，此後一直未還。2010年8月18日被告人到金穗公司對賬，當時職工都在，被告人不知道金穗公司停業。

9月6日被告人收到48萬元後，下午就將48萬元取出，存到了劉紅霞的卡上。這48萬元其中1萬元購買了種子，20萬元還給了高某乙，剩餘27萬元由張令娟償還了此前豐禾公司的債務，這些債務均是豐禾公司借給金穗公司50萬元引起的。

被告人提供了以下證據，用以證明上述事實：1、2011年3月28日被告人與吳某電話通話錄音；2、2008年11月28日豐禾公司和金穗公司簽訂的《玉米新品種蠡玉18分裝協議》（以下簡稱《分裝協議》）、被告人打款到高某甲、張某乙銀行卡的存款業務回單、廣告費發票及金穗公司於2008年為豐禾公司開具的50萬元收據；3、2009年10月29日金穗公司和豐禾公司的2009年玉米銷售對賬單；4、金穗公司2009年種子銷售憑證、2010年金穗公司入庫單及被告人所列的金穗公司欠款情況流水帳；5、馬世華出具的收條；6、崔明錄出具的收條；7、張某戊（送貨人）出具的證明；8、被告人與李某甲、趙某甲互發的簡訊照片；9、李某甲與被告人在2009年9月9日、11日、13日電話通話錄音；10、被告人與李某甲的通話記錄詳單；11、被告人與趙某甲2010年7月-9月通話記錄詳單；12、2010年7月被告人銀行卡歷史交易查詢結果；13、被告人與馬世華在2010年9月10日電話通話錄音；14、于軍強出具的證明；15、趙縣國營新建原種場於2011年4月6日出具的證明；16、張令娟出具的情況說明；17、於力江證明；18、張振偉證明；19、豐禾種業公司的情況說明；20、分別對證人李某乙、張某戊、趙某乙的證言進行公證的三份公證書。

被告人辯護意見，一、被告人於某不具有非法佔有他人財物的主觀故意。

1、根據被告人於某多年從事種子經營的實際情況及本人信譽和家庭聲譽，被告人沒有利用非法手段侵佔他人財物以身試法的必要。於某原為國有企業趙縣種子公司法定代表人，由於國家政策及市場經濟原因，趙縣種子公司停止營業，但是不予註銷。由於趙縣種子公司沒有註銷，且於某又是該公司法定代表人，於是於某就以其丈夫劉勝昔的名義與張令娟共同出資成立了趙縣豐禾種業有限公司，繼續從事種子行業。豐禾公司成立後，通過努力取得在石家莊區域穩定客戶群，擁有廣泛穩定的種子繁育基地，每年有數百萬的經營額，在業界取得較好口碑。因此於某及其公司根本沒有非法佔有他人財物的動機，沒有非法侵佔他人財物的主觀故意。

2、於某的豐禾公司未返還河北金穗種業開發有限公司貨款，是豐禾公司依法行使法定抵銷權的結果，並非非法佔有。首先，豐禾公司成立以來，就與金穗公司保持著良好業務關係，形成了公司業務來往習慣。於某及其豐禾公司員工也與金穗公司部分員工及公司總經理李某甲相互熟悉。也正因此，2008年11月28日，上述兩家公司簽訂了玉米蠡玉18分裝協議（該業務所涉款項皆是金穗公司員工通過個人銀行卡轉賬結算的），因為金穗公司資金困難，於某的豐禾公司向金穗公司提供了有息借款50萬元，日後金穗公司償還了這50萬元借款的部分款項，但按照約定利息仍然尚欠豐禾公司近50萬元本息。其次，2010年9月份金穗公司購買豐禾公司35萬斤「輪選987」小麥種子，是2010年7月於某（豐禾公司）與李某甲（金穗公司）初步商議的40萬斤「輪選987」小麥種子的延續。2010年7月份，豐禾公司已向金穗公司交付115440斤種子，並且是本案被害人趙某甲通過個人銀行卡轉賬支付種子款。2010年9月，李某甲再聯繫，要求被告人於某出售35萬斤「輪選987」種子，於某要求李某甲支付貨款48萬元。後由於各方面的原因，李某甲停止要貨後，要求返還貨款。但因金穗公司尚欠豐禾公司近50萬元本息，於某及豐禾公司股東之一張令娟要求對賬抵銷，並通知李某甲，引起李某甲不滿，遂以趙某甲名義報案聲稱詐騙。如上所述，豐禾公司依法行使抵銷權，不具有侵佔他人財物主觀故意，不是非法侵佔他人財物。

3、本案被害人趙某甲不適格。根據上述涉案48萬元貨款業務真實情況，本案當事人為豐禾公司和金穗公司，本案是趙某甲不當動用國家公器妄圖追訴於某刑事責任，以達解決民事糾紛之目的。2010年9月份金穗公司購買豐禾公司35萬斤「輪選987」小麥種子，是2010年7月於某（豐禾公司）與李某甲（金穗公司）初步商議的40萬斤的延續，且本次貨款與7月份一樣也是趙某甲通過個人銀行卡轉賬支付的。於某有理由認為本涉案交易為金穗公司業務，屬於兩方公司往來業務，不涉及自然人趙某甲。只是在李某甲停止要貨，要求返還貨款後，於某及豐禾公司股東之一張令娟提出對賬抵消兩公司先前債權債務問題，李某甲收到於某通知後，知道行使法定抵銷權利害，感到賴賬無望，便唆使趙某甲報案，誣告於某詐騙，欲將民事糾紛轉變為刑事案件，實現其賴賬目的。這一做法嚴重侵犯了於某合法權益，侵害了刑法所保護的法益，應當受到國家追訴。

綜上，趙某甲不是本案當事人，更不應是被害人，也不應動用刑事程序干涉民事糾紛。因此，本為民事糾紛的案件當然不存在詐騙罪之要素，於某根本不具有侵佔趙某甲財物的主觀故意，不存在非法侵佔他人財物目的。

二、豐禾公司及於某有履約能力履行與金穗公司總經理李某甲訂立的口頭買賣合同，並非虛構事實騙取他人財物。

1、「輪選987」小麥確實由趙縣原種場從北京引進並負責繁殖。原種場與北京公司簽訂合同後，並沒有在自己場內繁育種子，而是委託給於軍強和宋國輝，由該二人將種子放給附近村莊的農民進行繁殖。於某和張令娟的豐禾公司聽到這一消息後，到原種場購買了7900斤原種，自己將種子分發到趙縣停住頭、大石橋和寧晉寨子等村莊進行繁育。這些原種種下後，可以收回約40萬斤種子。7月份，給金穗公司李某甲收購了115440斤種子。9月份僅收了7000斤，由於中途停止收購，還有約30萬斤種子未收。因此，張某甲所說的全部「輪選987」種子只能賣給北京並不是事實，對此，已通過趙縣公證處對繁殖「輪選987」種子的農戶及有關證人證言進行了證據保全，相關證據已提交法院。上述事實說明，於某所代表的豐禾公司與金穗公司李某甲訂立口頭買賣合同是有足夠履約能力的。

2、未能收購35萬斤種子是由於李某甲要求停止收購造成的。於某與李某甲達成口頭協議後，9月5號於某將銀行卡號發給了李某甲，9月6號雙方見面協商有關事宜，然後開始籌備收種子。9月7號下雨一天，第二天於某陪北京金色農化種業科技有限公司人員到辛集參觀繁育種子農田，9月9號開始收購，10號、11號於某又在石家莊北方大廈開會，造成收購進度緩慢，李某甲於9月9日晚打電話提出停止收購，並要求返還貨款。於某和公司另一股東提出對賬，雙方發生爭議。

因此，於某（豐禾公司）有足夠履約能力履行與李某甲（金穗公司）訂立的口頭合同，只是由於客觀原因造成收購進度緩慢，李某甲提出停止收購，要求返還貨款的，隨後，於某及豐禾公司股東之一張令娟提出對賬抵銷與金穗公司債權債務，於某沒有採取欺騙方法騙取趙某甲財物的行為。

三、公安機關認為此次收購業務與金穗公司無關，屬於於某詐騙趙某甲貨款不符合事實。

1、本案所涉「輪選987」小麥種子的買賣業務都是於某和李某甲聯繫的，與趙某甲個人無關。於某向公安機關提供的全部電話通訊記錄和簡訊記錄以及李某甲、趙某甲在公安機關的部分陳述可以證明，該業務是李某甲聯繫的。趙某甲只是跟李某甲一起去過趙縣一次，且她的身份是公司的客戶經理，李某甲是公司經理，他們沒有說是個人業務，根據豐禾公司與金穗公司業務習慣，於某不應知道也不可能推測到本案所涉交易是趙某甲的個人業務。

2、金穗公司的大部分業務包括豐禾公司的絕大部分業務都沒有通過公司的銀行賬戶，而是通過該公司員工個人銀行卡進行操作的。2008年11月28日，豐禾公司與金穗公司簽訂的種子分裝協議，以及金穗公司借款50萬元就是由於某分兩次分別將款項轉到金穗公司客戶經理高某甲和財務人員張某乙的個人銀行卡。2010年7月份金穗公司收購115440斤「輪選987」小麥種子，李某甲也是讓趙某甲以個人銀行卡轉賬給於某進行結算的。根據豐禾公司與金穗公司業務習慣，同時李某甲和趙某甲又是國有專營種子公司的總經理和客戶經理，以及國家有關種子專營的強制性規定（不允許沒有資質的個人經營種子業務），於某不應知道也不可能推測到本案所涉交易是趙某甲的個人業務。

3、豐禾公司多年與金穗公司的業務往來，都是將種子送到金穗公司在藁城的庫房，尤其是2010年7月份代其收購115440斤輪選987種子和9月份已收的7000斤種子都是送到該種子庫。這也足以說明本案所涉及業務同樣應是金穗公司的業務，不是李某甲或者趙某甲的個人業務。至於金穗公司具體怎樣調配使用庫房，不影響業務的構成性質。

4、於某聯繫的業務系代表豐禾公司的職務行為，由此產生的法律責任應由豐禾公司承擔。於某是豐禾公司的經理，公司所有業務都是於某代表公司從事的經營活動，收到的貨款也沒有據為己有。對此公安機關調查於某、張令娟的材料均可以證實。豐禾公司行使抵銷權是根據法律規定依法行使豐禾公司的權利，其後果應當歸於豐禾公司，並由豐禾公司承擔相應法律責任，假使其行為違法也應當由公司承擔。因此，本案所涉業務並非趙某甲的個人業務而是其所在金穗公司的職務行為，於某不應知道也不可能推測到本案所涉交易事趙某甲的個人業務。當然，兩個公司之間的經濟往來依法不應通過刑事程序解決，於某的行為也不可能構成犯罪。

綜上，於某沒有非法佔有他人財物的主觀故意，沒有採取欺騙方法騙取他人財物的行為，本案所涉貨款純屬豐禾公司與金穗公司兩個公司間正常經濟糾紛。根據本案反映的買賣業務全過程，即使貨款真系趙某甲個人財產，但鑒於其特殊身份以及利用國家有關公司客戶經理的便利條件，假借公司名義隱瞞真相，個人非法從事種子經營，足以造成對豐禾公司及於某的誤導。其產生經濟糾紛也應通過民事程序解決，於某的行為不構成詐騙罪。

經審理查明，河北金穗種業開發有限公司的法定代表人是翟學軍，李某甲系該公司股東，任總經理，趙某甲系該公司項目經理；趙縣豐禾種業有限公司的法定代表人是劉勝昔，於某系該公司職工；兩公司有多年的業務往來。2008年11月28日金穗公司和豐禾公司簽訂了《玉米新品種蠡玉18分裝協議》，約定：豐禾公司分裝種子伍拾萬斤，按每斤2元共計100萬元打入金穗公司賬戶，金穗公司按月利率2%的貸款費用支付給豐禾公司。豐禾公司於2008年12月12日向張某乙的中國農業銀行個人銀行卡號存款16萬元，於2008年12月13日向高某甲的中國農業銀行個人銀行卡號存款317700元，此外還有此前豐禾公司對金穗公司的部分債權，金穗公司於2008年12月12日向豐禾公司出具了伍拾萬元的收款收據。張某乙和高某甲系金穗公司工作人員。2009年10月29日雙方對賬，金穗公司尚欠豐禾公司454739元。2010年11月30日，豐禾公司從金穗公司購買蠡玉18玉米種子17000公斤，後退回8112.5公斤，單價6.8元／公斤。按照《分裝協議》的約定，結合2009年10月29日金穗公司和豐禾公司的2009玉米銷售對賬單、金穗公司2009年種子銷售憑證、2010年金穗公司入庫單以及金穗公司相關人員的證言可以證實，截至2010年8月20日，豐禾公司擁有對金穗公司的到期債權，金額與本案所涉交易的貨款金額基本相當。2010年7月，經李某甲與於某口頭協商，金穗公司從豐禾公司購買了115440斤「輪選987」小麥種子，豐禾公司將種子送至藁城表靈倉庫，金穗公司出具了「跟蹤服務卡」，金穗公司於7月26日、27日、29日、30日分四次共向被告人於某的農業銀行賬戶支付種子款共計145454.4元，被害人趙某甲曾在付款後電話通知被告人於某。2010年8月14日金穗公司召開董事會，會議決議公司自即日起停止一切業務，對此有董事李某甲、崔某、股東鄭某及公司石家莊區經理高某甲證言證明，但未對外發出公告，也未在工商機構辦理變更登記。公訴人提供了李某甲在偵查階段提交的時間為2010年8月14日的河北金穗種業開發有限公司2010年第二次董事會議記錄複印件，經公安機關調取，沒有調取到原件，且複印件上有疑似拼接的痕迹。金穗公司經理李某甲稱在8月14日已告知被告人金穗公司停業，被告人否認；被害人趙某甲稱被告人於某在2010年8月18日到金穗公司，李某甲告知被告人正在開散夥會，被告人否認。2010年9月初被告人與李某甲洽談「輪選987」小麥種子購銷業務，雙方口頭約定購買價格為每斤1.38元，購買數量為35萬斤，付款方式為將種子款支付到被告人提供的張某甲的賬戶；關於交貨地，被告人稱是被告人將種子送至金穗公司在藁城表靈的倉庫，李某甲稱是被告人將種子送至石家莊；關於購買方，李某甲稱口頭談合同時告訴被告人是趙某甲個人購買，被告人對此否認，稱李某甲是代表金穗公司談業務，是金穗公司購買；關於交貨期限，李某甲和被害人趙某甲稱被告人承諾款到後三日內交貨，被告人否認，稱約定的是儘快交貨。

被告人於某曾以辦「糧食合作營業社」為由，索要了趙縣農業局「原種廠」負責人張某甲的身份證，並於2010年9月5日利用張某甲的身份證在中國農業銀行趙縣支行辦理了一張銀行卡，卡號為62×××12，並將該卡號發簡訊告訴李某甲讓其付款。9月6日趙某甲在懷特國際商城下的農業銀行向被告人提供的上述帳號轉帳48萬元，並向被告人發簡訊「輪選987種子款48萬已匯出，請通知張某甲查收」。對於此48萬元的來源，被害人稱是其聯繫的客戶劉某向其帳戶打款19.5萬元，吳志利向其帳戶打款29萬元，用以證明上述事實的證據有劉某詢問筆錄和吳志利筆錄各一份。對於劉某的證言，被告人對證人身份提出質疑，卷內沒有關於劉某身份情況的證明。關於吳志利的證言，被告人提交了一份與吳志利電話通話的錄音，吳表示2010年6月份打給金穗公司玉米預付款20萬元，被告人當日將48萬元全部取出，其中1萬元於9月9日收購小麥種子，並於9月9日晚將種子送到了藁城表靈倉庫，該小麥種子的品種是否系「輪選987」已無法查清。被害人趙某甲稱該倉庫是其自己臨時租用的，被告人稱該倉庫是金穗公司的。剩餘的47萬元，被告人償還了高某乙20萬元，由豐禾公司另一股東張令娟償還了27萬元債務。9月9日晚李某甲與被告人通話時稱不要貨了，要求退款；9月10日被害人向被告人發簡訊要求退款，9月11日中午被告人向李某甲發簡訊要求對賬，11日晚上被害人簡訊告知被告人是自己的個人業務，不是金穗公司業務，9月13日上午10時趙某甲向石家莊市公安局裕華分局報警稱於某詐騙。

證明上述事實的以下證據經庭審舉證、質證：

被告人的供述，證實2010年9月初，金穗種業的經理李某甲找到她，問她能不能弄到「輪選987」小麥種子，她告訴李某甲能弄到大約35萬斤種子，後來和李某甲協商以每斤1.38元的價格，由她去收種子。9月6日李某甲帶著趙某甲到趙縣找到她，告訴她帶著一張48萬元的銀行卡，打算把卡給她，等貨發到他們手中後再告訴她密碼，她沒有同意。李某甲表示非常想要這批種子，她告訴他必須把48萬元打到我的賬戶上，才能給他發貨，並告訴他一個帳戶62×××12，9月6日下午趙某甲給她發簡訊「輪選987種子款48萬已匯出，請通知張某甲查收」，她回復「好的」，9月7日因下雨沒有收種子，9月8日她陪一個客戶外出辦事也沒收，9月9日她收了七千多斤種子給李某甲發了過去。9月10日趙某甲給她聯繫說客戶等不及了，要求退款。李某甲和她談這筆業務時沒說是誰的業務，她一開始搞不清是李某甲的個人客戶還是金穗公司的業務，是9月10日左右趙某甲說是她個人客戶。她是個人收種子，和張某甲沒有關係。她想找幾個人的身份證辦「糧食合作社」，就借了張某甲的身份證，9月5日拿他的身份證在農業銀行趙縣支行辦理了一張銀行卡，卡號是62×××12，就讓李某甲把48萬元打到這張卡。張某甲不知道用他的身份證辦銀行卡。收到的48萬元被她取出來存到了以劉紅霞開戶的銀行卡里，9月9日她又從劉紅霞的卡里取出來20萬元還給了同學高某乙，9月12日她讓張令娟拿著劉紅霞身份證在銀行取了28萬元，其中1萬元給了收7000斤小麥種子的錢，另外27萬元，10萬元還了楊彥敏，2萬元還了張某丁，15萬元還了張某丙，這些都是以前做生意欠他們的錢。是她告訴李某甲她手裡有「輪選987」小麥種子，沒有對別人說過。

2、被害人的陳述，證實2010年9月4日，河北金穗種業開發有限公司經理李某甲打電話給她說，趙縣豐禾種業的經理於某能弄到「輪選987」小麥種子，是從趙縣農業局原種廠的經理張某甲手裡弄的。李某甲跟我說被告人告訴他張某甲去年自己偷放出了1萬斤「輪選987」小麥原種，今年這批原種繁育的種子還沒收走，被告人和張某甲統計有35.5萬斤左右。被告人和張某甲她都很熟悉，她知道被告人不可能有「輪選987」小麥種子，只有張某甲的原種場有，而張某甲的「輪選987」小麥種子是指定賣給農科院，一般情況下張某甲不外賣這種小麥種子，如果被告人和張某甲關係好的話，也許通過被告人能弄到這種「輪選987」小麥種子。李某甲告訴她他可以幫她聯繫這筆生意，並且談好事成後給他每斤5分錢的提成。經李某甲和被告人協商，被告人弄35.5萬斤種子，從張某甲那進貨是每斤1.35元，被告人提成每斤3分，李某甲提成每斤5分，到她這裡就是每斤價格1.43元了。由她先把錢打給張某甲，生意做成了，再給他們提成。特別提到的是被告人說張某甲要求先付款後發貨。以前都是貨到付款。談好賣方後她儘快聯繫了買方，儘快籌集了48萬貨款。9月6日，她和李某甲到趙縣，想把存有48萬元款的卡給了張某甲，被告人不同意，她說這筆生意是她聯繫的必須由她經手。我們想把卡給她，密碼由我們保存，等貨到後再告訴她密碼，她也不同意。被告人讓她把錢打到張某甲的帳號上，她和李某甲就按照被告人提供的卡號查詢了一下，賬戶名確實是張某甲，9月6日她把48萬元打到了張某甲的賬戶上。她打電話告訴於某貨款已打到張某甲帳號，請張某甲查收。直到9月9日，被告人才發了7000斤種子。並且不是「輪選987」小麥種子。9月10號她要求退款，被告人說金穗公司還欠被告人幾十萬，這48萬就不退給她了。金穗公司經董事會決定已於8月14日停止了對外業務。她給張某甲的賬戶打的48萬元是她客戶的錢，其中29萬元是涿州大富農科技公司負責人吳志利的，另外19萬元是科鑫種業公司劉某的錢，都是從她這裡買「輪選987」小麥種子的。她沒有告訴他們貨的來源，只說款到後三天內發貨。

3、李某甲的證言，證實他是河北金穗種業開發有限公司的經理，金穗公司和被告人在07、08年有業務來往，合作愉快。2008年金穗公司借被告人50萬資金，金穗公司的種子由被告人銷售，貨款沖抵借款。2010年9月6日他帶著趙某甲去趙縣找到被告人，準備把存有48萬元的農行卡交給張某甲，被告人不同意，說她聯繫的業務必須經她手。後來被告人給了他們一個戶名為張某甲的農業銀行賬號，讓他們直接把錢打到張某甲的賬戶里。回石家莊後趙某甲把48萬打到了被告人提供的張某甲賬戶上。趙某甲發簡訊告訴被告人錢已打入張某甲的帳戶，讓她及時發貨。直到9月9日晚，才送來7000斤小麥種子。第二天趙某甲和被告人打電話，被告人不接電話，後來他給被告人打電話，被告人說先讓金穗種公司把欠她的錢還上再說。崔明錄以前在金穗公司工作，2006年下半年，就不在金穗公司幹了，2010年8月份金穗公司停業後在表靈倉庫給他管庫房。金穗公司由於經營不善，公司董事會研究決定，自8月14日停止一切業務，沒有變更工商登記，沒有向外界發出公告。

4、張某甲的證言，證實他和被告人以前是趙縣農業局的同事，後來他到了農業局原種場，被告人到了農業局的種子公司當經理，後來農業局的種子公司解散了，被告人和別人合夥開了豐禾種業公司。2010年9月4日，被告人說是辦糧食合作營業社，借了他的身份證，直到9月9號他才要回來。他沒辦過那張卡，沒有合夥與被告人賣過「輪選987」小麥種子，也不知道她賣種子。「輪選987」是中農良種購買的產權，在石家莊地區只有他的原種場有權利繁育這種小麥種子，別人不允許育種。

5、吳志利的證言，證實2010年9月初金穗公司的趙某甲和他聯繫說在石家莊能弄到40萬斤左右「輪選987」小麥種子，每斤1.6元，能把貨送到涿州，9月5號他給她打了29萬元，她說三日內發貨。他以前從金穗公司進玉米種子，他把款打到金穗公司的指定賬號上，後由金穗公司發貨。這筆業務是他跟趙某甲聯繫的，沒有和李某甲聯繫。

6、鄭某證言，他是金穗公司的股東，是2010年4月份才來金穗公司的，公司的日常經營由總經理李某甲負責。到2010年8月份金穗公司欠豐禾公司50萬元左右。2010年8月14日董事會決定，金穗公司停止對外業務，開始清算，印章封存，由他派人保管。

7、崔某證言，他是金穗公司的股東和董事。2010年8月14日公司召開董事會，內容是公司停止對外所有業務，成立清算組，對公司資產核實。李某甲是公司總經理，股東，董事會成員。趙某甲是公司項目經理，負責技術方面的事情。

8、高某甲證言，她在金穗公司負責石家莊地區的種子銷售。金穗公司和豐禾公司的業務都是他負責的。2008年豐禾公司在金穗公司存了50萬，月息2%，並且可以享受購買種子時的優惠。被告人後來多次購買種子，買種子的錢從50萬中扣除，公司現在還欠豐禾公司的錢，欠多少只有會計知道。金穗公司自2010年8月14日停止了對外業務。金穗公司出售種子都是由各地區的區域經理負責，收購種子由公司的生產部經理孟憲合負責，他談好後，會計負責打款，其他人不能經手。趙某甲在公司里沒有權利聯繫業務。

9、張某乙證言，他是金穗公司會計。2008年豐禾公司向金穗公司預付款50萬，月息2%，豐禾公司從金穗公司購買了幾批玉米種子，種子款從預付款中扣除，到2010年8月至今尚欠趙縣豐禾種業有限公司24.6萬元。2008年12月12日豐禾公司給金穗公司打款16萬元，另外34萬元是金穗公司應付豐禾公司的款，轉換成預付款，不是豐禾公司付的現金。日常業務都是客戶把款存到她個人賬戶或者是公司賬戶，有時客戶直接把現金交給她。

10、戶名趙某甲卡號62×××15和戶名張某甲卡號62×××12的中國農業銀行卡流水賬單，證實趙某甲在9月6日向張某甲賬戶打款48萬元。

11、被告人、張某甲的身份證複印件及存取款憑條，尾號為5419劉紅霞銀行卡的流水賬單，證實被告人用張某甲身份證開戶，於2010年9月6日從張某甲賬戶取出48萬元，存入劉紅霞賬戶，於9月9日取出20萬元，9月12日取出28萬元。

12、高某乙證言，證實2008年被告人借了她20萬元錢說是做生意，月息2%，2010年9月份還20萬本金，打到他的賬號上。

13、楊彥敏證言，證實張令娟是在08年12月左右借了他十萬元，2010年9月份還的現金。

14、張某丙證言，證實張令娟是她姐姐，08年12月借了她15萬元，2010年9月份還了15萬。

15、張某丁證言，證實張令娟是她妹妹，08年她說賣種子借了我兩萬元，利息2分。2010年9月份還本金。

上述四份證言中所述債務，被告人稱是履行《玉米新品種蠡玉18分裝協議》所產生的債務，證言中借款時間與利息情況，與《玉米新品種蠡玉18分裝協議》內容相符。

16、玉米新品種蠡玉18分裝協議、收款收據、銀行卡存款業務回單、廣告費發票，證實2008年12月12日金穗公司向豐禾公司借款50萬元，月息2%，豐禾公司為金穗公司分裝玉米種子，以銷售玉米款折抵借款。

17、2009年玉米銷售對賬單、金穗公司種子銷售憑證、金穗公司入庫單、被告人書寫的欠款流水賬，與金穗公司董事劉宏的證言相印證，證實截至2010年8月，金穗公司尚欠豐禾公司約48萬元。

18、被告人的戶籍證明、被害人的辨認筆錄，證實被告人的身份。

19、金穗公司和豐禾公司的工商登記材料，證實兩個公司的基本情況。

20、2011年4月6日趙縣國營新建原種場出具的證明，證實原種場將「輪選987」的繁種任務全權委託于軍強和宋國輝的區域站辦理，該場沒有參與。

21、於力江出具的證明、2010年7月25日到28日期間金穗公司給豐禾公司的「金穗公司跟蹤服務卡」，證實金穗公司收到豐禾公司「輪選987」小麥種子共計115440斤，被害人稱金穗公司在2009年4月就已經遷到了石家莊市高新區長江某13號，電話是8位數，「跟蹤服務卡」上顯示的金穗公司信息錯誤，且無單位公章，已經被公司廢棄，不能證明是金穗公司收到種子。但「跟蹤服務卡」系金穗公司出具，且經手人是金穗公司工作人員馬世華，應當認定是金穗公司收到種子。

22、被告人手機號134××××2889在2010年7月至9月的通話記錄、被告人的銀行卡在2010年7月份的交易查詢單，證實2010年7月份的小麥種子買賣業務，被害人趙某甲曾電話通知被告人貨款支付的情況。

23、崔明錄出具的小麥種子收貨條、張振偉出具的證明，證實被告人於2010年9月9日將7390斤小麥種子運到藁城表靈倉庫。

24、被告人與李某甲的通話錄音，證實本案所涉業務系被告人與李某甲洽談，李某甲於2010年9月9日晚提出不要種子。

25、被告人、趙某甲及李某甲之間的簡訊照片，證實被告人將張某甲的銀行賬戶發給李某甲，趙某甲向該賬戶打款後通知被告人，認為自己將款打給張某甲，2010年9月10日趙某甲提出不要貨了，要求被告人退款。

26、2011年11月15日趙某甲與于軍強的通話錄音，被告人提交的2011年3月31日一份未署名的證明，趙縣公證處分別對證人李某乙、張某戊、趙某乙的證言進行公證的三份公證書，本院對張某戊進行詢問的筆錄，證實2009年張令娟自於軍強的區域站購買7900斤輪選987小麥原種，銷售給農民，每畝地播種約20斤，畝產約1000斤，被告人有履約能力。

本院認為：在公訴機關指控所涉買賣合同交易中，被告人於某確有使用他人身份證辦理銀行卡收取貨款，在收到貨款後即時將貨款全部取出，並僅用少量貨款履行合同的行為。但是，一、在主觀方面無法認定被告人具有非法佔有被害人趙某甲財物的目的。豐禾公司與金穗公司有多年的業務往來，2010年7月，李某甲代表金穗公司與被告人代表豐禾公司曾進行過「輪選987」小麥種子的買賣業務，李某甲與被告人洽談，被告人將種子運送至藁城表靈倉庫，由金穗公司職工馬世華出具了金穗公司的「跟蹤服務卡」，貨款支付到被告人的個人銀行帳戶，金穗公司員工趙某甲（即本案被害人）曾電話通知被告人貨款已支付。本案涉及的2010年9月份的「輪選987」小麥種子買賣合同，是李某甲與被告人洽談，被告人將種子運送至藁城表靈倉庫，貨款支付到被告人提供的賬戶，被害人趙某甲簡訊通知被告人貨款已支付，由此可見兩次業務極其相似；且豐禾公司與金穗公司的業務曾存在通過個人銀行帳戶進行交易的情形，所以雖然48萬元貨款是通過被害人趙某甲的個人銀行帳戶支付，被告人仍有理由認為合同的買方是金穗公司而非李某甲或者趙某甲。對於2010年8月14日金穗公司召開董事會會議，公司在本次交易前已停止對外業務，僅有金穗公司部分董事、股東或員工的證人證言，未調取到其它直接證據，且金穗公司未對外發出公告，也未在工商機構辦理變更登記，沒有證據證明被告人知道或應該知道金穗公司對外業務情況的變更。因豐禾公司對金穗公司享有到期債權，金額與本案所涉交易的貨款金額基本相當，在李某甲提出終止合同，退回貨款的要求後，被告人代表豐禾公司向金穗公司主張對賬，是在依法行使抵銷權。綜上，被告人有理由認為該筆業務是豐禾公司與金穗公司的業務，無法認定被告人具有非法佔有被害人財物的目的。二、客觀方面無法認定被告人是否實施欺詐行為。起訴書指控「2010年9月初，被告人以和趙縣農業局原種廠負責人張某甲合作賣輪選987小麥種子為由，騙取金穗公司經理李某甲的信任」，對此僅有李某甲的證言，被告人予以否認，公訴機關未提供其他證據，因此指控被告人虛構與張某甲合作的事實難以認定。豐禾公司沒有取得「輪選987」小麥種子生產和經營許可，其生產經營「輪選987」小麥種子的行為可能會違反《種子法》的規定，需承擔相應的民事或行政責任，但這並不代表豐禾公司沒有能力生產和經營「輪選987」小麥種子。北京中農良種有限責任公司授權國營趙縣新建原種場繁殖「輪選987」小麥種子，由北京中農良種有限責任公司進行回收。國營趙縣新建原種場將繁殖任務全權委託給於軍強和宋國輝的區域站辦理。2009年，豐禾公司的張令娟自於軍強的區域站購買了7900斤「輪選987」小麥原種用於良繁，預計可以回收40多萬斤種子。且2010年7份，豐禾公司向金穗公司提供過115440斤「輪選987」小麥種子，李某甲已經知道被告人能夠提供「輪選987」小麥種子，所以起訴書指控被告人騙取李某甲的信任難以認定。

綜上，公訴機關和被害人未能提供充分的證據，證明被告人主觀上具有非法佔有被害人財物的目的，客觀上實施了欺詐行為，公訴機關指控被告人犯詐騙罪的證據不足，對被告人無罪辯護的意見應予採納。綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項的規定，判決如下：

被告人於某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向石家莊市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，提交正本一份，副本三份。

審判長  高志遠

審判員  李靜

人民陪審員  高園園

二〇一五年三月二十三日

書記員  王風輝

37.吳煥洲被判詐騙罪一案二審刑事裁定書

溫州市中級人民法院

刑事裁定書

（2014）浙溫刑終字第595號

抗訴機關浙江省溫州市甌海區人民檢察院。

原審被告人吳煥洲。因本案於2013年1月23日被抓獲，同日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2014年4月11日被無罪釋放。

辯護人金宗賢，浙江開盛律師事務所律師。

浙江省溫州市甌海區人民法院審理甌海區人民檢察院指控原審被告人吳煥洲犯詐騙罪一案，於2014年4月11日作出（2013）溫甌刑初字第564號刑事判決，以證據不足，指控的犯罪不能成立為由，宣告被告人吳煥洲無罪。判決後，浙江省溫州市甌海區人民檢察院不服，提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。溫州市人民檢察院指派檢察員葉成國出庭支持抗訴。原審被告人吳煥洲到庭參加訴訟。溫州市人民檢察院於2014年7月4日建議本院延期審理，於2014年8月4日建議本院恢複審理；於2014年12月1日再次建議本院延期審理，於同月26日建議本院恢複審理。本案經浙江省高級人民法院批准，延長審理期限二個月。現已審理終結。

原判認定：被告人吳煥洲與被害人吳某系同村一起長大的朋友，吳煥洲在中央儲備糧溫州直屬庫上班，吳某系木匠。2010年2月份左右，吳煥洲讓吳某為其單位製作谷推6個，單價每個120元（人民幣，下同）。事後，吳煥洲從吳某處了解到做谷推的利潤「蠻多」，遂提出與吳某合夥做谷推生意，由吳煥洲去尋找業務，接到業務後按吳煥洲佔三分之二股份，吳某佔三分之一股份分成，因吳煥洲無資本，由吳某先出資並計算利息。2010年3月18日，吳某在位於甌海區婁橋街道玕西村首浹路68號的暫住處，付給吳煥洲第一筆跑業務的資金2萬元，吳煥洲收款後當場出具借條給吳某。此後，吳某陸續為吳煥洲提供資金，還為合夥生意先後向卓某甲、卓某丙等人借款。2010年8月19日至2011年7月份期間，吳煥洲共計收取吳某人民幣29.35萬元，並將收取的資金用于歸還債務、跑業務支出，以及頻繁地與吳某等人一起消費等。期間，吳煥洲曾到省內外了解相關糧倉的谷推業務情況，但與其預想的數量、價格出入較大。2011年元旦期間，吳煥洲邀請吳某到杭州，並花費200元僱傭一外地男子冒充杭州糧庫公司的「廖處長」，後吳煥洲邀請該「廖處長」與吳某等人一起在杭州火車站「外婆酒店」里吃飯，並將「廖處長」介紹給吳某。

2011年8月11日，被害人吳某與卓某甲一起到被告人吳煥洲的單位找到吳煥洲，要求歸還資金。當日，雙方回到溫州市甌海區西山橋「拉芳舍」協商、結算，並達成一致協議，吳煥洲承諾分別於2011年8月30日（條子已遺失，具體金額雙方有異議）、9月30日（10萬元）、12月30日（5萬元）償還吳某相應的本息，並出具了3份承諾還款條子。

2011年8月30日，被告人吳煥洲歸還被害人吳某資金本息共計38.6萬元（其中本金包括2010年3月18日的人民幣2萬元借款在內，共計31.35萬元）。爾後，吳某認為吳煥洲還應償還其15萬元（即9月30日的10萬元加上12月30日的5萬元），而吳煥洲卻認為已提前一次性償還38.6萬元，無其他欠款。為此，雙方發生爭執、糾紛，吳某遂於2011年12月31日向公安機關報案，稱被吳煥洲詐騙，但隱瞞了已收取吳煥洲38.6萬元的事實。公安人員了解後詢問吳某為何隱瞞該節事實，吳某無正當理由，只是稱吳煥洲還欠他15萬元。2012年5月16日，吳煥洲經傳喚來到婁橋派出所接受談話，至次日上午，吳某也來到該所並與吳煥洲協商，雙方達成一致意見，吳煥洲承諾欠吳某的12萬元於2012年5月28日還清，並出具書面欠條一份。此後，吳煥洲未兌現該欠條，且經派出所通知仍未到案。經吳某信訪後，公安機關對吳煥洲採取上網追逃，並於2013年1月23日上午10時30分許，在溫州市甌海區景山街道西山東路工商銀行里將吳煥洲抓獲歸案。

認定以上事實的證據有被告人吳煥洲的供述，被害人吳某的陳述，證人卓某甲、卓某乙、卓某丙、干某、謝某的證言，個人活期明細信息，銀行匯款匯總及存款憑條，被害人提供的損失清單，利息結算清單，抓獲經過說明，情況說明，身份證明材料等證據證實。

原審法院認為，被告人吳煥洲與被害人吳某互相熟識，而且吳煥洲也並非憑空捏造谷推生意，其在收取被害人的資金後一直與吳某頻繁地進行娛樂、餐飲消費，未出現攜款潛逃的情形，客觀上不大可能非法佔有被害人的資金；事實上，吳煥洲也在平等協商結算後及時履行支付借款本息的義務。故本案宜認定為民事欺詐，公訴機關指控吳煥洲犯詐騙罪的證據不足，指控的犯罪不能成立，應宣告被告人吳煥洲無罪。

原公訴機關浙江省溫州市甌海區人民檢察院抗訴稱：（1）沒有證據顯示吳煥洲在偵查階段的有罪供述系違法取得，其中一份認罪筆錄系吳煥洲向看守所管教主動交代，且其有罪供述能得到被害人吳某陳述、證人卓某甲證言、視聽資料等證據的印證，可信度較高，一審未採信吳煥洲的有罪供述不當。吳某的陳述和卓某甲的證言以及筆記本內容能相互印證證實「中國儲備糧總公司文件」的存在；視聽資料雖然音質模糊，但能確認吳煥洲與吳某去杭州見「廖處長」及去上海簽合同的事實；一審未將「中國儲備糧總公司文件」、筆記本、視聽資料及電話錄音譯稿作為定罪證據亦屬不當。（2）吳煥洲主觀上有非法佔有目的，客觀上也實施了虛構谷推招標騙取被害人財物的行為，原審認定事實不清，判處吳煥洲無罪不當，請求二審依法改判。

溫州市人民檢察院支持溫州市甌海區人民檢察院的抗訴意見，並出示了銀行交易記錄、證人卓某丁、沈某、陳某、卓某甲的證言，被害人吳某的陳述、原審被告人吳煥洲的供述等新證據。

原審被告人吳煥洲辯稱，其與吳某系朋友關係，涉案的31.35萬元是其向吳某的借款，並約定利息，其中有借款用於跑谷推業務，或與吳某一起揮霍，借款本息已於2011年8月30日全部清償。綜上，其行為不構成詐騙罪。

辯護人金宗賢提出：（1）原審證據採信正確。首先，吳煥洲自始至終都是供述以有息借款的名義向吳某借款。其次，抗訴機關所謂的有罪供述只是吳煥洲對行為性質的認識錯誤，其事實陳述仍是借款。再次，被害人吳某妻子謝某的證言以及利息清單等證據能印證吳某關於借款的供述。最後，吳某有故意隱瞞吳煥洲已歸還涉案款項以及自己曾出具利息清單等嚴重影響司法裁判的不誠實行為，而卓某甲的證言系從吳某處傳來的證言，相關陳述、證言皆不足以採信。（2）吳煥洲不具有非法佔有目的。本案是以有息借款名義的民間借貸，而且吳煥洲確實有拿著借款出去跑過生意，事後也歸還了該借款；吳煥洲請人冒充廖處長是為了推遲還款時間，而非為了騙取錢財。

經二審審理查明的事實及證據與一審相同，原判認定的事實清楚，證據確實、充分，本院予以確認。

針對本案抗辯雙方爭議焦點，本院綜合評判如下：

一、關於涉案款項系借款還是谷推活動經費投資的事實認定問題。

對於涉案款項性質，吳煥洲的多次供述除了2013年1月28日所作筆錄未曾提及「借」的字眼外，其餘幾次供述都認為相關資金是借款，即使是抗訴意見中著重強調的吳煥洲向看守所民警所作的「認罪筆錄」即2013年2月5日所作的筆錄，也是供稱：「吳某就說先將錢借給我，我以二分五的利息還給他。就這樣在2010年3月18日我開始向吳某借了2萬元，並且打了借條給吳某。第二次是2010年8月19日又從吳某那裡借過來2萬元，但這次和後幾次都沒有打借條了，我跟吳某說是為了方便，並且在農村信用社辦了張銀行卡，吳某都是從這張卡上將錢匯給我的。」能印證吳煥洲關於涉案款項為借款的證據還有吳煥洲2010年3月18日出具的借款2萬元的借條、被害人吳某出具的利息清單等書證，以及吳某老婆謝某的證言——「第一次吳某給2萬元，說如果投標中的話就當投資，如果沒有投中的話就算利息。後來吳某陸續借給吳煥洲一些錢，具體的也不清楚，只知道有時候說是投資，有時候算借錢。」雖然吳某的陳述一直堅稱，吳煥洲是以投資名義騙取其錢，但其關於吳煥洲第一筆兩萬元款項出具給其的是收條而非借條的陳述明顯與書證借條相矛盾。而卓某甲的證言雖能印證吳某關於涉案款項系投資款的說法，但其證言本身系從吳某處傳來，且其個人也因借款糾紛與吳煥洲發生矛盾，存在利害關係，故其證言亦不足以採信。綜上分析，認定涉案款項為借款而非活動經費的證據更加充分，抗訴機關認為涉案款項系投資款的證據不足，不予認定。

二、關於吳煥洲主觀上是否具有非法佔有目的問題。

雖然吳煥洲的多次供述里，均使用了從吳某那裡「騙」來錢的字眼，但其在事實描述部分，也同時多次使用「借」這個字眼。對於一個非法律專業人士而言，虛構借款理由的借款也是屬於一種騙，故不排除如辯護人所言，吳煥洲因為法律認識錯誤，認為自己在明知谷推生意無望的情況下繼續以谷推生意為名進行借錢就屬於騙，從而承認自己騙了吳某的錢。故僅有吳煥洲承認騙錢的供述不足以得出吳煥洲主觀上具有非法佔有目的，尚需結合其他客觀要素進行評判。而本案中，吳煥洲系樂清糧庫的正式工作人員，和被害人又是從小相識的朋友，事發後也一直在單位上班，並未逃匿；在被害人去其單位催討後，其也及時還清了涉案款項，無證據表明其有非法佔有涉案款項的客觀行為，故亦無法認定吳煥洲主觀上具有非法佔有目的。

三、關於中國儲備糧總公司文件、筆記本、視聽資料及電話錄音譯稿等證據的採信問題。

吳煥洲雖供述其曾找人冒充糧庫廖處長，但其從未承認過其曾經偽造中國儲備糧總公司文件。而吳某雖然在偵查階段陳述稱當時廖處長當場給了其一份中國儲備糧總公司文件，其還拿該文件去中儲糧總公司求證，對方說該文件公章是偽造的，但經一審查明吳某提供的所謂中國儲備糧總公司文件上並沒有印章，且其隨後也承認該文件系其自己偽造，故一審未採信該文件並無不當。至於筆記本、視聽資料及電話錄音譯稿等證據均系吳某單方製作，尤其是視聽資料音質模糊難以分辨，也未有其他證據印證上述證據，結合吳某之前有偽造中國儲備糧總公司文件，及向司法機關隱瞞吳煥洲已歸還涉案款項和自己曾出具利息清單等訴訟不誠信行為，不能排除視聽資料、筆記本等證據系吳某偽造的可能，一審根據存疑有利於被告人原則不予認定上述證據亦無不當。

本院認為，原審被告人吳煥洲雖有虛構谷推生意事實的行為，但認定其對涉案款項具有非法佔有目的的證據不足，原公訴機關指控其構成詐騙罪不成立。本案二審期間，檢察機關亦未能舉出更為確實、充分的證據認定原審被告人吳煥洲有罪，相關抗訴意見和出庭意見均不能成立，本院不予支持。原判適用法律正確，審判程序合法。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條、第一百九十五條第（三）項、第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長  袁驍樂

代理審判員  方彬微

代理審判員  夏寧安

二〇一五年四月二十三日

書記員  蔣罕

38趙某甲、盛某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

冀州市人民法院

刑事判決書

（2015）冀刑初字第77號

公訴機關河北省冀州市人民檢察院。

被告人趙某甲，男，1963年9月7日出生，身份證號碼：13300119630907061X，漢族，本科文化，河北省衡水市人，現住衡水市桃城區經濟開發區和平西路1688號樂平小區2棟1單元102室，衡水市中華辦平安里社區衛生服務站經營人、醫師。2013年11月5日因涉嫌合同詐騙罪被冀州市公安局取保候審。2014年9月1日被冀州市人民法院決定取保候審。2015年9月16日被冀州市人民法院決定取保候審。

辯護人李強，河北仁浩律師事務所律師。

被告人盛某，女，1965年7月16日出生，身份證號碼：133031196507164228，漢族，本科文化，河北省衡水市人，現住衡水市桃城區康寧街268號，衡水市中華辦平安里社區衛生服務站經營人、醫師。2013年11月5日因涉嫌合同詐騙罪被冀州市公安局取保候審。2014年9月1日被冀州市人民法院決定取保候審。2015年9月16日被冀州市人民法院決定取保候審。

辯護人于海鴻，河北仁浩律師事務所律師。

被告人伊某，女，1964年6月15日出生，身份證號碼：133001196406150427，漢族，中專文化，河北省衡水市人，現住衡水市桃城區站前東路廣平衚衕16號2棟2單元701室，衡水市中華辦平安里社區衛生服務站經營人、護士。2013年11月5日因涉嫌合同詐騙罪被冀州市公安局取保候審。2014年9月1日被冀州市人民法院決定取保候審。2015年9月16日被冀州市人民法院決定取保候審。

辯護人劉洪偉，河北仁浩律師事務所律師。

被告人趙某甲、盛某、伊某涉嫌犯詐騙罪一案，由衡水市中級人民法院以（2014）衡刑轄字第35號指定管轄決定書，指定我院管轄該案。河北省冀州市人民檢察院於2014年9月1日以冀檢刑訴字（2014）149號起訴書指控，向本院提起公訴。本院受理後於2015年2月3日作出（2014）冀刑初字第158號刑事判決書，宣判後，被告人趙某甲、盛某、伊某不服，提出上訴，河北省衡水市中級人民法院於2015年3月30日作出（2015）衡刑終字第60號刑事裁定書撤銷了河北省冀州市人民法院（2015）冀刑初字第158號刑事判決中對趙某甲、盛某、伊某的判決，以原判認定事實不清為由，發回冀州市人民法院重新審理。本院受理後，公訴機關於2015年5月25日申請對該案補充偵查，本院決定延期審理一個月，8月30日再次以補充證據為由申請延期審理一個月，公訴機關補充偵查完畢，本院於2015年9月30日恢復對該案審理。本院依法另行組成合議庭，公開開庭進行了審理。冀州市人民檢察院指派檢察員張少鵬出庭支持公訴。被告人趙某甲及其辯護人李強、盛某及其辯護人于海鴻、伊某及其辯護人劉洪偉到庭參加訴訟。現已審理終結。

冀州市人民檢察院指控，2012年至2013年上半年，被告人趙某甲、盛某、伊某利用三人承包的衡水市中華辦平安里社區衛生服務站系衡水市醫保定點單位的便利條件，在明知沒有銷售藥品的情況下，偽造「醫保處方箋「和病曆本」，空劃離休老幹部醫保卡，騙取國家醫保金共計155648.78元。公訴機關認為，認為三被告人空劃離休老幹部醫保卡騙取醫保金，數額巨大，應以詐騙罪追究三被告人的刑事責任，並向法庭出示了被告人供述、證人證言、書證等證據材料。

被告人趙某甲辯稱不存在空劃離休老幹部醫保卡的行為。其辯護人的辯護意見是：1、公訴機關對事實的認定存在矛盾，本案中至少有九名老幹部達到了數額較大，但公安機關未偵查，公訴機關未起訴，既然公安及公訴機關認為老幹部醫藥費是應當報銷的，那麼被告人為其履行報銷手續，也不構成犯罪。2、證人筆錄都證實沒有購買過醫保目錄以外的藥品，在平安里服務站以外購買目錄以內的藥品後，到該服務站來報銷的藥品也很少，所有證人中只有一人提到約2000多元藥費是外購藥品費用，公訴機關認定的詐騙數額高達155648.78元，缺少證據支持。3、被告人沒有非法佔有醫保基金的目的，有時對藥品加價10%，是合法行為。因平安里社區沒有葯，老幹部們才從他處購買後請求被告人為其報銷，這不屬於刑法意義上的空劃。綜上所述，被告人趙某甲主觀上沒有非法佔有的目的，客觀上沒有虛構事實，沒有騙取醫保基金的行為，因此不構成詐騙罪。4、被告人趙某甲如實向公安機關反映自己的錯誤行為，應屬坦白，在自己沒有獲取利益的情況下，積極退還涉案資金，其人身危險性很小。5、被告人趙某甲在此之前沒有受過任何行政處罰和刑事處罰，是好心辦了壞事，即使對其行政處罰，也應依法從輕處罰。為證實國家對離休老幹部的政策是醫藥費實報實銷，辯護人向法庭提交了《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關於轉發中央組織部等六部委落實離休幹部離休費、醫藥費意見的通知》（中辦廳字（2000）61號）。

被告人盛某辯稱不存在空劃離休老幹部醫保卡的行為。其辯護人的意見是：1、本案各被告人的行為是違規，不宜按犯罪來處理。涉案離休老幹部不存在不買葯而讓平安里空劃醫保卡套取醫保金的情況，在外購葯均事出有因。外購葯基本都在《河北省基本醫療保險藥品目錄》內，根據《衡水市直離休幹部醫療費管理暫行辦法》，離休老幹部的醫療費保障政策不納入城鎮職工基本醫療保險範圍，實行全額實報實銷。基於此，應老幹部的請求，被告人才幫助其在平安里服務站刷卡報銷。即使在特定情況下發生了定點外購葯到定點報銷的偶然情形，因其並非目錄範圍外的用藥，充其量算是違規。2、本案各被告人幫助老幹部就部分外購葯刷卡報銷的行為系單位行為。詐騙罪的犯罪主體僅限於個人，並無單位。單位構成犯罪是單位的主管人員和其他直接責任人員承擔刑事責任的基礎和前提，根據罪刑法定原則，本案不應追究各被告人的刑事責任。3、公訴機關指控各被告人構成犯罪及其犯罪數額，證據明顯不足。證據只有盛某自己記的流水賬以及各被告人對該賬並不唯一的解釋。除了賬冊和被告人的供述，偵查機關調查到的老幹部家屬僅有七人，這七名老幹部家屬中，只有張玉欽、王春彬、武振川、張志明的家屬表示在平安里以外購買過藥品，但均事出有因，且這部分外購葯的金額是多少，無其他證據來證實或顯示。4、10%實際上不是手續費，因為根據國家八部委發布的關於進一步整治藥品和醫療服務市場秩序的意見第一條的規定，服務站可以在原有的基礎上加價15%以下，但並非所有的藥品都加價，按照服務站和醫保中心簽訂的規定，拿葯時單張處方，不得超過二百，藥品的品種不得超過五種，輸液一次不得超過500元，如果一天剛好夠這個數額，就不再加價。另外一點就整個案子而言，三被告人只是××幫助老幹部提供便利，沒有犯罪和盈利的主觀故意。5、如果按犯罪處理，各被告人只是幫助犯，如涉案老幹部既不違法也不犯罪，作為幫助犯的各被告人即無罪。為證實離休老幹部醫療保險不執行城鎮職工基本醫療範圍，有專門的報銷機制。離休幹部用藥範圍原則上執行《河北省基本醫療保險藥品目錄》，可根據實際情況，增加部分老年多發病或效果好的用藥。辯護人向法庭提交了《衡水市直離休幹部醫療費用管理暫行辦法》（衡辦字（2004）6號）、冀勞社（2004）4號文件。

被告人伊某辯稱不存在空劃離休老幹部醫保卡的行為。其辯護人的意見是：1、服務站所劃老幹部醫保卡都有實際消費，不存在空划行為。2、全案證據嚴重不足，依據現有證據不能認定被告人有罪：（1）偵查機關直接將「餘額」累加計算犯罪數額錯誤。庭審中，盛某也對該帳本做了解釋，「餘額」包括個人賬戶5000元以里的、老幹部購葯當場結算的、一小部分外購葯三部分。所以不能把「餘額」這部分金額籠統的認為是「空劃」的醫保卡金額；（2）僅僅依據武振川、張志明、王春彬、張玉欽四名證人證言不能推定所有老幹部都存在偶爾有外購葯劃醫保卡的行為。3、被告人無非法佔有國家醫保金的目的，老幹部報銷回來的醫保金直接打入老幹部的銀行卡，與被告人毫無關係。4、服務站為老幹部劃醫保卡的行為是單位行為，非個人行為。法律並未規定單位可以構成詐騙罪的犯罪主體，根據法無明文規定不為罪，被告人不構成犯罪。5、假設被告人的行為構成犯罪，也存在以下量刑情節：（1）2012年、2013年「空劃」醫保卡數額累計達到詐騙罪的數額較大的老幹部有九名，不對這九名老幹部追訴，而單純對三名被告人起訴，整個案件就成了無源之水、無本之木。（2）國家保障離休老幹部的就醫機制，離休老幹部的醫藥費不納入城鎮職工基本醫療保險，實行單獨統籌。服務站作為最基層的服務機構，給老幹部提供服務，何罪之有？（3）被告人伊某系護士，不具醫師執業資格，其主觀上無犯罪的故意，客觀上也是為離休老幹部提供便利，國家的醫保金也未因此流失，不應作為犯罪處理。該案發生後，積極替老幹部退回偵查機關認定的「空劃數額」。綜上所述，被告人不構成犯罪。

經審理查明，2012年至2013年上半年期間，被告人趙某甲、盛某、伊某利用三人承包的衡水市中華辦平安里社區衛生服務站（該站系衡水市醫保定點單位）的便利條件，在經營期間明知部分離休老幹部或老幹部子女在外購葯的情況下，應他們的要求，偽造「醫保處方箋」和「病曆本」，並為老幹部在該服務站劃醫保卡。

上述事實，有以下經當庭出示、質證並予確認的證據予以證實，足以認定。

1、被告人趙某甲供述，證實平安里社區服務站是醫保定點非盈利性社區醫療機構，其是該衛生服務站的實際經營人，在服務站登記備案的老幹部約有20人，他們持醫保卡診療購葯，費用全部報銷，但只能報銷目錄內藥品。老幹部們有時在別處買了藥品後到該服務站報銷，服務站給他們刷醫保卡並錄入醫保目錄內的藥品，目的是××留住老幹部們，增加業務收入。

2、被告人盛某供述，證實有的老幹部從別的地方購買不屬於報銷類的藥品，到平安里衛生服務站報銷，這部分屬於多劃的醫保卡部分。每月20號其會將當月老幹部醫藥費總額算一下，記載在離休老幹部《明細分類賬》上面。老幹部實際花費的醫藥費在《明細分類賬》上的「借方」一欄記載。「貸方」一欄記載的是服務站實際劃醫保卡的金額。「餘額」一欄是老幹部實際醫藥費減去劃醫保卡的金額。負數代表多劃醫保卡的那部分，正數代表老幹部欠服務站的醫藥費。其當庭又供述：帳目上的餘額包括個人帳戶上5000之內的，有老幹部自行結算的，還有一小部分是外購葯即時結算的。

3、被告人伊某供述，證實老幹部的醫保卡在該服務站有空劃卡現象，大部分老幹部從外面買的藥品（不在醫保目錄內）或者在一些小藥房（非定點機構）買完葯後，不想自己出這部分錢，就來平安里服務站要求劃卡將這部分錢報銷，這部分屬於空劃醫保卡。

4、證人劉某證言，證實其母親張玉欽是離休老幹部，定點門診是平安里社區衛生服務站。只拿目錄內的藥品，拿目錄外的藥品得自己花錢。有××情發作，急需用藥，而平安里關門了或者他那裡暫時缺這種葯，這時候××母親的病，只能從其他地方買。之後會告訴趙某甲或者盛某從外面買葯的情況，希望能從服務站走一下刷卡手續，他們也是××病人考慮，每次都答應的要求。但這種情況很少，金額也比較少。我拿什麼葯，他們就如實在病曆本和處方箋上填寫。平安里服務站沒有多划過醫保卡。

5、證人王某證言，證實其父親王春彬是離休老幹部，定點門診是平安里社區衛生服務站，我們只拿目錄內的藥品，拿目錄外的藥品得自己花錢。在平安里拿的葯都相符，我拿什麼葯，他們就如實在處方箋、病曆本上填寫。不符合的情況有時我父親需要的葯，而服務站沒有，只能從其他地方買。之後會告訴趙某甲或者盛某我從外面買葯的情況，我還會拿葯讓他們看一看，希望能從服務站走一下刷卡手續，他們也是××病人考慮，每次都答應我的要求。但這種情況很少，金額也比較少。平安里沒有空劃或者多划過醫保卡。

6、證人武某證言，證實其父親武振川是離休老幹部，定點門診是平安里社區衛生服務站，只有目錄內的才能報銷，我們只拿目錄內的藥品。偶爾有從其他地方買葯從平安里服務站報銷的情況。我父親患有老年痴呆，平時需服用精神類藥品，而服務站沒有這種葯，這時候我××父親的病，只能從其他地方買。之後我會告訴趙某甲或者盛某我從外面買葯的情況，我還會拿葯讓他們看一看，希望能從服務站走一下刷卡手續，他們也是××病人考慮，每次都答應我的要求。其他藥品沒買過。但這種情況金額肯定很小，平時買的不多。

7、證人張某證言，證實其父親張志明是離休老幹部，

定點門診是平安里社區衛生服務站，有從其他地方買葯後從平安里服務站刷卡走手續報銷的情況。

8、證人趙某乙證言，證實其父親趙桂蘭是離休老幹部，

定點門診是平安里社區衛生服務站，其聽父親說有在外面買葯後讓平安里服務站報銷的情況。

9、中共衡水市紀律檢查委員會案件移送函、案件交辦函、受案登記表、立案決定書，證實本案的來源、受理與立案情況。

10、部分離休老幹部病曆本複印件。

11、平安里服務站記賬本、老幹部劃卡目錄詳細清單。

12、衡水市中華辦平安里社區衛生服務站與衡水市醫保中心簽訂的《市直城鎮居民基本醫療保險定點門診醫療服務協議書》2份。

13、中華大街街道辦事處平安里社區衛生服務站的醫療機構執業許可證。

14、退回離休幹部醫療費統籌金票據材料。

15、三名被告人戶籍證明。

本院認為，公訴機關指控被告人趙某甲、盛某、伊某空劃離休老幹部醫保卡，騙取國家醫保金155648.78元的事實，證據不足，事實不清，故不予支持，三被告人及三辯護人所提三被告人無罪的辯解、辯護意見，予以採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項的規定，經本院審判委員會討論決定，判決如下：

一、被告人趙某甲無罪

二、被告人盛某無罪。

三、被告人伊某無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向河北省衡水市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本三份。 

審判長  魏文果

代理審判員  董方林

人民陪審員  李向飛

二〇一五年十二月二十一日

書記員  楊愛婧

39.黃基（曾用名黃國相）被控詐騙罪等一審刑事判決書

廣州市中級人民法院

刑事判決書

（2015）穗中法刑二初字第4號

公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。

被告人黃某甲，曾用名黃國相，出生地廣東省湛江市徐聞縣，戶籍地址廣東省湛江市徐聞縣，住廣東省湛江市徐聞縣。因本案於2014年2月17日被羈押，同月21日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕，現羈押於廣州市天河區看守所。

辯護人程有社、高楊，廣東元道律師事務所律師。

廣州市人民檢察院以穗檢公二刑訴〔2014〕282號起訴書指控被告人黃某甲犯詐騙罪，於2014年12月21日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員陳相出庭支持公訴，被告人黃某甲及其辯護人程有社、高楊到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

廣州市人民檢察院指控：2008年12月8日，被害人全某甲的丈夫萬某甲（已判刑）因涉嫌職務犯罪被司法機關調查，次日中午，被害人全某甲打電話約同案人邢妃仁（另案處理）到廣州市天河區珠江新城某酒家商量對策，期間，同案人邢妃仁謊稱已了解到被害人全某甲丈夫萬某甲的相關情況，並稱司法機關將要到被害人全某甲家裡搜查，要求被害人全某甲將家裡的現金以及值錢的財物全部轉移。在騙取被害人全某甲的信任後，當天下午，同案人邢妃仁、被告人黃某甲與林景慕（已判刑）即開車去到廣州市天河區員村新城花園被害人全某的住處，將被害人全某甲家的建國五十周年紀念鈔，香港、澳門奧運紀念鈔等財物轉移至同案人邢妃仁位於廣州市番禺區清河東路金海岸15棟3梯201房租房處。後同案人邢妃仁又謊稱司法機關要查封被害人全某甲的銀行賬戶，要求被害人全某甲將其所有銀行賬戶內的資金全部轉至林景慕的名下。2008年12月10日，被告人黃某甲夥同林景慕在中國建設銀行番禺東怡支行用林景慕身份證開設銀行賬戶，當天，被害人全某甲將其銀行賬戶內的人民幣420.0582萬元分兩次轉至林景慕開設的銀行賬戶內，被告人黃某甲夥同林景慕於被害人全某甲轉賬當天至第三天，即通過銀行預約取現、ATM機上取款的方式支取人民幣330萬元，其中，2008年12月12日被告人黃某甲與林景慕一同支取的人民幣200萬元，兩人於當天開車將該人民幣200萬元交給時在湛江市徐某縣的同案人邢妃仁。2008年12月15日，林景慕又用其身份證在中國建設銀行湛江市徐某支行開設銀行賬戶，將中國建設銀行番禺東怡支行賬戶內收取的詐騙款項中的人民幣90萬元轉至湛江市徐某支行的其本人賬戶內，並於當日及次日將該人民幣90萬元全部取走。案發後，被告人黃某甲、同案人邢妃仁、林景慕逃匿，贓款、贓物已無法追回。2014年2月17日，被告人黃某甲在廣東省徐某縣海安港被抓獲歸案。

廣州市人民檢察院認為，被告人黃某甲無視國家法律，以非法佔有為目的，採用虛構事實或者隱瞞真相的方法，夥同他人詐騙財物，數額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，被告人黃某甲明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百一十二條第一款，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以詐騙罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究其刑事責任。被告人黃某甲一人犯數罪，根據《中華人民共和國刑法》第六十九條之規定，應當數罪併罰。

為證實指控內容，公訴機關向本院提交了如下證據，這些證據已經庭審當庭出示、質證：

1、被告人黃某甲的戶籍證明材料，證實：被告人黃某甲，曾用名黃某乙，1984年5月17日出生於廣東省湛江市徐某縣，身份證號碼××，漢族，文化程度初中，戶籍地址廣東省湛江市徐聞縣徐城鎮向陽路36號。

2、廣州市公安局天河區分局刑事警察大隊出具的《受理報警登記表》、廣東省徐聞縣公安局海濱派出所民警出具的《抓獲經過》，證實：2010年7月21日被害人全某乙報警，2014年02月17日黃某甲在廣東省徐某縣海安港被抓獲。

3、林景慕建設銀行號碼為62×××41的賬戶（以下簡稱林景慕1號賬戶）的開戶資料及交易明細、中國建設銀行股份有限公司廣州利雅灣支行出具的金額為30萬元的取款憑條、中國建設銀行股份有限公司廣州番禺東區支行出具的金額為5萬元、50萬元取款憑條、中國建設銀行股份有限公司廣州番禺東某乙支行出具的金額為200萬元取款憑條，證實：該賬戶開戶日期為2008年12月10日，開戶行是番禺石基鎮清河東路的番禺東怡支行。當天該賬戶由全某乙號碼為4404600414992788832410003012的賬戶（以下簡稱全某乙1號賬戶）從廣州利雅灣支行轉賬存入人民幣300042元，時間為11:37:53；由全某乙號碼為4404600414992780132410023063的賬戶（以下簡稱全某乙2號賬戶）從番禺東區分理處轉賬存入人民幣3900540元，時間為13：42：51，流水號為4405314160040000058，櫃員代碼為440531416139。從該賬戶於當日以現金支取35萬（一次廣州利雅灣支行30萬，時間為12：07：50；一次番禺東區分理處5萬，時間為13：53：16，流水號為4405314160040000060，櫃員代碼為440531416139），次日以現金支取90萬（一次番禺東區分理處50萬，一次番禺東怡支行40萬），12日以現金支取4萬（一次番禺東怡支行）、在ATM上取款1萬（分四次番禺東怡支行）、以現金支取200萬（一次番禺東某乙支行）。以上共支取人民幣330萬元。15日轉賬支取90萬元（一次湛江徐某支行），轉至林景慕號碼為6227003131200008962的賬戶（以下簡稱林景慕2號賬戶）。廣州利雅灣支行出具的金額為30萬元的取款憑條（2008年12月10日支取）、廣州番禺東區支行出具的5萬元取款憑條（2008年12月10日支取）、50萬元取款憑條（2008年12月11日支取）、廣州番禺東某乙支行出具的200萬元取款憑條（2008年12月12日支取）上均有署名為「林景慕」的簽名。

4、中國建設銀行股份有限公司湛江市分行出具的林景慕2號賬戶的交易明細、90萬元取款憑條，證實：該賬戶開戶日期為2008年12月15日，開戶行是湛江徐某支行，當天該賬戶現金存入10元，由林景慕1號賬戶轉入90萬元，支取40萬元，次日支取50萬元。林景慕在兩張取款憑條上籤認：取款簽名是我簽的。

5、中國建設銀行股份有限公司廣東省分行提供的全某乙號碼為3323249980110023063的銀行賬號交易明細，證實：該賬號2008年12月10日開戶，同日銷戶，當日由全某乙1號賬戶轉賬存入人民幣3900546元，同日由該賬戶轉賬人民幣3900540元至林景慕1號賬戶，該賬戶所剩的6元被以現金方式支取。

6、本院（2009）穗中法刑二初字第207號刑事判決書，證實：萬某甲因犯受賄罪，於2009年12月被判處無期徒刑。

7、被害人全某乙的陳述及辨認筆錄，陳述主要內容為：2008年12月8日，我的丈夫萬某甲（原南沙圍墾公司黨委書記）被南沙紀檢部門雙規了，當晚紀檢部門也找我問話。第二天中午，我找了朋友邢妃仁商量並約好在廣州市天河區珠江新城的一間酒店吃飯，在吃飯的時候他告訴我說找我問話的檢察官是什麼樣子的，確實和我在檢察院問話的人差不多，邢妃仁告訴我說有些是他的老鄉所以他清楚情況，我確信他在檢察院是有關係的。邢妃仁又跟我說，檢察院的人提醒他，他們準備搜查我的財產，前幾天邢妃仁還幫我丈夫拿了40萬元到我家，要趕快轉移走。邢妃仁說我家的值錢的東西要搬走，賬戶里的錢要轉走並註銷賬戶。邢妃仁還說東西不能搬到我親戚那裡，檢察院的人會查到的，東西先搬到他那裡保管，等風頭過了再搬回來；我賬戶里的錢要轉走，他自己在南沙也比較有名，錢不能轉到他賬戶上，到時轉到他一個不出名的朋友的賬上。因為我丈夫出了這麼大的事，我心裡都蒙了，就沒有懷疑，同意了邢妃仁的提議。當天下午，邢妃仁帶著三個人來我家，分別是司機吳某、邢妃仁的外甥黃某甲和黃某甲的同學林景慕。邢妃仁說把我的東西搬到番禺他朋友家存放，我同意了就把值錢的一批物品裝好放在幾個箱子里，有紀念鈔、繪畫等，然後他們三人把東西搬下樓放到吳某駕駛的汽車運走了。邢妃仁說我今晚也不要在家裡住了，所以我坐邢妃仁的車到他在番禺區清河東路金海岸15棟3梯201房租房處暫住，晚上我和邢妃仁、黃某甲、林景慕他們三人一起吃飯。當天晚上，我住在邢妃仁家，邢妃仁說他去找檢察院的老鄉了解我丈夫的情況後就離開了。12月10日邢妃仁回來說，檢察院還要查封我的存款，讓我趕快將銀行存款轉走，存摺銷戶，等風頭過了再把錢轉回給我。我也相信了他。他說錢不能轉到他的賬上，轉到林景慕的賬上，我同意了。當天上午，我和黃某甲、林景慕三人一起出去取錢，由黃某甲駕駛白色小汽車（吳某駕駛的那輛）到了番禺區清河路工行，我從自己賬戶取了9萬元人民幣，然後到了珠江新城的工行取款4萬，錢取完後就把賬戶註銷了。我把取出的13萬元放在車上，然後我們到了珠江新城建行利雅灣支行，林景慕用他的身份證開了一張賬戶，卡號為62×××41（即林景慕1號賬戶，本院注），我把自己的賬戶，戶名全某乙，賬號4404600414992788832410003012（即全某乙1號賬戶，本院注）里的錢轉到林景慕的卡上，是在櫃檯辦理的。開始我轉了30萬元給林景慕，到帳後想馬上取現，但銀行沒有那麼多錢，我們就等到中午銀行有錢了，林景慕用他的銀行卡取款30萬元。然後我又用我的賬號轉幾筆款，共計390萬，由於當時我搞錯了，把這些錢轉到我另一個建行活期賬戶上了，賬號4404600414992780132410023063（即全某乙2號賬戶，本院注）。我們當時以為轉賬成功了，於是我們三人就坐車離開了。在車上林景慕說：全大姐，是不是轉賬了，390萬沒有到賬。然後我們又來到清河路附近的一間很大的建行，經查詢才知道剛才我轉的錢是到了我另一個活期賬上，我又用這個活期賬號轉390萬元到林景慕賬戶，成功後就跟銀行預約明天取款，然後我就離開了。我們回到了邢妃仁家裡，當天邢妃仁將我送到中山市。第二天，邢妃仁打電話找人問我丈夫的情況，他說南沙紀檢叫我交150萬元，星期五就放人。我就叫他先取150萬元交給南沙紀檢。11號晚上邢妃仁打電話給我，說我丈夫已經開口承認了，放不了人。我跟他說取一部分錢給我，我去活動。邢妃仁說第二天他要回徐某參加一個朋友的婚禮，過兩天回來才交錢給我。自此以後我就再聯繫不到邢妃仁他們了。

經辨認照片，全某乙辨認出被告人黃某甲、犯罪嫌疑人邢妃仁、同案人林景慕就是其陳述中的黃某甲、邢妃仁、林景慕。

8、證人吳某的證言及辨認筆錄，證言主要內容為：2003年我到邢妃仁公司上班，當時他沒有正式的公司，是掛靠別人的公司做的，2004年邢妃仁外甥黃某甲到公司上班，幫我開車和跑業務，我們公司的業務有些是萬某乙公司的工程，所以認識了萬某乙及其夫人全某乙。2008年萬總被廣州市檢察院抓了，被抓後的二、三天的一個上午，邢妃仁叫我、林景慕、黃某甲到番禺汽車站旁君御酒店喝茶，叫我們到全大姐家搬點東西出來，後來我們四人開了二輛車去全大姐家（天河區員村的一個小區），當時我、林景慕、黃某甲三人開一輛皇冠小汽車，邢妃仁開霸道小汽車去的。到全大姐家後，我們就搬那些物品上車，有些是用紙箱包好的，有些是用編織袋包的，有十幾包物品，那些畫是用編織袋包的，有二包，物品和畫裝在我們的二輛車內回到番禺的住處。第二天因我要用車，當時我和黃某甲把我們車上的物品搬到他同學的一輛麵包車上，後來物品去了哪裡我就不知道了。過了幾天，我和邢妃仁一起開車回湛江喝一朋友的喜酒，黃某甲和林景慕在我們回去的當天或第二天開皇冠車也回到湛江，我喝完喜酒當天開車回到廣州，他們三人沒有回廣州。後來大約過了十多天，全某乙打電話叫我幫她找邢妃仁，說邢的電話關機了找不到他，並說邢拿了她的錢走，那時我才知道邢拿了全大姐的錢，但具體多少我當時沒問，後來我也找不到邢，就叫黃某甲幫找，黃說好，後來他有無找我就沒問了。2009年，黃某甲和林景慕在番禺市橋東怡小區內開了一房地產中介，開了多久我不清楚。2012年下半年我在微信朋友圈內見到黃某甲在他的微信上上傳了很多畫的照片、錢幣的照片，後我打電話給全大姐說這事，她說那些東西肯定是她的。我在2008年底跟邢妃仁回湛江後一直沒見過他，他的電話後來一直打不通。

經辨認照片，吳某辨認出被告人黃某甲、犯罪嫌疑人邢妃仁、同案人林景慕就是他陳述中的黃某甲、邢妃仁、林景慕。

9、同案人林景慕的供述及辨認筆錄：2008年12月某日，黃某甲叫我去建設銀行開個賬戶，稱其舅舅邢妃仁有一筆錢要轉過來，到帳後再取出來拿給邢妃仁，我當時也沒有多問，到銀行用身份證開了個賬戶。幾天後，黃某甲跟我說錢應該到帳了，叫我去銀行預約，到時候再一起到銀行將錢取出來，我就和黃某甲開車到銀行辦理預約支取現金，我後來預約了銀行，銀行通知我時，我就和黃某甲開了一輛皇冠汽車到番禺另一間建設銀行取錢，在那間銀行取了人民幣190多萬元，取到錢後我們就直接開車回到了湛江市徐某縣，我和黃某甲就將那190萬元給了邢妃仁，後邢就拿走了。我不記得銀行卡號，是用我的身份資料開的卡。黃某甲也沒有說是誰匯款的，我也沒有問。我只記得當時對方只匯入190萬元，我也就取了這麼多給邢。我也不知道為什麼把錢給了邢，我的卡內沒有別的錢了。我和黃某甲是初中同學，和邢沒有什麼關係，邢是黃某甲的舅舅。

我覺得在這件案中，我是被邢妃仁他們利用了。當時開銀行卡是我跟黃某甲一起去開的，密碼他都知道，當時開好卡後就給了他。我沒有與全某乙去轉過款，當時銀行卡是交給了黃某甲的，他才知道有沒有款項匯入。後來黃某甲跟我說卡內還有一筆錢要轉過來，叫我在徐某再開一張銀行卡給他用，所以我當時就又開了一張銀行卡給他用。後來黃某甲跟我說卡內入了一筆錢，叫我跟他一起去取出來，所以我當時又與黃某甲去到那建設銀行取了90萬元，取出錢後黃某甲就自己拿走了。我不清楚這筆錢是如何得來的，因為廣州那張卡在黃某甲身上。

經辨認照片，林景慕辨認出被告人黃某甲、犯罪嫌疑人邢妃仁就是他供述中的黃某甲、邢妃仁。

10、被告人黃某甲的供述及辨認筆錄：我初中畢業後，於2004年10月就開始在我舅舅公司上班，當時就一直幫吳某開車，因為吳某是我們公司的經理，後來在2008年12月左右的一天，我、邢妃仁、林景慕、吳某、全大姐五個人在番禺區汽車總站旁邊的一間四星級酒店內喝茶，當時我舅舅邢妃仁在跟全大姐談事情，但談什麼事情我不清楚。在第二天的上午我開一輛皇冠小汽車載著林景慕，吳某開著一輛麵包車，我舅舅邢妃仁自己開著霸道小汽車，我們開了三輛車去到廣州市天河區員村的一個小區內，後來我們上到全大姐的家裡，接著我們就搬了全大姐家裡的物品（當時是打好包裝了的，用紙箱和報紙包裝好了）放在麵包車和霸道小汽車上，搬完後當時全大姐就坐我舅舅邢妃仁的霸道小汽車與邢妃仁走了，吳某就開著那輛小汽車走了，我和林景慕就開著皇冠小汽車走了，我和林景慕回到了我們的暫住地，番禺區清河東路金海岸201房。當時是邢妃仁打電話給吳某，吳某跟我們說邢妃仁說去幫全大姐搬家，我們才去的。

2008年12月份的一天，也就是搬完物品後的兩三天，我、邢妃仁、林景慕、吳某又在一家酒店喝茶，當時邢妃仁接完一個電話後（當時那個電話應該是全大姐打的），要銀行卡的賬號，我說我剛換了姓名，銀行不給我開賬號，邢妃仁就問林景慕有沒有銀行賬號，林景慕說有，我見林景慕當時發了一個賬號給邢妃仁。第二天，邢妃仁、吳某就回了湛江市，又過了兩三天，邢妃仁打電話問林景慕那筆錢到賬了沒有，林景慕就說那筆錢已經到賬了，邢妃仁叫我接電話，叫我開車跟林景慕到銀行預約取那筆錢，取完後開車送回湛江給他。然後我就和林景慕去建設銀行預約取錢，當時第一間銀行沒有預約到，到了第二間才預約到，第二天我和林景慕去那家預約好的銀行取錢，開一輛皇冠小車與林景慕直接回到湛江市徐某縣，我和林景慕把那些錢給了邢妃仁，邢妃仁就把車開走了，把錢也拿走了。我認識全大姐的老公萬某乙，他是南沙資產公司和南沙物流公司的領導，以前一起吃過飯。2009年初，我問吳某什麼時候上廣州，吳某說萬某乙出事被抓了，我們不上廣州了，我才知道萬某乙出事了。

經辨認照片，黃某甲辨認出同案人林景慕、犯罪嫌疑人邢妃仁就是其供述中的林景慕、邢妃仁。

被告人黃某甲辯稱：其沒有和邢妃仁、林景慕詐騙被害人全某乙。邢妃仁提出要用銀行卡時，其（黃某甲）因為改名的問題導致用卡手續繁瑣，最終由林景慕開立銀行卡，其與林景慕去開卡時全某乙沒有去，當天其與林景慕開完卡後就回家了，沒有與全某乙辦理轉賬，也沒有提款。

辯護人提出的辯護意見是：（1）起訴書指控的兩個罪名之間存在邏輯矛盾，這兩個罪名不可能同時存在。

（2）關於本案的案件性質。全某乙和邢妃仁之間是錢款和物品的保管關係，按照《合同法》相關規定，保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。全某乙在把物品交給邢妃仁、錢款轉賬到林景慕賬戶上時，保管合同已成立。如果說邢妃仁拒不返還代為保管的財產，按照《刑法》規定，也不構成詐騙罪，只構成侵占罪。本案定為詐騙罪，顯然是不妥的。

（3）本案相關人士之間的關係。邢妃仁、吳某與萬某甲、全某乙之間的關係極為密切，黃某甲、林景慕是邢妃仁的打工仔，跟全某乙之間沒有實質往來。全某乙在萬某甲出事之後，不可能告訴黃某甲該事。邢妃仁作為黃某甲的老闆，也沒有任何必要在安排黃某甲辦事之前或之後，向黃某甲解釋所交代事情的緣由。

（4）黃某甲沒有向全某乙虛構事實或隱瞞真相，也沒有與邢妃仁密謀共同詐騙全某乙，不構成詐騙罪。黃某甲當時不知道萬某甲出事，不知道林景慕賬戶上錢款的來源，即使邢妃仁一開始就要詐騙全某乙，黃某甲也不知道，黃某甲不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。黃某甲與全某乙之間沒有建立保管關係，不構成侵占罪。黃某甲所做的搬東西下樓、取款、送款都是一個打工仔正常的份內事，沒有證據證實其參與共同犯罪。

（5）公訴機關提供的證據明顯不足以證實黃某甲犯罪。沒有證據能夠證實黃某甲虛構事實或隱瞞事實，沒有證據能夠證實黃某甲知道邢妃仁要對全某乙實施詐騙，也沒有證據能夠證實黃某甲知道所搬的東西就是詐騙來的贓物、按邢妃仁要求送的錢款是詐騙來的贓款，更沒有證據證實黃某甲有返還保管物的義務。

（6）全某乙多份報案筆錄前後不一致，且與吳某證言、黃某甲供述有多處不一致；吳某的證言與全某乙的陳述有多處不一致，與黃某甲的供述有多處不一致；林景慕的供述中關於黃某甲要林景慕開卡的內容與黃某甲的供述不一致，不能作為對黃某甲不利的證言。

綜上，本案中，除能查明黃某甲接受邢妃仁的安排搬全某乙的東西下樓、在邢妃仁的安排下等候林景慕取款、將取到的款項送給邢妃仁之外，沒有任何證據證實黃某甲曾經與邢妃仁、林景慕密謀對全某乙實施詐騙；從關係結構上看，黃某甲不可能參與詐騙。本案基本事實不清，證據不足，應當對黃某甲做出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

本院經審理認為，公訴機關提供的上述證據足以證實以下事實：2008年12月8日，被害人全某乙的丈夫萬某甲（已判刑）因涉嫌職務犯罪被司法機關調查。次日中午，全某乙打電話約邢妃仁（另案處理）到廣州市某酒家商量對策，邢妃仁謊稱已了解到萬某甲相關情況，並稱司法機關將到全某乙家搜查，要求全某乙將現金以及值錢財物全部轉移。在騙得全某乙信任後，當天下午，邢妃仁（另案處理）、林景慕（已判刑）、被告人黃某甲、吳文昆開車去到廣州市天河區員村新城花園被害人全某乙住處，將全某乙家紀念鈔、繪畫作品等財物一批轉移至邢妃仁位於廣州市番禺區清河東路金海岸15棟3梯201房租住處。後邢妃仁又謊稱司法機關要查封全某乙銀行賬戶，要求全某乙將所有銀行賬戶內資金全部轉至林景慕名下。2008年12月10日，同案人林景慕用其身份證在中國建設銀行番禺東怡支行開設銀行賬戶，當天，全某乙將自己銀行賬戶內的人民幣420.0582萬元分兩次轉至林景慕該賬戶，林景慕與黃某甲於全某乙轉賬當天至第三天，通過銀行預約取現、ATM機取款的方式支取人民幣330萬元，並將其中至少190萬元交給邢妃仁。2008年12月15日，林景慕又用其身份證在中國建設銀行湛江市徐某支行開設銀行賬戶，將番禺東怡支行賬戶內收取的詐騙款項中的人民幣90萬元轉至徐某支行該賬戶，並於當日及次日將該90萬元全部取走。案發後，全某乙的款物未能追回。

本院認為，公訴機關提供的證據可以證實黃某甲參與了到全某乙家裡搬運東西、和林景慕提取林景慕銀行卡中款項並將其中至少190萬元現金交給邢妃仁的事實，但同案人邢妃仁在逃，已歸案的同案人林景慕沒有指認黃某甲實施詐騙或掩飾、隱瞞犯罪所得，林景慕所稱的徐某90萬元轉來和提取經過與在案書證不符，黃某甲對參與犯罪行為始終未予供認，也沒有書證或物證證實黃某甲取得了涉案款物，故現有證據不足以證實黃某甲在事前或事中與邢妃仁等人達成詐騙全某乙的合意，也不能證實黃某甲是在明知邢妃仁等人要對全某乙實施詐騙的情況下參與了相關行為，而且現有證據不足以證實相關款物是全某乙丈夫的犯罪所得，不足以證實黃某甲在明知這些款物是犯罪所得的情況下參與了掩飾、隱瞞行為。綜上，本院認為，公訴機關提交的證據不能證實黃某甲主觀上有詐騙全某乙的故意，指控黃某甲犯詐騙罪的證據不足；現有證據也不能證實涉案款物是犯罪所得，指控黃某甲犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪的證據不足。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（四）項之規定，判決如下：

被告人黃某甲無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。

審判長  梁敏

審判員  邊龍

審判員  龐美娟

二〇一六年二月二十六日

書記員  田東民

40.郭某甲被判詐騙罪一案二審刑事判決書

錫林郭勒盟中級人民法院

刑事判決書

（2015）錫刑二終字第3號

原公訴機關內蒙古自治區錫林郭勒盟東烏珠穆沁旗人民檢察院。

上訴人（原審被告人）郭某甲，男，1976年11月30日出生於內蒙古自治區赤峰市翁牛特旗，漢族，小學文化，個體，戶籍所在地：內蒙古自治區赤峰市翁牛特旗。因涉嫌詐騙罪，於2014年4月6日被內蒙古自治區錫林郭勒盟東烏珠穆沁旗公安局刑事拘留，同年4月18日經內蒙古自治區錫林郭勒盟東烏珠穆沁旗人民檢察院批准被依法逮捕，現羈押於內蒙古自治區錫林郭勒盟東烏珠穆沁旗看守所。

辯護人付國峰，內蒙古盛樂律師事務所律師。

東烏珠穆沁旗人民法院審理東烏珠穆沁旗人民檢察院指控原審被告人郭某甲犯詐騙罪一案，於二Ｏ一四年十一月二十八日作出（2014）東刑初字第72號刑事判決。原審被告人郭某甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。內蒙古自治區人民檢察院錫林郭勒盟分院指派檢察員烏日嘎出庭履行職務。上訴人（原審被告人）郭某甲及其辯護人付國峰、證人李某、李某甲、王某、王某甲、謝某某、郭某乙到庭參加訴訟。現已審理終結。

原審判決認定，2013年6月21日，被告人郭某甲從錫盟廣源建築有限責任公司處承包了東烏珠穆沁旗「衛潔小區」廉租房9號樓工程，並與盧某甲簽訂了《建築工程勞務承包合同》。施工期間，郭某甲與盧某甲因工程勞務費產生糾紛。後被告人郭某甲要求其外甥王某乙從翁牛特旗找些人來東烏珠穆沁旗廉租房工地幫其要工錢，並提前製作好工票。2013年10月11日，被告人郭某甲唆使工人們以爬塔吊、上樓頂的方式索要工資，盧某甲聽到消息後先趕到現場，後東烏珠穆沁旗住房和城鄉建設局、東烏珠穆沁旗房地產管理所、東烏珠穆沁旗勞動監察大隊等部門的工作人員趕到現場，為避免發生人身傷亡等意外情況，東烏珠穆沁旗房地產管理所按照郭某甲提供給工人的工票先行支付了現場70名工人的工資共計43萬餘元。經核實，其中有20名工人未在東烏珠穆沁旗「衛潔小區」廉租房9號樓施工，仍按照郭某甲提供的工票領取了工資共計123435.2元，這些人員將領取的工資全部交給郭某甲。具體冒領人員及領取的數額：1、砌毛石：蔡某某6650元、張某6650、郭某某6650元、丁某某6650元、竇某某6650元、周某某6650元；2、木工：王某4089元、李某乙4089元、宋某某4089元、霍某4089元、白某某4089元、沈某4089元、王某丙4089元；3、瓦工：王某8043.7元、鄭某某8043.7元、張某某8043.7元、陳某某8043.7元、張某甲8043.7元、萬某某8043.7元；4、電工：王某乙6650元。

2014年4月28日，被告人郭某甲親屬向錫盟廣源建築安裝有限責任公司退賠360000元，該公司工作人員盧某甲代為領取並出具諒解書。

原審判決認定上述事實，有經庭審舉證、質證的下列證據證實：

1、東公（經）受案字【2O14】14O號「受案登記表」，證實2014年3月22日，東烏珠穆沁旗公安局經濟犯罪偵查大隊接到錫盟廣源建築安裝有限責任公司經理盧某甲報稱，郭某甲帶領工人到建築工地上爬塔吊，為了避免發生意外，東烏旗城建局拿出44萬元給工人開了工資，加上之前該公司支付給郭某甲的37萬，總共支付了81萬，按照合同應該支付給郭某甲40多萬，但這是在不得已的情況下向郭某甲多支付的。

2、「抓獲經過」，證實2014年4月6日19時50分，豐寧滿族自治縣公安局大閣鎮派出所民警在大閣鎮「金世苑賓館」8115房間將郭某甲抓獲。郭某甲於2014年4月6日至2014年4月8日異地羈押在河北省豐寧滿族自治縣看守所。

3、盧某甲的「詢問筆錄」，證實錫盟廣源建築安裝有限責任公司通過競標取得了東烏旗廉租房9號樓工程，後郭某甲清包了該工程。在施工期間，雙方因勞務費問題產生糾紛，在東烏旗城建局對郭某甲所建工程量未作出核算結果時，郭某甲帶領一幫從赤峰市翁牛特旗來的工人到廉租房9號樓工地，以爬塔吊、上樓頂的方式討要工資。盧某甲趕往現場後看到郭某甲的媳婦和三個女的在塔吊上坐著，現場混亂，隨後東烏旗房管所、信訪辦、勞動監察大隊的工作人員也來到現場了解情況。怕出現意外情況，城建局決定先拿出50萬元結算工人工資。盧某甲和房管所的工作人員一起核對並發放工人工資共計43萬餘元，但盧某甲發現很多工人他沒有見過。

4、證人盧某乙的「詢問筆錄」，證實基礎砌毛石的工人是他幫著郭某甲聯繫的，是一幫錫盟太僕寺旗人。在施工期間，郭某甲與錫盟廣源建築安裝有限責任公司因勞務費問題產生糾紛，勞動監察大隊讓雙方去城建局核算工程量。但在2013年10月11日中午1點左右，一幫工人到廉租房9號樓工地以爬塔吊、上樓頂、拉橫幅的方式討要工資。隨後東烏旗房管所、勞動監察大隊等部門的工作人員也來到現場了解情況。怕出現意外情況，城建局決定先拿出50萬元結算工人工資。在盧某甲的監督和郭某甲的見證下當場給70名工人發放工資共計436418元。發完工資後才發現這些工票都是在2014年9月30日開出的，有些工人從未在9號樓工地出現過，而且又出現了砌毛石的工人領取工資。

5、證人冀某用的「詢問筆錄」，證實2013年6月，冀某用及其妻子與胡某乙一起到東烏旗廉租房最東邊兩個挖了地基的工地幹活，前後兩個工地的地基活都是胡某乙帶來的工人乾的，完工後就給工人們結算了工資。

6、證人曹某某的「詢問筆錄」，證實2013年6月至9月底，她在東烏旗廉租房最東邊的兩棟樓幹活。到工地領工資當天，看見有二、三十工人在那裡等著，其中大多數和她們一起干土建的工人她都認識，但有些鋼筋工、木工、砌地基的工人她不認識。

7、證人張某的「詢問筆錄」，證實2013年9、10月份，郭某甲讓張某及其妻子去東烏旗幫忙要工錢。到了東烏旗與郭某甲見面後，郭某甲說：「等到了工地，你們爬塔吊的爬塔吊，上樓的上樓就給我鬧」，又給其他工人打電話來工地要工資，見人到的差不多時，一些人就開始爬塔吊、上樓頂吵著要工資。後公安局等部門的工作人員和大老闆趕到現場。去領工資時，有人給了他一張工票，上面寫著砌毛石的工人工資6000多塊，他妻子和王某乙也領了工票，他們領到錢後，將錢給了郭某甲的妻子。張某及其妻子、王某乙未在東烏旗廉租房工地幹活。

8、證人丁某某的「詢問筆錄」，證實2013年在去東烏旗的前幾天，王某乙找她去東烏旗幫忙要工錢。到了工地後，她和郭某甲的媳婦就爬塔吊，後來聽說老闆要給工資，她們就下來了。郭某甲給了她一張工票，上面寫著砌毛石工人工資6650元，她將領到的錢給了王某乙。從翁牛特旗來的十多個人，領到工資後都給了郭某甲。丁某某及其丈夫未在東烏旗廉租房工地幹活。

9、證人王某乙的「詢問筆錄」，證實王某乙的舅舅郭某甲讓他找幾個人來東烏旗廉租房工地要錢。他隨後找了蔡某某、周某某、張某、郭某某、丁某某、竇某某、張某甲、萬某某、鄭某某、張某某、陳志福、王某、王某丙、李某乙、宋某某、霍某、白某某、沈某冒充工人，均領取了「工資」。這些人的名字是事發之前王某乙打電話告訴郭某甲的。王某是郭某甲找來冒充的工人。

10、證人李某丁的「詢問筆錄"，證實郭某甲清包的東烏旗廉租房9號樓工程，因與盧某甲發生經濟糾紛，就讓王某乙找些朋友冒充工人來要錢。2013年10月，從翁牛特旗來了二十多個朋友到東烏旗幫助郭某甲要錢，郭某甲給了他們每人一張工票。後大家到工地爬塔吊、上樓頂起鬨要錢，東烏旗派出所、城建局、勞動監察大隊等部門的工作人員也來到現場處理問題。工人們從勞動局領完錢後，王某乙找來的朋友把領到的錢都交給了王某乙，王某乙將領到的工錢十多萬給了郭某甲。

11、證人畢某某某某的「詢問筆錄」，證實2013年10月8日，盧某甲和郭某甲到勞動監察大隊核實工人工資事宜。雙方因工程勞務費產生糾紛。勞動監察大隊對郭某甲提供的工資表有疑問，要求郭某甲提供相應的工人出勤表和之前盧某甲支付的37萬元工人工資的發放證明，但郭某甲均未提供。2013年10月11日當天，郭某甲給畢某某某某打來電話說：「我要是拿不上錢，下午工地就要出事呀。」東烏旗城建局怕出意外就動用農民工保障金給所有工人發了工資。

12、證人胡某甲的「詢問筆錄」，證實2013年7月，經朋友介紹，胡某甲從錫林浩特市帶領14名男工和1名女工到東烏旗廉租房9號樓和10號樓工地乾地基毛石活。完工後，郭某甲一次性以現金的方式將工錢全部結清。

13、張某乙的「辨認筆錄」，證實張某乙指認的東烏旗廉租房9號樓地基砌毛石活是他介紹給胡某乙的，胡某乙從錫林浩特帶著工人來乾的活。

14、「建築工程勞務承包合同」，證實2013年6月21日，盧某甲與郭某甲就東烏旗廉租房9號樓的勞務承包事項簽訂了書面合同。

15、「收據（工票）」，證實工人拿著郭某甲事先開好的工票領取了工資，其中蔡某某、周某某、張某、郭某某、丁某某、竇某某、張某甲、萬某某、鄭某某、張某某、陳志福、王某、王某丙、李某乙、宋某某、霍某、白某某、沈某、王某乙、王某也領取了「工資」。郭某甲作為證明人在工票上簽字。

16、「建設工程施工合同」、「企業法人營業執照」、「稅務登記證」、「授權委託書」，證實東烏旗房管所與錫盟廣源建築安裝有限責任公司就東烏旗衛潔小區廉租房9號樓工程承包事項簽訂書面合同和錫盟廣源建築安裝有限責任公司資質情況。

17、「財政直接入賬通知書」、「發票」、「借據」「資金往來結算票據」，證實事發當天支付工人工資50萬元的借支和返還情況。

18、「光碟」、「照片」、「現場攝像說明」，證實2013年10月11日，東烏旗公安局對事發現場進行攝像及消防官兵對爬塔吊工人施救的情況。

19、「扣押清單」、「發還清單」，證實「本田CRV」汽車的扣押和返還情況。

20、「刑事和解協議」、「刑事諒解書」、「收條」、「證明」，證實郭某甲親屬向錫盟廣源建築安裝有限責任公司退賠款項360000元，該公司工作人員盧某甲代為領取並出具諒解書。

21、「內蒙古自治區人口信息（戶籍）證明」，證實被告人郭某甲的自然情況。

被告人郭某甲的供述與上述證據相互吻合。

東烏珠穆沁旗人民法院認為，被告人郭某甲事先聯繫人員冒充東烏珠穆沁旗廉租房9號樓施工工人，並提前製作好「工票」，再唆使工人以爬塔吊、上樓頂的方式向錫盟廣源建築安裝有限責任公司以及到現場維持秩序的政府有關部門施加壓力，製造混亂現場。冒充的工人通過虛假「工票」領到「工資」後，將「工資」123435.2元全部交給郭某甲，郭某甲的行為已構成詐騙罪，公訴機關指控的罪名成立。《建設工程項目鑒定書》是對東烏珠穆沁旗廉租房9號樓已完工程量的鑒定，但不能以此推斷被告人非法佔有財物的數額，對辯護人提出的鑒定意見中525667.8元不能作為郭某甲對工程量明知的證據使用的辯護意見，本院予以採納。郭某甲及其辯護人的其他辯解理由，於法無據，不予支持。被告人郭某甲的行為對社會造成惡劣影響，考慮到被告人郭某甲系初犯、積極向錫盟廣源建築安裝有限責任公司退賠並得到對方的諒解，故對被告人郭某甲酌情予以處罰。根據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十二條之規定，被告人郭某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，並處罰金二萬元人民幣。

宣判後，上訴人（原審被告人）郭某甲不服，以「1、上訴人在「衛潔小區」已完成的工程量的總價值計80.67萬餘元，與上訴人從甲方領取的373600元，勞動監察大隊領取工資436418元，總計810018元的工程量總價款相當，故上訴人對一審判決認定的123435.2元並無非法佔有目的；2、上訴人找人冒名領取工資是因砌毛石工人在領取上訴人墊付工資後均已回家，而政府相關部門要求上訴人必須讓工人到場，在上訴人無法找到上述工人的情況下，為拿回上訴人先期墊付的工資，無奈之下遂找人予以代領，以上事實證明上訴人並未實施隱瞞真相，虛構事實的詐騙行為；綜上，懇請二審法院在查清案件事實的基礎上依法糾正一審錯誤判決並宣告上訴人無罪」為由提出上訴。

上訴人（原審被告人）郭某甲辯護人的辯護意見：1、雙方存在經濟糾紛，廣源公司盧某甲惡意拖欠郭某甲清包費，導致郭某甲自己墊付施工費用，郭某甲虛構123435.2元工資，目的是拿回自己替廣源公司盧某甲墊付的部分施工費用，主觀上沒有非法佔有目的，不構成詐騙罪；2、廣源公司明知領工資的砌毛石工人不是實際施工的工人仍然給付，說明廣源公司不是基於郭某甲的欺詐而陷入錯誤認識、主動交付財物，而是明知是假仍然自願給付，故不構成詐騙罪，砌毛石的胡某甲施工隊是盧某乙介紹給的郭某甲，明知砌毛石的隊伍已經由郭某甲墊付過工資，事發時，盧某甲和盧某乙又監督發放工資、看見有砌毛石的工人領錢仍然支付，說明廣源公司盧某甲不是基於錯誤認識而交付財物給郭某甲，故對毛石款部分不構成詐騙罪；3、郭某甲虛構工資表騙取的是墊付的行為和能力，墊付的行為和能力不是詐騙罪的對象公私財物，墊付總是要還的所以郭某甲沒有將其非法佔為己有的目的；綜上，郭某甲和錫盟廣源建築公司的盧某甲存在經濟糾紛，工人討薪事件是因盧某甲沒錢支付勞務費的惡意欠薪，盧某甲存在過錯在先，郭某甲雖然在客觀上實施了偽造工資條冒領工資款的行為，但是是為了拿回屬於自己的錢，所以郭某甲在主觀上沒有非法佔有為目的，以及盧某甲明知有假仍然繼續支付毛石款工資的行為也欠缺詐騙罪的構成要件，原審判決忽略雙方存在經濟糾紛的前提，及郭某甲冒領工資的前因後果，而給郭某甲定罪，顯然是錯誤的，請二審法院查清事實，依法改判郭某甲無罪。

出庭檢察員意見：上訴人郭某甲的行為符合詐騙罪的構成要件。原審定性準確，建議二審法院駁回上訴，維持原判。

我院審理期間檢察機關補充提交盧某乙的詢問筆錄，盧某乙稱大門口硬化的活、板房地基的人工活、塔吊基礎的人工活、花牆的人工活由郭某甲完成。因為那點工程活也沒多少，所以當時郭某甲也說不和我們要錢了。這點人工活全部算下來最多2000多元。砌毛石的工程是工程鑒定的人是按照施工圖紙從基礎到建築主體全部計算在內，算在郭某甲乾的工程里了，不單獨計算也已經給郭某甲支付了。

二審庭審中證人李某、李某甲、王某、王某甲、謝某某、郭某乙的證言，證實上述證人參與了9號樓地基工程的施工，施工結束後郭某甲支付了上述證人的工資。

二審庭審中上訴人郭某甲的辯護人提交的證據：

1、胡某甲出具的砌毛石工資款收條。

2、輪式裝載機的合格證、保修卡複印件。

本院認為，原審判決認定上訴人（原審被告人）郭某甲事先聯繫人員冒充東烏珠穆沁旗廉租房9號樓施工工人，並提前製作好「工票」，再唆使工人以爬塔吊、上樓頂的方式向錫盟廣源建築安裝有限責任公司以及到現場維持秩序的政府有關部門施加壓力，製造混亂現場。冒充的工人通過虛假「工票」領到工資後，將「工資」全部交給郭某甲的事實存在。但由於上訴人（原審被告人）郭某甲與錫盟廣源建築安裝有限責任公司針對衛潔小區廉租房9號樓工程人工費計算方式各執一詞，雙方存在勞務糾紛。故認定上訴人（原審被告人）郭某甲犯詐騙罪事實不清，證據不足，不能認定上訴人（原審被告人）郭某甲有罪。上訴人（原審被告人）郭某甲的辯護人所提出的「雙方存在經濟糾紛」的辯護意見予以採納；其他的辯護意見沒有法律依據，本院不予採納。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項，第一百九十五條第（三）項之規定，判決如下：

一、撤銷東烏珠穆沁旗人民法院（2014）東刑初字第72號刑事判決。

二、上訴人（原審被告人）郭某甲無罪。

本判決為終審判決。

審判長  蘇和

審判員  薛強

代理審判員  齊山

二〇一六年三月二十一日

書記員  孫乾

41.楊某某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

平潭縣人民法院

刑事判決書

（2015）嵐刑初字第269號

公訴機關福建省平潭縣人民檢察院。

被害人林某甲，女，漢族，1975年3月11日出生於福建省平潭縣，住平潭縣。

訴訟代理人翁齊斌，福建君立律師事務所律師。

訴訟代理人黃若晨，福建君立律師事務所實習律師。

被告人楊某甲，女，漢族，1970年8月29日出生於福建省平潭縣，初中文化，個體戶，戶籍地平潭縣，住所地平潭縣。因涉嫌犯詐騙罪於2014年6月21日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。現羈押於平潭縣看守所。

辯護人王雲英、馬蘭花，福建新世通律師事務所律師。

平潭縣人民檢察院以嵐檢公訴刑訴（2015）37號起訴書指控被告人楊某甲犯詐騙罪，於2015年2月9日向本院提起公訴。本院於2015年8月13日作出（2015）嵐刑初字第59號刑事判決。被告人楊某甲不服，提出上訴。福州市中級人民法院於2015年12月11日作出（2015）榕刑終字第1108號刑事裁定，將本案發回重新審判。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。平潭縣人民檢察院指派檢察員鄭惠安出庭支持公訴，被害人林某甲的訴訟代理人翁齊斌、黃若晨，被告人楊某甲及其辯護人王雲英、馬蘭花到庭參加訴訟。現已審理終結。

公訴機關指控，2011年5月及2013年1月，被害人林某甲通過被告人楊某甲向陳某甲（另案處理）支付錢款「投資」，也通過被告人楊某甲取得陳某甲給予的「分紅」收益。2013年5月至8月，楊某甲明知陳某甲已經沒有能力繼續「分紅」，卻隱瞞該事實，以向陳某甲繼續「投資」的名義，先後收取林某甲1405640元（幣種人民幣，下同）而未支付給陳某甲，並用於個人開支。

2014年6月21日，被告人楊某甲被平潭縣公安局刑偵大隊民警抓獲。

公訴機關就起訴指控的上述事實向法庭出示了到案經過、銀行卡取款業務回單、轉賬憑條、活期存款賬戶明細、歷史交易明細清單、明細對賬單等書證，被害人陳述，證人證言，被告人供述等證據。公訴機關認為，被告人楊某甲以非法佔有為目的，明知他人沒有能力「分紅」卻隱瞞真相，以向他人投資的名義，騙取被害人人民幣1405640元，數額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，應以詐騙罪追究其刑事責任。

被害人林某甲的訴訟代理人翁齊斌、黃若晨發表意見提出，被告人楊某甲供認她於2013年5月2日、6月2日、6月9日、7月25日、8月13日收取被害人林某甲的1405640元以及2013年1月8日收取林某甲的60萬元投資款，均沒有支付給陳某甲用於投資，而是用於個人開支，並且未將事實真相告訴林某甲。楊某甲的供述與證人陳某甲的陳述以及福州市中級人民法院（2014）榕民初字第429號民事判決書認定的楊某甲投資款本金2400萬元陳某甲已全部返還，可以證實楊某甲所說的2013年7月之前有分紅的說法是虛假的，而是在案發後與陳某甲串通後製造的假象，2013年5月20日至6月28日間陳某甲支付給楊某甲的392.36萬元均是陳某甲詐騙楊某丁等人的720萬元款後直接轉匯給楊某甲，不能認定陳某甲具有分紅能力。楊某甲供述她投資到陳某甲處的2700萬元，只能說是收回本金還沒有分紅，亦證明陳某甲沒有正常分紅。證人陳某乙證實到2013年7月一直沒有分紅，就開始懷疑，於是他去找楊某甲夫婦，該證言證實楊某甲在2013年7月前就明知陳某甲沒有分紅能力。證人陳某丙證實2013年6月沒有分紅，楊某甲說廣西那邊錢周轉不過來，要等到年底才能確定，說明楊某甲在2013年6月就已經知道陳某甲沒有分紅能力。陳某甲證實在2013年2月到3月之間就沒有給楊某甲分紅，由此可見楊某甲在收取林某甲150萬元投資款之前就已經明知陳某甲沒有分紅能力。從銀行賬戶往來記錄證實楊某甲從2013年2月3日後就沒有匯給陳某甲投資款，陳某甲匯給楊某甲的分紅款及利息截止時間至2013年7月。根據楊某甲提供的投資協議，結合楊某甲的銀行賬戶，至2013年1月，陳某甲所欠的分紅款為1115萬元，而不止楊某甲所述的300萬元分紅款。楊某甲關於陳某甲的借款數額前後陳述不一致，與中院的民事判決及陳某甲的證言也存在矛盾，證實楊某甲所述的2013年8月10日第8筆投資款用150萬元借款抵投資款的事實是虛構的。陳某甲證實楊某甲提供的投資協議是在其涉嫌合同詐騙後才全部補簽，楊某甲對此也予以供認，說明楊某甲虛構了用分紅和借款以抵款第7筆、第8筆投資款的事實。綜上所述，楊某甲虛構2013年1月20日和2013年8月10日二次投資事實，隱瞞陳某甲沒有分紅能力的真相，詐騙林某甲投資，在收取140餘萬元投資款後直接佔為己有，具有非法佔有的直接故意。請求依法追究楊某甲詐騙罪的刑事責任，退還騙取被害人140萬元的款項。

被告人楊某甲辯解，她沒有實施詐騙行為，林某甲是將借給她的款轉為投資款，她與陳某甲之間也是將借款轉為投資款，請求宣告她無罪。辯護人王雲英、馬蘭花的辯護意見提出，楊某甲共向陳某甲投資8次，投資總額為2700萬元，尚借款給陳某甲710萬元，每次投資均是全額轉賬或用欠款及分紅款抵投資款的方式實際履行，後簽訂書面的投資協議。被害人林某甲通過楊某甲向陳某甲投資三次，均知道是投資在陳某甲處，前兩次投資均有按約定分紅至2013年7月。楊某甲與陳某甲的投資模式在平潭縣民間投資非常普遍，且錢是種類物而不是特定物，投資雙方常以結算後的數額來確認投資數額，不需要實際交付是常用的交易方式，屬於商事交易規則。在民商事活動中投資雙方常以口頭約定投資事項，是否簽訂書面投資協議可自行選擇，分紅款轉為投資款也是合法的處分收益行為，因此，不能以分紅款抵投資款、事後簽訂書面投資協議就認定楊某甲製造投資假象。公訴機關指控楊某甲在2013年5至8月間明知陳某甲已經沒有分紅能力的證據不足，從銀行賬戶看2013年5至7月陳某甲轉賬392.36萬元給楊某甲，陳某甲證實部分是償還借款，部分是支付分紅。證人陳某丙、楊某戊、王某甲、陳某甲的證言以及林某甲的陳述，不但不能證明楊某甲明知陳某甲沒有能力分紅，反而證明了楊某甲不存在明知陳某甲沒有能力繼續分紅以及主觀上沒有非法佔有的目的。2013年8月10日楊某甲投資的第8筆投資款300萬元，是以到當日為止陳某甲結欠的借款和分紅直接轉為投資款，雙方於2013年9月3日簽訂了投資協議，該事實有投資協議、收條、福州市中級人民法院的民事判決書等書證，以及楊某甲的供述與陳某甲的證言予以證實。被害人林某甲的代理人認為所謂的楊某甲與陳某甲惡意串通誘騙林某甲，並以自己計算的數字得出陳某甲不存在欠楊某甲借款的結論，因其計算方法沒有考慮到錢款的性質、轉賬主體不同、用途不同等因素，所得結論不具有排他性，該觀點不能成立。綜上，楊某甲與林某甲之間是正常的民間委託投資的民商事法律關係，楊某甲主觀上沒有非法佔有的目的，沒有虛構投資項目，其行為不構成詐騙罪。

經審理查明，2008年年底，被告人楊某甲通過其丈夫楊某乙認識陳某甲（另案處理），楊某甲從2011年至2013年間陸續以自己或其兄楊某丙的名義在陳某甲處投資了二千多萬元，並約定為固定收益方式，楊某甲不承擔投資風險，不論盈虧按期收回本金和收益，期間楊某甲多次以借給陳某甲的款或應收的當期收益款充抵部分投資款。2011年5月，林某甲通過楊某甲投資陳某甲20萬元，該投資分紅至2013年7月20日，其中7月份的分紅款用於沖抵2013年8月投資款差額。2013年1月，林某甲又通過楊某甲投資陳某甲60萬元，至同年7月15日分紅共計15萬元。

2013年5月，楊某甲與林某甲商定在陳某甲擴大生產時，林某甲再行投資150萬元，並由林某甲先借款給楊某甲，在投資時將借款轉為投資款。2013年5月至8月，林某甲先後四次轉賬140萬元借給楊某甲，同年8月10日，楊某甲以其個人名義投資陳某甲300萬元，其中由楊某甲和林某甲分別出資150萬元，林某甲遂將原借給楊某甲本金140萬元及其利息、早期投資分紅款以及補足差額款5640元轉為150萬元的投資款，楊某甲收取該款項後用於個人開支，未轉賬支付給陳某甲，而以陳某甲尚欠其借款150萬元及分紅款共計300萬元轉為投資款。

2014年6月21日，被告人楊某甲被平潭縣公安局刑偵大隊民警抓獲。

上述事實，有經庭審舉證、質證，本院予以確認的下列證據證實：

1、被害人林某甲陳述，證實2013年1月，楊某甲告訴她其丈夫楊某乙與廣西朋友陳某甲開辦一家飼料廠（「廣西澳華畜牧科技有限公司」），因股東想退股，要求她投資並按每月5分利息分紅，當時她投資60萬元，至同年7月15日共分紅15萬元。

2013年5月，楊某甲說該廠準備擴大生產，叫她投資，並介紹該飼料廠的回報率會達到每月一毛多的利潤，如果投資按每月5分利分紅，她便決定繼續投資150萬元，後楊某甲提出要先幫其借款，每月按1.8%計息，到投資時再將借款本息作為投資款。2013年5月至7月她4次匯款給楊某甲，分別是50萬元、20萬元、50萬元和20萬元，楊某甲每次借款均出具欠條。2013年8月10日，她將借給楊某甲140萬元的本息，加上與楊某甲的一些往來款作為投資款，經結算與投資150萬元還差5640元，2013年8月13日她轉賬匯款差額部分後，楊某甲就將原欠條收回。2013年8月20日，楊某甲告訴她廣西工廠倒閉了，投資款150萬元要不回來了。

2013年5月至8月，她幾次提出要到廣西考察項目，楊某乙和楊某甲都以各種理由推脫，後又說其與胞兄楊某丙到廣西簽協議時已考察過飼料廠沒有問題。經多方查實廣西澳華畜牧科技有限公司與楊某乙、陳某甲沒有任何關係，她便要求楊某甲拿出證據，楊某甲拿不出證據證明其將上述款項用於投資辦廠。2014年2月初，楊某甲才給她一份陳某甲簽訂的投資協議，並說該協議是2013年9月補簽，她前後共被楊某甲騙了195萬元。林某甲還證實2011年5月，她通過楊某甲投資20萬元到陳某甲「廣西澳華畜牧科技有限公司」，同年5月20日她匯款給楊某甲，楊某甲沒有將這筆款轉給陳某甲，該投資分紅至2013年7月20日，但最後一個月的分紅她沒有收回，直接折抵2013年8月投資款的差額，該筆投資現已全部回收。

2、證人陳某甲證言，證實2008年楊某乙在廣西合浦縣做海運業務時與她相識，因楊某乙的生意虧損，她借給其10萬元。2008年年底，她認識楊某乙的妻子楊某甲，2009年8、9月，楊某乙在她合浦縣的兩家「雯雯飼料經營部」上班，2011年，她與楊某甲又合作開辦了「四海生物科技有限公司」，楊某乙和楊某甲二人分開陸續投資共計2000萬元左右，她按每月5分利分紅，時間是每月5日、10日或者20日通過銀行轉賬。2011年她以「廣西澳華畜牧科技有限公司」的名義叫楊某乙和楊某甲投資，因她經營的兩家門市部是從「廣西澳華農牧科技有限公司」進貨，楊某乙認為該公司是她創辦的，其後期投資的錢款就自以為是投資在該公司，他們夫妻就等著每個月分紅，根本不管錢投在哪裡，事實上他們不知道該公司與她沒有任何關係。楊某乙每次投資都讓她簽協議，有時事後補簽，簽協議的時間跟實際投資的時間存在出入；楊某甲投資很少簽協議，直到她因涉嫌合同詐騙被查後才全部補簽，她都是以「澳華畜牧科技有限公司」名義簽訂協議。2013年5月，她的資金比較緊張想借錢周轉，就叫楊某甲幫她借款，其中2012年11月至2013年5月，楊某甲陸續幫她借款共計300萬元左右，到2013年8月尚欠150萬元沒法清償，她就跟楊某甲說將欠款和之前沒有分紅的150萬元轉為投資款再投資，這次投資共計300萬元。

2011年，她到福建省平潭縣玩，楊某乙介紹她與楊某丁、楊某戊認識，說她是北海「四海生物科技有限公司」董事長，其投資該公司每月都有分紅，她與楊某丁、楊某戊互留聯繫電話，他們多次通電話並成為朋友。2013年5月，楊某丁、楊某戊打電話問她在廣西合浦有什麼生意可做，她當時資金遇到困難，便提議他們將錢投在她公司，每個月按7分利分紅，楊某丁、楊某戊就表示他們分別投資300萬元和160萬元，楊某戊後又追加投資20萬元。同年5月12日，她帶著列印好投資協議書到福建省平潭縣與楊某丁、楊某戊見面並簽訂協議。同年6月中旬，楊某丁妻子又聯繫說其想投資140萬元，另一個姐妹林某丙要投資100萬元，6月28日，她到福建省福州市與楊某丁妻子、林某丙見面並簽訂協議。她與楊某丁等人簽訂協議前後共收到投資款720萬元後，她無法按時按協議分紅，楊某丁等人向她追要投資款及分紅。2013年9月，楊某丁夫妻、楊某戊、林某丙、楊某甲到廣西合浦了解情況，她就說楊某丁等人的資金均投在「廣西澳華農牧科技有限公司」並帶他們到公司門前觀看，楊某丁等人見有該公司存在就要求她按時分紅。楊某丁等人回福建後見她沒有按時分紅，之後又多次到廣西找她追討投資款及分紅，她見無法還錢於2013年12月7日到西藏昌都找朋友玩，並關閉手機。陳某甲還證實2013年5月10日，楊某丁以蔣某甲的名字轉賬300萬元到她農行卡，5月16日楊某戊轉賬160萬元到她農行卡，同年5月20日她轉賬168萬元還給楊某甲的借款，6月13日又轉賬40萬元還給楊某甲的借款。2013年6月22日，楊某丁轉賬90萬元到她農行卡，當天她通過銀行卡轉賬90萬元還給楊某甲的借款，2013年6月28日，林某丙以高月欽的名字轉賬100萬元到她的中國銀行卡，她當天轉賬94.36萬元還給楊某甲的借款。

3、證人楊某戊證言，證實他通過楊某甲夫婦認識陳某甲，2013年5月他通過陳某甲投資「廣西澳華畜牧科技有限公司」。根據協議約定在2013年7月開始分紅，但逾期後一直沒有分到錢，他就找到楊某甲夫婦，楊某甲夫婦帶他到「廣西澳華畜牧科技有限公司」，但是他們只帶到公司門口不讓進，且他看到公司名稱「廣西澳華農牧科技有限公司」與合同上的「廣西澳華畜牧科技有限公司」對不上號，覺得自己被騙了。2013年10月，他向廣西公安機關報案，廣西欽州市公安局已對陳某甲立案偵查。

4、證人陳某丙證言，證實她與楊某甲系鄰居關係，她們聊天時聊到其在廣西做飼料生意，並見她家境條件一般，想幫她投資一些。後她通過楊某甲投資「廣西澳華畜牧科技有限公司」60萬元，其中2011年6月投資5萬元、2011年7月10萬元、2011年9月10萬元、2012年7月15萬元、2013年1月20萬元。上述投資分紅持續到2013年6月，共分紅50萬元左右。陳某丙還證實2013年6月，楊某甲說廣西那邊資金周轉不來，要等一段時間分紅。2013年9、10月，楊某甲與另外幾個投資人到廣西。

5、證人王某甲證言，證實她通過楊某甲在廣西投資做飼料共計60萬元。其中2012年7月投資10萬元、2013年1月投資兩筆30萬元和20萬元，按每月5分利分紅，至2013年7月收回12萬元左右。2013年8月底，楊某甲告訴她沒有分紅了，投資款以後2分利計算。

6、證人林某丙證言，證實2013年1月8日，她替林某甲轉款給楊某甲40萬元。分別是建行轉賬3萬元，中國銀行轉賬13.7萬元和20.6萬元、給楊某甲現金2.7萬元。

7、證人楊某戌證言，證實他和楊某甲是兄妹關係，和被害人林某甲是親戚關係。在楊某甲和林某甲糾紛發生後，他有幫忙籌錢準備先還林某甲。

8、證人周某甲證言，證實她通過楊某甲投資20萬元，最後一筆分紅是2014年1月，在投資時楊某甲對她說投資有風險。

9、楊某甲的中國農業銀行銀行卡取款業務回單、中國建設銀行轉賬憑條及DCC歷史流水賬、中國工商銀行個人業務憑證，證實楊某甲個人銀行賬戶（包括他人銀行賬戶）向陳某甲個人銀行賬戶轉賬支付款項情況為：2010年12月8日共計238萬元，2011年1月6日100萬元，2011年3月8日共計300萬元，2011年4月1日50萬元，2011年5月10日200萬元，2011年5月21日共計200萬元，2011年8月3日100萬元，2011年9月18日134.64萬元，2011年11月18日100萬元，2011年12月10日283.5萬元，2012年3月2日共計100萬元，2012年3月28日200萬元，2012年5月16日50萬元，2012年10月28日322萬元，2013年2月3日50萬元。

10、陳某甲出具的收據，證實陳某甲出具的收到投資款情況分別為：2011年8月17日收到楊某甲投資款共計1100萬元；2013年1月19日收到楊某丙共計1300萬元；2013年8月10日收到楊某甲的投資款300萬元（以2013年7月的分紅及原借款本息轉成投資款）。上述收據經陳某甲辨認確認。

11、投資（合作）協議，證實被告人楊某甲與陳某甲之間簽訂的投資（合作）協議，分別是：2011年8月17日陳某甲以「廣西欽州澳華飼料公司」董事長名義與楊某甲簽訂的投資協議，約定楊某甲投資300萬元，每月投資利潤16.5萬元；2011年8月17日陳某甲以「廣西欽州澳華飼料公司」董事長名義與楊某甲簽訂的投資協議，約定楊某甲投資500萬元，每月投資利潤35萬元；2013年1月20日陳某甲以「澳華畜牧科技有限公司名義」與楊某甲簽訂的投資協議，約定楊某甲投資300萬元，以2012年12月和2013年1月的分紅利潤作為投資款，每月投資利潤15萬元；2013年8月10日陳某甲以「澳華畜牧科技有限公司」名義與楊某甲簽訂的投資協議，約定楊某甲投資300萬元，以2013年7月的分紅利潤及之前借款的款項轉為投資款，每月投資利潤15萬元。2010年12月8日陳某甲以「廣西欽州澳華飼料公司」董事長名義與楊某丙簽訂的投資（合作）協議，約定楊某丙投資298萬元，每月投資利潤20.86萬元；2013年1月19日陳某甲以「廣西欽州澳華飼料公司」董事長名義與楊某丙簽訂的投資（合作）協議三份，約定楊某丙投資500萬元、300萬元和200萬元，每月投資利潤30萬元、18萬元和14萬元。上述投資（合作）協議經陳某甲辨認確認。

12、陳某甲的中國農業銀行銀行卡取款憑條，證實2012年5月20日陳某甲的個人銀行賬戶向被告人楊某甲的銀行賬戶轉賬支付168萬元、向楊某乙轉賬34萬元。

13、林某甲在中國農業銀行金穗借記卡明細對賬單，證實林某甲的個人銀行賬戶轉賬支付款項分別為：2013年1月8日轉賬20萬元、5月2日轉賬50萬元、6月2日轉賬20萬元、6月9日轉賬50萬元、2013年7月25日轉賬20萬元、8月13日轉賬5640元。

14、林某丙在中國建設銀行股份有限公司平潭西航支行的DCC歷史流水和中國銀行平潭泰元支行的新線存款歷史交易明細清單，證實林某丙的個人銀行賬戶於2013年1月8日向楊某甲銀行賬戶轉賬支付3萬元。2013年1月8日向同一個人銀行賬戶分別轉賬13.7萬元、20.6萬元。

15、楊某甲在中國建設銀行股份有限公司平潭支行、福建省分行的DCC歷史流水、DCC個人活期存款賬戶明細，證實被告人楊某甲銀行賬戶（卡號：6227001823030048026）與陳某甲銀行賬戶（賬號：4340623410089189，卡號：6227076688806888、6227076680029240）的往來款項情況，其中轉賬支出是：2009年5月11日50萬元、2010年12月8日138萬元和100萬元、2011年1月6日100萬元、3月8日260萬元和40萬元、4月1日50萬元、5月10日200萬元、5月21日90萬元、8月3日100萬元、12月10日283.5萬元。轉賬收入是：2010年8月5日2.6萬元、10月11日4.37萬元、12月6日3.5萬元、2011年1月19日20.88萬元、2月19日27.88萬元、3月20日27.86萬元、4月21日27.86萬元、5月10日16.5萬元、5月13日30萬元和170萬元（以北海四海生物科技有限公司的工資名義）、5月19日27.86萬元、6月10日16.5萬元、6月20日27.86萬元、7月21日55.86萬元、8月10日16.5萬元、8月16日21萬元、8月23日46.86萬元、10月11日16.5萬元、11月11日16.5萬元、11月21日70萬元、12月20日70萬元、2012年1月11日16.5萬元、1月21日69.7萬元、2月13日34.5萬元、2月21日70萬元、3月12日3.45萬元和31.05萬元、3月20日70萬元、4月10日34.5萬元、4月20日70萬元、5月10日34.5萬元、5月22日70萬元、6月12日34.5萬元、8月13日34.5萬元、8月21日82萬元、9月21日76萬元。

16、楊某甲在中國建設銀行股份有限公司平潭支行、福建省分行的DCC歷史流水、DCC個人活期存款賬戶明細，證實被告人楊某甲的銀行賬戶（卡號：6229661825169999）與陳某甲的銀行賬戶（賬號：4367423413180170618、4340623410089189，卡號：6227076689168999）的款項往來情況，其中轉賬支出是：2012年3月2日70萬元、5月16日50萬元、2月3日50萬元。轉賬收入是：2012年10月7日6萬元、10月13日34.1萬元、2013年3月9日100萬元、6月21日20萬元、7月15日20萬元、2014年1月15日0.5萬元、1月20日1.3萬元、1月29日2萬元、2月12日1萬元。

17、楊某甲在中國農業銀行股份有限公司交易明細清單、賬戶歷史交易清單，證實被告人楊某甲的銀行賬戶（卡號：6228450060005131511）與其銀行憑證對應的支付款項及由陳某甲所在地收入款項情況，其中轉賬支出情況2011年11月18日100萬元、2012年3月2日30萬元、3月28日200萬元、10月28日322萬元；收入情況2012年6月19日76萬元、7月11日34.5萬元、7月21日70萬元、11月10日34.5萬元、11月19日100萬元、11月28日76萬元、2013年2月8日34萬元、4月18日34萬元、5月20日168萬元、5月23日102萬元、6月13日40萬元、6月22日90萬元、7月10日7.4萬元、8月17日12.4萬元、8月26日10萬元、10月10日3萬元。

18、中國銀行平潭支行、福建省分行新線存款歷史交易明細清單、BANCS存款歷史交易明細清單，證實被告人楊某甲的個人銀行賬戶（賬號：431263205989）於2013年6月28日由陳某甲的個人銀行賬戶（賬號：622352404585）轉賬收入94.36萬元。

19、中國工商銀行股份有限公司平潭綜合實驗區支行活期歷史明細清單，證實被告人楊某甲的個人銀行賬戶（卡號6222001402101427632）於2011年9月18日向陳某甲的個人銀行賬戶（賬號：9558882107000209993）卡取支付134.64萬元，於2011年10月21日由陳某甲的個人銀行賬戶（卡號6222082107000214898）匯款收入56萬元。

20、福州市中級人民法院（2014）榕民初字第429號民事判決書及受理執行案件通知書，證實經福州市中級人民法院判決陳某甲應向楊某甲一次性支付人民幣902萬元及違約金（違約金以110萬元本金為基數，按日萬分之六的標準從2014年3月1日起計算至本判決確定的還款之日止），現該判決已生效進入執行程序。

21、手機簡訊，證實林某甲發送給陳某甲的簡訊，後陳某甲轉發給楊某乙，該信息內容可體現林某甲由始至終知道其交給楊某甲的錢是投資到陳某甲處。陳某甲發給楊某甲的信息內容可體現2013年9月以後陳某甲還一直告訴楊某甲會有利潤分。

22、欽州市工商行政管理局證明，證實經欽州市工商行政管理局查詢，沒有「廣西欽州澳華飼料公司」企業名稱。

23、平潭縣公安局情況說明，證實公安人員經向欽州市公安局經偵支隊了解，2013年12月13日，欽州市公安局經偵支隊對陳某甲刑拘上網，12月24日將其抓獲，隨即對其取保候審，被告人楊某甲並未向廣西警方報案。

24、福州市房屋權屬登記信息查詢證明及協助凍結財產通知書、協助解除凍結財產通知書，證實被告人楊某甲名下位於福州市倉山區金山街道金山大道413號麗景天成31#樓804單元（產權證號R1052760）商品房及其子楊朝昱名下位於福州市倉山區金山街道閩江大道與浦上大道交叉處福州紅星國際3#商業樓2層04、05商鋪於2014年8月13日被平潭縣公安局凍結，2015年8月20日被解除凍結。

25、戶籍證明，證實被告人楊某甲的自然身份情況。

26、到案經過，證實2014年6月21日，被告人楊某甲在福州市倉山區金山江南水都小區被抓獲。

27、被告人楊某甲供述，2008年年底，她通過丈夫楊某乙認識陳某甲，當時楊某乙在陳某甲的一家飼料批發部工作。2010年12月8日，陳某甲告訴她其合夥開辦的「澳華畜牧科技有限公司」股東要退股，叫她投資，她向陳某甲第一筆投資共計298萬元，其中匯款238萬元、原替陳某甲借款60萬元，雙方簽訂了投資協議，按每月7分利分紅；第二筆投資300萬元，2011年3月8日兩次匯給陳某甲260萬元和40萬元，2011年8月17日補簽協議，投資按每月5分利分紅；第三筆投資500萬元，四次匯款時間是2011年1月6日100萬元、2011年4月1日50萬元加上陳某甲原借款50萬元共100萬元、2011年5月21日200萬元（其中自己匯款90萬元，朋友高在匯款110萬元）、2011年8月3日100萬元，2011年8月17日補簽協議，按每月7分利分紅。因陳某甲以「澳華畜牧科技有限公司」的名義簽訂合同，合同上加蓋「四海生物科技有限公司」印章，她不放心，陳某甲才於2011年8月17日出具一張1100萬元的收條。第四筆投資200萬元，2011年9月18日匯款給陳某甲，2013年1月19日以她哥楊某丙的名義補簽協議，按每月7分利分紅；第五筆投資300萬元，2011年12月10日匯款給陳某甲283.5萬元、當月分紅16.5萬元共計300萬元，2013年1月19日以她哥楊某丙名義補簽；第六筆投資500萬元，2012年10月28日匯款322萬元，加上當月分紅78萬元共計400萬元，2012年3月2日匯款100萬元，2013年1月19日以她哥楊某丙名義補簽協議；第七筆投資300萬元（其中她投資170萬元、林某甲60萬元、王某甲50萬元、陳某丙20萬元），2013年1月20日簽訂協議，該投資款她沒有匯款給陳某甲，是用陳某甲2012年12月和2013年1月結欠的分紅款折抵。以上四筆投資共計1300萬元，陳某甲於2013年1月19日出具一張收條。最後一筆投資300萬元，投資時間2013年8月10日，2013年9月補簽協議，她沒有將投資款匯給陳某甲，是用她原替陳某甲借款150萬元和陳某甲結欠的分紅款150萬元折抵。她共投資陳某甲2700萬元，轉賬匯款共計2600萬元左右，其中幫陳某甲借款700多萬元。陳某甲按每月5至7分利分紅，此與投資時間有關，每筆投資怎麼分紅體現在協議上，陳某甲每月10日、20日或者28日通過銀行卡轉賬分紅，每月投資分紅時間按原投資時間起算，即每月10日分紅的投資共600萬元（2011年3月10日300萬元、2012年12月10日300萬元）；每月20日分紅的投資共1300萬元（2010年12月20日300萬元、2011年1月20日100萬元、2011年4月20日100萬元、2011年5月20日200萬元、2011年8月20日100萬元、2011年9月20日200萬元、2012年1月20日300萬元）；每月28日分紅的投資共500萬元（2012年10月28日500萬元），她幫陳某甲借款已償還450萬元。上述投資陳某甲均以「澳華畜牧科技有限公司」有股東要退股、「雯雯飼料批發部」要擴大門面、開辦「四海生物有限公司」及擴大生產線、「澳華畜牧科技有限公司」要在貴港辦新廠或擴大生產線等名義叫她投資。她因投資向林某甲等朋友借款，林某甲得知她借款投資提出讓其也投一些。2011年5月，她向陳某甲投資時，林某甲也投資20萬元，該投資陳某甲按每月5分利分紅給林某甲至2013年7月。2013年1月，林某甲又通過她投資60萬元，加上她的投資共計300萬元（即第七筆投資款），該款她沒有匯給陳某甲，是用陳某甲2012年12月和2013年1月應付的分紅款折抵，後陳某甲按每月5分利分紅，林某甲共分得15萬元。2013年5月，陳某甲到平潭玩，林某甲也在場，當時陳某甲說準備擴大生產線，叫大家投資，她準備在8月繼續投資300萬元，林某甲又提出要投資，並擔心時間倉促湊不到款，提前把投資款140萬元分幾次轉賬給她作為借款，她每月按一分八計息，8月10日林某甲將出借的140萬元及利息，加上其7月的分紅等湊足150萬元轉為投資款，她也投資150萬元，二人向陳某甲投資共計300萬元，因之前她幫陳某甲借款150萬元，加上原投資分紅款150萬元，陳某甲把這兩筆款轉為投資款，她沒有將款匯給陳某甲。

2013年5月20日，陳某甲通過銀行轉賬168萬元到她的銀行卡，用于歸還她幫其借款本金；2013年6月13日，陳某甲通過銀行轉賬40萬元到她的銀行卡，用於償還她的本金；2013年6月22日，陳某甲銀行轉賬90萬元償還本金；2013年6月28日，陳某甲銀行轉賬94.36萬元償還本金，四次轉賬共計392.36萬元，直2014年1月28日止，她共收回本金2570多萬元。因原投資分紅到2013年7月，她根本沒懷疑過陳某甲會騙錢，對其很放心，沒有問過投資款到底被用來做什麼，同年8月20日陳某甲沒分紅了，她才要求去廣西考察。2013年9月的一天，她與楊某丁等其他投資人到廣西合浦縣找陳某甲，陳某甲帶他們到廣西欽州市欽南區黃屋屯鎮考察，到了「廣西澳華農牧科技有限公司」門口時，陳某甲向楊某丁等人介紹其在該公司有股份，並帶楊某丁等人在公司門口觀看，她在門口用手機拍照，後大家沒有進入廠區就離開了。此外，她曾還兩次到過廣西合埔縣，其中2008年她到廣西認識陳某甲，2013年年初，陳某甲辦喬遷酒宴讓她到廣西。2013年12月，陳某甲被廣西欽州市公安局抓了，她才知道其根本沒創辦「廣西澳華畜牧科技有限公司」。除林某甲外，他大哥楊某戌、二嫂林某丁、朋友王某甲、陳某丙、吳正佑也都通過她向陳某甲投資，林某甲的投資，她都是用自己的分紅和借款折抵投資款，林某甲轉給她的錢就等於她自己的錢，用於還債和繳納會錢。

關於控辯雙方及被害人的訴訟代理人提出被告人楊某甲的行為是否構成詐騙犯罪的不同意見，本院認為，根據投資（合作）協議、銀行交易明細清單以及證人陳某甲證言和被告人楊某甲供述，可證實2011年至2013年間楊某甲陸續在陳某甲處投資了二千多萬元，雙方明確約定固定收益方式，不論盈虧均按期收回本金和收益，除第二筆投資足額轉賬支付外，其餘投資都存在將原借款或者收益直接轉為投資的事實。被害人林某甲先後三次通過楊某甲投資到陳某甲處，前二次在2013年7月前均有分紅，且林某甲也明知其通過楊某甲投資的錢是投在陳某甲處。

銀行交易明細清單可體現陳某甲於2013年5月20日至8月26日間先後通過銀行轉賬方式向被告人楊某甲支付款項共計524.16萬元，而林某甲的第三次投資即公訴機關指控的該起事實，是楊某甲與林某甲在2013年5月即達成欲投資150萬元到陳某甲處的合意，先由林某甲借款給楊某甲，等實際投資時將借款轉為投資款。同年8月10日楊某甲以其個人名義投資陳某甲300萬元，其中包括林某甲的150萬元投資份額，該投資款是以陳某甲欠楊某甲的借款及收益款充抵投資款。福州中院民事判決書認定陳某甲尚欠被告人楊某甲900多萬元，其中本金110萬元，亦可證實陳某甲在該次投資時尚欠楊某甲借款本金和收益。從陳某甲發給楊某甲的信息記錄可體現2013年9月份以後，陳某甲還一直告訴楊某甲會有利潤。因此，指控認定被告人楊某甲在2013年5月至8月明知陳某甲無分紅返利能力、隱瞞事實真相，先後收取林某甲1405640元而未支付給陳某甲，與客觀證據不符。

證人陳某甲證言，證實她以「廣西澳華畜牧科技有限公司」的名義叫楊某乙和楊某甲投資，楊某乙誤認為是投資該公司，其夫妻根本不管錢投在哪裡，就等著每月的分紅，事實上他們不知道該公司與她沒有任何關係。被告人楊某甲供述她投資在陳某甲處一直分紅到2013年7月，未懷疑過陳某甲會騙錢，對其很放心，沒有過問投資款的用途。故根據上述言詞以及在案現有證據無法證實被告人楊某甲與陳某甲有共謀詐騙的行為。

綜上所述，本院認為，公訴機關指控被告人楊某甲明知陳某甲無分紅返利能力，隱瞞事實，以向他人投資的名義，非法佔有被害人林某甲投資款，構成詐騙罪的事實不清，證據不足，公訴機關指控的罪名不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項之規定，判決如下：

被告人楊某甲無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向福建省福州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。 

審判長  姚朝芬

審判員  林衛國

代理審判員  卓維佳

二〇一六年六月十三日

書記員  閆俊怡

42.趙井田、隋尚志、李景文被控詐騙罪一案一審刑事判決書

哈爾濱鐵路運輸法院

刑事判決書

（2016）黑7101刑初17號

公訴機關黑龍江省哈爾濱鐵路運輸檢察院。

被告人趙井田，男，1965年4月22日出生，漢族，初中文化，個體經營業主（原加格達奇鐵路工程段勞動服務公司北方聚氨酯保溫材料廠廠長）。2014年10月29日因涉嫌犯詐騙罪被刑事拘留，同年12月5日被決定取保候審。2014年12月29日被逮捕。現羈押於哈爾濱公安處看守所。

辯護人楊成雲，黑龍江冰城律師事務所律師。

被告人隋尚志，男，1958年2月1日出生，漢族，初中文化，原加格達奇鐵路工程段勞動服務公司第四施工隊隊長（已退休）。2014年10月29日因涉嫌犯詐騙罪被刑事拘留，同年12月5日被決定取保候審。2014年12月29日被逮捕。現羈押於哈爾濱公安處看守所。

辯護人姜瑞，黑龍江啟凡律師事務所律師。

被告人李景文，男，1954年12月12日出生，漢族，大專文化，個體經營業主（原加格達奇鐵路工程段勞動服務公司經理）。2014年11月4日因涉嫌犯詐騙罪被決定取保候審。2014年12月30日被逮捕，2015年1月21日被決定取保候審。同年10月28日經本院決定被逮捕。現羈押於哈爾濱公安處看守所。

辯護人王貴祥，黑龍江長城律師事務所律師。

被告人趙井田、隋尚志、李景文詐騙一案，本院於2015年10月28日作出（2015）哈鐵刑初字第11號刑事判決，認定被告人趙井田犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權利二年，並處罰金八十萬元；被告人隋尚志犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，並處罰金六十萬元；被告人李景文犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，並處罰金六十萬元。判決宣告後，被告人趙井田、隋尚志、李景文不服一審判決，並在法定期限內，以「各上訴人不具有『非法佔有的故意』，未實施『虛構事實，隱瞞真相』的欺詐行為，不具有詐騙罪所必須的主客觀要件，一審判決定性錯誤，本案應屬民事糾紛，而非刑事案件」為由，向哈爾濱鐵路運輸中級法院提出上訴。哈爾濱鐵路運輸中級法院經二審審理後，於2016年5月17日將此案發回本院重新審判。本院於同日立案，並依法組成合議庭。於2016年8月5日公開開庭審理了本案，黑龍江省哈爾濱鐵路運輸檢察院檢察員王新光、代理檢察員張瑞雪、郝豆豆出庭支持公訴。被告人趙井田及其辯護人楊成雲、被告人隋尚志及其辯護人姜瑞、被告人李景文及其辯護人王貴祥到庭參加訴訟。現已審理終結。

黑龍江省哈爾濱鐵路運輸檢察院指控，1997年，加格達奇鐵路工程段勞動服務公司（以下簡稱「勞服公司」）決定，由勞服公司下屬單位第四施工隊出資4萬元購買被告人李景文和潘某1（另案處理）共有的位於大興安嶺地區加格達奇區東山街十九委一組一處二層樓房（以下簡稱「小黃樓」），用於勞服公司下屬單位保溫廠做廠房使用，被告人趙井田（系李景文弟弟）時任保溫廠廠長。房產交易完成後，小黃樓的房屋所有權證（以下簡稱「房產證」）和國有土地使用權證（以下簡稱「土地使用證」）交給時任第四施工隊隊長的被告人隋尚志保管，因故當時未辦理房屋所有權變更登記，因此房產證仍顯示為趙某某、潘某1、劉某某共有。2007年隋尚志退休，其未將該房產證和土地使用證上交單位，而是將其帶回家中。

2013年6月，勞服公司決定將該處房產賣給個體經營者王某1等人。被告人趙井田、隋尚志、李景文得知此事後遂產生要回小黃樓的想法。經預謀後，三人採取隱瞞小黃樓曾經賣給第四施工隊的事實，欲以隋尚志手中房產證上的產權人之一趙某某的名義向被害人王某1等人要回小黃樓歸個人所有，後因王某1等人拒絕搬出，趙井田便在李景文的授意下，以該房產已出租給他人的名義強佔小黃樓。

2013年11月，由趙井田出面用隋尚志提供的房產證與田某1簽訂房屋買賣合同，以65萬元的價格將產權屬於勞服公司的小黃樓出售給田某1，並陸續收到田某1給付的購房款35萬元。2014年1月，趙井田隱瞞該房產的真實所有權，攜帶該房產證與相關人員到加格達奇區房產管理局辦理了房屋過戶登記，將小黃樓過戶到田某1的妻子高某某名下，田某1支付的購房款35萬元已被趙井田揮霍。經估價，小黃樓價值79.6萬元。

經偵查，趙井田於2014年10月29日在大興安嶺地區加格達奇區東山加油站被公安機關抓獲。被告人隋尚志於2014年10月29日被公安機關傳喚至大興安嶺地區加格達奇區金馬飯店並將其抓獲。被告人李景文於2014年11月4日被公安機關傳喚至哈爾濱公安處刑警支隊並將其抓獲。

黑龍江省哈爾濱鐵路運輸檢察院提供的證據有：物證房產證照片、現場照片等；書證產權產籍檔案、會議紀要、房屋買賣合同、委託書、民事判決書、保溫廠註冊登記材料等；證人韓某某、郭某某、田某1、張某、張某1、田某2等人的證言；被害人王某1、王某2、王某3的陳述；被告人趙井田、隋尚志、李景文的供述和辯解；昆寧房地產估價有限公司房地產價格評估報告書；證人劉某某對被告人趙井田的辨認筆錄；被告人李景文與趙井田的QQ即時通訊記錄。

公訴機關認為，被告人趙井田、隋尚志、李景文以非法佔有為目的，詐騙他人財物數額特別巨大，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以詐騙罪追究其刑事責任。本案系共同犯罪，被告人趙井田在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人隋尚志、李景文在共同犯罪過程中起次要作用，系從犯。應根據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條的規定對三被告人處罰。依法向本院提起公訴。

被告人趙井田辯稱，其行為不構成犯罪，本案系民事糾紛，車庫的產權證是我從李景文處借的，建的時候保溫廠出資了，我個人還向朋友要了紅磚等建築材料，車庫不屬保溫廠的財產。其辯護人提出：本案就是一起房屋權屬、買賣糾紛，被告人趙井田構不成詐騙罪。1.本案的事實就是趙井田沒有非法佔有的犯罪故意，其受隋尚志的委託，以實際產權人趙某某的委託，幫助施工四隊要回小黃樓，以便要回自己蓋的車庫。小黃樓的權屬、產權應歸施工四隊。2.公訴機關出示的證據對書證斷句取意；人證前後矛盾；很多利於被告人無罪的證據視而不見、不予採信；與本案無關的證據用來拼湊充數；3.起訴書適用法律錯誤，使原本無罪的被告人趙井田曾獲高刑和重罰。4.本案性質就是房屋權屬、買賣之爭，是民事爭房而不是刑事詐騙。

被告人隋尚志辯稱勞服公司沒有權利賣小黃樓，因為產權應該歸施工四隊所有。其辯護人提出：1.小黃樓的所屬權既不屬於勞服公司也不屬於第四施工隊，小黃樓的所有權人應屬當年第四施工隊承包期間在職的全體職工。2.本案是房屋所有權發生爭議常見的民事糾紛，可採取民事訴訟予以解決，不構成刑事案件。3.公訴機關出示的證據不能證明被告人隋尚志主觀上具有非法佔有的目的，故不構成詐騙罪。

被告人李景文辯稱，其行為不構成詐騙犯罪，其只是解答被告人趙井田和隋尚志的諮詢；建車庫用地是我個人的宅基地，當時賣小黃樓時，不包括該宅基地。其辯護人提出：1.公訴機關補充的證據程序是違法的，是無效的。2.五位專家認為三被告人不構成詐騙犯罪的論證意見對本案定性具有指導意義。3.本案的性質應是民事確權的案件。4.小黃樓的產權應是施工四隊。

經本院審理查明，1997年，齊齊哈爾鐵路分局加格達奇鐵路工程段勞動服務公司（以下簡稱「勞服公司」）決定，由勞服公司下屬第四施工隊出資4萬元購買被告人李景文（時任勞服公司經理）和潘某1共有的位於大興安嶺地區加格達奇區東山街十九委一組（現登記地址為加格達奇區東山社區朝陽居委會）一處二層樓房（以下簡稱「小黃樓」），用於勞服公司下屬單位北方聚氨酯保溫材料廠（以下簡稱「保溫廠」）做廠房使用，被告人趙井田（系李景文弟弟）時任保溫廠廠長。房產交易完成後，小黃樓的房屋所有權證（以下簡稱「房產證」）和國有土地使用權證交給時任第四施工隊隊長的被告人隋尚志保管。因故當時未辦理房屋所有權變更登記，房產證仍顯示為李景文於1990年辦理產權證時登記的趙某某（李景文的弟弟）、潘某1、劉某某（事實上此人不存在）的名字。2007年隋尚志退休，其未將該房產證和土地使用證上交單位，而是帶回家中。

2013年6月，勞服公司決定將該處房產以40萬元賣給王某1、王某2、王某3，並簽訂了買賣協議，王某1等人對小黃樓進行了裝修。被告人趙井田、隋尚志、李景文得知此事後產生要回小黃樓的想法。三人決定隱瞞小黃樓曾經賣給勞服公司第四施工隊的事實，以隋尚志手中房產證上的產權人之一趙某某的名義向王某1等人要回小黃樓。隋尚志將其手中的房產證交給趙井田，由趙井田具體實施。因王某1等人拒絕搬出，趙井田便在李景文的授意下，以出租該房產給他人的名義讓王某1遷出。王某1等人在查看趙井田出示的房產證後，遂放棄對小黃樓所有權的主張。

2013年11月，由趙井田出面與田某1簽訂房屋買賣合同，以65萬元的價格將小黃樓及車庫出售給田某1。並陸續收到田某1給付的購房款35萬元。2014年1月，趙井田向房產部門隱瞞該房產之前存在一個買賣關係，攜帶該房產證與潘某1及事先找好的冒名頂替人劉某某到加格達奇區房產管理局辦理了房屋過戶登記，將小黃樓變更登記到田某1的妻子高某某名下。田某1支付的購房款35萬元已被趙井田揮霍。經估價，小黃樓價值79.6萬元。2014年6月10日，王某1、王某2、王某3向黑龍江省大興安嶺地區加格達奇區人民法院起訴勞服公司，要求解除合同，退回購房款40萬元及賠償損失15萬元。後經法院調解，雙方達成調解協議，由勞服公司給付王某1、王某2、王某3購房款及賠償損失款共計55萬元。該款至今仍未給付。

經偵查，趙井田於2014年10月29日在大興安嶺地區加格達奇區東山加油站被公安機關抓獲。被告人隋尚志2014年10月29日被公安機關傳喚至大興安嶺地區加格達奇區金馬飯店並將其抓獲。被告人李景文於2014年11月4日被公安機關傳喚至哈爾濱公安處刑警支隊並將其抓獲。

上述事實，有公訴機關提供並經當庭質證的下列證據予以證實：

1．物證房產證照片、現場照片，證實涉案小黃樓情況。2．書證：

（1）產權產籍檔案,證實涉案房產在變更登記前登記在潘某1、趙某某，劉某某名下。

（2）勞服公司關於施工四隊購買小黃樓產權給保溫廠使用的會議紀要，證實1997年10月22日勞服公司開會決定施工四隊出資購買小黃樓，產權歸施工四隊，由保溫廠使用，參加人有趙井田、隋尚志、李景文、張某2、陳某某。

（3）哈爾濱鐵路資金結算所證明一份，證實1997年至1998年的記賬憑證超過15年，已銷毀。

（4）關於勞服公司所屬單位的工資、材料賬目的說明一份及勞服公司證明一份，證明施工四隊的材料及人員工資均在勞服公司賬目上，但無財務憑證賬簿。

（5）勞服公司關於施工四隊情況說明一份，證明施工四隊的固定資產、設備，債權、債務全部歸勞服公司所有，2004年後，施工四隊已無工程可干，工人放假，只留隋尚志管理四隊，2007年2月，隋尚志退休後不再管理四隊。

（6）勞服公司為解決閆某某工傷問題決定出賣原保溫廠廠房的會議紀要、出賣保溫廠決定及黑龍江省加格達奇區人民法院民事判決書一份，證實勞服公司為解決職工工傷問題出賣小黃樓。

（7）勞服公司與王某1、王某2、王某3簽訂的房屋買賣協議及收款憑證，證實勞服公司將小黃樓以及車庫以40萬元的價格賣給王某1等人，並告知買方沒有房屋產權證及土地使用證。

（8）被告人趙井田於2013年7月7日書寫的通知單一份，證實被告人趙井田為將王某1等人從小黃樓中遷出，以趙某某的名義稱小黃樓是其個人所有財產，要求王某1等人十日內搬出。

（9）房屋租賃合同兩份，證實趙井田為了實現將王某1等人遷出小黃樓與田某1簽訂了租房協議。

（10）房屋買賣合同一份及收條三張，證實被告人趙井田將小黃樓及車庫以65萬元的價格賣給田某1及先後共收到35萬元購房款的事實。

（11）委託書及公證書，證實2013年11月27日趙某某委託趙井田全權處理房屋所有權的買賣事宜並予以公證。

（12）潘某1公證材料聲明：同意與趙某某、劉某某共同到房產部門辦理過戶手續，但聲明上述房產實際產權人是趙某某，此房怎麼處理與我無關。

（13）房屋變更登記材料，證實2014年1月20日小黃樓的產權人由趙某某、潘某1、劉某某變更為高某某。

（14）2014年12月10日趙井田與田某1簽訂的退房協議，證實趙井田、田某1經雙方協商同意相互退出2013年11月1日達成的小黃樓買賣協議，趙井田退還田某1所付給的小黃樓所有錢款，田某1退還小黃樓的房產證、並協助公安或其他有關部門辦理產權變更手續，從此退出該房屋產權糾紛一事，服從公安、檢察院、法院公正裁決。

（15）王某1等人的起訴狀、黑龍江省大興安嶺地區加格達奇區人民法院民事調解書、調解筆錄及黑龍江省加格達奇區人民法院執行裁定書，證實王某1等人在得知小黃樓已經被趙井田等人更名至他人名下後，起訴勞服公司。後經法院調解，勞服公司給付其房款及賠償損失共計55萬元，至今未給付。

（16）勞服公司補發工人工資的情況說明，證實2010年12月22日，勞服公司因辦公場所動遷所得動遷款，由勞服公司用於補發包括施工四隊在內的所有廠隊的職工2003年至2007年工資。

（17）哈爾濱鐵路房建置業集團有限公司證明一份，證實由其主辦的加格達奇鐵路工程段勞動服務公司即大興安嶺方圓建築工程有限公司，系原加格達奇工程段主辦的集體所有制建築企業，所屬經營實體有「兩廠三隊」，大興安嶺方圓建築工程有限公司於2003年已失去建築資質。

（18）大興安嶺方圓建築有限公司工商登記資料，證實該公司成立於1996年4月18日，2007年1月20日被吊銷營業執照。

（19）大興安嶺方圓建築工程有限公司審計專項調查報告，證實目前保溫廠廠房是原來項目一隊（即施工四隊）使用企業積累在私人手裡購買的。

（20）房屋買賣協議書、勞服公司現金收款憑證、收據、房屋買賣補充協議書、梁某某房產退出聲明，證實梁某某退出購房協議及王某1等人購買小黃樓的事實。

（21）勞服公司動遷款補發工人工資說明，證實2010年12月勞服公司辦公場地因政府規划動遷，政府補償動遷款170餘萬元。公司在收到補償款後，對公司下屬的集體職工拖欠工人工資、養老保險金進行了補發。補發的廠隊有：項目一隊（施工四隊）、項目二隊，設備車間、木工廠，補發人員共計130人。其中，隋尚志任隊長的項目一隊上班的17人均已補發工資，金額計5萬餘元。

（22）勞服公司補發工資明細，證實勞服公司補發2003年12月至2005年1月工資中，包括項目一隊（施工四隊）人員隋尚志、任某某、潘某2、肖某某、馬某某、郭某某、劉某某等人。

（23）社保繳費人員名冊，證實勞服公司2003年12月至2004年4月養老保險金繳費人員名冊中，包括隋尚志、肖某某、郭某某、任某某、馬某某、潘某2、劉某某等四隊人員。

（24）2004年7月至12月養老金欠繳說明，證實因一部分人養老金都是欠繳的，故沒有養老金繳費單（包括施工四隊）。

（25）動遷款明細及貨幣動遷協議書，證實勞服公司於2010年共得動遷款170餘萬元。

（26）情況說明，證實經查找，大興安嶺地區僅一人叫陳某某，公安機關與其電話聯繫後，其表示不認識李景文，也從未到加格達奇地區打過工，與李景文供述的陳某某並非同一人。

（27）關於勞服公司與施工四隊隸屬關係的情況說明，證實勞服公司與大興安嶺加格達奇方圓建築工程有限公司實際是一家公司，勞服公司隸屬於加格達奇鐵路工程段。方圓公司成立後，勞服公司仍然管理下屬部門包括工程四隊，保溫廠，木工廠等。

（28）證明，證實李某、田某2、郭某某、張某1、張某2、謝某某、陳某某、曾某某、王某4、馬某、馬某某、趙某、佟某某、韓某某、張某系勞服公司職工。

3.證人證言

（1）證人田某2的證言，證實我是現任勞服公司經理，上一任勞服公司經理張某和我交接時說小黃樓是我們公司的資產。交接的時候小黃樓就沒有房產證，只有兩個車庫的產權證。為支付職工閆某某的工傷賠償款，2013年5月勞服公司召開會議，職工代表同意將小黃樓賣掉。勞服公司以40萬元的價格將小黃樓及兩個車庫賣給王某1、王某2、王某3。王某1等人對房產進行了維修。幾天後，趙井田給我打電話稱：那兩個車庫是他的，讓把車庫給他。大約過了十多天，隋尚志到勞服公司找我說：房子不是勞服公司的你怎麼給賣了？我說：你要說房子是你的，你別找我。大約2013年11月份，趙井田把小黃樓的鎖換了，把王某1等人的東西搬到院外。在李景文擔任勞服公司經理的時候，勞服公司為了對外承攬工程，在工商部門註冊了一個大興安嶺加格達奇方圓建築工程有限公司。實際上勞服公司和方圓公司就是一班人馬兩個名稱而已，目的就是對外好開展業務。施工四隊屬於勞服公司下屬單位，它沒有獨立法人資格。當年購買「小黃樓」的錢是從施工四隊的工程款中套出來的，出資和個人沒有一點關係，維修費也是勞服公司出的。我在擔任勞服公司經理期間給原兩個施工隊含施工四隊和木工廠的職工補繳過社保費用和補發欠的工資。保溫廠不在補繳的範圍之內。

（2）證人潘某1的證言，證實1987年的時候李景文就和我每人出了3000元，共花6000元錢買下了報廢的小黃樓，錢是由我交給的閔某某的。李景文去辦理房證的時候找我蓋的單位公章。1997年，李景文和我把小黃樓賣給勞服公司下屬的施工四隊。在勞服公司韓某某書記的辦公室辦理的小黃樓買賣過程。隋尚志給拿了4萬元錢，我將房子的產權證和土地使用證交給了隋尚志。我和李景文各得2萬元錢。2013年的6、7月份的一天，隋尚志讓我給他補了一張收到購房款的收條，後來趙井田和隋尚志來找我又讓我把收條撕了。還有一次趙井田來我家接我和我說：田某2把小黃樓給賣了。我都找好人了，因為房產證上有你的名字，你得和我們去要房子。我和趙井田說：小黃樓已經賣了，和我沒關係了，我不能去。這樣我就沒去。2014年1月20日上午9點多，趙井田找我說他要把小黃樓賣了，現在需要過戶讓我去簽個字。我說這個字我不能簽，房子都賣了，不是我的了。趙井田說：你要是不簽，那你去辦個公證委託。這樣我就去加格達奇區公證處辦理了公證手續。內容是我自願放棄位於加格達奇區東山街19委1組的房產的產權。後來我還是到房產交易大廳簽了字辦理了更名的相關手續。

（3）證人趙某某的證言，證實李景文是我同母異父的大哥，趙井田是我親四哥。小黃樓是我大哥李景文和潘某1共同出資購買的。李景文和我說過房產證的名字有我、潘某1和劉某某。購買小黃樓我一分錢沒出過，房子跟我一點關係都沒有。2013年11月份，趙井田給我打電話，和我說原來買的小黃樓現在有點爭議，房子有你名，你站出來解決糾紛，我說我也說不清房子的事情，對涉及這個小黃樓的事一點都不知道，就沒同意。後來趙井田找我讓我給他出具個委託書，全權委託他辦理小黃樓的事。他就寫了委託書電傳給我，讓我到漠河公證處辦理公證委託，我辦的公證手續。我都不知道他把房子賣了，趙井田沒給過我錢，辦理公證的400元錢還是我自己拿的。2014年2月7日，趙井田跟我說如果有人找我問小黃樓的事，讓我說小黃樓從來沒有賣給過任何人。

（4）證人劉某某的證言，證實2013年12月份，有一個姓趙的人找我說加格達奇有處房子是三家買的，其中一個人的名字和我相同，但這個人沒有了，這房子他想賣，但沒有這人簽字過不了戶，賣不了房。他和我說：別的都不用你管，你只要去給我簽個名就行。2014年快過年時我去的加格達奇和姓趙的辦的手續，我簽了字，之後我就走了。

（5）證人閔某某的證言，證實1987年的時候我單位把小黃樓以6000元的價格賣給潘某1，當時沒有產權證。

（6）證人王某5、李某某、范某某等人證言，證實李景文於1990年辦理的小黃樓房產證。

（7）證人韓某某的證言，證實我原任勞服公司的黨支部書記期間，經勞服公司研究由施工四隊出資4萬元購買小黃樓，保溫廠在此辦公，將來房產產權歸施工四隊。由我、施工四隊隊長隋尚志代表公司與房屋所有者潘某1進行的房屋買賣交易。保溫廠搬到小黃樓以後，在小黃樓的東側坍塌的基礎上蓋了兩個車庫。這個小黃樓是我們整體買下來的，修繕後圍成了院。施工四隊是勞服公司的下屬單位，沒有營業執照。方圓公司是勞服公司註冊成立的，和勞服公司是一家。

（8）證人張某的證言，證實李景文和我交接的時候說小黃樓是隋尚志的施工四隊出錢買的，資產沒有入勞服公司的賬。我和田某2交接時也說了小黃樓是施工四隊出資購買的，應該歸施工四隊處理。當年施工四隊施工所用大型機械設備和場所都是公司的。

（9）證人郭某某的證言，證實2008年我代理施工四隊隊長的職務時，張某和我、隋尚志等人在單位院里交接機器和廠房並貼上封條。以前都是勞服公司給我們找活干，由公司給我們提供設備和生產資料，盈利後公司扣除一部分管理費和材料費，把剩下的錢給我們施工四隊開支。2003年年底因為加格達奇鐵路分局撤銷，就再沒有以單位名義給我們安排活了。我們交接時隋尚志沒提到給我交接小黃樓，也從沒說過要給大夥分小黃樓。

（10）證人張某1的證言，證實施工四隊、保溫廠與勞服公司是隸屬關係，施工四隊沒有財務人員，財務由勞服公司代管。由於四隊沒有法人資格，因此對外承擔工程都是用勞服公司成立的大興安嶺方圓建築工程有限責任公司的資質。1997年勞服公司開會決定：小黃樓由施工四隊出資購買並維修。「小黃樓」不是單位職工集資購買的。當時勞服公司正在搬遷新的辦公地址，就讓施工四隊繼續在原址辦公，將修繕後的「小黃樓」交給保溫廠使用。保溫廠在小黃樓東側坍塌的基礎上建的車庫。2002年我擔任保溫廠廠長，2011年退休時，將小黃樓和小黃樓旁邊兩間車庫都移交給了田某2。勞服公司拆遷補償款給職工補發拖欠的工資和補繳社保金。補發都是針對原施工四隊和另外後成立的施工隊，還有木工廠這三家單位集體職工，沒有保溫廠的集體職工。

（11）證人謝某某的證言，證實當時勞服公司經理李景文組織召開了會議，決定由施工四隊出資購買小黃樓，產權歸施工四隊，我也參加了會議。四隊沒有財務，從成立開始就由勞服公司代管。

（12）證人陳某某的證言，證實我在保溫廠工作，小黃樓由施工四隊購買和維修，保溫廠使用。車庫是保溫廠出資建的。

（13）證人馬某的證言，證實我在1999年至2001年任保溫廠廠長，聽說小黃樓是施工四隊購買的，我與下一任廠長沒有對房產進行交接，只對賬目和庫存材料等事項進行了交接。勞服公司和保溫廠是上下級關係，但是保溫廠單獨核算、自負盈虧。除了保溫廠是在當地工商部門註冊的，具有獨立法人資格外，裝卸隊、施工四隊、木工廠都沒有營業執照，對外是以大興安嶺加格達奇方圓建築工程有限公司資質開展業務。實際上與勞服公司是一家，就是對內和對外的名稱而已。

（14）證人劉某某證言，證實1997年或1998年的一天，經理趙某某安排隋尚志在我們經銷處提過一次現金，具體金額記不清了。

（15）證人趙某某證言，證實1997年底或1998年初的時候，隋尚志找我串現金說單位要用，我安排當時的會計劉某某給辦的，串了3萬多元錢，收了他6%的稅點。

（16）證人田某1的證言，證實我和趙井田是干工程認識的，2013年8、9月份，趙井田找我說他有戶房子帶大院要賣，並且有房產證。我知道勞服公司已經把小黃樓給賣了，我也對此表示懷疑過。趙井田在商量把小黃樓賣給我的時候，就陸續在我這拿錢，趙井田共給我打了三張收條，共35萬元。2013年8月15日我和趙井田先是以租房子和他簽了一份房屋租賃合同書，2013年11月1日我和趙井田簽訂了購買小黃樓的合同，小黃樓和車庫一共65萬元。2014年1月初的一天，趙井田和我都在他的車上，上來一個叫大隋的人，聽他們說關於小黃樓是誰修的，後來我就下車了。2014年1月20日，趙井田等人和我及我媳婦高某某在房產交易大廳，將小黃樓過戶到高某某的名下。2014年12月10日，趙井田找我，和我簽的退房協議。2015年1月中旬的一天上午，我接到趙井田哥哥李景文的電話，讓我把「小黃樓」的房證交給他，他給我10萬元現金，並將加格達奇一套一百平方米的住房及一輛轎車抵押給我。我沒同意，我只要65萬元錢。後來李景文又給我打了幾次電話跟我商量，我都沒同意。

（17）證人高某某的證言，證實在2014年1月末左右，買了一個二層樓帶兩個車庫和一個院子，購房款共計65萬元，房子50萬元，車庫15萬元。但還沒付清房款，還差幾萬元。是我和趙井田簽的協議，房子過戶到我名下，但車庫沒過戶到我名下，車庫有沒有房證我不知道。

（18）證人馬某某的證言，證實我是施工四隊的木工組組長，是勞服公司的集體職工。小黃樓是施工四隊維修的，當時對小黃樓維修時，東側倒塌了，只剩下房屋的平面基礎。2010年末，勞服公司用動遷款給我補發了2003年到2004年幾個月的工資，共計5000多元。並為我補交了養老金。

（19）證人高某某的證言，證實我退休前任加格達奇鐵路工程段技術室主任，當時是加格達奇鐵路分局給工程段下工程任務，由工程段再往下分，四隊所乾的活是工程段分給勞服公司的，勞服公司指派四隊施工。

（20）證人趙某的證言，證實我是保溫廠的職工，1997年保溫廠搬進了小黃樓辦公，過了一年，保溫廠在小黃樓東側的基礎上蓋了兩個車庫，當作廠房使用。

（21）證人梁某某的證言，證實2013年5月份，我和王某1、王某2、王某3四人共同購買了小黃樓，當時約定我們四人共同出資。後來因為我個人資金緊張，就退出來了，實際上就變為王某1等三人購買的了。我受王某1之託查看趙井田手中的房產證時，見過趙井田一次。

（22）證人王某1的證言，證實2013年5月初，我、王某2、王某3從勞服公司以40萬元價格購買了小黃樓及兩個車庫，並簽訂了購房協議，田某2說沒有產權證和土地使用證。我們對小黃樓進行了維修，共計花了六、七萬元錢。2013年7月10日小黃樓附近小賣部的人告訴我有人給我留了一張紙條，還有一個房產證複印件和一個土地使用證複印件，紙條上寫的房產是他們的，讓我們搬出去。我給留紙條上的人打電話，他說：他叫趙井田，此房是我的，勞服公司無權賣此房，你也不能在這住。還說他是趙某某的哥哥，趙某某委託他要房子。趙井田把房產證和土地使用權證原件給我看了。趙井田多次給我打電話讓我搬出房子，我也沒搬出。2013年11月8日，趙井田把鎖頭撬開，把我的東西全部搬到院外，我報警了，警察讓我們通過法院解決，趙井田又把我們的東西搬了回來。2013年12月末，趙井田把我們的東西都扔出來，小黃樓和車庫都被他佔了。在此期間，田某1替趙井田保管小黃樓的鑰匙，我跟他說買這房子很鬧心。

（23）證人王某2、王某3的證言與王某1的證言基本一致。

4.被告人供述

（1）被告人趙井田在卷宗內的供述及其在庭審中提出其行為不構成犯罪，本案系民事糾紛。自己之前做的有罪供述是因為當時簽字的太多了，根本就沒看全內容。

（2）被告人隋尚志在卷宗內的供述及其在庭審中提出自己只是想要回勞服公司無權出售的屬於施工四隊的小黃樓。

（3）被告人李景文在卷宗內的供述及在庭審中提出其行為不構成詐騙罪，其只是作為原來知情的老領導解答被告人趙井田和隋尚志的諮詢。

5．昆寧房地產估價有限公司房地產價格評估報告書，證實「小黃樓」的估價金額為79.6萬元。

6．劉某某辨認筆錄，證實經辨認，被告人趙井田就是找他去加格達奇房產交易中心對涉案房產更改產權簽字的人。

7.被告人李景文與趙井田的QQ即時通訊記錄，證實2013年7月15日李景文告訴趙井田對「要回」小黃樓要有個完整全面的打算，告訴隋尚志和趙某某說一致了，讓隋尚志說沒買。現在主要的是把買主趕走，讓他逼田某2。房子使用權必須現在拿回來，他如果不打官司就自動放棄了。找個租房主，帶上租房協議，正規協議。隋尚志說沒買，可能就得找你，之後可能要找我了。

上述證據經當庭舉證，控辯雙方充分質證，證據來源合法，真實有效。

本院認為，哈爾濱鐵路運輸檢察院指控被告人趙井田、隋尚志、李景文犯詐騙罪的事實不清，證據不足。故本案證據未能達到確實充分，據以定罪的證據不能形成完整的證據鏈條。理由是：一、認定王某1等人系本案的被害人，根據刑法的相關規定，詐騙罪是指行為人必須通過虛構的事實、隱瞞真相的方式進行表示，從而使被害人陷於錯誤認識，基於這種錯誤認識而自願交付財物，從而給其造成財產損失。而本案中，王某1因購買「小黃樓」而與勞服公司發生的糾紛已通過民事訴訟程序得到了解決。而作為涉案的「小黃樓」仍為勞服公司與第四施工隊爭議的財產，故本案的詐騙對象不清，對勞服公司與第四施工隊的關係以及本案是否存在被害人亦未能查實；二、公訴機關認定三被告人具有非法共同佔有的主觀故意不充分，尤其是被告人隋尚志、李景文，從本案現有證據看，目前無證據證實二人將所賣房款私分和佔有。故認定其具有非法佔有的主觀目的不清，證據不足；三、公訴機關認定被告人實施了「隱瞞真相、冒名頂替」的欺詐手段，王某1購買「小黃樓」後因趙井田持原房產證進而通過民事訴訟程序起訴勞服公司要求其返還購房款並賠償損失，趙井田與王某1之間是否具有刑法意義上的因果關係，證據亦不充分。綜上所述，因本案存在事實不清，證據不足，目前根據本案現有證據，不足以認定被告人趙井田、隋尚志、李景文的行為構成詐騙犯罪。三辯護人提出被告人趙井田、隋尚志、李景文的行為不構成詐騙犯罪的辯護觀點，經查符合本案實際，予以採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三項的規定，判決如下：

一、被告人趙井田無罪。

二、被告人隋尚志無罪。

三、被告人李景文無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向哈爾濱鐵路運輸中級法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本四份。 

審判長  韓冰

審判員  高昆

審判員  王冰

二〇一六年八月十一日

書記員  沈軼歐

43.蘇某某被控詐騙罪等一案一審刑事判決書

福州市倉山區人民法院

刑事判決書

（2015）倉刑初字第563號

公訴機關福州市倉山區人民檢察院。

被害人劉某某，男，1973年2月28日出生於福建省福州市，漢族，大學文化，福建省某科研所職員，戶籍地福州市鼓樓區。

訴訟代理人黃民康，福建中美律師事務所律師。

訴訟代理人朱紀文，北京大成（福州）律師事務所律師。

被告人蘇某某，男，1973年5月22日出生於福建省惠安縣，漢族，初中文化，個體戶，住福建省惠安縣。因涉嫌犯重婚罪、詐騙罪於2014年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。現羈押於福州市第二看守所。

辯護人陳淑會，福建華弘律師事務所律師。

辯護人蘇某某4，女，1994年9月15日出生於福建省惠安縣，住福建省惠安縣。系被告人蘇某某的女兒。

福州市倉山區人民檢察院以倉檢訴刑訴（2015）507號起訴書指控被告人蘇某某犯詐騙罪，於2015年6月5日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。福州市倉山區人民檢察院指派代理檢察員黃亮出庭支持公訴，被害人劉某某及其訴訟代理人黃民康，被告人蘇某某及其辯護人陳淑會、蘇某某4均到庭參加訴訟。現已審理終結。

福州市倉山區人民檢察院指控：

2012年12月間，被告人蘇某某謊稱需要資金人民幣70萬元來完成代理商家年底衝量任務，讓其妻子林某幫忙湊集資金，並將偽造的某衛浴公司投資收據交給林某，作為還款保證。林某便幫忙聯繫其母親杜某某及朋友被害人劉某某，商量集資問題。2012年12月25日，杜某某即通過銀行轉賬方式匯給蘇某某人民幣20萬元；次日，劉某某通過銀行轉賬方式匯給蘇某某人民幣20萬元；以上錢款後均被被告人蘇某某用於償還所欠的某衛浴公司貨款。2013年2月4日，杜某某再次通過銀行轉賬匯給被告人蘇某某人民幣30萬元，後蘇某某將以上錢款及其賬戶內剩餘財物分別轉賬支出給其前妻蘇某某1及蘇某某2、蘇某某3等人，並未用於完成衝量任務。2013年4月，因杜某某需將先前籌集並匯給蘇某某的人民幣50萬元歸還給親友，被告人蘇某某又以資金困難無法立即償還借款為由，讓林某幫其湊集50萬元，林某遂再次聯繫劉某某商量集資事宜。2013年4月13日，劉某某到福州市倉山區林某家中，被告人蘇某某當場寫下一張欠條交付給劉某某，同時將一份偽造的房產證交付給劉某某作為抵押；劉某某後於2013年4月17日、4月18日通過轉賬、現金支付的方式將人民幣50萬元交付給杜某某用于歸還欠款。2013年6月底，蘇某某即終止與林某、劉某某的聯繫，並將電話號碼變更，離開福州前往南京。

公訴機關認為，被告人蘇某某以非法佔有為目的，以虛構事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物，數額特別較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，應以詐騙罪追究其刑事責任。就上述指控，公訴機關提供了相關的證據予以證實。

被害人劉某某及其訴訟代理人意見：一、劉某某是被告人蘇某某詐騙案的唯一被害人。二、被告人蘇某某犯罪行為符合詐騙罪的構成要件。1、被告人蘇某某以非法佔有為目的。首先，經公安機關調查被告人蘇某某在騙取被害人70萬元之前，就已經債台高築，已不具備償還能力。其次，虛構並不存在的資金用途「年底衝量銷售」。第三，被告人蘇某某匯入蘇某某3、蘇某某2、蘇某某4、蘇某某1的122萬元款項，未能說明或證明其實際用途，具有轉移贓款、惡意佔有的主觀意圖。第四、案發後被告人蘇某某關閉手機外逃，斷絕了與被害人以及關聯人員的任何聯繫。被告人蘇某某並不想還錢，其非法佔有的意圖表露無遺。2、被告人蘇某某捏造、虛構莫須有事實，私刻企業、國家機關印章、偽造證件；使被害人信以為真，從而達到騙取他人財物的目的。首先，虛構「年底衝量銷售」；但事實上是將70萬元中的40萬元用於償還結欠某衛浴公司的貨款。其次，私刻企業印章偽造投資某衛浴公司150萬元的《收據》，利用偽造的投資《收據》，讓被害人誤以為被告人蘇某某具有償還能力，從而騙取被害人70萬元款項。第三，私刻國家機關公章偽造《房屋所有權證》；2013年4月，被告人蘇某某為了騙取被害人為其代償還杜某某的50萬元；使用偽造的《房屋所有權證》作抵押，使被害人相信被告人蘇某某還有房產，具備70萬元借款的匯款能力。從而造成騙取50萬元的犯罪結果。三、被告人蘇某某具有從重處罰的犯罪情節。1、被告人蘇某某基於同一犯罪目的，實施了兩種以上犯罪行為，按重罪吸收輕罪的原則，以相對較重的罪行定罪處罰，輕罪犯罪行為作為量刑情節可考慮。2、被告人蘇某某至今拒不認罪，沒有悔罪表現，不足以從輕處罰。3、被告人蘇某某詐騙被害人70萬元巨款，至今沒有退贓，歸還被害人，給被害人造成重大經濟損失。建議法庭對被告人蘇某某予以從重處罰。

被告人蘇某某辯稱：他借70萬元的目的確實是用於完成衝量任務，其中30萬元系蘇某某1落實的。他偽造的某衛浴公司投資收據跟借款沒有關係。劉某某沒有轉賬給他。杜某某給的30萬元跟衝量的70萬元沒有關係。2013年4月，他沒有讓林某幫忙籌借50萬元。2013年4月13日的欠條是劉某某強迫他寫的。林某共幫他籌借200多萬元，他已還120萬元左右，剩下的他打算拿他平時給林某的錢及他個人付款買的寶馬車（已付三十幾萬元）來償還。2013年6月30日他還有跟林某聯繫有過，並未與林某終止聯繫，他根本沒有跟劉某某聯繫過。他沒有向劉某某借過錢，他沒有虛構事實，沒有隱瞞真相，他不構成詐騙罪。並向法庭提供了2012年特約經銷合同書、2012年市場管理規定、2012年委託運輸協議、2012年1月份至12月份客戶對賬單、2012年度銷售對賬單、關於接收某衛浴泉州區域代理權的協議條款、蘇某某1銀行賬戶交易清單等證據材料。

辯護人辯護稱：本案系經濟糾紛案件，被告人蘇某某沒有以虛構事實，隱瞞真相的方法騙取劉某某、杜某某等人的錢款，不構成詐騙罪。被告人蘇某某借款70萬元確系用於生產經營購買貨物以完成代理商年底衝量任務，並未以非法佔有為目的。本案劉某某持有的70萬借條是內容虛假、不合法的證據。指控被告人蘇某某犯詐騙罪，事實不清，證據不足，根據疑罪從無的原則，應依法宣告被告人蘇某某無罪。一、2012年12月，被告人蘇某某借款70萬元用於向福建某衛浴有限公司購買貨物以完成代理商年底衝量任務，並未用虛構事實，隱瞞真相的方法取騙他人錢款，其不構成詐騙罪。（一）關於被告人蘇某某向林某借款70萬元確實是為生產經營以完成代理商年底衝量任務，而不是起訴書所述的用於償還某衛浴公司貨款。（二）被告人蘇某某向林某借款沒有以虛構事實，隱瞞真相的方法騙取他人錢款，其借款70萬元確實是用於完成代理商年底衝量任務。（三）被告人蘇某某新補充的證據材料可以證實，2012年12月，被告人蘇某某借款70萬元系用於向福建某衛浴有限公司購買貨物以完成代理商年底衝量任務，獲得公司返利，並未用虛構事實騙取他人錢財。（四）被告人蘇某某向其妻林某借款70萬元，70萬元是被告人蘇某某與林某的借貸關係；林某向其母親杜某某借款50萬元，向朋友劉某某借款20萬元，是林某與劉某某、杜某某的借貸關係，林某不是介紹人。被告人蘇某某與劉某某未建立借貸關係，雙方不認識，也沒聯繫過，劉某某也未直接轉款給被告人蘇某某。即使林某有提供虛假的收據給劉某某，也是林某未經被告人蘇某某同意個人所為，被告人蘇某某不構成詐騙。杜某某是被告人蘇某某的岳母，杜某某的款項也是林某去借的。林某及被告人蘇某某並未提供虛假的收據給杜某某，因此被告人蘇某某未構成對劉某某、杜某某借款的詐騙。（五）《關於接收某衛浴泉州區域代理權的協議條款》說明蘇某某確實有借款150萬元給福建某衛浴有限公司，投資收據形式不真實，但內容屬實。2012年12月被告人蘇某某並沒有提供投資收據給林某以詐騙錢財。是因為林某一直吵，稱被告人蘇某某投資廠里一直瞞著她，為了平息家庭矛盾，被告人蘇某某於2013年3月左右提供該投資收據給林某。而林某稱是裝修招投標等項目及公司年底需要資金周轉急用資金為由，提供投資收據，但根據銀行轉賬記錄，招投標等項目是2013年2月，林某所述2012年12月提供該虛假的投資收據明顯與事實不符。至於劉某某所述複印了一份收據是2012年12月，對劉某某的證言真實性持有意見，林某與被告人蘇某某矛盾極深，而林某與劉某某關係好，不排除林某與劉某某在作偽證，而且當時被告人蘇某某與劉某某不認識，雙方也沒聯繫過，是林某去借款，即使有提供投資收據也是林某未經被告人蘇某某同意個人所為。關於投資收據交付時間，目前被告人蘇某某的口供與林某的陳述不一致，本案指控2012年12月被告人蘇某某將偽造的投資收據交給林某作為70萬元的還款保證證據不足。（六）第二次開庭，偵查機關向福建某衛浴有限公司調取的2012年蘇某某的銷售清單，與被告人蘇某某新補充的材料2012年1月份至12月份客戶對賬單、2012年度銷售對賬單大體相符合，其中蘇某某12月的貨物衝量金額一致為778201元，證據之間能形成證據鎖鏈。二、關於70萬元借條是劉某某採用暴力手段取得，來源不合法，借款金額與事實不符，不能作為證據採用。在出具借條及拿出產權證之前蘇某某已借到70萬元，產權證不是為借款做擔保，蘇某某在被毆打人身受威脅情況下被迫拿出房產證，借條及產權證不足以說明被告人蘇某某有詐騙行為。杜某某於2013年向劉某某借款50萬元與被告人蘇某某無關。工程投資項目，林某分別轉款120多萬元給蘇某某，蘇某某將資金分散轉給親戚蘇某某2等人，但他們通過張某某、蘇某某4等的賬戶轉還給蘇某某，蘇某某又將120多萬元直接轉還給林某及林某指定的賬戶。三、林某、杜某某、劉某某證言不具有客觀性、真實性。林某與蘇某某夫妻感情不和，反目成仇，林某起訴與蘇某某離婚，並狀告蘇某某重婚罪，杜某某是林某的母親，林某、杜某某與蘇某某存在嚴重矛盾，林某與杜某某作為證人，其證言不客觀，意在不利蘇某某，其所作證言不真實。劉某某是林某好友，劉某某的證言真實性存在嚴重質疑，內容有不實之處。是林某向劉某某借款，錢也是交給林某及杜某某，如果劉某某認為款項被詐騙，劉某某應將林某及杜某某列為詐騙犯才對，但劉某某沒這樣做，有悖常理。蘇某某每月有支付70萬元利息10500元給林某，且2013年7月12日轉款5500元給林某，2013年7月19日轉款給林某2500元，總共轉給林某30多萬元，給林某買寶馬車，還車貸款，有足夠經濟能力還70萬欠款，說明沒有詐騙故意。是林某不願意以夫妻共同財產存款及寶馬車償還借款。綜合本案客觀證據，本案被告人蘇某某沒有詐騙故意及行為，指控其構成詐騙罪顯然不能成立，應依法宣告被告人蘇某某無罪。並向法庭提供了民事起訴狀、惠安縣人民法院2014惠民初字第1218號民事裁定書、車牌號閩A××××6寶馬牌小車機動車產權登記信息、某衛浴公司業務銷售交易清單等證據材料。

經審理查明：

2010年5月份至2013年8月份，被告人蘇某某系福建某衛浴有限公司泉州總經銷商。

2011年9月底，被告人蘇某某與林某經西湖鵲橋婚介所介紹認識，2012年5月14日，被告人蘇某某與蘇某某1離婚，次日，被告人蘇某某與林某登記結婚。之後，蘇某某1繼續在被告人蘇某某代理的某衛浴店裡打理。被告人蘇某某與林某在共同生活期間，購置一輛寶馬牌小型汽車，並於2012年9月17日登記在林某名下，車牌號為閩A××××6。被告人蘇某某為了得到林某的信任，在電腦里列印了一張收據文本，後在街上刻章的店刻的章，偽造了一份福建某衛浴有限公司收取泉州總代理蘇某某投資款150萬元的收據，另外花費偽造了一本惠安縣規劃建設局頒發的房權證惠螺字第15948號房屋所有權證，並先後將偽造的收據、房屋所有權證交給林某。經福州市公安局刑事科學技術研究所鑒定，「證號為房權證惠螺字第15948號的《房屋所有權證》」上的「惠安縣規劃建設局房地產管理股」印文與「惠安縣規劃建設局房地產管理股」印章樣本印文不是同一枚印章蓋印形成；「時間為『2012.9.18』《收據》」上的「某衛浴有限公司」印文與「福建某衛浴有限公司」印章樣本印文不是同一枚印章蓋印形成。

被告人蘇某某與福建某衛浴有限公司雙方簽訂了2012年特約經銷合同書等相關協議，其中約定被告人蘇某某承諾完成年度銷售總任務600萬元，福建某衛浴有限公司承諾被告人蘇某某完成總任務80%以上予以返利。2012年12月份，被告人蘇某某因未達到返利的銷售量，需要資金人民幣70萬元來完成代理商家年底衝量任務，請求林某幫忙籌借，後來林某幫被告人蘇某某籌借了40萬元，蘇某某1也幫被告人蘇某某籌借一部分。2012年12月25日，杜某某通過原某某的中行賬戶轉賬20萬元到被告人蘇某某的中行賬戶。2012年12月26日，劉某某轉賬20萬元到林某的建行賬戶，後林某轉賬20萬元到被告人蘇某某的建行賬戶。2012年12月26日，被告人蘇某某將上述40萬元轉賬付給福建某衛浴有限公司，同日被告人蘇某某轉賬95739元付給福建某衛浴有限公司。次日，蘇某某1轉賬193000元付給福建某衛浴有限公司。2012年12月31日，被告人蘇某某向福建某衛浴有限公司支付現金2080元。2012年12月份，被告人蘇某某向福建某衛浴有限公司購買某衛浴產品合計778201.33元，支付貨款合計690819元。後來，被告人蘇某某2012年完成年度銷售總量的80.29%，返利106261.94元。

2012年8月，被告人蘇某某向泉州銀行申請貸款人民幣300萬元，福建某衛浴有限公司為該貸款提供不可撤銷連帶責任保證擔保，蘇某某1以配偶身份為其提供擔保，蘇某某使用惠螺字第15948號房屋所有證作為資產憑證材料。2012年9月25日，泉州銀行將上述300萬元貸款轉賬到福建某衛浴有限公司賬戶。被告人蘇某某與福建某衛浴有限公司約定，其中150萬元作為被告人蘇某某向公司的購貨款，其餘150萬元留著作為公司資金周轉，即公司借用了150萬元。後來福建某衛浴有限公司償還了該300萬元貸款。2013年8月20日，經協商，福建某衛浴有限公司與蘇某某解除了代理關係，福建某衛浴有限公司從被告人蘇某某處收回了剩餘的貨物（大約價值150萬元）。

2013年2月份，被告人蘇某某因投標裝修工程事宜請求林某幫忙籌借款項，林某予以幫忙籌借，其中，2012年2月4日，杜某某轉賬一筆30萬元到被告人蘇某某建行賬戶，林某轉賬一筆50萬元、一筆20萬元、一筆20萬元、一筆5萬元、一筆3萬元合計98萬元到被告人蘇某某的建行賬戶，上述共計128萬元。同日，蘇某某轉賬二筆各5萬元合計10萬元到蘇某某1的建行賬戶，轉賬4萬元到蘇某某3的建行賬戶，轉賬50萬元到蘇某某2的建行賬戶。次日，被告人蘇某某轉賬2萬元到蘇某某1的建行賬戶。2013年2月18日，被告人蘇某某轉賬50萬元到蘇某某4的建行賬戶。2013年2月21日，被告人蘇某某轉賬51萬元到林某的建行賬戶，次日又轉賬一筆50萬元、一筆2.55萬元合計52.55萬元到林某的建行賬戶。2013年3月2日，被告人蘇某某轉賬4.5萬元到林某的建行賬戶，2013年4月26日，被告人蘇某某轉賬1.5萬元到杜某某的建行賬戶，上述共計108.55萬元。

2013年4月份，林某打電話跟劉某某聯繫再借50萬元給被告人蘇某某用於償還他人借款事宜，並表示被告人蘇某某會一起寫一張70萬元的借條。2013年4月13日，林某打電話與劉某某聯繫後，劉某某到林某位於福州市倉山區家中，被告人蘇某某出具了一張落款時間為2012年12月26日，以自己的房產（螺字第15948號）作為還款保證，借款數額70萬元的借條給劉某某，同時將該房屋所有權證交給劉某某。2013年4月17日，劉某某轉賬20萬元給杜某某，次日，劉某某攜帶現金30萬元到福州市倉山區交給林某和杜某某。

2013年9月3日，劉某某向福州市公安局倉山分局報案，稱其自2012年12月25日至今被其朋友林某的丈夫蘇某某以投資為由偽造假公章及房產證借款，被騙走人民幣70萬元。2013年9月6日，福州市公安局倉山分局立案偵查。2014年8月28日10時許，南京市公安局雨花台分局雨花經濟開發區派出所民警在巡邏至南京市雨花台區紅太陽A區時抓獲網上追逃的被告人蘇某某。

2013年12月30日，林某提出離婚訴訟，惠安縣人民法院於2014年2月10日立案受理，2014年11月12日，林某向惠安縣人民法院提出撤訴申請，同月14日惠安縣人民法院准許林某撤回起訴。

認定上述事實的證據有：

1、被害人劉某某的陳述及辨認筆錄，2012年12月25日，他朋友林某打電話給他說，她老公蘇某某是福建某衛浴有限公司泉州代理，需要一筆資金周轉，但資金不夠，而且蘇某某還要參與福建省高級人民法院內部裝修招標等項目，要他先借20萬元給她，等一個月後還，到時算一分五的利息。他當時就答應借錢給林某。第二天，他在台江區群眾路福建省某科研所內用建設銀行網銀轉了20萬元到林某的賬戶（建設銀行，××4518）上。2013年4月份左右，林某打電話給他說蘇某某投資出去的資金還沒有收回來，現在沒有辦法還，能不能再借50萬元給蘇某某，之前她向他借了20萬後，蘇某某又要她向其他人借了50萬，現在別人催她把50萬還了，蘇某某說會一起給他寫一張70萬的借條，過一個月後還，利息也算一分五。當時他也答應了林某。2013年4月13日，林某打電話給他說蘇某某要寫借條給他，叫他去她家裡。他接完電話就去林某位於倉山區家中，他看到林某的母親杜某某、林某的朋友陳某某、蘇某某都在林某家裡。蘇某某當場就寫了一張70萬元的借條，然後蘇某某就拿著一本戶主為蘇某某的房產證（惠螺字第15948號）和借條交給他，他看了下借條，覺得應該把房產證作為抵押寫到借條裡面，然後他就叫蘇某某重新寫了一張注有把蘇某某房產證（惠螺字第15948號）作為還款擔保的借條。蘇某某寫完借條之後跟他講說一個月之後還錢，到時還要付他一分五的利息。2013年4月17日，他在台江區群眾路福建省某科研所內通過網銀轉了20萬元杜某某的賬戶（建設銀行，××1052）上，2O13年4月18日，他帶著30萬現金到林某家中交給了林某和杜某某。2013年5月份，林某打電話告訴他說蘇某某給他的房產證是假的，叫他趕緊找蘇某某要錢。之後，他就打電話給蘇某某（13××65），蘇某某在電話里說肯定會還錢。2O13年6月底，他一直聯繫不到蘇某某，這時候他才發現被蘇某某騙了，因為林某還想挽回蘇某某，他就一直拖著沒報警。經對照片進行辨認，劉某某辨認出蘇某某。

2、證人林某的證言及辨認筆錄，2011年9月底，她與蘇某某經西湖鵲橋婚介所介紹認識，2012年5月15日兩人登記結婚。2012年12月4日起，蘇某某以參與福建省高級人民法院內部裝修招投標等項目及公司年底需要資金周轉急用資金為由，並提供福建某衛浴有限公司出具的其個人投資款收據證明作為擔保，要她跟她母親代他向親友借款，並答應於2013年春節後歸還全部借款。2012年12月25日，蘇某某再次對她和她母親杜某某說：「我因為是福建某衛浴有限公司泉州代理，現在到年底了要衝量，需要資金，但資金不夠，你們能不能幫我借點，到時候我寫欠條給對方，我這裡有某衛浴公司投資款的《收據》可以作為還款的保證」。當時她和她母親覺得蘇某某既然是她家人了，而且他又有做生意，幫他借點錢周轉應該沒有什麼問題，於是她和她母親就答應幫他借錢。當天她就打電話給她朋友劉某某，並告訴劉某某：「我老公由於做代理，到年底了，需要資金周轉，能不能先借20萬給我，過一個月就還給你，我老公說他在某衛浴有投資，還錢肯定沒有問題」。她還把蘇某某交給她的蓋有某衛浴公司公章的投資款《收據》原件給劉某某看，並複印了一份給劉某某，劉某某同意借款。2012年12月26日，劉某某轉了20萬元到她的賬上，她當天將這20萬元轉到蘇某某××2198賬戶上。後來蘇某某先後兩次跟她說延期還款事宜，她與劉某某聯繫後，劉某某也都同意。2013年4月份左右，由於之前她母親陸續代蘇某某向其親友借了50萬元給蘇某某周轉，現在那些親友要她們先把那50萬元還掉，蘇某某又以資金周轉困難為由無法立即償還借款，又要她代他向劉某某借款50萬元先還給親友，並說他會一併寫一張借條給劉某某。於是她打電話給劉某某借錢。2013年4月13日，她打電話給劉某某說：「我老公說他要寫個借條放在你那裡，你到我家一下」。劉某某當天就來到她位於倉山區家中，當時她、蘇某某、她母親杜某某，她朋友陳某某都在她家裡，蘇某某到場寫了一張70萬的借條並給了劉某某一本蘇某某名字的房產證（惠螺字第15948號）作為還錢的抵押。2013年4月17日，劉某某通過網銀轉了20萬到她母親杜某某的建設銀行賬戶上。2013年4月18日，劉某某拿了30萬現金到她家，當著她和她母親的面把錢放在茶几上。事後她和她母親把這50萬都還給親友了。2O13年5月之後，她發現蘇某某沒有還錢的意思，於是她就去找蘇某某的哥哥蘇某某3了解情況，蘇某某3告訴她：「蘇某某經常在外面騙錢，他抵押在你朋友那裡的房產證有可能是偽造的」。她聽後很緊張，趕緊叫人去福建惠安房管局查了蘇某某名字的房產證（惠螺字第15948號），發現這個房產證是假的，這時候她感覺被騙了，於是又查了蘇某某放在她那裡的福建某衛浴有限公司投資款《收據》，發現也是假的。於是她非常害怕，當即聯繫劉某某：「蘇某某放在你那裡的抵押材料都是假的，你趕緊叫蘇某某還錢」。到了六月底她打電話聯繫蘇某某，他基本都沒有接電話，人也不知道跑哪裡去了。經對照片進行辨認，證人林某辨認出蘇某某。

3、證人杜某某的證言及辨認筆錄，她女兒林某於2012年3月份通過婚介介紹所認識了蘇某某，蘇某某謊稱他離異多年並未生育，同時還虛構他開公司、有房產的事實騙了林某和他結婚。當年7、8月份，蘇某某就以資金周轉不靈向她老公借了10萬元錢，之後歸還了5萬，還有5萬元就一直以資金周轉不靈拖欠著不還。12月初，林某跟她說蘇某某因為資金周轉不靈且參與福建省高級人民法院內部裝修投標等項目急需錢，問她能不能籌集70萬元，當時因為蘇某某之前借的錢還有5萬一直找理由不還，她就不相信他了。蘇某某就告訴她們其還有150萬元投資在福建某衛浴公司，還有收據，並許諾只是暫時資金周轉不靈需要用錢，只要過一個月就能還上，按照每月1.5%的利息支付並將收據給交給她們，她們相信了，於是她就幫蘇某某籌集到了50萬元人民幣【其中，2012年12月25日，通過原某某的中國銀行賬戶轉賬20萬元人民幣給蘇某某，2013年2月4日通過她自己的建設銀行賬戶（××1052）轉賬30萬元人民幣到蘇某某的建行賬戶（××9577）】。還有20萬元籌集不到，林某就向其朋友劉某某借了20萬元，並將收據複印了一份收據給劉某某。之後蘇某某一直以資金周轉不靈為由拖欠著不還錢，到了2013年4月份，由於她借的50萬元都是向親戚朋友借的，他們也急需用錢，她就讓林某催促蘇某某儘快還錢，蘇某某就說將他的房產證拿出來作為抵押，因為蘇某某說可以用房產證作為抵押寫借條，林某就向劉某某借錢並告訴對方蘇某某願意用房產證作為抵押，劉某某願意借50萬元給她們。2013年4月13日，林某就打電話給劉某某讓他過來蘇某某要寫借條，後來劉某某和陳某某（林某的朋友）一起過來，當時蘇某某就從他和林某的卧室里拿了一本房產證出來（惠螺字第15948號），說將這本房產證作為抵押，併當場寫給劉某某一張借款70萬元的借條。第二、三天劉某某就陸續將50萬元錢給她，她拿去還給她的親戚朋友。之後的兩三個月，因為蘇某某沒有還錢，林某就一直催，蘇某某還是不還錢。後來她們有聽到蘇某某老家的人說蘇某某做人不可靠，於是林某就專門到福建某衛浴公司詢問蘇某某投資的事情，某衛浴公司的負責人告訴她們根本沒有這回事。她們就發覺可能被蘇某某騙了，她們就拿著蘇某某作為抵押的房產證到泉州市惠安縣房管局詢問，房管局的人告訴她們那本房產證是假的，而且還被人偽造多次，她們才知道都被蘇某某騙了。之後她們一直聯繫蘇某某，都是手機關機聯繫不上，並且還更換了手機號碼。後來林某和劉某某到公安機關報案。經對照片進行辨認，證人杜某某辨認出蘇某某。

4、證人原某某的證言，2012年12月份，她姨姨杜某某打電話給她說蘇某某向其借錢，但是其忘記了蘇某某的開戶網點是哪裡，跨行轉不了款，就想先轉到她的中國銀行賬戶上，再從她的賬戶上轉到蘇某某的中國銀行賬戶上，於是，她在收到杜某某轉給她的20萬元人民幣後於2012年12月25日將這20萬元轉到蘇某某的銀行賬戶上。蘇某某的卡號是××9423，賬號是4××125。她的中國銀行賬號4××076，卡號忘記了。

5、證人陳某某的證言及辨認筆錄，她和林某是閨蜜，平時對林某的事情也有了解，知道林某的老公蘇某某經常向人借錢一直拖欠著不還，而且林某還和她說蘇某某很小心眼，平時只要是男的和林某接觸就會不高興，由於她和劉某某也是朋友，後來林某跟她說蘇某某叫其去幫忙借錢，其向劉某某借錢但是怕蘇某某不高興會發脾氣就和蘇某某說是通過她向劉某某借錢的。2013年4月中旬的時候（具體哪天忘記了），林某打電話跟她說蘇某某要寫一張借條給劉某某讓她也過去在場，這樣蘇某某就不會懷疑其是向劉某某借錢的，她同意了。第二天一早她就到林某位於福州市倉山區的家中，過了一會劉某某也過來了，後來蘇某某就將一張寫了向劉某某借款70萬元人民幣的借條和一本房產證給她轉交給劉某某，劉某某看了下借條就說既然房產證作為抵押擔保就要寫在借條里，之後蘇某某就將這張借條撕掉重新寫了一張給劉某某。經對照片進行辨認，證人陳某某辨認出蘇某某。

6、證人陳某某1的證言，她是福建省某衛浴有限公司銷售文員，她認識蘇某某，蘇某某是福建省某衛浴有限公司泉州市的總代理。她從來沒有代表公司跟蘇某某簽訂過任何合同、收據等相關生意業務上的收據，她在某衛浴公司主要負責聯繫客戶、接受客戶的訂單、發貨給客戶，她沒有權力代表公司跟客戶簽訂任何生意上的合同、收據等字據，負責跟客戶簽訂合同的是公司的經理以上級別的領導，她沒有權力代表公司簽字。

7、證人陳某某2的證言及辨認筆錄，她是某衛浴公司的財務人員，於2010年招聘進入某衛浴公司擔任財務人員。她認識蘇某某，之前蘇某某是某衛浴公司的經銷商，泉州總代理，2013年公司解除與蘇某某經銷商關係。2012年，泉州銀行有一個貸款業務，叫做「上下游融資」，當時是這樣的，由某衛浴公司作擔保，蘇某某作為經銷商向泉州銀行貸款300萬元人民幣，這300萬元原先是定向款，必須全部作為某衛浴公司的購貨款，後來，公司和蘇某某協商，150萬元作為蘇某某向公司的購貨款，其餘150萬元留著作為公司資金周轉，所以當時某衛浴公司只發了價值大約150萬元的貨物給蘇某某。實際上，這300萬元的貸款因為公司借用了150萬元，本來應該是到期還款時蘇某某還150萬元，公司還150萬元，最後總共300萬元的貸款都是某衛浴公司通過公司原財務人員陳某某3的賬戶還款至泉州銀行。某衛浴公司和蘇某某之間有賬目及發貨明細，她這裡可以提供一份公司與蘇某某代理商於2012年1月至12月的明細賬。公司在2013年8月份左右和蘇某某解除了代理關係，之後從蘇某某處收繳回了剩餘的貨物（大約價值150萬元）。事實上，公司在和蘇某某解除代理關係公司收繳蘇某某剩下的貨物之後蘇某某至今還欠公司大約40萬元左右的貨款未歸還。「年底衝量」是公司推出的一項業務，旨在於提高經銷商的積極性，公司規定，哪個經銷商業務量完成的好，在競爭全省乃至全國代理權方面可以優先，年底衝量就是經銷商購買貨物通過自己的方式販賣達到較高業務量的一種方式。蘇某某在2012年12月25日及12月26日有轉賬兩筆各20萬元到她的個人建行賬戶（戶名陳某某2，卡號××0188）。截止2012年11月30日，蘇某某還欠公司425644元人民幣，截止至2012年12月31日蘇某某還給公司690819元，多出的部分算是購貨款。經對照片進行辨認，證人陳某某2辨認出蘇某某。

8、某衛浴公司投資收據，證實蘇某某向林某提供一份投資收據，內容為「茲有（福建某衛浴有限公司）向泉州總代理蘇某某個人收取投資款人民幣（￥1500000元）（大寫：壹佰伍拾萬元整），本公司承諾回報率固定百分二十20%，每月結清，本金如果投資人需要回收須提前1個月通知。特立此據，以此為由」，落款時間為2012年9月18日。

9、借條，證實蘇某某向劉某某出具一份借條，內容為「茲向劉某某借款人民幣柒拾萬元整，￥700000元，同時以本人的房產證（房產證號惠螺字第15948號）作為還款保證，特此」，落款時間為2012年12月25日。

10、房屋所有證，證實蘇某某向林某提供一本房權證惠螺字第15948號房屋所有權證，房屋所有權人為蘇某某。

11、銀行賬戶交易清單，證實（1）2012年12月25日，原某某從尾號3076的中行賬戶轉賬20萬元到蘇某某卡號尾號9423的中行賬戶，2012年12月26日，蘇某某卡號尾號9423的中行賬戶轉賬20萬元到陳某某2尾號0188的建行賬戶。

（2）2012年12月26日，劉某某尾號9333的建行賬戶轉賬20萬元到林某尾號4518的建行賬戶，林某尾號4518的建行賬戶轉賬20萬元到蘇某某尾號5979的建行賬戶，蘇某某尾號5979的建行賬戶轉賬20萬元到陳某某2卡號尾號0188的建行賬戶。

（3）2012年12月27日，蘇某某1尾號0192的建行賬戶轉賬193000元到陳某某2尾號0188的建行賬戶。

（4）2013年2月4日，杜某某尾號1052的建行賬戶轉賬30萬元到蘇某某尾號9577的建行賬戶；林某尾號4518的建行賬戶5筆合計98萬元轉賬到蘇某某尾號9577的建行賬戶；蘇某某尾號9577的建行賬戶轉賬5萬元到蘇某某1尾號0192的建行賬戶；蘇某某尾號9577的建行賬戶轉賬5萬元到蘇某某1尾號0192的建行賬戶，轉賬4萬元到蘇某某3尾號6525號的建行賬戶，轉賬50萬元到蘇某某2尾號3576號的建行賬戶。

（5）2013年2月5日，蘇某某尾號5979的建行賬戶轉賬3.33萬元到林某尾號4518的建行賬戶，蘇某某尾號9577的建行賬戶轉賬2萬元到蘇某某1尾號0192的建行賬戶，蘇某某尾號2198的建行賬戶轉賬33300元到林某尾號4518的建行賬戶。

（6）2013年2月18日，蘇某某尾號9577的建行賬戶轉賬50萬元到蘇某某4尾號1571的建行賬戶。

（7）2013年2月21日，蘇某某4尾號1571的建行賬戶轉賬49萬元到蘇某某尾號9788的建行賬戶，張某某尾號8359的賬戶轉賬30萬元到蘇某某尾號9788的建行賬戶，蘇某某尾號9788建行賬戶現金存入20萬元，蘇某某尾號9788的建行賬戶一筆51萬元、一筆50萬元合計101萬元轉賬到林某尾號4518的建行賬戶。

（8）2013年2月25日，蘇某某尾號9788的建行賬戶轉賬2.55萬元到林某尾號4518的建行賬戶。

（9）2013年3月2日，蘇某某1尾號0192的建行賬戶轉賬4.3萬元到蘇某某尾號9788的建行賬戶，蘇某某尾號9788的建行賬戶轉賬4.5萬元到林某尾號4518的建行賬戶。

（10）2013年4月26日，被告人蘇某某尾號9788的建行賬戶轉賬1.5萬元到杜某某尾號1052的建行賬戶。

（11）2012年9月25日，泉州銀行向福建某衛浴有限公司發放貸款300萬元。

12、泉州銀行貸款申請材料，證實2012年8月，蘇某某向泉州銀行申請貸款人民幣300萬元，蘇某某1以配偶身份為其提供擔保，福建某衛浴有限公司為該貸款提供不可撤銷連帶責任保證擔保，蘇某某使用惠螺字第15948號房屋所有證作為資產憑證材料。

13、福建某衛浴有限公司證明，證實2015年4月23日，該公司出具證明，（1）蘇某某於2010年5月份至2013年8月份在福建某衛浴有限公司作為泉州總經銷商，與公司只存在貨物往來，不存在投資關係，也沒有跟公司簽訂任何投資協議及合同；（2）公司陳某某2女士自2010年3月8日在公司工作至今，現任福建某衛浴有限公司財務人員一職。

14、某衛浴公司泉州總經銷商賬目明細，證實福建某衛浴有限公司與泉州總經銷商賬目來往情況，其中泉州總經銷商於2012年11月底欠貨款425644.20元，2012年12月份購買貨物價778201.33元，付貨款690819元，年終實際銷售返利106261.95元，2012年12月底尚欠貨款406764.40元。

15、福州市公安局刑事科學技術研究所榕公刑技文字（2013）46號文件檢驗鑒定書，經該所鑒定，1、檢材1【即證號為房權證惠螺字第15948號的《房屋所有權證》一本】上的「惠安縣規劃建設局房地產管理股」印文與樣本1【即「惠安縣規劃建設局房地產管理股」印章樣本印文】不是同一枚印章蓋印形成；2、檢材2【即時間為「2012.9.18」的《收據》一張】上的「福建某衛浴有限公司」印文與樣本2【即「福建某衛浴有限公司」印章樣本印文】不是同一枚印章蓋印形成。

16、福建某衛浴有限公司2012年特約經銷合同書、市場管理規定、委託運輸協議，證實福建某衛浴有限公司與蘇某某之間就特約經銷某衛浴產品等相關事宜簽訂了2012年特約經銷合同書、市場管理規定、委託運輸協議，其中約定福建某衛浴有限公司授權蘇某某為特約經銷商，負責在泉州市地區某衛浴牌產品的銷售與推廣工作，蘇某某承諾完成年度銷售總任務600萬元，福建某衛浴有限公司承諾蘇某某完成總任務量80%以上予以返利，福建某衛浴有限公司收取蘇某某20萬元保證金等。

17、某衛浴有限公司2012年1月份至12份客戶對賬單，證實福建某衛浴有限公司2012年1月至12月每月銷售給蘇某某貨物對賬情況，其中2012年12月份總銷售額778201.33元，12月份蘇某某支付給福建某衛浴有限公司690819元，其中12月26日轉賬支付45739元、5萬元、40萬元，12月27日轉賬支付19.3萬元，12月31日現金支付2080元。

18、某衛浴有限公司2012年度銷售對賬單，證實2012年度福建某衛浴有限公司與蘇某某貨物銷售對賬情況，其中2012年11月底之前貨物銷售金額4038959.35元，12月份貨物銷售金額778201.33元，全年銷售金額4817160.68元，蘇某某完成年度約定總銷售量的80.29%，按約定獲得返利106264.94元，另外，2012年度蘇某某在福建某衛浴有限公司保證金為20萬元。

19、某衛浴公司業務銷售交易清單，證實福建某衛浴有限公司與蘇某某特約產品經銷情況，其中2012年12月份福建某衛浴有限公司銷售價值778201.31元的產品給蘇某某。

20、關於接收某衛浴泉州區域代理權的協議條款，證實2013年8月20日，經協商，福建某衛浴有限公司與蘇某某雙方就接收某衛浴泉州區域代理權事宜達成協議，蘇某某向泉州銀行貸款300萬元由福建某衛浴有限公司還款，福建某衛浴有限公司解除與蘇某某代理關係，並從蘇某某處收回了剩餘的貨物（大約價值150萬元）。

21、受案登記表、立案決定書等，證實2013年9月3日，劉某某向福州市公安局倉山分局報案，稱其自2012年12月25日至今被其朋友林某的丈夫蘇某某以投資為由偽造假公章及房產證借款，被騙走人民幣70萬元。2013年9月6日，福州市公安局倉山分局立案偵查。

22、抓獲經過，證實2014年8月28日10時許，南京市公安局雨花台分局雨花經濟開發區派出所民警任某某、單某巡邏至南京市雨花台區紅太陽A區時發現一名男子神色慌張，民警隨即對其盤查，經詢問，該男子叫蘇某某，後經核實該男子為網上追逃人員，民警將蘇某某傳喚到雨花經濟開發區派出所進一步調查。

23、民事起訴狀、民事裁定書等，證實2013年12月30日，林某提出離婚訴訟，惠安縣人民法院於2014年2月10日立案受理，2014年11月12日，林某向惠安縣人民法院提出撤訴申請，同月14日惠安縣人民法院准許林某撤回起訴。

24、機動車產權登記信息，證實2012年9月17日，林某向公安機關登記寶馬牌小型汽車一輛，車牌號為閩A××××6。

25、被告人蘇某某的供述，供認2012年5月份，他與蘇某某1離婚後，與林某登記結婚。之後蘇某某1繼續在他代理的某衛浴店裡打理。2012年12月中旬，他因為年底要衝量，資金不夠，還差70萬元左右，就叫林某幫他想辦法。後來林某幫他籌借40萬元，他將40萬元用於衝量，另外30萬元衝量資金是蘇某某1落實的。因為林某一直說他們的小孩生出來沒有生活保障，他就偽造了一張收據表明他在某衛浴公司有投資150萬元讓林某相信。該收據在2013年3月份左右給林某。當時收據文本是他在電腦里列印的，章是他在街上隨便找了個刻章店刻的。2013年4月份左右，他在惠安看到街邊有個辦證的廣告，就花了100元做了一個假的房產證，並於4月底交給林某，讓林某覺得他是想好好跟她生活的。

上列證據均經庭審舉證、質證，查證屬實。

本院認為，被告人蘇某某偽造國家機關證件，其行為已構成偽造國家機關證件罪；被告人蘇某某偽造公司印章，其行為又構成偽造公司印章罪。被告人蘇某某犯二罪，依法予以數罪併罰。根據公訴機關提供的銀行賬戶交易清單，和被告人蘇某某及其辯護人提供的2012年特約經銷合同書、2012年1月份至12月份客戶對賬單、2012年度銷售對賬單、關於接收某衛浴泉州區域代理權的協議條款、蘇某某1銀行賬戶交易清單、某衛浴公司業務銷售交易清單等證據，足以證實2012年12月份，被告人蘇某某籌借70萬元用於衝量，被告人蘇某某當月向福建某衛浴有限公司購買產品778201.33元，支付貨款690819元，其中12月26日支付495739元，12月27日支付193000元，12月31日支付2080元，後完成全年總銷售量的80.29%，按合同約定獲得返利106264.94元。同時可以證實2013年2月份，被告人蘇某某因投標裝修項目請求林某籌借的款項100多萬元，後已將大部分款項轉回到林某的銀行賬戶。被告人蘇某某在經營活動中因缺乏資金請求其妻子林某等人幫其籌借款項，並將所借款項用於正常經營活動或及時予以歸還，屬於正常的債權債務關係，其主觀上並沒有以非法佔有為目的。公訴機關提供的被害人劉某某的陳述，證人林某、杜某某的證言等證據，不能證明被告人蘇某某謊稱需要資金人民幣70萬元來完成代理商家年底衝量任務的事實，且無法與本案其他證據相印證。公訴機關指控被告人蘇某某犯詐騙罪，事實不清，證據不足，不予支持。被害人劉某某及其訴訟代理人關於被告人蘇某某犯罪行為符合詐騙罪的構成要件的意見，不予採納。被告人蘇某某關於其行為不構成詐騙罪的辯解，和辯護人關於被告人蘇某某不構成詐騙罪的辯護意見，予以採納。被告人蘇某某歸案後能如實供述其偽造國家機關證件罪、偽造公司印章罪的罪行，依法予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十條第一款、第二款、第六十九條、第六十七條第三款之規定，判決如下：

被告人蘇某某犯偽造國家機關證件罪，判處有期徒刑一年三個月，並處罰金人民幣3000元；犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣3000元，決定執行有期徒刑二年二個月，並處罰金人民幣6000元。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2016年10月27日止。罰金應於本判決生效後三個月內繳納。）

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向福建省福州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  蔡文建

人民陪審員  陳雲

人民陪審員  陳艷雲

二〇一六年九月八日

書記員  周雪閩

44.劉某某被控詐騙罪一案一審刑事判決書

延吉市人民法院

刑事判決書

（2015）延刑初字第347號

公訴機關延吉市人民檢察院。

被告人劉某某，男，出生於吉林省龍井市，漢族，初中文化，系延邊春祥煤炭經營公司法人代表，現住延吉市進學街，戶口所在地：吉林省龍井市老頭溝鎮。因涉嫌犯詐騙罪，於2014年5月23日被延吉市公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。現羈押於延吉市看守所。

辯護人杜立元，北京大成律師事務所律師。

被告人劉某甲，女，出生於吉林省延吉市，漢族，初中文化，個體，現住延吉市進學街，戶口所在地：吉林省延吉市朝陽川鎮合成村。因涉嫌詐騙，於2014年7月13日被延吉市公安局刑事拘留，因涉嫌犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，於2014年8月20日被逮捕。現羈押於延吉市看守所。

辯護人劉玉瓊，北京大成律師事務所律師。

吉林省延吉市人民檢察院以延市檢公訴刑訴[2015]275號起訴書指控被告人劉某某犯詐騙罪，被告人劉某甲犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，於2015年4月30日向本院提起公訴，延吉市人民檢察院於2016年6月27日變更起訴。本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。延吉市人民檢察院指派檢察員黃晶出庭支持公訴。被告人劉某某及其辯護人杜立元、被告人劉某甲及其辯護人劉玉瓊到庭參加訴訟。現已審理終結。

公訴機關指控，2013年3月份，被告人劉某某得知延吉市佳能熱力有限公司向銀行貸款的消息後，虛構其名下的延吉市春祥煤炭經銷有限公司也要向銀行貸款需要做流水賬的事實，謊稱進賬後馬上轉回欠款，要求延吉市佳能熱力有限公司法人代表金某某給其公司做一千萬左右的流水賬。金某某同意後，與延吉市華陽煤炭經銷有限公司法人代表李某某商討，於2013年3月18日，由延吉市華陽煤炭經銷有限公司將延吉市佳能熱力有限公司貸款後轉賬到該公司的煤炭款1600萬中的1145萬（人民幣）轉賬到延吉市春祥煤炭經銷有限公司的賬戶做流水。2013年3月19日，被告人劉某甲明知匯入春祥公司賬戶內的1145萬元並非正常業務往來的情況下，當日在延吉市進學街其住處內，按照劉某某的指使，通過網上銀行將賬款1145萬元全部轉移到黑龍江省東寧縣九佛煤礦和延吉市北大建材公司賬戶上，再將其中600餘萬元轉到二人銀行卡中。除102萬元用於償還金某某向車某某的借款外，其餘款項用於償還其個人借款。

延吉市人民檢察院指控上述犯罪事實所列舉的證據有：破案經過，戶籍證明，調取證據通知書及清單，人民幣額度借款合同，延邊農村商業銀行借款申請審批表，延邊農村商業銀行《貸款憑證》，轉賬支票存根，匯兌來帳憑證，延吉市華陽煤炭經銷有限公司賬戶明細，中國銀行轉賬支票存根，中國銀行支付系統收付，延吉市公安局協助查詢財產通知書，銀行交易流水賬，中國工商銀行進賬單，中國工商銀行轉賬支票，延吉市公安局協助查詢財產通知書，調取證據清單，活期明細，延邊州公安局協助查詢財產通知書，電話詳單，資金流向情況說明，辦案說明，扣押物品清單，延邊朝鮮族自治州公安局立案決定書及撤銷案件決定書，協助凍結、解除凍結財產通知書，中國郵政銀行通用憑證，延吉市弘毅公司提供的票據情況，延吉市春祥煤炭經銷有限公司提供的票據情況，被害人金某某的陳述，證人李某某、李某甲、徐某某、姬某某、呂某某、崔某某、雒某某、高某、李某乙、劉成某、衛某某、衛尚某、車某某，張繼某、許傳某、李丹某、劉玉某、剛某某、王某、薛玉某、包某某、李石某、劉玉某、劉永某、李霞某、劉德某、趙某某、宋某某、白某某的證言，被告人劉某某、劉某甲的供述等。

公訴機關認為，被告人劉某某以非法佔有為目的，採用虛構事實的手段，騙取他人財物，數額特別巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，應當以詐騙罪追究其刑事責任。被告人劉某甲明知是贓物而予以掩飾、隱瞞，情節嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百一十二條之規定，應當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究其刑事責任。

被告人劉某某辯稱，其與金某某之間有大量經濟往來，金某某欠其1400萬元，此案涉及的1145萬元是金某某還的欠款，並稱其沒有說過做銀行流水賬的事。

被告人劉某某的辯護人辯稱，被告人劉某某構成詐騙罪的證據不足，不構成犯罪。

被告人劉某甲辯稱，自己認為這1145萬元是金某某還劉某某的欠款，故不存在窩藏、轉移犯罪所得行為。

被告人劉某甲的辯護人辯稱，現有證據不能證明劉某某構成詐騙罪，故劉某甲也不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

經審理查明，2013年3月份，延吉市佳能熱力有限公司向延邊農村商業銀行申請貸款3000萬元，2013年3月18日延邊農村商業銀行向借款人延吉市佳能熱力有限公司指定的賬戶轉入1600萬元，同日，延吉市佳能熱力有限公司將該款全部以銀行轉賬方式轉賬給延吉市華陽煤炭經銷有限公司。延吉市華陽煤炭經銷有限公司法人代表李某某按照延吉市佳能熱力有限公司法人代表金某某的要求，將該款中的1145萬元轉賬到被告人劉某某的延吉市春祥煤炭經銷有限公司的賬戶。被告人劉某甲按照被告人劉某某的要求，通過網上銀行將1145萬元全部轉移到黑龍江省東寧縣九佛煤礦和延吉市北大建材公司賬戶上，再將其中600餘萬元轉到二人銀行卡中。

另查明，延吉市春祥煤炭經銷有限公司是2012年4月份成立的。被害人金某某是延吉市弘毅公司的實際經營人。2011年3月份至2013年3月份之間，被告人劉某某及延吉市春祥煤炭經銷有限公司與被害人金某某及延吉市弘毅公司之間產生了煤炭款、汽油款、運費款等大量的經濟往來，到案發前雙方一直未結算。

上述事實，有經庭審舉證、質證，本院予以確認的下列證據證明：

1、抓破經過證明，被告人劉某某、劉某甲無自首、立功情節。

2、戶籍證明證明，被告人劉某某、劉某甲均系成年人。

3、人民幣額度借款合同、延邊農村商業銀行《借款申請審批表》、《貸款憑證》、轉賬支票存根及匯兌來帳憑證證明，2013年1月30日延吉市佳能熱力有限公司，以流動資金為由，申請借款3000萬元。2013年3月13日獲得審批。2013年3月18日1600萬元已轉入借款人指定賬戶，即2013年3月18日華陽公司收佳能公司貨款1600萬元。

4、延吉市華陽煤炭經銷有限公司賬戶明細及中國銀行轉賬支票存根證明，2013年3月18日，延吉市佳能熱力有限公司轉賬支付1600萬元。2013年3月19日延吉市華陽煤炭經銷有限公司轉賬支付延吉市春祥煤炭經銷有限公司1145萬元。

5、延吉市春祥煤炭經銷有限公司銀行交易流水賬證明，2013年3月19日從延吉市華陽煤炭經銷有限公司轉賬存入到延吉市春祥煤炭經銷有限公司1145萬元。同日，從延吉市春祥煤炭經銷有限公司轉賬東寧縣九佛煤礦631萬元，轉賬延邊北大建築裝飾材料有限公司500萬元。

6、銀行交易流水證明，資金去向問題。

7、電話詳單證明，2013年3月19日，金某某與劉某甲、劉某某通話記錄。

8、扣押物品清單、隨案移交物品清單證明，扣押人民幣壹萬伍仟元。

9、延邊朝鮮族自治州公安局立案決定書、撤銷案件決定書證明，2013年3月21日延邊州公安局對劉某某詐騙案進行立案，2013年7月16日因被指控的事實不構成犯罪，決定撤銷此案。

10、被害人金某某的陳述證實，其是延吉市佳能熱力有限公司法人，於2006年年初認識劉某某，大概在2007年8月份開始，劉某某給其供煤，產生經濟往來。2012年4月1日劉某某設立了延邊春祥煤炭經銷有限公司。其與劉某某就掐過一次帳，是2012年10月份，其欠劉某某22萬元左右。2013年3月中旬的一天，劉某某和李某某在其公司辦公室一起嘮嗑，劉某某聽見其將貸的款項中1600萬元轉給李某某的話，就跟李某某要求幫他走一下流水賬，李某某當時沒同意。後其給李某某打電話讓他幫劉某某走流水賬。2013年3月18日銀行直接將貸款1600萬元轉到李某某公司賬下，李某某將其中的1145萬元轉到劉某某的公司。第二天劉某某說讓妻子劉某甲把錢轉過來，但後來二人關機。兩天後，到州公安局報案的事實。

11、證人李某某證言證實，其是延吉市華陽煤炭經銷有限公司法人。2011年10月末，通過金某某認識了劉某某。2013年年初的時候金某某跟李某某說要貸款，讓其供煤。2013年3月份，劉某某跟其說要做銀行流水，幫他轉金某某貸款的錢，當時就拒絕了。但後期金某某替劉某某說情，幫劉某某轉一下流水。2013年3月18日，佳能熱力有限公司貸款的1600萬元人民幣轉賬到該公司。金某某公司欠李某某公司568萬元，其餘的1032萬元是預支款。隨後，金某某給其打來電話問賬戶里剩了多少錢，其說還有1145萬元，金某某就說全部給劉某某公司匯款過去幫他做流水賬，第二天馬上轉過來。於是其把1145萬元匯款到劉某某的公司賬號里，2013年3月20日為止劉某某沒有將1145萬元轉過來，其和金某某等了2、3天後始終找不到人，而且錢也不到賬，於2013年3月22日左右金某某到州公安局報了案，說劉某某詐騙金某某1145萬元。

12、證人李某甲證言證實，其當時是延吉市華陽煤炭經銷有限公司出納員，當時法人代表是李某某。2013年3月19日上午在延吉市中國銀行將1145萬元轉到延邊春祥煤炭經銷有限公司賬戶上。

13、證人徐某某證言證實，延吉市佳能熱力有限公司貸款情況。

14、證人姬某某證言證實，2010年9月份，由於生意往來，其在延吉市認識了金某某，後通過金某某認識了劉某某。大概是2012年的年末或2013年年初在翔宇賓館一起吃飯時，有金某某，呂某某，劉某某等，金某某提起貸款一事，他說貸款馬上就要下來等之類的事情。這時劉某某對金某某說，劉某某公司也想貸款，等金某某的貸款下來後能否把錢轉到劉某某公司賬戶上走一下流水。金某某答應劉某某。之後其和金某某、劉某某多次在一起閑聊時劉某某不止一次提出要走流水的事。

15、證人呂某某證言證實，2009年8月份認識金某某，2010年10月份認識劉某某。2013年春節之前的一天上午，其和金某某、姬某某等人在翔宇飯店吃飯時提到貸款快下來的事，當時其聽到劉某某問金某某，能不能幫他走一下流水，劉某某的公司剛成立，銀行流水太少，銀行不給貸款，金某某說等貸款下來再說。2013年3月17日左右，聽朋友說金某某的貸款這兩天要下來，因金某某欠其錢款，和金某某談欠款事宜時，金某某說貸款到賬後全部結清。2013年3月20日下午，其給金某某打電話，金某某跟其說昨天給劉某某走流水，存到劉某某的賬戶上1145萬元，後劉某某電話已關機的事實。

16、證人崔洪某證言證實，2010年5、6月份，其做煤炭生意時認識了金某某。因在做生意時金某某欠了其很多錢，其經常到金某某辦公室要錢，大概是2012年的年末或者是2013年年初的一天，其向金某某要錢，金某某說等貸款下來後給，談完煤炭款的事情後，其聽見金某某和劉某某說貸款的事情，聽到劉某某跟金某某說劉某某因為銀行流水少，銀行不給貸款，要求金某某幫忙做一下銀行流水，金某某說可以，等貸款下來把款轉給劉某某，第二天轉回來之類的話。之後其經常給金某某打電話問貸款情況，2013年某一天，金某某說貸款下來了，金某某說錢轉到劉某某賬戶里的事實。

17、證人雒某某證言證實，其是延邊春祥煤炭經營有限公司代管會計。2013年3月19日延邊春祥煤炭經營有限公司曾收到一筆由延吉市華陽煤炭經銷有限公司轉來的1145萬元的匯款。

18、證人高某證言證實，其和劉某某是同學關係，2012年年其在延吉市火車站附近開超市時見到劉某某，之後先後跟其借了不到二十萬，還了十萬左右，還欠其十萬左右，在這期間聯繫頻繁。2013年3月其給劉某某打過電話，但劉某某把電話設置秘書台，聯繫不到他。2013年10月份劉某某還了2萬元。

19、證人李某乙、劉成某證言證實，從2012年10月份開始由李某乙承包經營延吉市佳能熱力公司。給公司供煤的主要是劉某某和金某某的弘毅公司。

20、證人衛某某、衛尚某、車某某、張繼某、許傳某，李丹某、劉玉某證明，1600萬元的資金去向問題。

21、被害人金某某提供的票據和被告人劉某某提供的票據證明，從2011年3月至2013年3月之間雙方之間產生了大量的經濟往來。

22、被告人劉某某供述與辯解證實，其是延吉市春祥煤炭經銷有限公司法人代表，該公司註冊於2012年4月1日。其與金某某之間長期以來有經濟往來，曾於2011年3月份掐過一次賬後，就一直沒有掐過賬。2011年至2013年之間，金某某和其有煤炭往來、運費往來、油款往來、房款往來、擔保借款往來、車款往來、現金借款等經濟往來，金某某共欠其1400多萬元。2013年3月19日，金某某通過華陽公司給其匯款1145萬元，至於金某某為什麼用華陽公司賬戶還款就不清楚。

23、被告人劉某甲的供述和辯解證實，其是春祥公司的掛名股東。2013年3月19日春祥公司收到了華陽公司轉來的1145萬元。劉某某說是金某某還他的欠款。其按照劉某某的指示將大部分錢款用於還債。

綜上證據，被害人金某某以及證人李某某、姬某某、呂某某、崔洪某雖證明被告人劉某某曾說過為了向銀行貸款需要做流水賬的事實，但四名證人均對被害人金某某有債權，與本案有利害關係，且被告人劉某某始終不承認其說過流水賬的事實，並主張其對被害人金某某有1400萬元債權的情況下，公訴機關並未向本院提供有效的鑒定材料予以證明雙方之間的債權債務關係，故不能形成完整的證據鏈。

本院認為，被告人劉某某以虛構事實手段，非法佔有他人財物的事實不清、證據不足；被告人劉某甲犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，事實不清、證據不足。公訴機關指控的罪名不成立。公訴機關提供被告人劉某某犯詐騙罪的證據不足以證明非法佔有的主觀故意，故不構成詐騙罪。掩飾、隱瞞犯罪所得罪以上游犯罪的成立為前提，且要求行為人明知掩飾、隱瞞的是犯罪所得。因此，本案中，被告人劉某某的行為不構成詐騙罪的條件下，且被告人劉某甲明知是犯罪所得的證據不足，故不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。被告人劉某某和被告人劉某甲的辯護人提出的證據不足，不構成犯罪的辯護意見成立，本院予以採納。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三項之規定，判決如下：

被告人劉某某無罪。

被告人劉某甲無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向延邊朝鮮族自治州中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本五份。

審判長  金英玉

人民陪審員  張恩慧

人民陪審員  遲傳英

二〇一六年十二月十二日

書記員  趙桐

45.王軍被判詐騙罪等二審刑事裁定書

石家莊市中級人民法院

刑事裁定書

（2016）冀01刑終763號

抗訴機關（原公訴機關）石家莊市長安區人民檢察院。

原審被告人王軍，男，1965年12月19日出生（戶籍地：四川省儀隴縣，漢族，初中文化，捕前租住石家莊市長安區。2013年10月22日因涉嫌偽造公司印章罪被刑事拘留，2013年11月21日被執行逮捕，2014年12月21日被取保候審，同日因涉嫌詐騙罪被刑事拘留，2015年1月4日被執行逮捕。2016年3月17日被石家莊市長安區人民法院取保候審。

辯護人趙菁喆，河北世紀鴻業律師事務所律師。

石家莊市長安區人民法院審理長安區人民檢察院指控原審被告人王軍犯偽造公司印章罪、詐騙罪一案，於2016年3月16日作出（2015）長刑初字第254號刑事判決。長安區人民檢察院不服提出抗訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。石家莊市人民檢察院指派檢察員王曉林出庭履行職務，原審被告人王軍及其辯護人趙菁喆到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審查明，

（一）偽造公司印章部分

2009年7月份，被告人王軍與邯鄲市邯三建築工程有限公司達成協議，掛靠該公司並以該公司的名義與河北中加房地產開發有限公司簽訂石家莊市長安區白佛村舊村改造項目C、D座兩棟樓的施工合同。

2009年11月，河北中加房地產開發有限公司與邯鄲市邯三建築工程有限公司簽訂白佛口村改造項目（南區）補充協議書，約定建築面積為四棟樓（1、2、3、4座）及地下車庫，該補充協議書上邯鄲市邯三建築工程有限公司委託代理人為王軍。2009年12月16日，河北中加房地產開發有限公司與邯鄲市邯三建築工程有限公司簽訂石家莊市長安區白佛口村舊村改造項目補充協議書，協議約定建築面積為五棟樓（A、B、C、D、F座），該補充協議書上邯鄲市邯三建築工程有限公司委託代理人為王軍。經石家莊市公安局物證鑒定所鑒定，前述兩份補充協議中邯鄲市邯三建築工程有限公司印章與邯鄲市邯三建築工程有限公司在邯鄲市工商局的備案章不一致。

2009年11月24日、2010年1月8日、2012年11月23日、2013年5月31日，被告人王軍先後向河北中加房地產開發有限公司開具四張蓋有邯鄲市邯三建築工程有限公司財務專用章的收據，交款單位為河北中加房地產開發有限公司，收款人為王軍，以上四張收據金額共計1774萬元。經石家莊市公安局物證鑒定所鑒定，該四張收據上邯鄲市邯三建築工程有限公司財務專用章與邯鄲市邯三建築工程有限公司在邯鄲市工商局的備案財務專用章不一致。

上述事實，有如下證據證實：

1、被告人王軍供述：我掛靠邯鄲市邯三建築工程有限公司承建白佛口村舊村改造項目，不僅承建邯三公司認可的C、D座兩棟樓，也承建2009年11月和2009年12月16日兩份補充協議上涉及到的樓座，該兩份補充協議均是我先交給邯鄲市邯三建築工程有限公司業務員黃某1，後黃某1拿著蓋好邯三公章的補充協議回來。四張收據上的財務章是我讓司機劉兵從黃某1那拿來，後交給我兒子王某1保管，需要蓋財務章時直接在收據上加蓋。2013年9月，河北中加房地產開發有限公司在其租住地梅迪雅居1號樓1單元701室將白佛口村舊村改造項目全部資料包括C、D棟樓的資料全部搶走。

2、證人黃某1證言：我是邯鄲市邯三建築工程有限公司工作人員，2006年後主要負責石家莊白佛口舊村改造項目前期手續。2009年7月份，王軍與我聯繫，希望用邯鄲市邯三建築工程有限公司資質承建白佛口村項目，經邯鄲市邯三建築工程有限公司同意，我拿著相關證明代表邯鄲市邯三建築工程有限公司與河北中加房地產開發有限公司簽訂了白佛口村舊村改造項目C、D兩棟樓的施工合同。除C、D兩棟樓施工合同外，王軍再沒有給過我任何施工合同要求加蓋邯鄲市邯三建築工程有限公司公章，我也沒有給過王軍蓋有邯三公司財務專用章的收款收據。2010年11月12日，白佛口村發生事故，我是事後知道的，王軍弟弟王海告知我事情已經處理好，不用管了。

3、證人王某1證言：我在白佛口村舊村改造項目中負責財務，2010年左右，我父親王軍的司機劉兵將邯鄲市邯三建築工程有限公司財務專用章交給我，需要在收據上加蓋財務章時，經父親王軍同意，我會在收據上加蓋此印章。

4、證人王某2證言：河北中加房地產開發有限公司與邯鄲市邯三建築工程有限公司商議驗收交接手續時，邯三公司不認可南區1、2、3、4號樓及地下車庫和北區1、2、6號樓的施工合同，稱協議上的章是假章，邯三公司不認可協議的效力。2009年11月24日、2010年1月8日、2012年11月23日、2013年5月31日，河北中加房地產開發有限公司給付王軍工程款共計1774萬元，王軍出具了加蓋邯鄲市邯三建築工程有限公司財務專用章的四張收據，後發現收據上邯鄲市邯三建築工程有限公司財務專用章系假章，邯三公司不認可付款的事實。

5、證人席某證言：我是邯鄲市邯三建築工程有限公司副總，我公司承建了白佛口村舊村改造項目中C、D兩座樓，具體施工由王軍負責，其他施工項目均與其公司無關。我公司知道王軍在白佛口村施工過程中發生工傷事故，但不知道是A樓發生的事故，王軍稱事故已經處理完了，故我公司未實際參與工傷事故的處理。

6、證人劉某證言：我在河北中加房地產開發有限公司工作，白佛口村舊村改造項目由王軍負責施工，不知道什麼原因，工程沒幹完，承建商就離開工地了。

7、證人於某1證言：我在王軍公司工作，2013年5月7日，河北中加房地產開發有限公司與王軍、王某1、王海簽訂的補充協議上邯鄲市邯三建築工程有限公司錦城項目部的印章是王某1從包里拿出來，由王軍在協議上加蓋的。

8、證人黃某2證言：我受雇於王軍，在白佛口工地北區A、B、C、D、F樓及一半車庫的地基挖槽工程完成後，我負責準備地基驗槽記錄，在項目部的安排下，在2009年至2010年期間，我找黃某1在地基驗槽記錄上加蓋過幾次邯鄲市邯三建築工程有限公司公章，具體時間、具體哪幾棟樓，記不清了。

9、證人何某證實，其不知道王軍工程建設情況，其向偵查機關提交了王軍留在家中的部分證據。

10、證人於某2證言：我是河北中加房地產開發有限公司的副總，王軍用邯鄲市邯三建築公司的資質承建白佛口村舊村改造項目。2010年白佛口村發生工傷事故，王軍稱不用通知邯鄲市邯三建築有限公司，他自己處理，並出錢進行了賠償。

11、河北中加房地產開發有限公司報案材料證實，其公司於2009年11月、2009年12月16日與代表邯三公司的王軍簽訂白佛口村改造項目（南區）1、2、3、4號樓及地下車庫的補充協議及白佛口村改造項目（北區）A、B、C、D、F號樓補充協議，上述協議均有王軍簽字並蓋有邯鄲市邯三建築工程有限公司公章。其公司在與邯三公司商議辦理驗收交接手續時，邯三公司僅認可黃某1簽字的協議，稱有王軍簽字的協議書上的公章均為假章。

另有邯鄲市邯三建築工程有限公司報案材料、辨認筆錄、C座住宅樓地基驗槽記錄、王軍承諾書、石家莊市公安局物證鑒定所公冀石物證鑒文字（2013）99號鑒定書等證據。

（二）詐騙部分

2012年7月17日，被告人王軍以其負責施工的錦城小區需要向建設局繳納保證金為由，向被害人王某3借款20萬元，承諾一個月歸還，並支付每萬元4分的利息，由其兒子王某1出具借條。次日王某3扣除8000元利息後，向王某1賬戶轉款19.2萬元。

2013年8月14日，被告人王軍以急需向石家莊市長安區勞動監察大隊繳納罰款為由，向王某3借款10萬元，承諾給予5000元利息，由王某1出具借條，約定一個月還清。當日，王某3扣除利息後，向王某1賬戶轉款9.5萬元。

2013年8月18日，被告人王軍以還需向勞動監察大隊繳納罰款為由，再次向王某3借款15萬元，承諾半個月歸還，還款時支付利息，王軍出具借條後，王某3給予其15萬元現金。

後王軍並未向建設局繳納保證金，也未向勞動監察大隊繳納罰款。2013年9月24日，王軍歸還王某310萬元。案發後，王軍委託律師向王某3歸還35萬元。

上述事實，有如下證據證實：

1、被告人王軍供述：2012年，具體時間記不清了，我在錦城項目工地上需要用錢，我就給王某3打了電話，說工地上需要用錢，讓她借給我些錢，我說給她4分利息，王某3就同意了。然後我讓我兒子王某1去找王某3，具體轉賬還是現金我就不知道了，實際借到的錢是19.2萬元，是我兒子王某1去辦的，借了錢之後我用這些錢買裝修材料了。2013年7月份，也是錦城項目工地施工需要錢，我又給王某3打電話向她借錢，這次是借10萬元，還是讓王某1去辦的，每月給王某34分利息。2013年8月又是因為錦城項目上缺錢，我就親自去找王某3借錢，王某3在裕華路保定會館旁邊的民生銀行給我14萬現金，我給王某3打了借條，借款金額寫的是15萬元，多出的1萬元是給王某3的利息。2013年9月份，我在成都用我女兒的工商銀行卡給王某3民生銀行的卡轉賬10萬元。

2、被害人王某3陳述：2012年7月份一天，我和王某2在辦公室，王軍到我們辦公室問我和王某2能不能給他找點錢，他說是給建設局交保證金，要借20萬，用1個月，4分利息，當時我覺得利息挺高，就同意了。過了兩天，王軍的兒子王某1來找我，王某1給我打了一張20萬元的借條，我通過銀行給王某1的卡上轉了19.2萬元，8000元王某1說是利息。到了還錢的日子，王某1說過了春節還錢。之後一直沒有還。2013年8月12日，我在錦城工地的辦公室，王軍到我辦公室說監察大隊找他要罰款，他沒有錢，讓我借給他50萬元，我說上次的錢還沒有還，我沒有那麼多錢，只有十萬元，王軍說十萬也行，並說半個月就還我，同時還說給我5000元的利息。2013年8月14日，王某1到我辦公室找我，給我打了一張10萬元的借條，上面寫著到2013年9月14日還錢，然後我就去民生銀行裕東支行給王某1的卡上轉賬9.5萬元。2013年8月18日左右，王軍又到我辦公室說交給勞動監察大隊的罰款不夠，我又找了15萬元給了王軍，這次給的是現金，王軍給我打了15萬元的借條，寫著半個月內歸還。借款期限到的時候，我就找不到王軍，打電話他不接，或者就關機。我問王某1，王某1說老家有事，過幾天就回來，也沒說還不還錢。2013年9月20日前後，王某1通過銀行轉賬給我的民生銀行卡上轉了10萬元，並說他只有這點還款能力，剩下的錢讓我找他爸爸要。

3、證人王某1證言：我在錦城項目工地負責財務，也負責買材料。我給王某3寫過兩張借條，都是我父親聯繫王某3借的，我去找王某3拿的錢，借錢的原因我不太清楚，可能是錦城項目工地上資金周轉有困難。一張借條2012年7月17日的，借款金額是20萬元，寫著2012年8月17日歸還；一張借條是2013年8月14日的，寫著2013年9月14日歸還。從王某3處借錢的利息是一個月3分或4分，從王某3那裡拿錢的時候就直接把利息付了，具體給了多少，我現在記不清了。2013年10月份前後，我父親還了王某310萬元左右。從王某3那裡借的錢都買了施工材料了。我父親還向王某3借過15萬元，是我父親寫的借條，這筆錢也用在錦城項目工地了。

4、證人王某2證言：2012年7、8月份，我和王某3在辦公室辦公，王軍到我們辦公室問我們能不能給他找點錢，說是去建設局交保證金，每月4分利息。我和王某3就同意了。後來王軍的兒子王某1過來找我和王某3，我給了王某15萬元的現金，王某3去銀行給王某1轉賬20萬元，王某1給我們寫了借條。過了幾天，我的錢要回來了，王某3的錢有沒有要回來我當時不知道。2013年8月份，王軍又到我們辦公室找我們借錢，說是去長安區勞動監察大隊交罰款，不交罰款就得停工，我說我沒有錢，王軍就讓王某3借給他錢，王某3當時就同意了，借給王軍10萬元，應該是後來王某1寫的借條並和王某3辦理的轉賬手續。過了幾天，王軍又找王某3借了15萬元，說是長安區勞動監察大隊交的罰款不夠，還得交。

5、證人楊某證言：2013年8月15日之前，上午大約十點半至十二點之間，我到我們公司財務室找會計王某3申請預支工資，材料部的負責人佟志利也進來了，他想找王某3報銷票據。這時王軍也進了財務室，他挺著急地問王某3能不能給他籌點錢，他說有事急用，還說給王某3高利息。王某3問他借多少，王軍說借50萬，王某3說沒有那麼多。然後王軍轉身問我和佟志利，我們都說沒有錢。王某3就問王軍這麼著急借錢要幹什麼，王軍說到長安區勞動監察大隊交罰款，要不人家就把工地封了。王軍剛說完話，佟志利就走出了財務室，我也緊跟著出了財務室。後面的事情我就不知道了。

6、證人佟志利證言：2013年8月10日前後的一天上午十一點左右，我到公司財務室找總會計師王某3報銷票據，我到公司財務室的時候，王某3和公司的出納王某2以及公司工程部經理楊某都在財務室。這時王軍也來到了財務室，他對王某3說長安勞動監察大隊要他交罰款，不然就封工地了。王軍說借王某3個人的錢，給她高利息，王某3問他借多少錢，王軍說五十萬，王某3說沒有那麼多。王軍對我和楊某說讓我倆也幫幫忙，他短時間用，給五分到六分的利息。我當時還想這麼高的利息，挺划算，但是考慮到王軍欠供貨商的錢給不了，我手頭也沒有多餘的錢，於是我跟王軍說沒有錢，讓他找別人借。後來我看財務室人挺多，也挺亂的，報銷不了票據，我就離開財務室了。

7、證人於某1證言：2013年6月，王軍分兩次從我這裡借了共計125萬元。2013年8月19日，在裕華路楚風樓飯店，王軍拿十萬元現金還我。我當時還開玩笑說「王總，夠大方的，我過生日你上這麼大的禮」，王軍說「別鬧了，我都快窮死了，趁你過生日，我先還你10萬元，我再留點，請你們到成都玩，你叫上老二」，我問他是不是甲方給結賬了，王軍說不是，他說從會計王姐（王某3）個人手裡弄了點，讓我別再催他，以後他想辦法。我說「你還挺能耐，王會計過得那麼細，你怎麼從王會計那裡弄出來的錢」，王軍說「別提了，我說長安區勞動監察大隊交罰款50萬，不然就封工地了，我答應人家高利息才把錢弄到手的，你可得替我保密」。2013年8月19日下午，吃完午飯，王軍邀請我們到成都玩了一圈，他花錢給我們買的機票，在成都世代錦江賓館安排我們住總統套房，都是王軍花的錢，說是為了感謝我這兩年對他的幫助，這一趟估計花了四、五萬元。我還說他把這些錢還給我多好，王軍說這是他應該安排的。

8、證人於某2證言：王軍借了我哥哥於某1125萬元，有借條，但是借條是王軍的兒子王某1寫的。2013年8月19日，在裕華路楚風樓飯店，王軍還了於某1十萬元現金。王軍給於某1錢的時候，於某1還跟王軍開玩笑說「王總，你太大方了，兄弟過生日，你給上這麼大的禮」，王軍說「別開玩笑了，我都快窮死了，這點錢還是從財務王姐（王某3）那弄的呢。王軍說他跟王某3說長安監察大隊對錦城工地進行處罰，需要交罰款，不交罰款就得封工地，非常著急，他用高利息拿的王某3的錢，讓我們千萬別說出去。2013年8月19日下午，王軍花錢給我們買的機票，邀請我們去成都玩了一圈，說是為了感謝於某1幫他擺平好幾件事，這一趟估計花了四、五萬元。

9、證人路某證言：2013年8月份於總過生日，在裕華路談固東街楚風樓飯店請吃飯，大約12點，王軍也去了，他進門後就把手裡的包裹放到了飯桌上，他打開後我看到全是錢，當時於總就說「我過生日，你給我送禮，還送這麼多錢」，王軍說「哪是送禮啊，我快窮死了，這十萬元是還你的錢，現在先還十萬，剩下的以後有錢了再還給你，千萬別催了」，後來我們就吃飯了。吃完飯，王軍邀請我們到成都玩了一圈，王軍給買的機票錢，到了成都，王軍安排我們住在成都世代錦江賓館住總統套房，這一趟估計花了好幾萬元。

10、證人狄某證言：2013年8月於總過生日，在裕華路談固東街的楚風樓飯店請吃飯，大約12點，王軍也去了，他進門後就把手裡的包裹放到了飯桌上，他打開後我看到全是錢，都是百元面值的，而且都是捆好的，王軍說是十萬元，是先還於某1的，讓於總別再催要欠款了，王軍說他會想辦法的，還說於總過生日，請我們到四川玩玩。吃完飯，王軍說買好了去成都的機票，我因為家裡有事就沒有去，後來聽說王軍請他們在成都玩得挺好的，花了不少錢。

另有證人李某、閆某、韓某、馬某、趙某證言，借條，施工合同，民生銀行業務受理單、對賬單，收據，到案說明，戶籍信息和現實表現等證據。

以上證據來源合法、內容客觀，且均經當庭質證，依法確認其效力。

原審法院認為，公訴機關指控被告人王軍犯偽造公司印章罪一節，公訴機關提交的證據僅能證明兩份補充協議中的「邯鄲市邯三建築工程有限公司印章」以及四張收款收據中的「邯鄲市邯三建築工程有限公司財務專用章」與邯鄲市邯三建築工程有限公司在邯鄲市工商局的備案章不一致，公訴機關並沒有提取到相關印章，且未提交證據證明這些印章系本案被告人王軍偽造、在何處偽造，故公訴機關指控被告人王軍犯偽造公司印章罪，事實不清、證據不足，不予支持。

公訴機關指控被告人王軍犯詐騙罪一節，被告人王軍對指控的事實不予認可，其提出之前與被害人有過多次借貸關係，均已歸還，其與被害人之間是正常的民事借貸行為。由於被告人王軍在借款過程中，有虛構借款用途的行為，故判斷被告人的行為是否構成詐騙罪，關鍵在於被告人主觀上是否具有非法佔有的目的。被告人第一次向被害人借款的時間與第二次借款時間相隔一年，期間被害人可以聯繫到被告人，被告人也並無隱匿以躲避債務的行為，可見被告人主觀非法佔有的目的並不明顯；另外被告人在2013年9月24日向被害人還款10萬元，說明被告人主觀上有還款的意願，被告人於2013年10月22日因涉嫌偽造公司印章罪被刑事拘留，這是導致被告人不能還款的一個客觀原因。根據本案現有證據，無法證實被告人王軍有詐騙被害人的主觀故意，故對公訴機關指控被告人王軍犯詐騙罪，不予支持。經原審法院審委會研究決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三款之規定，判決被告人王軍無罪。

石家莊市長安區人民檢察院不服原判，向本院提起抗訴稱：1、證人王某1證實被告人王軍司機劉兵曾給過其邯鄲市邯三建築工程有限公司財務專用章，王軍亦供述該章系其讓司機交給王某1保管並使用，雖然辯稱該章系邯鄲市邯三建築工程公司員工黃某1所給，並非其偽造，但黃某1予以否認，且王軍亦未提供其他證據證明該章系黃某1所給，並且經鑒定該印章與所備案印章不一致，足以認定該印章系王軍偽造。2、被告人王軍有虛構借款事由、隱瞞真相的行為；王軍雖因他罪被羈押造成不能還款的可能，但有多名證人能證實王軍拖欠大量工程款和材料款，並不具備償還能力，而多次向王某3借款，借款期限到期後仍長期不歸還，並躲避王某3，足以證實王軍有非法佔有他人財物的主觀故意。王軍構成偽造公司印章罪、詐騙罪，原判決認定王軍無罪，適用法律確有錯誤，請求依法改判。

石家莊市人民檢察院經審查後認為抗訴正確，予以支持。

原審被告人王軍辯稱其不構成偽造公司印章罪和詐騙罪。

原審被告人王軍辯護人辯護意見：關於偽造公司印章罪，偵查卷中《關於11.12事故有關責任人員的處理決定》作為重要的定案依據系邯三公司偽造；現有證據充分證明邯三認可王軍承建C、D座以外工程；鑒定結論不能確定涉案公章、財務章系偽造，王軍沒有私刻邯三公司公章、財務章的必要，且沒有其他證據證明王軍偽造邯三公司印章。關於詐騙罪，王軍與王某3之間是民間借貸行為，王軍沒有非法佔有的主觀故意，借款過程中也不存在虛構事實的行為，且王軍已全額歸還全部借款。一審判決認定王軍不構成偽造公司印章罪、詐騙罪，事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。

經審理查明的事實與原審所查基本一致，有原審期間公訴機關提交並經庭審質證的相關證據證實，本院予以確認。

二審期間公訴機關未提交新證據。

本院認為，公訴機關指控原審被告人王軍偽造公司印章，王軍予以否認，公訴機關提交的證據僅能證明兩份補充協議中的「邯鄲市邯三建築工程有限公司」印章以及四張收款收據中的「邯鄲市邯三建築工程有限公司財務專用章」與邯鄲市邯三建築工程有限公司在邯鄲市工商局的備案章不一致，但公訴機關並沒有提取到相關印章，且未提交證據證明這些印章系本案被告人王軍偽造及在何處偽造，故公訴機關指控被告人王軍犯偽造公司印章罪，事實不清、證據不足，原審法院認定王軍不構成偽造公司印章罪，並無不當。

公訴機關指控原審被告人王軍詐騙犯罪，王軍予以否認，王軍及其辯護人均稱其與被害人之間是正常的民間借貸行為。公訴機關提供的證據證明王軍在借款過程中有虛構借款用途的行為，但被告人第一次向被害人借款的時間與第二次借款時間相隔一年，期間被害人可以聯繫到被告人，被告人也並無隱匿以躲避債務的行為，另外被告人在2013年9月24日向被害人還款10萬元，說明被告人主觀上有還款的意願，被告人於2013年10月22日因涉嫌偽造公司印章罪被刑事拘留，這是導致被告人不能還款的一個客觀原因。根據本案現有證據，尚不足以證實被告人王軍有詐騙被害人財物並非法佔有的主觀故意，故公訴機關指控被告人王軍犯詐騙罪，證據不足，原審法院認定王軍不構成詐騙罪，並無不當。公訴機關抗訴理由不能成立，本院不予採納。綜上，原判決認定事實和適用法律正確，程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第二百三十三條之規定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長  邵彩然

審判員  戚風祥

代理審判員  張寧

二〇一六年十一月四日

書記員  郅莖

46.熊某某、胡某某被控受賄罪、濫用職權罪、詐騙罪、行賄罪一案一審刑事判決書

南昌高新技術產業開發區人民法院

刑事判決書

（2015）高新刑初字第109號

公訴機關江西省南昌高新技術產業開發區人民檢察院。

被告人熊某某，男，漢族，大專文化，南昌高新區昌東鎮財政所副所長。因涉嫌犯玩忽職守罪於2015年3月31日被取保候審，因涉嫌犯濫用職權罪、受賄罪於同年11月20日被逮捕。

辯護人聶斌、盧臘根，江西知常容律師事務所律師。

被告人胡某某，男，漢族，初中文化，南昌市高新區昌東鎮滁槎金三角家電城、昌東鎮瑞璟家電城實際經營人。因本案於2013年7月29日被刑事拘留，同年8月23日被取保候審，因涉嫌犯詐騙罪於2015年5月20日被刑事拘留，同年6月5日被取保候審，因涉嫌犯詐騙罪、行賄罪於同年11月20日被逮捕。

辯護人鄧覲忠、陳華明，江西雲龍律師事務所律師。

江西省南昌高新技術產業開發區人民檢察院以高新檢公訴刑訴（2015）104號起訴書指控被告人熊某某犯受賄罪、濫用職權罪，被告人胡某某犯詐騙罪、行賄罪於2015年11月13日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。江西省南昌高新技術產業開發區人民檢察院指派代理檢察員黃燕出庭支持公訴，被告人熊某某及其辯護人盧臘根、被告人胡某某及其辯護人鄧覲忠、陳華明到庭參加訴訟。本案經南昌市中級人民法院批准，延長審限三個月。期間，公訴機關補充偵查兩次。現已審理終結。

江西省南昌高新技術產業開發區人民檢察院指控：被告人胡某某經營的南昌市高新區昌東鎮瑞璟家電城、昌東鎮滁槎街金三角家電城於2009年2月、2011年12月先後被高新區管委會經管局批准為家電下鄉網點。2011年至2012年間，被告人胡某某在申報家電補貼過程中，利用自行購買及廠家配送的家電下鄉標識卡，通過重複複印農民身份信息、開具虛假髮票、虛構家電下鄉交易等方式套取大量家電下鄉補貼資金。其中，僅金三角家電城網點申報的730台尊貴牌BCD-268C型冰箱就非法套取補貼共計23.7萬元。

2011年12月底至2013年2月間，被告人胡某某為獲得昌東鎮財政所副所長熊某某在審核家電下鄉補貼方面的關照，每月向其行送0.5萬元至6萬元不等的現金，共計行送65萬元。熊某某收到胡某某的錢款後，不認真履行職責，嚴重不負責任，未按照上級下發的相關文件要求對其提供申報材料的一致性和完整性進行審核，也未對個人補貼在兩台以上的銷售和補貼資料進行100%跟蹤，放鬆審核標準，為胡某某謀取不正當利益。經江西中證電子數據司法鑒定中心鑒定，在2011年至2012年期間，昌東鎮瑞璟家電城、滁槎街金三角家電城補貼明細中同一名字申報同類家電三台以上（包括三台）的總數為19449台、補貼金額為793.15538萬元，排除其中兩台補貼較高的系合法申報，還剩13471台、補貼金額522.546782萬元。根據公安人口戶籍網對購買人的信息查詢，發現存在大量查無此人的情況，共涉及12052台、補貼金額472.279958萬元。2013年5月，江西省內各級相關部門開展了民生資金管理使用情況監督檢查工作的自查自糾活動，被告人熊某某於2013年6月14日至同月18日間，將所收受的人民幣65萬元分7次上繳到南昌市廉政賬戶。被告人胡某某在該專項檢查中，共上繳家電下鄉補貼款120萬元。

為證明指控的犯罪事實，公訴機關提供以下證據作為依據：證人陳某2、李某1、劉某1、閔某1、朱某1、張某、閔某2、劉某2、蔡某、李某2、塗某、羅某1、趙某1、龔某1、龔某2、陶某、彭某1、李某3等人的證言；《江西省家電下鄉工作實施方案》、南昌市財政局、商業貿易委員會《關於進一步完善我市家電下鄉工作操作辦法的通知》、《關於在全市開展家電下鄉防騙補查的通知》、南昌高新區管委會《關於印發南昌高新區家電下鄉工作實施方案的通知》及《家電下鄉補貼資金管理使用情況監督檢查工作實施方案》、南昌高新區經濟發展局文件處理單、授權書、銷售網點備案申請書、「國家家電下鄉工程」承諾書、稅務登記表、個體工商戶營業執照、南昌高新區工商行政管理局個體信息表、昌東鎮尊貴牌冰箱下鄉補貼發放匯總表、江西省農村信用社賬戶明細、昌東鎮家電下鄉補貼資金管理使用情況自查自糾材料等書證；江西中證電子數據司法鑒定中心出具的數據分析統計意見書及被告人供述等證據。公訴機關據此認為，被告人熊某某身為國家機關工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取不正當利益，非法收受人民幣65萬元，且無視相關文件要求，故意不認真履行職責，致使國家遭受經濟損失共計522.546782萬元，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百九十七條之規定，應當以受賄罪、濫用職權罪追究其刑事責任。被告人胡某某虛構家電銷售事實，採取重複複印身份信息、開具虛假髮票等方法，非法套取家電下鄉補貼共計人民幣472.279958萬元。此外，胡某某為謀取不正當利益，向國家機關工作人員行送人民幣65萬元，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第三百八十九條之規定，應當以詐騙罪、行賄罪追究其刑事責任。提請法院對二被告人依法判處。

被告人熊某某辯稱：1、其收到了胡某某給的65萬元錢，但在自查自糾階段及時上繳到南昌市廉政賬戶，不應按受賄罪處理。2、其對胡某某上報的材料都錄入了系統，履行了自己的職責，不構成濫用職權罪。熊某某的辯護人提出：1、熊某某在發放家電下鄉補貼過程中，負責申報材料的審核，而非發布命令。按照相關文件要求，銷售網點對申領材料的真實性、完整性負責，熊某某在此過程中通過家電下鄉信息管理系統錄入標示卡，系統顯示通過即說明該申報符合條件，故熊某某已盡到了工作職責，沒有違反規定處理公務。2、江西中證電子數據司法鑒定中心數據分析統計意見書所依據的檢材未標明出處，也未經熊某某簽名確認，真實性存疑，且該鑒定是按照購買人姓名做出的，不能排除同名同姓的人被統計、計算在一起的合理懷疑，不應採信。3、熊某某在家電下鄉補貼的發放過程中只有一般工作失誤，其與造成國家重大損失之間沒有因果關係，不應追究其刑事責任。4、熊某某被動收受了胡某某所送的65萬元，並及時、主動上交到了廉政賬戶，主觀上沒有非法佔有的目的，客觀上也沒有放鬆審核標準，且熊某某為胡某某謀取利益證據不足，故熊某某的行為符合《刑法》第十三條的規定，屬情節顯著輕微，危害不大，不應認定為犯罪。辯護人當庭提交了南昌高新區昌東鎮人民政府出具的情況說明，證明熊某某在工作中一貫表現較好。

被告人胡某某辯稱：1、其賣家電給一些不符合家電下鄉政策的人屬違規行為，但沒有侵佔家電下鄉補貼，不構成詐騙罪。2、其雖然給了熊某某65萬元，但熊某某在工作中故意刁難，其不構成行賄罪。胡某某的辯護人提出：1、詐騙罪應由公安機關立案偵查，檢察機關偵查本案程序違法。2、公訴機關指控胡某某虛構家電銷售事實，通過重複複印身份信息、開具虛假髮票的方式，非法套取家電下鄉補貼共計人民幣472萬元，該指控事實不清，不能排除合理懷疑，表現在：第一，家電下鄉標識卡是產品的身份信息，「一機一卡，卡隨機走」，是複製不了的；第二，胡某某將補貼款讓利給了消費者，沒有侵吞下鄉補貼；第三，胡某某在申報下鄉補貼時，為了提高輸入效率，大量複製、粘貼消費者地址，未按實際情況錄入，況且在同一消費者購買兩台以上家電時，只能通過變更消費者地址的方式通過系統審核，故公訴機關舉證的鑒定意見，不能排除同名同姓購買家電的情況，也不能據此推斷出在查無此人的情況下沒有實際的家電銷售。此外，數據分析統計意見書是按照購買人姓名做出的，不能排除同名同姓的人被統計、計算在一起的合理懷疑，公訴機關雖舉證了公安機關購買人查無此人匯總表，但不能排除此前因購買人死亡而查無此人的情況，故上述鑒定意見不應採信。3、對於尊貴牌冰箱的銷售問題，胡某某是通過「串貨」購入的方式從洪城大市場收購尊貴牌冰箱，再銷售出去，該種冰箱也是「一機一卡」，故公訴機關指控胡某某詐騙尊貴牌冰箱下鄉補貼的證據不足。4、胡某某在政府追查銷售網點違規責任時，主動向熊某某追索行賄款，最終促使熊某某將該款上交到廉政帳戶，使得熊某某受賄案件得以破獲，其具有法定減輕或免除處罰的情節。辯護人當庭提交了如下證據：證人李某4、聶某、周某、陶某、萬某1、胡某1、萬某2、彭某2、萬某3、萬某4、付某、劉某3、胡某2、彭某3、劉某4、趙某2、龔某3、彭某4、朱某2、劉某5、萬某5、吳某1、萬某6、吳某2、胡某3、劉某6、彭某5、雷某、劉某7、彭某6、萬某7、章某、劉某8、李某5、彭某1、劉某2、勒小平、羅某2、黃某、萬某8、陳某1、徐某、塗某、劉某9的證言，證明李某4、聶某等人從胡某某經營的金三角家電城購買過幾台至幾十台不等的家電，並享受到了家電下鄉補貼。上述人員或者不符合農業戶籍要求，或者雖系農村戶口，但購買家電數量超過了限制，胡某某沒有侵佔家電下鄉補貼款，不構成詐騙罪。

經審理查明：家電下鄉工作自2009年2月1日起在全國推廣，江西省具有農業戶籍的農民可獲得購買家電下鄉產品實際開票銷售價格13%的財政補貼。根據《江西省家電下鄉工作實施方案》、南昌市財政局、商業貿易委員會《關於進一步完善我市家電下鄉工作操作辦法的通知》、南昌高新區管委會《關於印發南昌高新區家電下鄉工作實施方案的通知》等文件要求，家電下鄉銷售網點必須為購買家電下鄉產品的農民開具稅務發票，並在發票上註明產品商標、型號、實際銷售價格、產品標識卡號、購買人姓名及身份證號、詳細地址及聯繫電話等信息，同時規定每戶每類產品購買數量最多不超過兩台。銷售網點應按統一樣本建立家電下鄉產品進銷存台賬，財政部門應對個人補貼在兩台以上的銷售和補貼資料進行100%跟蹤。審核人員在審查補貼資料時，應重點審核購買人提供的身份證明與發票載明的是否一致，發票價格是否在該產品規定的最高限價之下、產品標識卡與購買產品是否一致，每戶每類產品購買數量不得超過兩台等內容。

2009年至2013年間，被告人熊某某任南昌高新區昌東鎮財政所副所長兼會計核算中心會計，負責家電下鄉補貼、汽車（摩托車）下鄉補貼工作。被告人胡某某系南昌市高新區昌東鎮滁槎街金三角家電城（2009年2月12日成立）、瑞璟家電城（2011年12月9日成立，2012年7月30日在工商部門註銷）的實際經營人，該兩家家電城經申請先後於2009年3月、2011年12月被南昌高新區管委會經濟發展局批准為家電下鄉定點銷售網點。2011年至2012年間，胡某某在申報家電補貼過程中利用廠家配送的家電下鄉標識卡，通過重複複印農民身份信息、開具虛假髮票等方式違規獲取國家家電下鄉補貼資金。

2011年12月底至2013年2月間，胡某某為獲得被告人熊某某在家電下鄉補貼審核工作中的關照，每月送給熊某某0.5萬元至6萬元不等的現金，共計65萬元。熊某某收到胡某某的錢款後，故意不認真履行職責，未按照上級下發的相關文件要求對其提供申報材料的一致性、完整性進行審核，也未審查發票信息和每戶每類產品購買數量不超過兩台的情況，未對同一人補貼在兩台以上的銷售和補貼資料進行100%跟蹤，放鬆了審核標準，為胡某某謀取不正當利益。

自2013年五六月份開始，江西省內各級相關部門開展了民生資金管理使用情況監督檢查工作的自查自糾，被告人熊某某於2013年6月14日至同月18日，將所收受的人民幣65萬元分7次上繳到南昌市廉政賬戶中。被告人胡某某在該專項檢查中，共上繳違規獲取的家電下鄉補貼款130萬元。2013年7月29日，胡某某經公安機關傳喚，主動到案接受調查，同日因涉嫌犯詐騙罪被刑事拘留，同年8月23日被公安機關取保候審。2015年1月22日，熊某某經檢察機關電話通知，主動到案接受調查，次日，檢察機關決定立案偵查，同年3月31日對熊某某取保候審。此後，南昌高新區人民檢察院在偵查過程中發現胡某某涉嫌犯詐騙罪的新證據，為進一步查清熊某某的犯罪行為，經南昌市人民檢察院指定將胡某某案與熊某某案併案偵查，南昌高新區檢察院偵查人員到胡某某的店裡將其傳喚到案。2015年10月19日，熊某某主動交代了偵查機關尚未掌握的其收受胡某某65萬元賄賂款的事實。

上述事實，有經庭審質證、認證的下列證據予以證明：

1、證人證言

（1）證人陳某2（昌東鎮財政所副所長、會計）的證言，證明昌東鎮家電下鄉工作中的接受、審核材料、列印匯總表等工作由副所長熊某某負責，所長李某1審核蓋章，他負責根據匯總表發放資金。2013年，昌東鎮工作組在民生資金檢查過程中，發現一個姓胡的經銷商所申報的家電補貼材料存在大量申報數額遠遠超過購買數量或者是申報人根本就查無此人的情況。後來，他這裡收到了100多萬退款，其中大部分是姓胡的經銷商交的，他把這些錢交到了區財政賬戶。

（2）證人李某1（昌東鎮財政所所長）的證言，證明昌東鎮財政所在家電下鄉工作中負責對經銷商報送的補貼材料按文件規定進行審核，並兌付發放補貼款。昌東鎮財政所安排了兩個副所長負責家電下鄉工作，一個是熊某某，另一個是陳某2。熊某某是經辦人，也是第一審核人，其負責與經銷商接觸，受理經銷商報送的補貼資料，負責資料的審核錄入，並對補貼款數額進行核算後形成書面材料。陳某2主要負責對熊某某核算好的款項進行核對，核對無誤後將發放表送領導審批，並劃轉、發放補貼款。這樣的分工，他們是在一起開會口頭確定的。實際操作中，具體流程是經銷商收集好購買家電的農戶資料，將這些資料報到財政所，由熊某某審核錄入，審核通過後就發放補貼款。財政所需要的材料包括購買家電的發票、農戶的身份證、戶口本、一卡通存摺、家電下鄉補貼卡等，上述材料的真實性一直是由熊某某具體負責審核。高新區財政局召開過家電下鄉工作會議，他們也組織了相關人員進行學習，但沒有做到對購買兩台以上的農戶進行100%的抽查。2013年，南昌市財政局組織各區財政部門進行民生資金自查工作，在交叉檢查過程中發現了昌東鎮家電下鄉補貼存在作假、虛報冒領問題，由於金三角家電城和瑞璟家電城兌付補貼款的金額比較大，他們進行了重點檢查，發現這兩家家電城確實存在補貼資料作假的情況，但沒有落實具體虛報冒領了多少錢，當時高新區紀檢部門也介入了此事，這兩家家電城的老闆胡某某上繳了200萬左右的非法所得。

（3）證人劉某1的證言，證明她和丈夫胡某某在昌東鎮滁槎街上一共開了兩家家電城，一家是金三角家電城，法人代表是胡某某；另一家是瑞璟家電城，法人代表是她自己。這兩個店以胡某某經營為主，2011年至2012年兩家家電城的進貨、銷售都是胡某某一手操辦，瑞璟家電城的工商註冊、稅務登記也是胡某某拿她的身份證去辦的，家電下鄉補貼的錄入、材料收集、整理、申報都是胡某某一個人做的，她不太清楚，胡某某管家裡的錢，也不和她說賺了多少。她平時在店裡做飯幫忙，偶爾看一下店，此外前兩年還請了個送貨工。瑞璟家電城是後成來註冊的，當時是以金三角家電城的一個倉庫作為瑞璟家電城的經營店面，沒有掛牌，也沒人天天守在那裡經營，實際上就是她們的一個倉庫。

（4）證人閔某1的證言，證明洪寶家電商行主要經營冰箱、洗衣機、彩電等電器。從2011年開始，洪寶家電商行成為尊貴牌冰箱在南昌區域的唯一代理商，南昌地區的經銷商只能從他的店進尊貴牌冰箱。南昌區域以下的代理商有三家，都是從他這裡進貨，但不包括金三角家電城和瑞璟家電城，這兩個家電城沒有從他店裡進過貨，他和胡某某也沒有生意來往。此外，他的店作為南昌區域的代理，每年從上海總廠的進貨也就是二三十台，如果說金三角家電城兩年間共賣出730台尊貴牌冰箱是不可能的，問題可能出在家電下鄉補貼卡上，因為他聽說在補貼政策期間有人專門販賣家電下鄉補貼卡。

（5）證人朱某1的證言，證明他的尊貴電器銷售中心是江西省撫州地區的銷售代理，BCD－268C型冰箱屬多門冰箱，售價比較貴，他的店2011年至2013年三年總的銷售量也不會超過100台。南昌地區的銷售商如果進尊貴牌冰箱只能從閔某1的洪寶家電商行進貨，如果從其他店（包括他的尊貴電器銷售中心）進貨就屬於串貨行為，在行業里是不允許的，總廠發現是要罰款的。他從來沒有和金三角家電城、瑞璟家電城做過生意，也不認識胡某某這個人。

（6）證人張某的證言，證明他在昌東鎮滁槎街上開了家賣家電的小店，叫百姓家電。滁槎街上有家金三角家電城，老闆叫胡某某，其老婆叫劉某1。滁槎街上沒有瑞璟家電城，他也不知道在哪裡。他經營的尊貴牌冰箱是從閔某1的店裡進的，但閔某1沒有賣過尊貴牌冰箱給金三角家電城。作為同行，又在同一條街上，他知道到金三角家電城從來沒有賣過尊貴牌冰箱，也沒銷售過電腦。

（7）證人閔某2的證言，證明他和父親閔澤骨（2015年2月過世）從來沒有在滁槎街金三角家電城購買過尊貴牌冰箱，也沒有申請16台冰箱的家電下鄉補貼，對此他和家裡人也不知情。兩年前他父親在金三角家電城買了一台電風扇，當時留了身份證號，但沒領過下鄉補貼。

（8）證人劉某2的證言，證明劉某2於2011年左右在昌東鎮滁槎街上的金三角家電城購買過一台電視和一台空調，當時是直接從價款中扣除了下鄉補貼款，並向店裡提供了身份證、戶口本、補貼的存摺，店主說辦補貼用，之後放了一段時間才從店裡拿回來，但劉某2從來沒有在金三角家電城買過尊貴牌冰箱，也沒領過補貼款

（9）證人蔡某的證言，證明蔡某本人沒有在昌東鎮滁槎街金三角家電城購買過家電，沒有用其身份證在農村信用社開設賬戶，更沒有領取過2.72萬元家電下鄉補貼款。

（10）證人李某2、塗某的證言，證明李某2、塗某從來沒有在昌東鎮滁槎街金三角家電城購買過家電，更沒有申報、領取過家電下鄉補貼款。

（11）證人羅某1、趙某1、龔某1、龔某2的證言、公安機關現場檢查筆錄，證實上述人員被冒名領取下鄉補貼的情況。

（12）證人陶某、彭某1的證言，證明二人在金三角家電城買過電器，比市面上的價格要便宜一點，但沒有買過尊貴牌冰箱。

（13）證人李某3（熊某某的妻子）的證言，證明2013年過年時，熊某某說他有一筆不能要的錢放在辦公室，但沒說錢的來源和具體金額，她當時以為熊某某在開玩笑，二人還因此吵過架。直到2013年6月上交廉政賬戶的前幾天，熊某某才告訴她是65萬元錢，並帶她去了辦公室，從鐵皮櫃里拿出了65萬元，用環保袋裝著帶回了家。到家後她們二人商量準備將這筆錢交到廉政賬戶，熊某某在網上查到了市廉政賬戶，後來因擔心引人注意，她在四五天內分別在蓮塘、新建縣、城百、高新、江鈴等地的南昌銀行往廉政賬戶交了這筆錢。

2、書證

（1）《江西省家電下鄉工作實施方案》、南昌市財政局、商業貿易委員會《關於進一步完善我市家電下鄉工作操作辦法的通知》、《關於在全市開展家電下鄉防騙補查的通知》、南昌高新區管委會《關於印發南昌高新區家電下鄉工作實施方案的通知》及《家電下鄉補貼資金管理使用情況監督檢查工作實施方案》，證實家電下鄉工作自2009年2月1日起在全國推廣，江西省具有農業戶籍的農民可獲得購買家電下鄉產品實際開票銷售價格13%的財政補貼。家電下鄉銷售網點必須為購買家電下鄉產品的農民開具稅務發票，並在發票上註明產品商標、型號、實際銷售價格、產品標識卡號、購買人姓名及身份證號、詳細地址及聯繫電話等信息，同時規定每戶每類產品購買數量最多不超過兩台。銷售網點應按統一樣本建立家電下鄉產品進銷存台賬，財政部門應對個人補貼在兩台以上的銷售和補貼資料進行100%跟蹤。審核人員在審查補貼資料時，應重點審核購買人提供的身份證明與發票載明的是否一致，發票價格是否在該產品規定的最高限價之下、產品標識卡與購買產品是否一致，每戶每類產品購買數量不得超過兩台等內容。

（2）南昌高新區經濟發展局文件處理單、授權書、銷售網點備案申請書、「國家家電下鄉工程」承諾書、稅務登記表、個體工商戶營業執照、南昌高新區工商行政管理局個體信息表，證實南昌高新區昌東鎮滁槎街金三角家電城（2009年2月12日成立、經營者胡某某）、瑞璟家電城（2011年12月9日成立，2012年7月30日在工商部門註銷，經營者劉某1）經申請，先後於2009年3月、2011年12月被南昌高新區管委會經濟發展局批准為家電下鄉定點銷售網點。

（3）尊貴電器集團有限公司、江西省家電市場新洪寶家電商行分別出具的情況說明、銷售代理合同、營業執照、昌東鎮尊貴牌冰箱下鄉補貼發放匯總表、江西省農村信用社賬戶明細、昌東鎮家電下鄉補貼資金管理使用情況自查自糾材料，證實：尊貴電器集團在南昌區域的代理商是江西省家電市場新洪寶家電商行、南昌市西湖區家電市場尊貴電器銷售中心；尊貴電器集團銷售到南昌地域代理商的冰箱數量為2011年度58台，2012年度51台，2013年118台；金三角家電城、瑞璟家電城不是尊貴電器的代理商，但該兩個家電城在2011至2012年度共有395台尊貴牌冰箱的下鄉補貼申請及發放記錄。

（4）銀行現金繳款、昌東鎮人民政府出具的情況說明，證實2013年6月14日至同月18日，南昌市廉政賬戶有7筆共65萬元入賬，來源處註明「家電下鄉款」或「民生款」。

（5）昌東鎮人民政府出具的證明、情況說明，銀行現金繳款單、結算業務申請書，證明昌東鎮人民政府出具情況說明證實，至2013年7月31日止，胡某某以金三角家電城名義上交家電下鄉違規資金90萬元；劉某1以瑞璟家電城名義交家電下鄉違規資金105萬元（其中65萬元為熊某某存入南昌市廉政賬戶的款項）。

（6）中共昌東鎮委員會、昌東鎮人民政府《關於鎮機關幹部、工作人員分工安排的通知》及熊某某編製、工作職責證明，證實2009年至2013年間，被告人熊某某系南昌高新區昌東鎮財政所副所長兼會計核算中心會計，負責家電下鄉補貼、汽車（摩托車）下鄉補貼工作。

（7）公安機關出具的戶籍信息表，證實被告人熊某某、胡某某案發時均系成年人，無違法犯罪前科記錄。

（8）南昌高新區人民檢察院、高新公安分局出具的歸案證明、情況說明，證實：被告人熊某某涉嫌濫用職權一案由南昌高新區檢察院公訴部門將案件線索移送給該院反瀆職侵權局，該局對案件線索初查後電話通知熊某某接受調查，本案立案後熊某某主動交代了檢察機關尚未掌握的其收受胡某某賄賂款65萬元的事實。被告人胡某某經公安機關傳喚，於2013年7月29日主動到案接受調查，後被公安機關取保候審。此後，南昌高新區人民檢察院在偵查過程中發現胡某某涉嫌犯詐騙罪的新證據，為進一步查清熊某某的犯罪行為，經南昌市人民檢察院指定將胡某某案與熊某某案併案偵查，檢察院偵查人員到胡某某的店裡將其傳喚到案。

3、被告人供述

（1）被告人熊某某的供述，供稱他是南昌高新區昌東鎮財政所副所長，2010年以後家電下鄉材料的接收、審核、錄入工作由他一個人負責。2013年，由紀委牽頭在全省範圍內對涉農資金進行了一次大檢查，家電下鄉補貼資金也是其中一項。當時，昌東鎮把2011年至2012年兩年的家電下鄉補貼明細從系統中倒了出來，發現那兩年全鎮申報下鄉補貼的金額是1100多萬元，而金三角家電城、瑞璟家電城就申報了960多萬元，後來他們根據購買人的住址到各個村逐戶進行核查，發現這兩個經銷點存在大量沒有實際購買家電，或實際購買一兩台家電卻申報了五六台補貼的情況，有的購買人還查無此人，他們發現後就向公安機關報了案。此外，2012年初至2013年2月，金三角家電城、瑞璟家電城的老闆胡某某一共送了他65萬元現金。第一次是2012年初的時候，胡某某來送申報材料，在他的辦公室用一個中華牌香煙煙盒裝了5000元錢放在他的抽屜里，他看到煙盒裡都是百元現金就不想要，胡某某說沒關係，你看我瑞璟的店都能辦下來補貼網點，他想本來按照規定一個店只能申辦一個補貼網點，胡某某肯定是有一定關係才批下來兩個補貼網點的，就收下來了。之後，胡某某每月都會送他3萬至6萬元不等的現金，大部分是在辦公室送的，每次用報紙包好，連同申報家電補貼的材料一起放到袋子（有時是紙袋，有時是環保袋）里拿給他，還有一次他在青山湖大道北京東路與順外路中間路段與胡某某碰了頭，胡某某拿給他一個紙袋子，裡面有報紙包的五六萬元現金。他每次收到錢後都放在辦公室的文件櫃里。直到2013年2月家電下鄉補貼結束時，他才將收錢的事告訴了他老婆，他夫妻二人經商量決定將這65萬元交到市廉政賬戶，最後由他老婆分幾次在南昌銀行不同的網點將錢上交到廉政賬戶。他收了胡某某的錢後，對胡某某給予了關照，對金三角家電城、瑞璟家電城申報的家電下鄉補貼材料只是偶爾翻看一下，沒有對複印件資料與電腦系統顯示資料的一致性進行審核，也沒有對書面複印件資料的一致性、全面性及是否符合要求進行審查，只要胡某某提供了複印件，他就審核讓其通過了。本來系統里如果申報同類產品補貼超過兩台以上就自動過不了，之所以能通過是因為胡某某的材料里更改了戶口本號碼或身份證號碼，他也沒有對超過兩台補貼的銷售情況進行100%跟蹤。2013年8月左右，高新區開展家電補貼資金檢查，胡某某到他辦公室稱相關部門發現了問題，讓其補交錢款，想把給他的65萬元要回去，否則就舉報他，他就把退到廉政賬戶的銀行憑證交給了胡某某，胡某某拿到區紀工委抵了違規補交款，後來他又向胡某某要回了那些銀行憑證。

（2）被告人胡某某的供述，供稱他在昌東鎮滁槎街上開了兩家銷售家電的商店，一家是金三角家電城，法人代表是他；另一家是叫瑞璟家電城，法人代表是他老婆劉某1，這兩家商店實際上都是他在經營。這兩個家電城是放在一個店面里經營的，瑞璟家電城也沒有對外掛牌營業，成立的目的是為了多報些家電補貼的名額，也為了省點稅，才專門註冊了瑞璟家電城。在申報家電下鄉補貼款過程中，他有利用之前在他店裡實際購買家電申報補貼所留下來的身份證、戶口本等複印件以及沒有填寫購買人的發票（所開金額都是9000多元，因為最多只能開9999元）、從小廣告購買的發票進行申報。同時他在輸入電腦系統中的信息時，通過更改購買人的戶口本號、身份證號碼、住址等信息，就能通過家電下鄉補貼電腦系統。取錢出來有兩種方法，一種是農戶拿身份證授權給他到銀行開戶，用於接收家電下鄉補貼款；另一種是錢打到熟悉的農戶存摺後，農戶取出來再給他。熊某某平時只看是否有家電下鄉產品標識卡，對他提供的複印材料基本不會去看，因為稍微看下就能看出這些是假的，也從來沒有提出過異議。他的兩個店原來是有電子台帳的，但家電下鄉補貼政策結束後系統沒了，也沒有書面台帳。2011年下半年，他因為將申報的材料送到熊某某手上後，熊某某總以各種借口卡著不給辦，後來他就將5000元錢放在煙盒裡在辦公室送給了熊某某，之後他每月都固定送3萬至6萬元給熊某某，具體送的金額根據當月申報總量和熊某某是否挑毛病來定，一共送了65萬元給熊某某。後來，高新區紀工委牽頭的檢查組要求他上交違規款，他就想找熊某某要回那65萬元，熊某某將其交到廉政賬戶的銀行憑證交給他，他拿到紀檢部門抵了違規款，此外他還上繳了130萬元違規款。

上述證據，經庭審質證、認證，能夠相互印證，本院予以確認。

關於被告人熊某某及其辯護人提出的熊某某不構成濫用職權罪的辯解及辯護意見，經查：熊某某系國家機關工作人員，負有家電下鄉補貼申報材料的審查、核實、確認職責，熊某某在核查、錄入工作中將胡某某上報的含有大量虛假重複發票，經塗改的發票複印件，以及不按規定填寫產品商標、型號、實際銷售價格、產品標識卡號、購買人姓名、身份證號、詳細地址及聯繫電話等信息的家電下鄉補貼申報資料予以審核確認，在未按規定核實、跟蹤每戶每類產品超過兩台的購買人身份信息的情況下擅自決定審核通過，使得這些不符合條件的申報得到國家補貼資金。故熊某某的行為符合濫用職權罪的行為特徵，但在造成國家經濟損失的認定上，公訴機關舉證了由江西中證電子數據司法鑒定中心出具的數據分析統計意見書，該鑒定意見的合法性、真實性存疑，表現在：第一，該份鑒定意見是根據EXCEL電子表格和金三角家電城、瑞璟家電城補貼明細本做出的，其中，EXCEL電子表格的獲取未附有搜查、提取筆錄、扣押清單，未經持有人、見證人簽名確認，故該檢材的來源及收集過程存在重大瑕疵；第二，該份鑒定意見系電子數據鑒定，而非司法會計鑒定，該電子數據結論與實際經濟損失是否等同存在合理懷疑；第三，該份鑒定對濫用職權造成經濟損失的意見是以姓名為基礎做出的，不能排除同名同姓購買家電被重複計算的合理懷疑，公訴機關雖舉證了公安機關出具的購買人查無此人匯總表，辯護人提出該匯總表是否存在因死亡而查無此人的情況，沒有相關證明能夠排除此懷疑，且該份匯總表未經司法會計審核、確認，無法直接作為定案的依據。綜上，熊某某的行為雖符合濫用職權罪的行為特徵，但依現有證據無法認定給國家造成重大損失的金額或者具有其他嚴重情節，證據不足，故公訴機關指控熊某某構成濫用職權罪的基本事實部分，沒有形成完整的證據鏈條，依現有證據難以認定，公訴機關此後如有新證據可依照刑事訴訟法的規定另行起訴。被告人熊某某及其辯護人提出的上述辯解及辯護意見，本院予以採納。

關於被告人胡某某及其辯護人提出的胡某某不構成詐騙罪的辯解及辯護意見，經查：胡某某經營的家電銷售網點為達到促銷目的，存在盜用、借用補貼對象的身份資料進行銷售的違規行為，對此胡某某在家電下鄉補貼自查自糾階段，按照要求已向昌東鎮人民政府上繳違規款130萬元，公訴機關雖然列舉證人證言、下鄉補貼發放匯總表、江西省農村信用社賬戶明細等書證，但上述證據無法查實胡某某是否存在未實際銷售而虛報、私自截留補貼資金、以非家電下鄉產品作為家電下鄉產品銷售等「騙補」行為及具體金額。其中，公訴機關列舉了胡某某領取尊貴冰箱補貼款的事實，但對於其購買了部分尊貴冰箱下鄉補貼卡並進行虛假申報的情況，只有胡某某在偵查機關的供述能夠證明，其在庭審中否認了該情況，故對於胡某某向誰購買補貼卡、如何購買以及購買了多少張補貼卡等內容目前無其他證據印證，屬孤證，難以認定。辯護人舉證的李某4、聶某、周某、陶某、萬某1等四十餘人的證言，可以證明胡某某店裡存在對不符合農業戶籍要求，或者雖系農村戶口但購買家電數量超過了限制的消費者進行銷售的可能性。綜上，依現有證據可以認定胡某某存在私自盜用、借用農民身份資料銷售家電的行為，如其將申領的補貼款足額付給消費者，因不符合詐騙罪中非法佔有的目的，應按違規處理。對於其是否存在虛構銷售事實、私自截留補貼款等騙補行為以及騙補的具體金額，公訴機關此後如有新證據可依照刑事訴訟法的規定另行起訴。故公訴機關指控胡某某犯詐騙罪依目前現有證據難以認定，證據不足。被告人胡某某及其辯護人提出的上述辯護意見，本院予以採納。

本院認為，被告人熊某某身為國家機關工作人員，在負責南昌高新區昌東鎮家電下鄉補貼審核工作期間，利用職務上的便利，非法收受被告人胡某某的現金人民幣65萬元，為其謀取利益，被告人熊某某的行為已構成受賄罪。被告人胡某某為謀取不正當利益，給予被告人熊某某現金人民幣65萬元，其行為已構成行賄罪。公訴機關指控被告人熊某某犯受賄罪、胡某某犯行賄罪的罪名成立。公訴機關指控被告人熊某某犯濫用職權罪、被告人胡某某犯詐騙罪，因證據不足，指控的罪名不能成立。被告人熊某某在偵查機關辦案期間能夠主動交代辦案機關尚未掌握的收受胡某某賄賂款的事實，對受賄事實具有自首情節，依法可以減輕處罰。其能夠在案發前積極退繳贓款，有悔罪表現，可以酌情從輕處罰。被告人胡某某歸案後如實供述了行賄行為，具有坦白情節，依法可以從輕處罰。二被告人及其辯護人提出的無罪辯解及辯護意見，與查明事實不符，於法無據，本院不予採納。被告人熊某某的辯護人提交的昌東鎮人民政府情況說明，與本案犯罪事實不具有關聯性，本院不予採信。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十九條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第二項、第二款、第三款、第三百九十條、第六十七條第一款、第三款及最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第七條第一款、第二款第二項、第十九條之規定，判決如下：

一、被告人熊某某犯受賄罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣二十萬元（罰金限判決生效後一個月內繳納）。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年11月20日起至2017年5月19日止。）

二、被告人胡某某犯行賄罪，判處有期徒刑一年三個月。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年11月20日起至2017年1月7日止。）

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向江西省南昌市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本三份。

審判長  陳宇

審判員  鄭國

人民陪審員  萬敏

二〇一六年十一月七日

書記員  鄧樂樂

47.何XX被控招搖撞騙罪、詐騙罪一案二審刑事判決書

大慶市中級人民法院

刑事判決書

（2016）黑06刑終281號

原公訴機關大慶高新技術產業開發區人民檢察院。

上訴人（一審被告人）何XX，男，1970年8月1日出生，漢族，大學文化，系哈爾濱政法專修學院院長。因本案於2016年1月8日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，同年5月6日因病不符合羈押條件，被大慶市公安局高新技術產業開發區分局取保候審，同年7月13日被大慶高新技術產業開發區人民法院取保候審，同年10月12日被大慶高新技術產業開發區人民法院決定逮捕，同日執行。現羈押於大慶市第一看守所。

辯護人孫軍，黑龍江德論律師事務所律師。

大慶高新技術產業開發區人民法院審理的大慶高新技術產業開發區人民檢察院指控的被告人何XX犯招搖撞騙罪、詐騙罪一案，於2016年10月12日作出（2016）黑0691刑初121號刑事判決。一審被告人何XX對判決不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，審閱全部案卷材料，訊問上訴人。現已審理終結。

一審判決認定：

（一）招搖撞騙事實

2000年6月，被告人何XX以黑龍江省監獄管理局車隊司機的身份來到哈爾濱政法專修學院工作（當時該校掛靠在黑龍江省監獄管理局警務技能裝備研究所）。2004年，哈爾濱政法專修學院與黑龍江省監獄管理局警務技能裝備研究所脫離關係，成為民辦學校。2005年6月，何XX個人將該學校買下並任校長。此後，何XX違法繼續穿著警服、佩戴警銜、持有警官證，以黑龍江省司法警察的身份進行大量社會活動。

被告人何XX於2016年1月7日在哈爾濱市呼蘭區南京路惠隆苑7303室被大慶市公安局高新技術產業開發區分局民警抓獲。

一審判決認定上述事實有書證抓獲經過、發破案經過、戶籍證明、黑龍江司法廳幹部警務處出具的證明、黑龍江省監獄管理局出具的證明、哈爾濱政法專修學院的組織機構代碼證及登記證書、扣押的警服、警督警銜、警官證、兩部三星手機、一部蘋果手機，證人聶XX、董X、李XX、項XX、田X、王XX、韓XX、張XX的證言，被告人何XX的供述與辯解等證據予以證實。

（二）詐騙事實

2010年6月，被告人何XX以黑龍江省司法廳司法警察的身份認識了在報紙上刊登徵婚廣告的被害人周XX，並建立戀愛關係。2010年7月至8月，何XX騙取周XX的信任，虛構了自己認識一個在監獄工作的領導要退休了可以將一台奧迪A6轎車換給何XX的事實，以幫助周XX將其豐田牌凱美瑞轎車變更登記到何XX名下。2010年8月12日，周XX將豐田凱美瑞轎車變更登記給何XX，後何XX將該車轉賣第三人，並將所得錢款據為己有。經大慶市價格認證中心鑒定：豐田牌凱美瑞轎車價值人民幣196796元。

一審法院認定上述事實的證據有書證車輛變更登記手續，被害人周XX的陳述，證人李XX、王XX、韓XX的證言，被告人何XX的供述與辯解等證據予以證實。

一審法院據此認為，被告人何XX冒充人民警察進行招搖撞騙，其行為構成招搖撞騙罪。被告人何XX以非法佔有為目的，虛構以高價車換低價車的事實，騙取他人錢財，其行為構成詐騙罪。被告人何XX犯數罪，應實行數罪併罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十九條、第二百六十六條、第六十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，認定被告人何XX犯招搖撞騙罪，判處有期徒刑八個月；犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣30000元，決定執行有期徒刑五年零六個月，並處罰金人民幣30000元。責令被告人何XX退賠給被害人周XX人民幣196796元。

上訴人何XX的上訴理由：1.上訴人不構成招搖撞騙罪，理由為2010年以前上訴人所穿警服、佩戴的警銜等都是由監獄局配發的，穿著警服是合法的；上訴人沒有冒充黑龍江省司法廳司法警察的行為，沒有謀取不正當利益。2.上訴人不構成詐騙罪，理由為上訴人沒有以司法警察的身份騙取被害人信任；一審判決認定上訴人以給被害人換車為由實施詐騙的行為，證據不足；公安機關提取的上訴人與被害人的手機簡訊可以證實，上訴人為被害人向他人舉債，在被害人未按約定及時償還債務時，同意以車抵債。上訴人沒有實施詐騙行為。請求二審法院改判上訴人無罪。

辯護人的辯護意見與上訴人的上訴意見一致。

經二審審理查明，2000年6月上訴人何XX以司機身份進入哈爾濱政法專修學院（向省監獄管理局警務技能裝備研究所繳納管理費，但自負盈虧），2004年因體制改革該學院與司法廳和監獄局脫鉤，不再繳納管理費。2005年何XX買下該學院並任校長。何XX在不具有人民警察身份的情況下，違法穿著制式警服、佩戴警銜、持有警官證，並以警察、司法幹部的身份欺騙女性與其交往。

上述事實有經一審庭審舉證、質證的如下證據予以證實：物證制式警服、警督警銜、警官證，書證抓獲經過、黑龍江省司法廳幹部警務處出具的證明、黑龍江省監獄管理局出具的證明、哈爾濱政法專修學院的組織機構代碼證及登記證書，被害人周XX的陳述，證人聶XX、董X、項XX等人的證言，上訴人何XX的供述與辯解等。上述證據來源合法、內容真實有效，本院予以確認。

本院認為，上訴人何XX不具有國家機關公職人員身份，冒充人民警察與人交往、欺騙感情，其行為構成招搖撞騙罪。關於上訴人所提其行為不構成招搖撞騙罪的上訴理由及辯護人所提相同辯護意見，經查，黑龍江省司法廳、黑龍江省監獄管理局政治部出具情況說明證實省監獄局機關及基層監獄公務員隊伍、局機關工勤編製中均無「何XX」該人，何XX亦供認自己沒有公務員身份、不是政法幹警。何XX違法著警服、佩戴警銜、持有警官證，自稱人民警察、司法系統幹部，並藉此與周XX交往，該事實有偵查機關扣押的制式警服、警官證，周XX、項XX、田X、張XX等人的證言，何XX本人供述等證據予以證實。招搖撞騙罪的犯罪目的是獲取非法利益，包括非物質利益。故何XX的行為已構成招搖撞騙罪，其上訴理由及辯護人的辯護意見不成立，不予採納。關於何XX所提其行為不構成詐騙罪及辯護人所提相同辯護意見，經查，在2010年6月至10期間，何XX與周XX以男女朋友身份相處，周XX將自己名下一台豐田凱美瑞轎車過戶至何XX名下，後何XX將該車轉賣他人。何供述稱在二人戀愛期間，何曾為周XX向他人借款，後因借款無法償還，將該車過戶至何名下用來抵償債務。偵查機關對周XX提供的兩部手機及在何XX住處搜查的三部手機進行了鑒定，固定了手機簡訊等內容，其中有何XX與周XX在2010年至2012年的簡訊往來，在簡訊中有何XX為幫助周XX做生意而借錢，周XX讓何XX「賣車還賬」的表述，足以證明何XX與周XX之間有經濟往來，認定何XX轉賣車輛是以非法佔有為目的的證據不充分。故該上訴理由及辯護意見成立，予以採納。一審判決認定部分事實不清、證據不足，應予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項，《中華人民共和國刑法》第二百七十九條之規定，判決如下：

一、撤銷大慶高新技術產業開發區人民法院（2016）黑0691刑初121號刑事判決。

二、上訴人何XX犯招搖撞騙罪，判處有期徒刑八個月。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年10月12日起至2017年2月13日止）

本判決為終審判決。

審判長  張丹

審判員  張澎

代理審判員  于濤

二〇一六年十二月五日

書記員  姜雲豐

48.王健被控詐騙罪、非法買賣國家機關證件罪一案一審刑事判決書

神木縣人民法院

刑事判決書

（2016）陝0821刑初501號

公訴機關神木縣人民檢察院。

被告人王某某，男，曾因犯詐騙罪於2014年6月23日被上海市浦東新區人民法院判處有期徒刑十個月，2015年1月31日刑滿釋放。又因涉嫌犯詐騙罪於2015年11月7日被神木縣公安局刑事拘留;（2015年11月5日至11月6日被臨時羈押於巫溪縣看守所、2015年11月6日至11月7日被臨時羈押於安康市漢濱區看守所），同年12月l1日以涉嫌犯買賣國家機關證件罪被依法逮捕。現羈押於神木縣看守所。

辯護人高海平，陝西神東律師事務所律師。

神木縣人民檢察院以神檢刑訴（2016）第420號起訴書指控被告人王某某犯詐騙罪、買賣國家機關證件罪，於2016年7月18日向本院提起公訴。本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。神木縣人民檢察院指派檢察員王偉、賀妮出庭支持公訴，被告人王某某及其辯護人高海平到庭參加了訴訟。現已審理終結。

公訴機關指控，一、2015年6月27日上午9時許，在神木縣錦界鎮神樹溝加油站附近，被害人楊某某被被告人王某某及其兩名同夥騙上一輛「比亞迪」轎車，該「比亞迪」轎車當時懸掛假車牌晉BFN239，後三人將楊某某帶至神木縣錦界鎮到神木縣大保當鎮的路上，並將楊某某的四張銀行卡及銀行卡密碼騙走後用楊某某的銀行卡在自動取款機上共取走33100元。神木縣公安局通過技術偵查手段查獲被告人王某某作案時所持手機號為18584780882。神木縣公安局民警於2015年l1月5日在重慶市巫溪縣將持該卡號的嫌疑人王某某抓獲後查獲了王某某駕駛的一輛「比亞迪」轎車(車牌號為陝GKA699)。另神木縣公安局通過協查調取到在山西省鄉寧縣的張某某也指認被告人王某某夥同他人詐騙其7300元。

二、在被告人王某某駕駛的陝GKA699的「比亞迪」轎車上，神木縣公安局民警當場查獲了六副假車牌照，該六副車牌號分別為魯KEF269，魯ABZ276、晉AMD235、川AWH356、晉BBF526、陝KEJ519，經查，該六副牌照均系假牌照，系王某某以每副100元的價格購買來準備向他人販賣，且以150元的價格賣了一副，購買者身份信息不明。

針對指控，公訴機關當庭出示了假車牌6副，受案登記表、立案決定書，戶籍證明，逮捕經過、臨時羈押證明，刑事判決書、釋放證明，通話記錄、銀行流水單、受案登記表複印件、立案決定書複印件、談話筆錄及辨認筆錄複印件，申通快遞單、提取筆錄、扣押清單、機動車信息查詢結果單，證人劉某某、牛某某、王某一、冉某某、張某某的證言，被害人楊某某的陳述，被告人王某某的供述，檢查、辨認筆錄，監控視頻及照片說明等證據證實，足以認定。

據此，公訴機關認為，被告人王某某以非法佔有為目的，以虛構事實、隱瞞真相的手段騙取公民財物共計40400元，數額較大，其行為已構成詐騙罪。同時，其購買虛假車牌進行販賣，行為已構成買賣國家機關證件罪，提請本院依法判處。

被告人王某某及其辯護人辯稱：他來過神木，但是沒有實施詐騙行為，對公訴機關指控其在山西省鄉寧縣詐騙張某某人民幣7300元的事實也有異議，2015年10月17日他在山東青島，未曾詐騙他人，故認為公訴機關指控詐騙罪不能成立。對公訴機關指控買賣國家機關證件罪的事實和罪名無異議，請求從輕處罰。

經審理查明，被害人楊某某於2016年6月29日向神木縣公安局報案稱有人詐騙其錢財，神木縣公安局接到報警後通過技術手段偵查，一組「18584780882」的手機號碼曾在案發時間段，在神木縣錦界鎮信號基站使用該手機，該手機號碼持有人為王某某。後神木縣公安局民警於2015年l1月5日在重慶市巫溪縣將嫌疑人王某某抓獲，當場在王某某駕駛的一輛「比亞迪」轎車(車牌號為陝GKA699)，查獲了六副汽車牌照，分別為魯KEF269，魯ABZ276、晉AMD235、川AWH356、晉BBF526、陝KEJ519，系王某某以每副100元的價格購買來準備向他人販賣，且以150元的價格賣了一副，購買者身份信息不明。

上述事實有以下證據證實：

1、假汽車牌照6副，分別為魯KEF269，魯ABZ276、晉AMD235、川AWH356、晉BBF526、陝KEJ519，證實被告人向他人販賣。

2、被告人王某某的供述。該王供述：2015年11月5日16時左右，他在重慶市巫溪縣街上駕駛車牌號為陝GKA699的銀白色「比亞迪」轎車回家，剛下車被公安民警抓獲，並在他的車上搜出6副假車牌照，其中5副是剛從百度上搜的網店以每副100元的價格購買回來的，還在快遞包裹里包著，快遞單號為588069013697，包裹上註明的地址是他弟王某二的住址：重慶市巫溪縣人民街80號，收件人是弟媳陳某某，聯繫電話是他的手機號碼18584780882。他還於2015年9月份在一個網店同樣以每副100元的價格購買了2副車牌照，1副車牌照系晉BBF526，另1副以150元的價格轉賣給了陌某某人，該王供認他購買時知道上述車牌照是假的，是為了以每副150元的價格轉賣出去。同時稱上述「比亞迪」轎車系其弟王某二的車，登記車主為其母親冉某某，該車平時由他和其弟共用。他曾於2015年6月份，乘坐火車由西安準備去內蒙古路過神木境內，但不認識趙章、冉茂平等人，也沒有在神木境內詐騙他人錢財，其使用的手機號碼18584780882之前由其前妻陳祖梅使用，2015年6月份由他本人使用。

3、證人王某二的證言，該王證實陝GKA699號「比亞迪」牌小轎車系他母親冉某某的，平時由他和被告人王某某共用。車上搜到的快遞郵件裡面的五副車牌照及後備箱放的晉BBF526車牌照不知道是誰的，包裹上的地址是他的家庭住址，收件人是他的妻子陳某某，聯繫電話是王某某的手機號。

4、證人冉某某的證言，該冉證實陝GKA699號「比亞迪「牌小轎車戶主在其名下，平時由王某某及王某二使用，該車系在陝西安康購買，並上了陝西的戶，該車是否離開過巫溪縣她並不知情。

5、證人張某某的證言，該張證實2015年11月4日派送的單號為588069013697快遞包裝嚴實，長約40厘米，寬約10厘米，高約10厘米，重約2.4公斤，地址是重慶市巫溪縣人民街80號。送快遞時他撥打的是包裹上的聯繫電話，由一個男的接通，後來由一個體型較胖，身高為172厘米左右的持巫溪縣本地口音的男人在人民街80號附近的新時代牛肉店對面領取的，並給了他35元的快遞費，由該張代為在快遞單上簽名。

6、戶口證明、抓捕經過，臨時羈押證明、刑事判決書、釋放證明。證實被告人王某某案發時已年滿十八周歲；其於2015年11月5日在巫溪縣人民街被抓獲，於2015年11月5日至11月6日被臨時羈押於巫溪縣看守所，於2015年11月6日至11月7日被臨時羈押於安康市漢濱區看守所；刑事判決書及釋放證明證實被告人王某某於2014年4月份因犯詐騙罪被判處有期徒刑10個月，2015年1月31日被刑滿釋放。

7、申通快遞一份，證實涉案郵件的發件人系楊某某，發件地址為東莞市平鎮；收件人為陳某某，收件地址為重慶市巫溪縣人民街80號，聯繫電話為18584780882。

8、提取筆錄、扣押清單、機動車信息查詢結果單，證實神木縣公安局於2015年11月5日依法從王某某處扣押了車牌號為陝GKA699的銀白色」比亞迪」轎車一輛、單號為588096013697的申通快遞一個，及六副車牌照，分別為魯KEF269，魯ABZ276、晉AMD235、川AWH356、晉BBF526、陝KEJ519，經查詢，上述六副車牌照均系假牌照。

以上證據，經當庭舉證、質證，來源合法，能相互印證，予以採信。

關於神木縣人民檢察院當庭列舉上述證據指控被告人王某某於2015年6月27日在神木縣錦界鎮神樹溝加油站附近，詐騙被害人楊某某人民幣33100元及神木縣公安局通過協查調取到在山西省鄉寧縣的張某某也指認被告人王某某夥同他人詐騙7300元的事實僅向法庭出示被害人楊某某、張某某的陳述及辯認筆錄、被告人王某某於2015年6月27日上午9:53分在神木縣錦界鎮神樹溝加油站附近使用的電話號碼18584780882的信號基站使用過作為有罪證據。再無被告人的供述及其他證據予以佐證，公訴機關還提供證人司機劉芳及牛女女的證言，該二人證言僅能證明案發當日劉芳阻擋過一輛車牌號為晉BFN239號白色轎車，並對該車拍照的事實，並不能直接證明被告人王某某系當日該轎車司機。關於被害人張某某被騙的事實亦僅有受案登記表複印件、立案決定書複印件、談話筆錄及辨認筆錄複印件等間接證據並沒有直接證據的證實，且受害人楊某某的陳述中稱，當時作案的嫌疑人系體型較瘦，但根據被告人的供述及證人張某某的證言可以證實被告人王某某被抓獲時體型較胖。證據間存在相互矛盾。而受害人楊某某在辨認時，僅對照片進行辨認，且所辨認對象的衣著具有明顯區別，故對該證據不應作為有罪證據採信，監控視頻及照片說明，監控視頻及照片里的犯罪嫌疑人無正面圖像，且模糊不清，不能辨認出犯罪嫌疑人系被告人;至於車輛圖像,因涉案車輛類型普遍廣泛存在，在被告人車上亦沒有查獲實施詐騙時使用車牌號晉BFN239，亦無其他證據予以佐證被告人所駕車輛陝GKA699系當日作案車輛，綜上，現有證據不能充分認定被告人王某某為本案的作案人之一，公訴機關在沒有其他證據印證被害人的陳述及辨認筆錄、被告人王某某使用的電話號碼18584780882於2015年6月27日上午9:53分在神木縣錦界鎮神樹溝加油站附近的信號基站使用過的情況下，指控被告人王某某構成詐騙罪，證據不能形成證據鎖鏈，證實實施詐騙行為系被告人王某某所為。故公訴機關指控被告人王某某犯詐騙罪不能成立。被告人王某某及其辯護人辯稱不構成詐騙罪的意見予以採納。

本院認為，被告人王某某明知從網上購買的牌照系虛假車牌，卻進而轉賣牟取利益，侵犯了國家機關的正常管理活動和信譽，破壞了社會管理秩序，其行為已構成買賣國家機關證件罪，公訴機關指控買賣國家機關證件罪的事實和罪名成立。公訴機關指控被告人王某某犯詐騙罪的事實證據不足，該宗指控不能成立。被告人及其辯護人辯稱不構成詐騙罪，要求宣告無罪的意見予以採納。被告人王某某本次犯罪行為實施在前次詐騙罪被判處有期徒刑以上刑罰執行完畢後五年內，屬累犯。依法應從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十條第一款、第六十五條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三項、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，判決如下；

一、被告人王某某犯買賣國家機關證件罪，判處有期徒刑一年又三個月，並處罰金人民幣3000元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年11月5日起至2017年2月4日止，罰金限判決某某效次日起三十日內繳納）。

二、隨案移送的魯KEF269，魯ABZ276、晉AMD235、川AWH356、晉BBF526、陝KEJ519汽車牌照，依法沒收上繳國庫。

三、公安機關提取的被告人王某某乘座的陝GKA699號「比亞迪」牌小轎車一輛，依法退歸車輛所有人。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向陝西省榆林市中級人民法院提出上訴。書面上訴的應遞交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  李晨光

審判員  吳麗

代理審判員  劉艷

二〇一六年十二月十二日

書記員  王宏艷

49.趙某某被判詐騙罪一案二審刑事裁定書

哈爾濱鐵路運輸中級法院

刑事裁定書

（2016）黑71刑終4號

抗訴機關哈爾濱鐵路運輸檢察院。

原審被告人趙某某，男，1965年4月22日出生，漢族，初中文化。2014年3月17日被刑事拘留，4月23日被釋放，同年10月29日被刑事拘留，12月5日被取保候審。12月29日被逮捕。2016年8月15日被取保候審。

辯護人蘇展，黑龍江拓行律師事務所律師。

原審被告人隋某某，男，1958年2月1日出生，漢族，初中文化。2014年3月17日被刑事拘留，4月23日被釋放，同年10月29日被刑事拘留，12月5日被取保候審。2014年12月29日被逮捕。2016年8月15日被取保候審。

辯護人姜瑞，黑龍江啟凡律師事務所律師。

原審被告人李某某，男，1954年12月12日出生，漢族，大專文化。2014年3月16日被刑事拘留，3月28日被取保候審，4月24日被解除取保候審，同年11月4日被取保候審，12月30日被逮捕，2015年1月21日被取保候審，同年10月28日被逮捕。2016年8月15日被取保候審。

辯護人楊楊，黑龍江澤言律師事務所律師。

哈爾濱鐵路運輸法院審理的哈爾濱鐵路運輸檢察院指控被告人趙某某、隋某某、李某某犯詐騙罪一案，於2015年10月28日作出（2015）哈鐵刑初字第11號刑事判決，認定被告人趙某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權利二年，並處罰金八十萬元；被告人隋某某犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，並處罰金六十萬元；被告人李某某犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，並處罰金六十萬元。宣判後，三被告人不服，分別向本院提出上訴。本院審理後認為，原判認定上訴人犯詐騙罪的事實不清、證據不足，本院於2016年5月17日以（2015）哈鐵中刑終字第13號刑事裁定將此案發回哈爾濱鐵路運輸法院重新審判。哈爾濱鐵路運輸法院於2016年8月11日以（2016）黑7101刑初17號刑事判決認定，被告人趙某某無罪；被告人隋某某無罪；被告人李某某無罪。宣判後，三被告人服判，不上訴。哈爾濱鐵路運輸檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，於2016年11月2日公開開庭審理了本案，黑龍江省人民檢察院哈爾濱鐵路運輸分院指派檢察員劉立君、張岩出庭履行職務。原審被告人趙某某及其辯護人蘇展、原審被告人隋某某及其辯護人姜瑞、原審被告人李某某及其辯護人楊楊到庭參加訴訟。現已審理終結。

一審判決認定:

1997年，齊齊哈爾鐵路分局加格達奇鐵路工程段勞服公司（下稱勞服公司）決定，由勞服公司下屬第四施工隊出資4萬元購買被告人李某某（時任勞服公司經理）和潘某某共有小黃樓,用於勞服公司下屬保溫廠做廠房使用，被告人趙某某（系李某某弟弟）時任保溫廠廠長。房產交易完成後，小黃樓房產證和土地使用權證交給時任第四施工隊隊長的被告人隋某某保管。因故當時未辦理房屋所有權變更登記，房產證仍顯示為李某某於1990年辦理產權證時登記的趙某甲（李某某的弟弟）、潘某某、劉某某（事實上此人不存在）的名字。2007年隋某某退休，其未將該房產證和土地使用證上交單位，而是帶回家中。

2013年6月，勞服公司決定將該處房產以40萬元賣給王某甲、王某乙、王某丙，並簽訂了買賣協議，王某甲等人對小黃樓進行了裝修。被告人趙某某、隋某某、李某某得知此事後產生要回小黃樓的想法。三人決定隱瞞小黃樓曾經賣給勞服公司第四施工隊的事實，以隋某某手中房產證上的產權人之一趙某甲的名義向王某甲等人要回小黃樓。隋某某將其手中的房產證交給趙某某，由趙某某具體實施。因王某甲等人拒絕搬出，趙某某便在李某某的授意下，以出租該房產給他人的名義讓王某甲遷出。王某甲等人在查看趙某某出示的房產證後，遂放棄對小黃樓所有權的主張。

2013年11月，由趙某某出面與田某甲簽訂房屋買賣合同，以65萬元的價格將小黃樓及車庫出售給田某甲。並陸續收到田某甲給付的購房款35萬元。2014年1月，趙某某向房產部門隱瞞該房產之前存在一個買賣關係，攜帶該房產證與潘某某及事先找好的冒名頂替人劉某某到加格達奇區房產管理局辦理了房屋過戶登記，將小黃樓變更登記到田某甲的妻子高某某名下。田某甲支付的購房款35萬元已被趙某某揮霍。經估價，小黃樓價值79.6萬元。

2014年6月10日，王某甲、王某乙、王某丙向黑龍江省大興安嶺地區加格達奇區人民法院起訴勞服公司，要求解除合同，退回購房款40萬元及賠償損失15萬元。後經法院調解，雙方達成調解協議，由勞服公司給付王某甲、王某乙、王某丙購房款及賠償損失款共計55萬元。該款至今仍未給付。

經偵查，趙某某於2014年10月29日在大興安嶺地區加格達奇區東山加油站被公安機關抓獲。隋某某於2014年10月29日被公安機關傳喚至大興安嶺地區加格達奇區金馬飯店後抓獲。李某某於2014年11月4日被公安機關傳喚至哈爾濱公安處刑警支隊後抓獲。

上述事實有下列證據予以證實：1．物證：房產證照片、現場照片。2．書證：產權產籍檔案。勞服公司關於施工四隊購買小黃樓產權給保溫廠使用的會議紀要；勞服公司為解決閆佰順工傷問題決定出賣原保溫廠廠房的會議紀要；勞服公司與王某甲、王某乙、王某丙簽訂的房屋買賣協議及收款憑證；趙某某與田某甲簽訂的房屋租賃合同與房屋買賣合同一份及收條；黑龍江省大興安嶺地區加格達奇區人民法院民事調解書、調解筆錄、執行裁定書等。3.證人田某乙、潘某某、趙某甲、劉某某、閔某某、王某甲等人證言。4.原審被告人趙某某、隋某某、李某某的供述。5．房地產價格評估報告書。6．辨認筆錄。7.QQ即時通訊記錄等。

哈爾濱鐵路運輸法院認為，哈爾濱鐵路運輸檢察院指控被告人趙某某、隋某某、李某某犯詐騙罪的事實不清，證據不足。理由是：一、公訴機關認定王某甲等人系本案的被害人，根據刑法的相關規定，詐騙罪是指行為人必須通過虛構的事實、隱瞞真相的方式進行表示，從而使被害人陷於錯誤認識，基於這種錯誤認識而自願交付財物，從而給其造成財產損失。而本案中，王某甲因購買小黃樓而與勞服公司發生的糾紛已通過民事訴訟程序得到了解決。而作為涉案的小黃樓仍為勞服公司與第四施工隊爭議的財產，故本案的詐騙對象不清，對勞服公司與第四施工隊的關係以及本案是否存在被害人亦未能查實；二、公訴機關認定三被告人具有非法共同佔有的主觀故意不充分，尤其是被告人隋某某、李某某，從本案現有證據看，目前無證據證實二人將所賣房款私分和佔有。故認定其具有非法佔有的主觀目的不清，證據不足；三、公訴機關認定被告人實施了「隱瞞真相、冒名頂替」的欺詐手段，王某甲購買小黃樓後因趙某某持原房產證進而通過民事訴訟程序起訴勞服公司要求其返還購房款並賠償損失，趙某某與王某甲之間是否具有刑法意義上的因果關係，證據亦不充分。本案證據未能達到確實充分，據以定罪的證據不能形成完整的證據鏈條。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第三項的規定判決：被告人趙某某、隋某某、李某某無罪。

宣判後，哈爾濱鐵路檢察院以原審判決在採信證據、認定事實、適用法律上均存在錯誤為由以黑哈鐵檢訴刑抗（2016）1號抗訴書提出抗訴，具體抗訴理由如下：

1.2013年勞服公司在不知道小黃樓存在房屋產權證和土地使用證的情況下，為解決職工工傷問題，決定將小黃樓出售給王某甲等人。在交易完成後，因施工四隊是勞服公司下屬單位，施工四隊與勞服公司並沒有因為小黃樓的產權產生過爭議。王某甲等人通過正常的買賣合同合法取得小黃樓的所有權。因被告人的詐騙行為，喪失了該處房產的所有權，王某甲等人應為本案的直接被害人。

2.本案三被告人得知小黃樓出售後，產生要回小黃樓的想法，三被告人商議後決定，採取虛構趙某甲（趙某某弟弟）等人是小黃樓實際所有人的事實，隱瞞施工四隊曾經購買小黃樓的真相，使王某甲等人陷入錯誤認識，放棄對小黃樓所有權的主張。三被告人通過此種手段實際佔有了該處房產，其犯罪預謀清晰；犯罪故意明顯。

3.三被告人在非法佔有該處房產後，由趙某某將小黃樓出賣給田某甲並更名到田妻子名下，趙某某將購房款35萬元抵扣所欠田某甲債務。王某甲因三被告人的行為既未得到房產又損失了購房款，故於2014年6月將勞服公司起訴至法院，達成調解協議。在該協議執行過程中，因該處房產涉及刑事案件，法院裁定終結執行。三被告人的行為與王某甲等人的損失之間存在刑法意義上的因果關係。

黑龍江省人民檢察院哈爾濱鐵路運輸分院黑檢鐵分支刑抗（2016）1號支持刑事抗訴意見書認為：

1.人、財、物三個方面皆可證實小四隊與勞服公司不是分立關係，小四隊是勞服公司的一部分，小黃樓應歸屬勞服公司所有。

2.趙某某等人的行為符合詐騙犯罪的客觀表現形式。趙某某辯解替四隊要房子，但根據王某甲等人陳述，趙某某要房子時聲稱房子是自己的，未提及四隊，由於趙某某隱瞞事實的行為，使得王某甲等人對誰是小黃樓所有人產生懷疑，最終放棄對小黃樓的佔有，搬離該樓。勞服公司至今沒有賠償王某甲55萬元。王某甲存在重大財產損失。因此王某甲是本案的被害人。趙某某的隱瞞、欺詐行為直接導致王某甲放棄小黃樓，最終錢、房兩失，被告人的行為與結果之間存在因果關係。

3.小黃樓在出賣給王某甲之前的權利人是勞服公司，在出賣給王某甲之後變成王某甲等三人，趙某某將他人房產出租、最終出賣給田某甲並辦理了過戶手續，賣房款35萬元用於清償其與田某甲之間的個人債務，足以證明其非法佔有的目的。隋某某與李某某雖然沒有實際分得房款，但隋某某是犯意的提起者，並將房產證交給趙某某，並提出用房產證上的產權人的名義要房，具有非法佔有的故意，李某某明知二人犯罪故意後，幫忙出謀劃策，幫助他人非法佔有，也具有非法佔有的目的。

原審被告人趙某某辯解，其是為四隊主張權利才出賣小黃樓，其收受田某甲給付的35萬元的目的是為了履行與田某甲簽訂的65萬元房屋買賣協議，從而逼迫王某甲等人起訴勞服公司，如果官司打贏，四隊同意賣再將房產賣給田某甲。趙某某的辯護人提出以下辯護意見：一、依據《物權法》的規定高某某系小黃樓所有權人。二、趙某某不具有非法佔有王某甲財物的目的。由於王某甲並非小黃樓的所有權人，自然談不上非法佔有王某甲財物。三、勞服公司將涉案房屋出售給王某甲的行為屬於無權處分的行為，王某甲購買涉案房產並非基於趙某某等人的欺詐行為而陷於錯誤認識，並基於這種錯誤認識自動交付財物而遭受損失。王某甲是在沒有對小黃樓核實產權的基礎上與勞服公司田某乙簽訂房屋買賣合同，存在過錯，王某甲從未取得小黃樓的所有權，因此無法成為本案的直接被害人。

原審被告人隋某某辯解，其個人要小黃樓是為小四隊全體職工討要說法，其供述以其一審時供述為準。隋某某辯護人提出以下辯護意見，本案是屬於房屋所有權發生爭議常見的民事糾紛，不屬於刑事案件管轄範圍。隋某某得知小黃樓被出賣後，為維護第四施工隊在承包期間全體職工的利益，找勞服公司討說法要回小黃樓未果後，才讓趙某某幫助處理。趙某某將小黃樓賣給他人時，隋某某並不知曉也未得款。王某甲的損失如果是三被告導致，那麼王某甲就應該對三被告人提起民事訴訟，而不會對勞服公司提起民事訴訟，本案三被告的行為與王某甲等人的損失之間不存在因果關係。

原審被告人李某某辯解，其只是作為小黃樓取得的時任領導來解答趙某某和隋某某的諮詢，其行為不構成詐騙罪。李某某的辯護人提出以下辯護意見，李某某是原勞服公司經理，了解小黃樓的取得、使用及所有權等問題，現任勞服經理在出賣涉案房產後，否認涉案房產是施工四隊的客觀事實，蠻橫的拒絕趙某某、隋某某說明情況主張權利的請求，致使二人認為自己的合法權利受到侵害。二人找到李某某請求其主持說明當時勞服公司對小黃樓產權歸屬的決定。李某某表明，要遵循法律規定，諮詢律師幫助，不可以違法，希望通過法院裁決解決糾紛，糾紛的起因與李某某無關，實施的行為李某某也未參加，李某某沒有共同犯罪的故意，也不具有共同詐騙的行為，李某某無罪。

經審理查明：

1987年,李某某與潘某某各出資3000元從閔某某處購得大興安嶺地區加格達奇區東山街十九委一組一處二層樓房（以下簡稱小黃樓）。1990年9月，李某某為小黃樓辦理了房屋產權證和土地使用證。該處房產登記在潘某某、趙某甲、劉某某名下。

1997年10月，齊齊哈爾鐵路分局加格達奇鐵路工程段勞服公司（下稱勞服公司）決定由其下屬施工四隊出資購買小黃樓，小黃樓由其下屬保溫廠使用，產權歸屬施工四隊。時任施工四隊隊長隋某某代表施工四隊出資40000元在潘某某處購得小黃樓，隋某某從潘某某處取得小黃樓房產證和土地使用證並代為保管，因故，未辦理所有權變更登記。潘某某與時任勞服公司經理的李某某各得款20000元。同年時任保溫廠廠長的趙某某在小黃樓旁邊空地上建造兩間車庫。2007年3月，隋某某退休，將小黃樓的房產證、土地使用證帶回家中。

2013年6月，勞服公司決定將小黃樓及旁邊的兩間車庫以40萬元賣給個體經營業者王某甲等人，並簽訂了買賣協議。王某甲等人對小黃樓進行裝修。趙某某得知小黃樓和車庫被勞服公司出賣後，向時任勞服公司經理的田某乙索要車庫，田未同意。隋某某得知後，以小黃樓應屬施工四隊為由向田索要小黃樓，亦未果。隋某某將小黃樓的房產證交給趙某某，由趙某某以趙某甲名義向王某甲等人索要小黃樓。因王某甲等人拒絕搬出，趙某某與李某某商議後，以出租小黃樓給他人的名義讓王某甲遷出，王某甲仍拒絕遷出。後趙某某向王某甲出示房產證，王某甲向房產登記部門核實，該處房產確屬登記在趙某甲、潘某某、劉某某三人名下。

2013年11月，趙某某與田某甲簽訂房屋買賣合同，以65萬元的價格將小黃樓及車庫整體出售給田某甲。並陸續收到田某甲給付的35萬元。2014年1月，趙某某攜帶趙某甲的委託證明與潘某某、劉某某到加格達奇區房產管理局辦理了房屋過戶登記，將小黃樓變更登記到田某甲的妻子高某某名下。小黃樓評估金額為79.6萬元。

2014年6月10日，王某甲等人向黑龍江省大興安嶺地區加格達奇區人民法院起訴勞服公司，要求解除合同，退回購房款40萬元及賠償損失15萬元。經該院調解，雙方達成調解協議，由勞服公司給付王某甲等人購房款及賠償損失款共計55萬元。同年7月14日王某甲等人向該院申請執行，該院於同年11月16日下達執行裁定書，裁定書認定：由於案件涉及刑事案件，現正偵查起訴，且被執行人暫無可供執行財產。申請人申請領取債權憑證。依照相關法律，裁定終結上述調解書的執行。申請人如發現被執行人有財產或財產線索可供執行，可向有管轄權的法院申請執行相應債權。

上述事實，有經原審舉證、質證並經本院確認的下列證據予以證實：

（一）物證

房產證照片、現場照片等證實涉案小黃樓基本情況。

（二）書證

1.產權產籍檔案,證實涉案房產在變更登記前登記在潘某某、趙某甲，劉某某名下。

2.勞服公司關於施工四隊購買小黃樓產權給保溫廠使用的會議紀要，證實1997年10月22日勞服公司開會決定施工四隊出資購買小黃樓，產權歸施工四隊，由保溫廠使用。

3.勞服公司出賣原保溫廠廠房的會議紀要、出賣保溫廠決定及黑龍江省加格達奇區人民法院民事判決書，證實勞服公司為解決職工工傷出賣小黃樓。

4.勞服公司與王某甲等人簽訂的房屋買賣協議及收款憑證，證實勞服公司將小黃樓以及車庫以40萬元的價格賣給王某甲等人，雙方協議約定本交易的房屋產權系屬勞服公司，鑒於沒有產權證和土地使用證，勞服公司有義務出具相關證明材料及配合王某甲等人辦理產權證和土地使用證。

5.趙某某於2013年7月7日書寫的通知單一份，證實趙某某稱小黃樓是其私人所有，要求王某甲等人十日內搬出。

6.房屋租賃合同兩份，證實趙某某與田某甲簽訂了租房協議。

7.房屋買賣合同一份及收條三張，證實被告人趙某某將小黃樓及車庫以65萬元的價格賣給田某甲，先後共收到35萬元。

8.委託書及公證書，證實2013年11月27日趙某甲委託趙某某全權處理房屋所有權的買賣事宜並予以公證。

9.潘某某公證材料聲明，證實其同意與趙某甲、劉某某共同到房產部門辦理過戶手續，上述房產實際產權人是趙某甲，此房怎麼處理與其無關。

10.房屋變更登記材料，證實2014年1月20日小黃樓的產權人由趙某甲、潘某某、劉某某變更為高某某。

11.2014年12月10日，趙某某與田某甲簽訂的退房協議，證實趙某某、田某甲經雙方協商同意相互退出2013年11月1日達成的小黃樓買賣協議。

12.王某甲等人的起訴狀、黑龍江省大興安嶺地區加格達奇區人民法院民事調解書、調解筆錄，執行裁定書，證實王某甲於2014年6月10日起訴勞服公司。經調解，勞服公司給付其房款及賠償損失共計55萬元。後王某甲等人申請執行，同時申請領取債權憑證，該院以案件涉及刑事案件等理由，終結上述調解書執行。

（三）證人證言

1.證人田某乙證實，我是現任勞服公司經理，上一任勞服公司經理張某和我交接時說小黃樓是我們公司的資產。交接的時候小黃樓就沒有房產證，只有兩個車庫的產權證，所有人是李某某，為支付職工閆某某的工傷賠償款，2013年6月勞服公司召開會議，職工代表同意將小黃樓賣掉，支付該賠償款。勞服公司以40萬元的價格將小黃樓及兩個車庫賣給王某甲、王某乙、王某丙。王某甲等人對房產進行了維修。沒過幾天，我接到一個叫趙某某的人的電話稱：那兩個車庫是我的，你別把的太狠了，你把多少也是大夥的，如果你把車庫給我，也有你的。大約過了十多天，隋某某到勞服公司找我說：房子不是勞服公司的你怎麼給賣了？我說：你要說房子是你的，你別找我，愛找誰找誰去。大約2013年11月份，趙某某把小黃樓的鎖換了，把王某甲等人的東西搬到院外。我看到了房產證複印件，房產證上寫的房子所有人是趙某甲、潘某某、劉某某。

2.證人潘某某證實，1987年的時候小黃樓是報廢的樓，東邊已經塌了，西面用大角鋼支著，窗戶都沒有了。李某某就和我合夥拿了6000元錢買下了小黃樓，當時我們每人出了3000元，錢是由我交給的閔某某。李某某去辦理的房證，1997年，李某某和我說他們單位下屬施工四隊沒有場地工作，說想把我們之前合資購買的小黃樓賣了。這樣我就同意賣掉小黃樓。當時是在勞服公司韓某某書記的辦公室辦理的小黃樓買賣過程。隋某某給拿了4萬塊錢，我將房子的產權證和土地使用證交給了隋某某。我給隋某某打了一張收到小黃樓購房款4萬元錢的收條，賣房的4萬元錢我和李某某每人分得2萬元。2014年1月20日上午9點多，趙某某來我家找我，他和我說：我要把小黃樓賣了。現在需要過戶，你和我去簽個字。因為小黃樓房產證上有我的名字，而且趙某某說房產證上寫的劉某某也來了。我就和他去了，我和趙某某說：這個字我還是不能簽，房子都賣了，不是我的了。趙某某說：你要是不簽，那你去辦個公正委託。這樣我們五人就去加格達奇區公證處辦理了公證手續。內容是我自願放棄位於加格達奇區東山街19委1組的房產的產權。當天下午，我和趙某某來到了房屋交易大廳，在工作人員要求的地方簽了字辦理了更名的相關手續。

3.證人趙某甲證實，李某某是我同母異父的大哥，趙某某是我親四哥。小黃樓是我大哥李某某和潘某某共同出資購買的。李某某和我說過房產證的名字有我、潘某某和劉某某。購買小黃樓我一分錢沒出過，房子跟我一點關係都沒有。2013年11月份，趙某某給我打電話，和我說原來買的小黃樓現在有點爭議，房子有你名，你站出來解決糾紛，我說我也說不清房子的事情，對涉及這個小黃樓的事一點都不知道，就沒同意。後來趙某某找我讓我給他出具個委託書，全權委託他辦理小黃樓的事。他寫了委託書電傳給我，我到漠河公證處辦理公證委託手續。

4.證人劉某某的證實，2013年12月份，有一個姓趙的人找我說加格達奇有處房子是三家買的，其中一個人的名字和我相同，但這個人沒有了，這房子他想賣，但沒有這人簽字過不了戶，賣不了房，你只要去給我簽個名就行。2014年我去的加格達奇和他辦的手續，簽完字就走了。

5.證人閔某某的證實，1987年的時候我單位把小黃樓以6000元的價格賣給潘某某，當時沒有產權證。

6.證人韓某某證實，我原任勞服公司的黨支部書記，在我任職期間，經勞服公司研究由施工四隊出資4萬元購買小黃樓，保溫廠在此辦公，將來房產產權歸施工四隊。由我、施工四隊隊長隋某某代表公司與房屋所有者潘某某進行的房屋買賣交易。保溫廠搬到小黃樓以後，在小黃樓的東側坍塌的基礎上蓋了兩個車庫。這個小黃樓是我們整體買下來的，修繕後圍成了院。施工四隊是勞服公司的下屬單位，當時隊長是隋某某。四隊人員歸公司統一管理，設備是勞服公司提供的，所乾的工程都是由加格達奇鐵路工程段下分給勞服公司的，然後再由公司指派施工四隊去完成。

7.證人張某證實，李某某和我交接的時候說小黃樓是隋某某的施工四隊出錢買的，資產沒有入勞服公司的賬。我和田某乙交接時也說了小黃樓是施工四隊出資購買的，應該歸施工四隊處理。

8.證人郭某某證實，2008年我代理施工四隊隊長的職務時，張某和我、隋某某等人在單位院里交接機器和廠房並貼上封條。以前都是勞服公司給我們找活干，由公司給我們提供設備和生產資料，盈利後公司扣除一部分管理費和材料費，把剩下的錢給我們施工四隊開支。2003年年底因為加格達奇鐵路分局撤銷，就再沒有以單位名義給我們安排活了，這樣我們只能在社會上自謀生路，這個時候施工四隊實際上就已經是不存在了，我們交接時隋某某沒提到給我交接小黃樓，也從沒說過要給大夥分小黃樓。

9.證人張某某證實，施工四隊沒有財務人員，由於四隊沒有法人資格，因此財務由勞服公司代管。勞服公司開會決定：小黃樓由施工四隊出資購買並維修。當時我任施工四隊的材料員，我組織工人對小黃樓進行了維修。在修繕的時候，小黃樓的東側倒塌了，只剩下平面基礎。保溫廠在小黃樓東側坍塌的基礎上建的車庫。2002年我擔任保溫廠廠長，2011年退休時，將小黃樓和小黃樓旁邊兩間車庫都移交給了田某乙。

10.證人田某甲證實，我和趙某某是干工程認識的，2013年8、9月份，趙某某找我說他有戶房子帶大院要賣，並且有房產證。我看到房產證是趙某甲的名字，我知道勞服公司已經把小黃樓給賣了，我也對此表示懷疑過。趙某某在商量把小黃樓賣給我的時候，就陸續在我這拿錢，趙某某共給我打了三張收條，其中2013年10月18日一張5萬元，2013年11月6日一張20萬元，2013年11月11日一張10萬元。在2013年8月15日我和趙某某先是以租房子和他簽了一份房屋租賃合同書，2013年11月1日我和趙某某簽訂了購買小黃樓的合同，小黃樓和車庫一共65萬元。2014年1月20日，趙某某等人和我及我媳婦高某某在房產交易大廳，將小黃樓過戶到高某某的名下。2014年12月10日，我在蘭西老家，趙某某開車來蘭西找我，和我說小黃樓有可能給勞服公司退回去，咱倆簽個退房協議，你給我的購房款我退還給你。我跟他說你把我給你的錢退給我，我就同意把房子給你。這樣我就在趙某某拿的退房協議上籤了字，按上手印。沒過幾天，趙某某被鐵路公安機關抓起來了。

11.證人高某某的證實，在2014年1月末左右，買了一個二層樓帶兩個車庫和一個院子，購房款共計65萬元，房子50萬元，車庫15萬元。但還沒付清房款，還差幾萬元。是我和趙某某簽的協議，房子過戶到我名下，但車庫沒過戶到我名下，車庫有沒有房證我不知道。

12.證人王某甲證實，2013年5月初，我、王某乙、王某丙從勞服公司以40萬元價格購買了小黃樓及兩個車庫，並簽訂了購房協議，田某乙說沒有產權證和土地使用證。我們對小黃樓進行了維修，共計花了六、七萬元錢。2013年7月10日小黃樓附近小賣部的人告訴我有人給我留了一張紙條，還有一個房產證複印件和一個土地使用證複印件，紙條上寫的房產是他們的，讓我們搬出去。我給留紙條上的人打電話，他說「他叫趙某某，此房是我的，勞服公司無權賣此房，你也不能在這住。」還說他是趙某甲的哥哥，趙某甲委託他要房子。趙某某把房產證和土地使用權證原件給我看了。趙某某多次給我打電話讓我搬出房子，我也沒搬出。2013年11月8日，趙某某把鎖頭撬開，把我的東西全部搬到院外，我報警了，警察讓我們通過法院解決，趙某某又把我們的東西搬了回來。2013年12月末，趙某某把我們的東西都扔出來，小黃樓和車庫都被他佔了。在此期間，田某甲替趙某某保管小黃樓的鑰匙。

（四）被告人供述

1.原審被告人趙某某供述，1997年我任勞服公司下屬單位保溫廠廠長期間，李某某任勞服公司經理，勞服公司開會決定由隋某某所在的施工四隊出資從潘某某處購買小黃樓，由我們廠使用。我在職期間在小黃樓旁的空地上又建了兩個車庫，當時建車庫時，因房管部門制止，我從李某某處借了房屋所有權證和土地使用權證。2013年5、6月份的時候，我得知小黃樓被勞服公司給賣了，我就給勞服公司經理田某乙打電話說：兩個車庫是我的，你別把的太狠了，你如果把車庫給我，我賣了錢也不能少了你的，田某乙沒同意。2013年7月份的時候，隋某某給我打電話說：田某乙沒有權利賣這個房子，房子是施工四隊出資買的，房產證和土地使用證都在我這。後來我和隋某某在一起研究以房產證上登記的我弟弟趙某甲的名義往回要小黃樓，並給李某某打電話商量此事。後李某某在QQ里告訴我先把小黃樓租出去，把買主攆出去，把小黃樓占上，讓買房人去告田某乙。之後我為將買主王某甲等人從小黃樓攆出去，對王某甲等人隱瞞了施工四隊當年買小黃樓的事實，稱此房是我弟弟趙某甲個人的。與我朋友田某甲先後簽訂了租房協議和買房協議，並對田某甲講了施工四隊當年買小黃樓及王某甲等人從勞服公司買小黃樓的事實。2014年1月我拿著趙某甲的授權委託書，與潘某某及劉某某，同田某甲及其妻子高某某來到房產處，將小黃樓登記在田某甲的妻子高某某的名下。我陸續得到田某甲支付的購房款共計35萬元。庭審中趙某某提出其行為不構成犯罪，是幫施工四隊要房子，自己沒有佔有房產的故意。

2.原審被告人隋某某供述，1997年李某某找到我讓施工四隊出資4萬元購買小黃樓，產權歸施工四隊，由保溫材料廠使用，勞服公司為此還召開了中層領導會議。當時我以購買施工材料款為名提取的現金，付給潘某某了。因施工四隊不是獨立法人，更名就只能更到勞服公司名下，因此沒有更名。房產證和土地使用權證一直在我這，2007年我退休後，將房產證拿到家裡。我想爭取個人利益，將來不管誰要處理這個房子，都要找我。2013年5、6月份我聽說勞服公司將小黃樓給賣了，我就想找田某乙要回房子，田某乙直接答覆我不給房子，並讓我去找鐵路局的領導。我找到趙某某，我們決定用房產證上趙某甲個人的名義要房子。2014年4、5月份，李某某找我、趙某某還有那個姓田的，想讓我把房子接過去，並說如果房子返給勞服公司，說明抓我們抓對了，我們就犯罪了。但是他也沒拿出房產證，這事也沒有結論，我就沒敢接這個房子。庭審中隋某某提出自己只是想要回勞服公司無權出售的屬於施工四隊的小黃樓，自己沒有說過要小黃樓是為個人謀利，以前的供述如果有不一致的地方以一審庭審供述為準。

3.原審被告人李某某供述，1987年我和我大舅哥潘某某共同購買了小黃樓，共花了6千元。1990年我通過關係辦理了小黃樓的產權證，由於當時我還年輕，怕影響不好，就在產權證上填了潘某某、趙某甲、劉某某的名字。1997年下半年的時候，我們勞服公司組織開了一個領導班子會，當時韓某某、趙某某、隋某某等人都在場，決定由施工四隊出資4萬元購買小黃樓，產權歸施工四隊，由保溫材料廠使用。由於大家都知道小黃樓是我的，所以就讓潘某某出面與隋某某辦的買賣手續。我和潘某某各得了2萬元購房款。2013年6、7月份，隋某某給我打電話說小黃樓讓勞服公司賣了，隋某某去找田某乙要小黃樓，被田某乙拒絕了。後來隋某某在電話里跟我說要以房產證要房子，我說那也是個辦法，但房子已經實際發生了買賣，段里和勞服公司上上下下都知道此事，我對隋某某說，小黃樓已經發生買賣是四隊的集體財產；如果你們要以房證往回要小黃樓，潘某某與隋某某買賣的問題得解決好，必須諮詢一下律師，問律師能不能要回來；如果出事不能把潘某某牽扯進去。他說和趙某某已經商量好了。我在QQ上告訴趙某某，你拿房產證要房子去，你先把房子租出去占上，把王某甲攆出去。他們就能到法院打官司，法院就能判決房子歸誰了。庭審中李某某提出其行為不構成詐騙罪，他是作為原來知情的老領導解答被告人趙某某和隋某某的諮詢。

（五）鑒定意見：昆寧房地產估價有限公司房地產價格評估報告書證實，小黃樓的評估金額為79.6萬元，車庫評估金額為10.5萬元。

（六）辨認筆錄：劉某某辨認筆錄證實，經辨認趙某某就是找他去加格達奇房產交易中心簽字的人。

（七）電子數據：李某某與趙某某的QQ即時通訊記錄證實，2013年7月15日李某某告訴趙某某房子使用權必須現在拿回來，找個租房主，帶上租房協議，把買主趕走等內容。

針對庭審中控辯雙方爭論的焦點，結合庭審中查明的事實、採信的證據，現綜合評判如下：

（一）涉案房產的權屬確認問題

本案的涉案房產屬於不動產，該不動產在交付給保溫廠使用後未辦理變更登記。控辯雙方對涉案房產的所有權歸屬存在巨大爭議。各方在提出自己的觀點之前都已經預先將小黃樓確定權屬，相對方則會以對方確權錯誤，己方確權正確來進行抗辯。檢察機關認為小黃樓屬於勞服公司，王某甲等人依買賣關係取得房屋所有權；三被告人及部分辯護人認為，小黃樓屬於施工四隊財產，所有權是四隊全體職工；部分辯護人認為，勞服公司無權處分小黃樓，王某甲等人沒有取得房屋所有權，高某某已經取得房屋所有權。

本案的審理程序是審理被告人詐騙犯罪的刑事審判程序，而非確認權屬的民事審判程序，在刑事審判程序中對權屬進行確認會導致以下問題：訴訟參與人的訴訟主體地位不平等；其他涉案人員未全部到庭參與訴訟；確權所依據的證據不具有完整性；當事人喪失答辯、調解、質證等訴訟權利；二審程序中確認權屬後案件生效即會剝奪當事人的上訴權。基於以上，確認權屬結果的正確性就無從保證，所以本院不能對涉案房產的權屬進行確認。

（二）原審被告人主觀是否具有非法佔有公私財物的目的

詐騙罪主觀方面表現為故意佔有公私財物的心態。表現這種心理狀態的證據體現在被告人口供，本案中李某某的供述穩定，而趙某某、隋某某對於因何討要小黃樓一節，二人原始供述：將「小黃樓打到個人手裡」、「謀取個人利益」。庭審中辯解：為小四隊索要房產。行為人內心是否具有非法佔有為目的不能僅憑口供推定，需要通過其外在行為來認定其主觀心態。

趙某某得知小黃樓和車庫被勞服公司出賣後先向田某乙索要車庫，被拒絕後，他取得了隋某某保管的房產證並以房產證上登記人趙某甲名義與王某甲等人交涉，索要小黃樓和車庫。趙某甲授權趙某某處理涉案房產、潘某某放棄涉案房產產權、劉某某自願協助更名均系趙、潘、劉三人的真實意思表示，並非趙某某強迫所致。趙某某在向王某甲主張權利及房產部門登記時，攜帶的是合法授權、真實產權證明，且該房產已經由房產部門過戶到他人名下。田某甲給付趙某某的35萬元是小黃樓、車庫整體價值一部分，事後趙某某也未因躲債而逃逸。因此，依據案件事實和證據尚不能推定趙某某具有非法佔有涉案房產的故意。

隋某某得知勞服公司出售小黃樓，因為其保管小黃樓房產證，認為勞服公司無權出賣小黃樓，找到田某乙理論未等其出示房產證就被拒絕，之後隋某某將房產證交給趙某某並由趙某某具體實施索要小黃樓的行為。趙某某出售小黃樓前未告知隋某某，出售小黃樓時隋某某未參加，出售小黃樓後隋某某也未分得賣房款。因此，依據案件事實和證據，不足以認定隋某某具有佔有涉案房產的故意。

關於李某某在本案中的地位，檢察機關認為李某某為趙某某出謀劃策與趙、隋二人構成共同犯罪。李某某辯護人認為其因言獲罪。李某某在本案中應屬於為諮詢人提供意見者。其提供意見時曾交代不要連累潘某某，要諮詢律師，別觸犯法律。依據本案現有證據，「犯意」提起、實施行為、分得「贓款」與李某某均無關聯。因此不能認定李某某具有佔有涉案房產的故意。

（三）王某甲等人能否成為詐騙犯罪被害人

以目前的時間點來看，王某甲等人（下稱王某甲）雖然損失40萬元購房款和裝修費用，但取得了對勞服公司的55萬元債權。該債權將來存在受償可能性，王某甲未損失錢財。保溫廠以小黃樓辦公作為辦公場地、王某甲先佔有小黃樓後被迫搬離。依據本案現有證據，能夠確認上述單位和個人對涉案房產僅享有使用、占有權，並非處分權。而處分權是物之所有權的核心權。因此王某甲並非喪失小黃樓所有權，王某甲也未損失房產。因此，從被害人遭受物質損失的角度，王某甲不是詐騙犯罪的被害人。

趙某某向王某甲主張權利、向房產部門過戶登記時確實隱瞞了房屋之前存在買賣關係的真相，這種隱瞞真相的主觀惡性大於民事欺詐中未履行如實告知義務。正是由於其不講誠信、違反公平交易的行為使得本案依次進入刑事、民事程序，但該隱瞞真相的行為與王某甲的「損失」結果之間無因果關係。王某甲「錯誤」處分房產不是基於趙某某實施的行為所致，是因為其明知涉案房產無產權證明而從勞服公司購買所致，其從勞服公司處購得房產時，就存在未來面臨「真正」房主主張產權的風險。趙某某出售小黃樓給田某甲，勞服公司出售小黃樓給王某甲是兩對相互獨立的買賣關係。趙某某的行為與王某甲「損失」之間沒有其他介入因素連接，不具有刑法意義上的因果關係。因此，從行為使被害人錯誤處分的角度，王某甲也不是詐騙犯罪被害人。

本院認為，原公訴機關指控原審被告人趙某某、隋某某、李某某犯詐騙罪的事實不清、證據不足。關於抗訴機關認為涉案房產所有權歸屬勞服公司或者王某甲等人抗訴意見，以及各原審被告人、辯護人認為涉案房產歸屬施工四隊或者高某某的辯解理由和辯護意見，依據本案現有證據，尚不能查清，因此無法對涉案房產的權屬進行確認。本案的犯罪對象涉及不動產物權，該涉案房產從出賣至今已逾二十九年，歷經四次買賣，兩次所有權變動。因購房者購買房產後不使用、不過戶，使用者得到交付房產後僅使用、也未過戶，使得認定房產所有權歸屬何方的事實不清、證據不足。故涉案房產在本案審理階段無法確定權利歸屬。以確認權屬為基礎之上的被害人問題、因果關係問題、非法佔有為目的問題均不能查清。抗訴機關提出的抗訴理由不能成立，本院不予採納。一審法院以公訴機關指控原審被告人犯有詐騙罪的事實不清、證據不足，認定三被告人無罪的判決意見正確。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項之規定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長  舒巍

審判員  王磊

審判員  李娟

二〇一六年十一月二十一日

書記員  孫妍

50.韋瑋、姚國強被判詐騙罪一案二審刑事判決書

紹興市中級人民法院

刑事判決書

（2016）浙06刑終362號

原公訴機關浙江省新昌縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）韋瑋，男，1983年7月29日出生於海南省瓊海市，漢族，大學文化，戶籍地海南省瓊海市。因涉嫌犯詐騙罪於2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。現羈押於新昌縣看守所。

辯護人曾碧佳，浙江澤厚律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）姚國強，男，1982年12月23日出生於湖南省衡南縣，漢族，大學文化，戶籍地湖南省衡南縣。因涉嫌犯詐騙罪於2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。現羈押於新昌縣看守所。

辯護人李成，湖南業達律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）張建華，男，1982年9月21日出生於四川省富順縣，漢族，碩士文化，戶籍地廣東省深圳市福田區。因涉嫌犯詐騙罪於2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。現羈押於新昌縣看守所。

辯護人高立明，北京市盈科(深圳)律師事務所律師。

辯護人譚晶文，北京市盈科(深圳)律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）王金海，男，1983年11月12日出生於河南省沈丘縣，漢族，大學文化，戶籍地廣東省深圳市羅湖區。因涉嫌犯詐騙罪於2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。現羈押於新昌縣看守所。

辯護人俞志炎，浙江天復律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）王勇，男，1982年6月13日出生於湖北省利川市，漢族，大專文化，戶籍地湖北省利川市。因涉嫌犯詐騙罪於2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。現羈押於新昌縣看守所。

原審被告人王博，男，1990年12月27日出生於湖北省南漳縣，漢族，高中文化，戶籍地湖北省襄樊市南漳縣。因涉嫌犯詐騙罪於2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。現羈押於新昌縣看守所。

原審被告人劉文，男，1989年3月21日出生於湖北省竹溪縣，漢族，中專文化，戶籍地湖北省竹溪縣。因涉嫌犯詐騙罪於2015年3月27日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。2016年5月26日被取保候審。

原審被告人蘇秦志，男，1982年9月5日出生於湖南省衡南縣，漢族，大學文化，戶籍地湖南省衡陽市蒸湘區。因涉嫌犯詐騙罪於2015年3月13日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，同月27日被取保候審。

原審被告人鄧聯林，男，1982年12月17日出生於湖南省武岡市，漢族，大學文化，戶籍地湖南省武岡市。因涉嫌犯詐騙罪於2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。2016年1月12日被取保候審。

浙江省新昌縣人民法院審理浙江省新昌縣人民檢察院指控原審被告人韋瑋、姚國強、張建華、王金海、王勇、王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林犯詐騙罪一案，於2016年5月9日作出（2015）紹新刑初字第597號刑事判決。原審被告人韋瑋、姚國強、張建華、王金海、王勇不服，提出上訴。本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。紹興市人民檢察院指派檢察員王力欣出庭履行職務，上訴人韋瑋、姚國強、張建華、王金海及其各自的辯護人、上訴人王勇、原審被告人王博到庭參加訴訟。本案因案情複雜，經浙江省高級人民法院批准延長審限兩個月。現已審理終結。

原判認定：2014年7月，被告人韋瑋、姚國強、張建華、王金海共同出資成立四方公司，其中韋瑋為公司負責人，王金海為法定代表人，張建華為監事，姚國強為貴金屬事業部總監，四人商定聯繫交易平台開發客戶進行投資交易。之後，被告人姚國強通過隆某投資聯繫介紹，四方公司成為華夏公司的會員單位；同年9月，通過銀富天下聯繫介紹，四方公司成為藍某公司的代理商，2015年1月，四方公司成為藍某公司的會員單位。公司成立之後，被告人韋瑋、姚國強等人先後招聘被告人王勇、王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林等人，其中被告人王勇先是貴金屬事業部的部門經理，後被告人韋瑋、姚國強又讓其兼任公司的行情分析師，其在公司每天向貴金屬事業部的經理提供行情分析，以便於各經理向客戶提供投資操作建議。後又招聘譚某2、肖某、梁某、夏某、王某1（均另案處理）等人擔任業務員，上述工作人員通過隨機撥打電話，採用誇大客戶收益、發送虛假盈利截圖、謊稱公司有專業分析師為客戶指導等手段，引誘客戶到華夏公司、藍某公司的平台進行投資交易。其中於2014年11月，被告人韋瑋、姚國強、張建華、王金海與被告人王勇、王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林簽訂保密協議，改變工資提成方式，使得客戶的虧損與被告人王勇等人收入直接掛鉤。期間至2015年3月，被告人韋瑋、姚國強等人明知四方公司與客戶之間經濟利益對立，仍予以隱瞞，並指使被告人王勇等人採用冒充專業分析師、引導客戶頻繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客戶虧損，從而騙取他人投資款。

被告人韋瑋、姚國強等人使用上述手段，致使客戶在交易過程中虧損，先後騙得被害人路某人民幣215700元、紀某人民幣31380元、羅某人民幣101849元、金某人民幣77813元、田某人民幣20500元、張某4人民幣85581元、張某2人民幣62232元、鄧某人民幣4380元、宗某人民幣28867元、鄭某人民幣14043元、劉某2人民幣45238元、王某4人民幣41510元、王某3人民幣35300元、石某人民幣35970元、陳某人民幣105974元、呂某人民幣30000元，共計騙得人民幣936337元；其中被告人韋瑋、姚國強、張建華、王金海參與騙得人民幣936337元；被告人王勇參與騙得人民幣348929元；被告人王博參與騙得人民幣279373元；被告人劉文參與騙得人民幣135974元；被告人蘇秦志參與騙得人民幣122048元；被告人鄧聯林參與騙得人民幣14043元。

2015年3月12日、3月27日，被告人韋瑋、姚國強、張建華、王金海、王勇、王博、蘇秦志、鄧聯林、劉文先後被公安機關抓獲歸案。

案發後，從四方公司韋瑋辦公室扣押黑色華碩筆記本電腦1台；從姚國強辦公室扣押黑色HP筆記本電腦1台；從財務室扣押黑色聯想台式電腦2台；從辦公大廳扣押黑色聯想台式電腦5台、黑色Sohoo組裝電腦1台及公司公章、法人印章，保密協議，文件、培訓資料。

歸案後，王金海主動退繳贓款人民幣56000元，韋瑋主動退繳贓款人民幣75000元，張建華主動退繳贓款人民幣10000元，其中王金海、韋瑋退繳的贓款已退賠被害人金某人民幣50000元，並得到金某的諒解，金某請求對被告人王金海、韋瑋從輕處理。

原判確認了相應的證據。

原審認為，被告人韋瑋、姚國強、張建華、王金海、王勇、王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林以非法佔有為目的，採用虛構事實、隱瞞真相的手段騙取他人財物，其行為均已構成詐騙罪。其中被告人韋瑋、姚國強、張建華、王金海數額特別巨大，被告人王勇、王博、劉文、蘇秦志數額巨大，被告人鄧聯林數額較大。被告人韋瑋、姚國強在共同犯罪中起主要作用，是主犯；應當按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人張建華、王金海、王勇、王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，其中對被告人張建華、王金海、王博、劉文、蘇秦志，應當減輕處罰；對被告人王勇、鄧聯林應當從輕處罰。被告人王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林歸案後能如實供述自己的罪行，是坦白，可以從輕處罰。歸案後，王金海、韋瑋、張建華積極退贓，其中王金海、韋瑋退繳的贓款已退賠被害人金某50000元，並得到金某的諒解，均可酌情從輕處罰。被告人蘇秦志犯罪情節較輕，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，可適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款之規定，判決：一、被告人姚國強犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，並處罰金人民幣十萬元；二、被告人韋瑋犯詐騙罪，判處有期徒刑十年三個月，並處罰金人民幣十萬元；三、被告人張建華犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣五萬元；四、被告人王金海犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣五萬元；五、被告人王勇犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣三萬元；六、被告人王博犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣二萬元；七、被告人劉文犯詐騙罪，判處有期徒刑一年二個月，並處罰金人民幣一萬元；八、被告人蘇秦志犯詐騙罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑一年六個月，並處罰金人民幣一萬元；九、被告人鄧聯林犯詐騙罪，判處有期徒刑十個月，並處罰金人民幣三千元；十、扣押的黑色華碩筆記本電腦1台、黑色HP筆記本電腦1台、黑色聯想台式電腦7台、黑色Sohoo組裝電腦1台，予以收繳；十一、扣押的贓款人民幣141000元，由扣押單位及時返還被害人（其中人民幣50000元已返還），其餘犯罪所得繼續予以追繳。

韋瑋上訴認為其不構成詐騙罪，理由如下：

1、偵查機關辦案過程存在刑訊逼供行為。

2、主觀故意方面。本案中交易中心經省級部門審核通過，交易制度、資金監管方式均經政府審核批准，實行的是業界通行的交易制度。四方公司依法設立，合法獲得交易資格，雖客戶虧損為公司盈利，但行情與國際即時報價一致，四方公司無法預知行情，並無犯罪的主觀故意。

3、公司工作人員誇大客戶收益，吸引客戶進行投資的行為不會使客戶受損，交易規則客戶明知，客服也已進行風險提示，客戶交易是自行決策的結果，客戶應承擔後果。

4、兩個平台的市場行情均來自國際市場，無法預測操控，公司並不比客戶享有信息優勢，不存在提供反向行情的行為，本案所涉受害者扣除正常交易手續費仍有盈利，也證實四方公司未故意使客戶虧損，故虛構事實、隱瞞真相的指控不成立；

5、手續費是公司主要收入，是合法性收費，且客戶亦明知，不應計入涉案金額。現貨行業以短線為主，檢方指控四方公司故意引導客戶頻繁交易不當，且頻繁並無相應標準。因四方公司建議所致虧損額無證據可證實；

6、原判認定簽訂保密協議後，華夏公司的返佣數額明顯提高不當，2014年8月後公司基本只做藍某公司的業務，華夏平台的返佣與四方公司無關。現貨行為國務院尚未明確歸於期貨類或證券類，88號證據證實不屬依法設立的期貨交易所的說法不成立。

7、其為公司的CEO，但不參與各個事業部的日常經營，僅負責後勤系統的未能按和業務板塊的銜接，認定其為主犯不當。

綜上，請求二審法院改判無罪。

韋瑋的辯護人提出：1、上訴人韋瑋在兩次庭審中均提及刑訊逼供，且有多名同案被告人供述印證，請求依法排除非法證據；2、四方公司宣傳引誘客戶參與交易本身不會讓客戶虧損。手續費是合法費用，不能計入犯罪數額。平台大盤和國際行情一致，任何人都不可能準確預知，不存在提供反向行情的行為。3、四方公司與客戶利益衝突前提下的盈利衝動不是非法佔有目的；四方公司作虛假宣傳引誘客戶投資，行為性質為行政違法行為，不宜用刑法調整；4、如本案存在違反相關法律法規之非法交易，亦應以非法經營罪定罪量刑。

姚國強上訴認為其無罪，理由如下：

1、公安機關對其及員工有刑訊逼供行為，逼迫大家承認後台操控價格，提供反向行情，原判對違法收集的證據不加以審查並作為定案證據不當。

2、其無非法佔有的故意。四方公司，以合法平台為依託。開發客戶，經營行為及盈利途徑均合法，虛假宣傳的行為僅系商業不誠信或違規經營，不構成犯罪；

3、原判認定四方公司採取冒用專業分析師，引導客戶頻繁操作，故意提供反向行情等方式使客戶虧損不當。現貨行業尚無專業分析師。現貨交易機制不限制交易次數，引導客戶頻繁操應屬民事糾紛範圍；提供反向行情應為民事欺詐，可通過民事訴訟解決；被害人損失與上訴人行為無直接因果關係。

4、手續費是合法性收費，且客戶明知，不應計入犯罪金額，原審以入金與出金的差額來計算虧損不當，應查明被害人在公司員工建議下操作致損的數額；

5、貴金屬行業系高風險行業，存在客戶收益大的情況，所發送的截圖均系前一日盈利客戶的真實交易截圖，並非虛假。

6、公司後台不能操控價格，原審認定四方公司提供錯誤的行情、操作建議致客戶虧損不當。

7、保密協議是激勵員工的讓利策略，簽訂後公司的盈利模式無任何改變；

姚國強的辯護人提出：

1、原判認定事實錯誤。四方公司引誘客戶開戶交易的行為屬於商業不誠信行為，未觸犯刑法；現貨行為無專業分析師，客戶自願頻繁交易，也明知有手續費，虧損責任不應完全由上訴人負擔。公司員工向客戶提供自認為相反的行情，與客戶的損失無必然因果關係。

2、原判適用法律錯誤。四方公司或許存在違規經營行為，但將違規行為直接認定為犯罪不當。員工不嚴守商業道德的行為與虛構平台、虛構不存在的交易有本質區別。

3、手續費不是詐騙金額。

4、出庭檢察員認為涉案交易平台採用做市商方式從事白銀現貨交易違法，但該平台系合法審批設立，會員單位及四方公司均依法成立，相互矛盾。檢察員引用的政策性文件既非行政法規、又非部門規章，不能作為定性的法律依據。

5、國務院的文件時效性很強，且已發布五年之久，做市商制度將來亦可能被市場採用。

綜上，請求二審法院改判。為證實偵查機關存在刑訊逼供行為辯護人提交四方公司員工蘇彩雲、張某1、沈某曾受到刑訊逼供的證據予以佐證。

上訴人張建華認為其不構成詐騙罪，理由如下：

1、原判認定被告人引導客戶頻繁操作，提供反向行情等方式使客戶虧損的證據不足。頻繁操作無認定標準，除幾個被害人有聊天記錄外，其他證據均來自被害人陳述，且聊天記錄等只能證實被告人有引導操作行為，不能證實與虧損有因果關係；行情走向無法預測，無法提供反向操作建議。

2、原判認定涉案金額有誤。客戶利益包括出金和賬戶餘額，原判以入金減出金的方式計算涉案金額有誤，遺漏了客戶賬戶內餘額；2015年3月12日後，所有被告人均已被控制，之後客戶交易的損失與被告人無關；手續費系合法收取的費用，本案所涉被害人除掉手續費收益是正數；

3、原判認定投資者不知交易真實情況與事實不符，交易規則是公開的，部分客戶有豐富的投資經驗，將虧損原因歸咎於被告人不當；

4、被告人與客戶利益對立，是交易規則決定的，系正常商業目的，對此否定意味著對現貨行業的否定。被告人誘導客戶交易，雙方均面臨風險和機遇，客戶損失系自主操作造成；

5、不同地區對現貨電子交易的司法措施不同，上訴人作為律師也未能預見到刑事風險，現貨交易存在的問題應由行業主管部門予以規範而非予以刑事處罰。

6、四方公司僅為二級代理商，收益來源於隆某、銀富天下兩家會員單位，但與二家單位的協議未收集在卷；原判將銀天下公司的證言作為證據使用錯誤，該公司與被告公司為競爭關係；

7、本案中所有的宣傳指向的是真實的交易，和非法佔有財物有本質區別。

張建華的辯護人提出：

1、涉案交易平台合法，四方公司有代理許可權，收取手續費合法，客戶自主交易，應對手續費虧損承擔責任。

2、本案各被害人交易手續費合計685246.63元，不應計入犯罪金額；

3、根據涉案交易平台提供的數據，被害人虧損金額為639329.63元，而非936337元。原判認定的被害人損失，除田某一致外，其餘均與匯總統計表不符；

4、張建華的作用在於參加股東會，決定改變部門經理的業務提成方式，並草擬保密協議，金某的虧損額77063.63元發生於保密協議簽訂前，不應計入張建華的參與金額；

5、應認定張建華系從犯。

綜上，請求二審法院改判。為證實被害人損失，辯護人提交被害人虧損金額匯總對照表一份。

上訴人王金海稱：1、華夏公司和藍某公司依法成立，從事的交易活動合法，四方公司作為代理商從事的交易活動亦合法；2、其主觀上無犯罪故意。其曾懷疑公司的做法涉及犯罪，公司股東張建華作為律師，告知其不構成犯罪，故其無詐騙故意，僅作為股東享受權利履行義務，也未參與貴金屬事業部的業務活動；3、保密協議其是事後知道的，自己是小股東，只能被動接受，不能作為其詐騙的依據；4、原判認定犯罪數額錯誤，手續費不應計入犯罪數額，沒有證據證實損失是在四方公司員工的指導下操作而致；手續費一部分被華夏公司和藍某公司拿去，也不應計入；5、原判量刑過重，其在整個案件中作用比張建華小，且積極退贓，並取得金某諒解。請求二審法院認定詐騙罪不成立，依法改判。

王金海的辯護人提出：1、華夏、藍某公司依法成立，從事的交易活動合法，四方公司依法成立，作為華夏、藍某公司的會員單位或代理商從事交易活動亦應合法；王金海就貴金屬部的運營方式向律師張建華詢問，得到了肯定答覆，客觀上王金海亦未參與貴金屬部的任何業務活動，保密協議其是事後得知，因不懂而未提反對意見，故王金海主觀上無詐騙故意，不構成詐騙罪；2、原判對犯罪數額認定錯誤。手續費不應計入犯罪數額。被害人的損失系自主操作造成，無證據證實全部是在四方公司員工指示下操作造成；3、王金海作用較小對貴金屬部的業務從不參與，與同案犯張建華相較原判量刑明顯偏重。綜上，王金海詐騙罪不成立，請求二審法院改判。

王勇上訴提出：1、公司平台正規合法，交易行情與國際行情一致，不能因客戶虧損就認定公司有詐騙行為；2、公司業務開展方面，存在虛構誇大的成分，但不構成詐騙罪；3、某些客戶投資經驗豐富，為彌補正常損失，作了虛假陳述；4、原判以「聲稱是專業分析師，帶領客戶頻繁交易，提供反向行情為由定罪不當，聲稱專業分析師是一種宣傳手段，交易是客戶的最終決定，很多客戶在被明確告知風險後仍然操作產生損失，不能計入被告人犯罪數額；5、行情與國際行情接軌，認知清晰的客戶均明知，其根本不知道反向行情，否則自己可以謀利。請求二審法院予以改判無罪或減輕處罰適用緩刑。

原審被告人王博提出：其行為不構成詐騙罪。有些客戶虧損並非其建議所致。簽訂保密協議之前其業務提成來自手續費，其希望客戶賺錢。

紹興市人民檢察院認為：

1、韋瑋、姚國強、張建華、王金海參與騙取的金額應為93.3637萬元，劉文參與的金額應為13.3274萬元。

2、四方公司引誘客戶在華夏、藍某平台以「做市商」方式進行現貨白銀交易。國務院、商務部、中國人民銀行、證券監督管理委員會規定只允許「做市商」制度在依法設立的證券、期貨交易所、國務院批准的從事金融產品交易的交易場所進行交易。華夏、藍某平台國家不允許以「做市商」交易方式進行交易。四方公司與藍某公司亦約定應誠實信用，不得欺詐、威脅客戶，做虛假宣傳與誘導。四方公司違背了該約定。

3、原審被告人均明知交易平台與客戶系對賭關係仍予以隱瞞，有騙取客戶財物的故意；

4、客觀方面原審被告人通過隨機撥打電話，誇大客戶收益，發送虛假盈利截圖、謊稱有專業分析師等手段引誘客戶入金。原審被告人韋瑋、姚國強指示王勇等採用冒充專業分析師引導客戶頻繁操作，故意提供反向行情等方式，致客戶虧損；韋瑋、姚國強等通過平台後台，監控客戶的交易操作情況，指使王勇等人故意向客戶提供錯誤信息，如行情上漲時指使客戶平倉，下跌時指使客戶持有等，通過上述手段致使客戶虧損，從而騙取他人投資款。原審被告人的行為侵犯了被害人的財產所有權，符合詐騙罪的犯罪構成。

5、被害人的損失應是總入金減總出金；

6、張建華、王金海作為公司股東，雖不負責貴金屬事業部的事務，但有關貴金屬事業部的例會、股東會議均參加。雖張建華起草了保密協議，但並不足以與王金海在本案中的作用出現差別，二人作用相當，對王金海認為相比較張建華量刑過重的上訴理由不成立。

綜上，原判認定基本事實清楚，證據確實充分，定性準確，量刑基本適當。建議二審法院駁回上訴，維持原判。

經審理查明：上訴人韋瑋、姚國強在原審中均提出偵查機關對其有刑訊逼供行為，請求非法證據排除。原審法院在庭審中對證據收集的合法性進行了調查，但未予明確結論。上訴人韋瑋、姚國強上訴均再次提出非法證據排除。經查，韋瑋、姚國強分別於2015年3月12日15時許至次日0時30分許在深圳市公安局龍某新區分局油松派出所訊問，偵查機關未提供訊問全程的錄音錄像。韋瑋、姚國強均提出偵查人員有刑訊逼供行為。根據《最高人民法院關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第八條之規定，除情況緊急必須現場訊問的以外，在規定的辦案場所以外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像的供述應當排除，本院認為對該時間段內對韋瑋、姚國強的供述應予排除。

韋瑋、姚國強均於2015年3月14日被押至新昌縣看守所。二人被羈押後，偵查人員對其訊問均在看守所進行，二人均認可被羈押後偵查機關未對其進行刑訊逼供。根據刑事訴訟法第五十四條之規定，對採用刑訊逼供方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述應予排除，根據現有證據，對二人在看守所內的供述尚未發現應予非法證據排除的法定情形，對其供述將結合其供述的穩定性、與同案被告人的供述是否印證等因素予以審查認定。

經審理查明：

2014年7月17日深圳四方匯通科技有限公司成立(下稱四方公司)。王金海為法定代表人，張建華為公司監事。公司實際出資人為韋瑋、姚國強、王金海、張建華。其中韋瑋、姚國強出資比例均為35%，王金海、張建華出資比例均為15%。公司成立後，韋瑋為公司負責人，姚國強為貴金屬事業部總監，張建華為監事(2015年3月後負責融資部)，王金海為外貿部經理。四人商定聯繫交易平台開發客戶進行投資交易。

湖南華夏有色金屬交易市場有限公司(下簡稱華夏公司)成立於2011年9月13日。2011年11月11日，國務院頒發國發（2011）38號《國務院關於清理整頓各類交易場所切實防範金融風險的決定》文件(下簡稱國務院38號文)，要求各省對各類交易場所進行清理整頓。湖南省人民政府根據上述文件對轄區內的交易場所進行清理。2012年8月21日，湖南省清理整頓各類交易場所工作領導小組辦公室向華夏公司下達驗收情況通報，認定華夏公司因尚未開展相關業務，不存在違反國務院38號文的經營行為，同時要求華夏公司嚴格按照國務院38號文規範經營。2013年5月8日清理整頓各類交易場所部際聯席會議向湖南省政府發出《關於湖南省清理整頓種類交易場所檢查驗收相關事宜的復函》，復函中明確因華夏公司名稱中未使用「交易所」字樣，部際聯席會議不進行備案，但也應按國務院38號文等相關文件的規定運營，並要求湖南省政府對華夏公司保持重點關注，確保交易活動依法合規。2013年7月10日湖南省人民政府金融工作辦公室下發湘政金髮［2013］39號文件，認定華夏公司為通過省清理整頓檢查驗收的交易場所。

2014年3月18日，廣州隆某投資管理有限公司與華夏公司簽署交易商協議書，成為華夏公司的會員單位(2015年3月18日續約)。雙方約定隆某公司為華夏公司開發客戶，獲取客戶在華夏公司平台上交易手續費80%的分成、倉息及客戶在交易平台的虧損。2014年7月，四方公司成為隆某公司的代理商。雙方約定四方公司所開發的客戶在華夏平台交易產生的手續費、倉息及虧損，除去平台分取的手續費外，其餘收入四方公司與隆某公司按85：15的比例分配。

寧夏藍某大宗商品有限公司(下稱藍某公司)成立於2013年6月9日。2013年6月18日，寧夏回族自治區商務廳下發文件，同意成立寧夏藍某大宗商品交易中心，進行特色優勢農副產品等大宗商品的現貨電子交易。2013年8月30日，寧夏回族自治區金融服務辦公室寧金融辦發［2013］203號文件，同意設立寧夏藍某大宗商品交易中心有限公司。同年11月15日寧夏回族自治區金融服務辦公室寧金融辦發［2013］266號文件批複同意寧夏藍某大宗商品交易中心有限公司試運營，並要求公司嚴格遵守國務院38號文，國務院辦公廳37號文及《自治區人民政府關於印發的通知》(寧政發)［2013］12號文的規定，依法合規經營。

2014年6月19日，深圳市銀富天下投資發展有限公司與藍某公司簽訂會員合作協議書，為藍某公司在廣州地區開發會員單位，並與藍某公司約定分取所開發客戶在藍某交易平台交易手續費的80%、倉息及客戶在交易平台的虧損。2014年9月，四方公司成為銀富天下公司的代理商。雙方約定四方公司所開發的客戶在藍某公司平台交易，除產生的手續費歸屬藍某公司部分外，其餘手續費、倉息及虧損，四方公司與銀富天下公司按85：15的比例分配。四方公司於2015年1月26日正式成為藍某公司的會員單位。按約定分取所開發客戶在平台交易手續費的85%，並分取客戶的全部虧損及倉息。

四方公司作為華夏公司、藍某公司的二級代理商，利用華夏公司、藍某公司提供的平台，開展白銀合約業務。具體交易流程為：客戶將資料傳給四方公司客服，由客服向華夏、藍某平台提交審核。華夏、藍某平台審核通過後將密碼及賬號以手機簡訊形式通知客戶。客戶在銀行網站和交易平台簽約，把銀行賬戶和平台賬戶綁定，即可入金交易。交易之前客戶須向第三方託管銀行交納履約保證金。客戶可自行選定平台已設定好的白銀規格，設定數量進行雙向買賣(即買漲或買跌)，以白銀的即時報價為當前價格，在華夏、藍某平台進行虛擬交易。客戶只需投入一定比率的保證金(華夏平台約為2%-8%不等，藍某約1.5%)即可交易全額的白銀。另查，交易系統不與外部系統對接，系統內發生的交易為內部交易。四方公司專業知識培訓手冊中介紹藍某公司的產品優勢時明確該平台實行做市商制度。

四方公司在華夏公司、藍某公司平台的投資交易具體由貴金屬事業部負責。貴金屬事業部下轄四個業務部及網銷部。原審被告人王博、鄧聯林、蘇秦志、劉文分別任四個業務部的業務經理，網銷部經理為左某。各業務經理下設業務主任、業務員。上訴人王勇於2014年8月入職四方公司，初為主管，同年10月被升為業務經理。後韋瑋、姚國強指示其兼任公司行情分析師，將行情走勢分析分享給其餘業務經理指導客戶操作。貴金屬部的工作人員，按照公司要求以隨機撥打電話方式或網路方式尋找客戶，採用誇大客戶收益、發送客戶盈利截圖、有專業分析師帶領操作等方式引誘客戶到華夏公司、藍某公司平台開戶進行投資交易。業務員及業務經理的收入均由底薪加客戶交易手續費一定比例的提成構成。2014年11月，為提高員工積極性，姚國強、韋瑋商定將業務經理的業績提成方式改為底薪加客戶在平台消耗額(即手續續加虧損額)的一定比例，張建華起草了主要內容為改變業務提成方式的《保密協議》，並事後徵求了王金海的意見。之後，四方公司與業務經理王博、鄧聯林、蘇秦志、劉文簽訂了該協議。另與王勇約定，王勇可指定5名客戶，王勇獲得該五名客戶在四方公司返佣的40%作為獎勵，如客戶總消耗達到20萬元且在一個月內無投訴，則王勇可獲得公司返佣的50%。保密協議簽訂後，業務經理、王勇等人在帶領客戶操作時，存在將王勇提供的行情反向提供給客戶的行為，造成客戶虧損後按協議分取提成收入。

自2014年8月至2015年3月，四方公司業務員、業務經理等招攬數十名客戶到華夏、藍某平台進行標準化合約交易。在案證據可證實的原判認定16名被害人及王某2、關某、劉某1計19名客戶在平台入金總額為287.2532萬元。四方公司違法所得639329.63元(指控16名被害人所涉交易手續費及虧損)，用於公司開支及股東分紅。上訴人韋瑋、姚國強各分得7萬元，張建華、王金海各分得3萬元。

上述事實有經原公訴機關提交，並經原審庭審質證、認證的下列證據予以證實：

1、被害人金某、路某、紀某、羅某、田某、張某4、張某2、鄧某、宗某、鄭某、陳某、王某3、呂某、石某、王某4、劉某2、關某、劉某1、王某2陳述及提交的銀行賬單、聊天記錄、出入金明細等材料，證實：(1)受客服誇大收益的誘惑到平台投資；(2)各自的入金及虧損額；(3)接收到的操作建議與國際行情有時相同有時不同。

2、證人馬某、樊某、彭某、劉某3、郭某,4證言，證實：華夏公司與隆某公司的關係及利益分配；銀富天下與藍某公司的關係及利益分配；四方公司與銀富天下公司、隆某公司、藍某公司的合作經過及利益分配情況。

3、上訴人韋瑋、姚國強、張建華、王金海供述，證實：(1)韋瑋、姚國強曾從事貴金屬市場相關業務，對經營模式熟知，貴金屬事業部的工作主要由二人負責，張建華、王金海雖不參與但對經營模式有所了解；(2)公司利益與客戶對立，四方公司與銀富天下公司、隆某公司的利益分配比例；(3)平台交易的相關規則；(4)保密協議的簽訂情況。

4、上訴人王勇、原審被告人王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林供述，證實：(1)開發客戶到平台投資時採取了誇大收益、發送盈利截圖的手段；(2)各自及其所帶領團隊客戶開發及盈虧情況；(3)公司代理的現貨平台的交易模式；(4)簽訂保密協議的情況，簽訂前收入與客戶交易的手續費相關，簽訂後還與客戶的虧損額有關；(5)王勇的行情分析、操作建議系個人判斷，不保證與行情一致。

5、證人李某1、肖某、梁某、王某1、夏某、左某、李某2、譚某2證言，證實：(1)公司所代理的交易平台的交易流程；(2)開發客戶時採取了誇大收益的宣傳手段；(3)所開發客戶及盈虧情況；(4)王勇的行情分析不保證準確。(5)收入提成與客戶交易手續費相關。

6、上海銀天下科技有限公司出具的關於王勇系我單位開戶但無交易的證明、產品錄音、登陸情況、證人才子證言，證實：王勇在銀天下開戶、登陸的情況；銀天下網站向客戶提供行情分析及操作建議等信息。

7、華夏公司、隆某公司的客戶協議書，證實華夏平台與客戶簽訂的協議書的主要內容，已經進行了風險提示；交易制度及收費標準均已進行明示。

8、電子證據檢查工作記錄、光碟內文件(內容為何某,4、王博電腦內所存資料，四方公司與客戶聊天記錄等內容)，證實：(1)話術培訓資料，證實四方公司對員工進行培訓，如何誇大收益吸引客戶投資；(2)平台交易的優勢，交易制度等宣傳內容，實行做市商制度，保證金制度、槓桿倍數等；(3)王勇所做行情分析系區間操作建議；(4)平台的開戶流程交易規則等。

證實以上事實的還有經原審庭審質證、認證的證人方某、何某,張某3、證言，通話記錄，銀行交易明細，出入金記錄，QQ聊天記錄，四方公司企業法人營業執照、稅務登記表、組織機構代碼證、企業工商登記信息，深圳市華夏匯通科技有限公司、深圳市錦鑫源資產管理有限公司、深圳市九洲鼎泰投資管理有限公司、深圳市國奇投資管理有限公司企業工商登記信息，藍某公司的營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證，寧夏回族自治區金融服務辦公室文件，寧夏回族自治區商務廳文件，藍某公司會員合作協議書，華夏公司的營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、企業工商登記信息，華夏公司企業註冊登記資料，湖南省金融工作辦公室文件，湖南省商務廳文件，華夏公司交易商協議書，華夏商品交易市場會員管理辦法，中國證監會浙江監管局文件，湖南華夏有色金屬交易市場有限公司對公活期存款賬戶明細賬，深圳市銀富天下投資發展有限公司企業法人營業執照、授權書、企業工商登記信息，廣州隆某投資管理有限公司企業工商登記信息，銀天下的K線圖、行情數據，搜查筆錄、扣押清單，電子證據工作記錄，情況說明、諒解書，歸案經過、抓獲經過，戶籍證明，違法犯罪記錄證明等證據予以證實，本院予以確認。

關於各上訴人及辯護人的上訴及辯護意見，綜合評判如下：

1、關於做市商制度是否合法問題。

做市商機制是指具備一定實力和信譽的法人、其他經濟組織等，不斷地向買賣雙方提供報價，並按照自身提供的報價付出資金或商品與之成交，從而為市場提供即時性和流動性，並通過買賣價差獲取利潤而形成的交易制度。做市商制度由做市商為投資者提供買賣雙邊報價進行對賭交易，通過報價的更新來引導成交價格發生變化。由於做市商買賣商品的目的並不是獲得商品的所有權，而主要是低買高賣，提供流動性，與現貨交易的初衷不符，故不宜作為現貨市場的交易制度。國務院38號文明確，除依法設立的期貨交易場所外，任何單位不得採取做市商的方式進行標準化合約交易。國務院38號文發布後，國務院辦公廳、各部委及各省政府等均多次發布文件明確除依法設立的期貨交易場所外不得以做市商方式進行交易。《商品現貨市場交易特別規定》第十條亦明確現貨市場不得開展法律、法規以及國務院38號文禁止的交易活動，不得以集中交易方式進行標準化合約交易。綜上，國家禁止現貨市場採用做市商的交易方式。

2、本案的定性。本院認為本案上訴人韋瑋、姚國強、張建華、王金海及各原審被告人的行為構成非法經營罪，理由如下：

(1)二個交易平台進行的交易名義上雖為白銀現貨，實為變相期貨交易，具體理由如下：

①本案所涉交易參與者主要目的不是轉移商品所有權，而是從白銀價格變動中獲取投機利益，符合變相期貨的目的要件。

②交易對象為白銀合約，且除價格等條款外，其他條款相對固定，符合標準化合約的特徵。

③客戶在交易時只需繳納1/50,1.5/100等比率的款項作為保證金即可買賣。

④交易方式為集中交易。集中交易包括集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等交易方式；

根據證監會《關於認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》的認定標準及中國證券監督管理委員會辦公廳關於變相期貨交易有關事宜的復函等相關規定，本案各被告人組織的交易活動為變相期貨交易。

(2)四方公司開發客戶進行的交易活動實質為組織期貨交易的活動，而未經國家有關主管部門批准，是非法經營的行為。

(3)上訴人韋瑋、姚國強、張建華、王金海的主觀方面。對於四方公司的經營模式，韋瑋、姚國強、張建華均有供述，而該經營模式在客觀上屬於非法經營期貨，因而三人在主觀上能夠認識到所實施的行為內容和產生的後果。王金海作為公司股東也曾就經營模式向其餘股東諮詢。其亦應認識到所實施的行為內容和後果。上訴人王勇、原審被告人王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林作為四方公司的僱員，明知公司的經營模式，仍積極開發客戶到平台投資進行交易，並按比例分取客戶虧損，屬於非法組織期貨交易的行為，其行為亦符合非法經營罪的構成要件。

(4)上訴人王勇、原審被告人王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林作為四方公司的僱員，明知公司的經營模式，仍積極開發客戶到平台投資進行交易，並按比例分取客戶虧損，屬於非法組織期貨交易的行為，其行為亦構成非法經營罪。

(5)四方公司的非法經營行為屬情節特別嚴重。

本案控方雖提供了華夏公司完整的交易記錄，但除金某外，無證據證明哪些客戶系四方公司所發展。藍某平台控方僅提供了15名受害人交易記錄，證人王某2、關某、劉某1系藍某公司平台客戶，在接受詢問時對自己的入金額均作了陳述並提供了相應證據，故本案非法經營數額就低以該19名交易者在平台入金總額計算，合計287.2532萬元，已屬情節特別嚴重。四方公司違法所得數額以在案證據可證實的原審指控16名被害人的手續費及虧損額就低認定。

3、關於被告人及辯護人提出國務院發布的文件不屬於法律、行政法規，即使違反亦不應以刑事法律制裁的意見。刑法第225條界定的非法經營行為是指違反國家規定進行的經營行為。刑法第96條規定，本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。故該上訴理由不成立。

4、本案不宜定單位犯罪。四方公司成立後，貴金屬事業部的經營行為系公司主要活動，根據最高人民法院《關於單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條之規定，公司設立後，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。

本院認為，上訴人韋瑋、姚國強、張建華、王金海違反國家規定，未經國家有關主管部門批准從事期貨交易的代理活動，屬非法經營期貨業務，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。上訴人王勇、原審被告人王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林作為四方公司的僱員，明知公司的經營模式，仍積極開發客戶到平台投資進行交易，並按比例分取客戶虧損，屬於非法組織期貨交易的行為，其行為亦構成非法經營罪，且各原審被告人均屬共同犯罪。

在共同犯罪中，韋瑋、姚國強起主要作用，系主犯。上訴人張建華、王金海、王勇、原審被告人王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林起次要或輔助作用，系從犯，依法應減輕處罰。韋瑋、張建華、王金海均積極退繳贓款，均可酌情從輕處罰。王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林歸案後均如實供述自己的罪行，是坦白，可從輕處罰。蘇秦志有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，可適用緩刑。

本院認為在案證據對平台交易模式、客戶交易對手及對手是否有價格操控行為等事實未予查清，認定各原審被告人虛構事實、隱瞞真相的證據尚不充分，原判認定各原審被告人構成詐騙罪的證據不足。綜上，原判對各原審被告人犯罪行為性質定性錯誤，應予糾正。原判審判程序合法，但認定事實不清，適用法律錯誤，應予糾正。各上訴人及辯護人的上訴理由及辯護意見，酌情採納。對犯非法經營罪的被告人應當依法判處違法所得一倍以上五倍以下罰金，原判罰金不當，但本案系被告人提起上訴的第二審刑事案件，鑒於上訴不加刑原則，對附加刑亦不應加重，故維持原判所判罰金數額。

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)、（三）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、第七十二條、第七十三條第二、三款之規定，判決如下：

一、維持浙江省新昌縣人民法院(2015)紹新刑初字第597號刑事判決第十項，即對扣押物品的處理部分；

二、撤銷浙江省新昌縣人民法院(2015)紹新刑初字第597號刑事判決第一至九項、第十一項；

三、上訴人姚國強犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，並處罰金人民幣十萬元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O二O年九月十二日止，罰金限本判決生效後十日內繳納）；

四、上訴人韋瑋犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣十萬元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O二O年三月十二日止，罰金限本判決生效後十日內繳納）；

五、上訴人張建華犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣五萬元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O一八年三月十二日止，罰金限本判決生效後十日內繳納）；

六、上訴人王金海犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，並處罰金人民幣五萬元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O一七年九月十二日止，罰金限本判決生效後十日內繳納）；。

七、上訴人王勇犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣三萬元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O一七年三月十二日止，罰金限本判決生效後十日內繳納）；

八、原審被告人王博犯非法經營罪，判處有期徒刑一年十個月，並處罰金人民幣二萬元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二0一五年三月十三日起至二O一七年一月十二日止，罰金限本判決生效後十日內繳納）；

九、原審被告人劉文犯非法經營罪，判處有期徒刑一年二個月，並處罰金人民幣一萬元（主刑已執行完畢，罰金限本判決生效後十日內繳納）；

十、原審被告人蘇秦志犯非法經營罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑一年六個月，並處罰金人民幣一萬元(緩刑考驗期限自判決確定之日起計算。罰金限判決生效後十日內繳納)；

十一、原審被告人鄧聯林犯非法經營罪，判處有期徒刑十個月，並處罰金人民幣三千元（主刑已執行完畢，罰金限本判決生效後十日內繳納）；

十二、扣押的贓款人民幣91000元，予以追繳，其餘犯罪所得繼續予以追繳。

本判決為終審判決。

審判長  俞湘靜

代理審判員  袁建國

代理審判員  謝檬傑

二〇一六年十二月三十日

書記員  高海燕

51.烏忠恕、房艷霞被判詐騙罪一案再審刑事判決書

葫蘆島市中級人民法院

刑事判決書

（2016）遼14刑再3號

原公訴機關遼寧省朝陽縣人民檢察院。

原審被告人烏忠恕（曾用名烏雲夫），男，1956年X月14日出生於內蒙古自治區赤峰市，蒙古族，大學文化，因涉嫌詐騙罪於2003年5月25日被朝陽縣公安局刑事拘留，2003年7月1日被釋放，同日，又因涉嫌偷稅罪被朝陽縣公安局刑事拘留，2003年7月30日由朝陽縣公安局決定取保候審，2004年7月30日解除取保候審，2005年4月13日，因涉嫌犯詐騙罪被批捕，2005年7月22日被逮捕，於2013年6月28日刑滿釋放，已病故。

原審被告人房艷霞（曾用名房子琪），女，1971年1X月27日出生於遼寧省朝陽縣，漢族，高中文化，無業，因涉嫌詐騙罪於2003年5月22日由朝陽縣公安局決定取保候審，同年5月25日被朝陽縣公安局刑事拘留，2003年7月1日被釋放，同日，又因涉嫌偷稅罪被朝陽縣公安局拘留，2003年7月30日由朝陽縣公安局取保候審，2004年7月30日解除取保候審，2005年4月13日因涉嫌犯詐騙罪被批捕，2005年5月21日由北京市公安局朝陽分局和平街派出所逮捕，於2012年10月15日刑滿釋放。

辯護人王麗麗，系房艷霞表妹。

原審被告人烏忠恕、房艷霞詐騙一案，遼寧省朝陽縣人民法院於2006年3月16日作出（2005）朝刑初字第156號刑事判決，以詐騙罪判處被告人烏忠恕有期徒刑十年並處罰金人民幣10萬元；以詐騙罪判處被告人房艷霞有期徒刑十年，並處罰金人民幣10萬元，二人不服，向朝陽市中級人民法院提出上訴，朝陽市中級人民法院於2006年7月5日作出（2006）朝中刑終字第83號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。朝陽縣人民法院重審後於2006年7月28日作出（2006）朝刑初字第117號刑事判決，以詐騙罪判處烏忠恕有期徒刑十年並處罰金人民幣10萬元；以詐騙罪判處被告人房艷霞有期徒刑十年，並處罰金人民幣10萬元。烏忠恕、房艷霞均不服，提出上訴。朝陽市中級人民法院於2006年12月14日作出（2006）朝中刑終字第143號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。刑滿釋放後，烏忠恕、房艷霞向朝陽市中級人民法院申訴。朝陽市中級人民法院於2014年9月2日作出（2014）朝立二刑監字第00017號再審決定，再審本案，並於2015年4月8日作出（2014）朝審刑終字第00006號刑事裁定，維持原一審判決及二審裁定。裁判發生法律效力後，烏忠恕、房艷霞又向遼寧省高級人民法院提出申訴。遼寧省高級人民法院審查後，作出（2015）遼刑監字201號再審決定書，指令本院審理本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。葫蘆島市人民檢察院檢察員田柱華、阮雲霆出庭履行職務。原審被告人烏忠恕的子女烏松華、烏宏玲書面表示不參與本案訴訟，原審被告人房艷霞及其辯護人王麗麗到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原公訴機關遼寧省朝陽縣人民檢察院指控：2003年4月份，被告人烏忠恕以聯繫免息貸款為條件與朝陽縣東大道鄉XXX村聯繫為該村購買魯西黃牛，被告人烏忠恕定出的孕牛每頭5,500.00元，小牛2500元的價格被XXX村村民認可後，利用中國技術市場報記者等身份私刻中國技術市場報社地方經濟技術專刊和山東中原養殖場朝陽辦事處的公章與XXX村白鳳合等56戶農民簽訂貸款買牛合同。被告人房艷霞以某銀行科長的身份通過山東鄆城某原養殖場選中109頭魯西黃牛後，被告人烏忠恕於2003年4月22日取得購牛貸款60餘萬元，並將其中的30萬元佔為己有。山東鄆城有關部門對所購買的109頭牛進行了防疫觀察和檢疫後，被告人房艷霞於2003年5月19日持山東鄆城有關部門的非疫區證明、引調證明、運載工具消毒證明、出縣境動物檢疫合格證明、動物免疫證及種畜禽合格證將購買的109頭牛從山東鄆城啟運。2003年5月21日，被朝陽縣動檢點截獲，送至朝陽縣波羅赤隔離觀察，後確認為口蹄疫被強制捕殺。

為證明上述事實，公訴機關提供了相應的證據，認定被告人烏忠恕、房艷霞詐騙公私財物，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪，二被告人系共同犯罪，應依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條一款之規定處罰。

被告人烏忠恕辯稱，自己行為不構成犯罪，自己是做買賣，沒有詐騙的故意。

其辯護人的辯護意見：（1）起訴指控被告人烏忠恕犯詐騙罪，從主觀上看沒有詐騙故意，從客觀上看沒有實施詐騙的行為。（2）被告人烏忠恕與XXX村簽訂的合同屬於經濟糾紛。（3）被告人烏忠恕確實是記者，沒有假冒身份。

被告人房艷霞辯稱：我買牛是正常的買賣行為沒有詐騙，因上訪引起領導不滿才被抓。其辯護人的辯護意見：（1）房艷霞不具有虛構的成分，詐騙不成立。（2）房艷霞沒有使用欺騙的方法，買牛、運牛五證俱全，手續合法。（3）房艷霞沒有冒充科長身份。（4）確定牛為口蹄疫證據不足。

（2005）朝刑初字第156號判決查明，2002年末，被告人烏忠恕利用中國技術市場報記者等身份以提供免息貸款為條件與朝陽縣東大道鄉XXX村聯繫為該村購買魯西黃牛，並製作了價格表，孕牛每頭5,500.00元，小牛2500元的價格被XXX村村民認可後，被告人烏忠恕開始聯繫貸款運作買牛之事，同時委託其妻子被告人房艷霞以「房子琪」的名義於2003年4月18日和山東省鄆城縣中原養殖場場長劉某簽訂購牛協議，並前去購牛。2003年4月21日，被告人烏忠恕在朝陽縣東大道信用社辦理貸款64.775萬元，扣除風險金、保證金及其他費用後，剩餘53.2萬元由被告人烏忠恕於2003年4月22日從信用聯社支出53.2萬元轉存至郵政儲蓄所，之後又將其中的30餘萬元匯給房艷霞用於購牛，其餘款項佔為己有。4月23日，烏忠恕同XXX村書記楊某二、主任楊某一、東大道鄉退休獸醫站站長楊某三到山東鄆城，相中房艷霞選的牛後，雙方簽訂了購牛合同。被告人烏忠恕在合同上簽名，並將兩枚私刻的帶有「中國技術市場報社地方經濟技術專刊」和「山東鄆城縣中原養殖場駐朝陽辦事處」字樣的印章蓋在合同上。因朝陽縣大平房鎮八棱觀村、原家窪村相繼發生輸入性口蹄疫，東大道鄉領導電話通知被告人烏忠恕不許從山東購牛。被告人烏忠恕同XXX村書記楊某二、主任楊某一即返回朝陽。被告人房艷霞同楊某三留在山東鄆城。期間鄆城有關部門對牛進行了防疫、檢疫。5月19日，被告房艷霞接到被告人烏忠恕電話，稱朝陽縣已經解除疫情，可以往回運牛。被告人房艷霞持鄆城縣防五指揮部的非疫區證明，將購買的109頭牛從山東鄆城啟運，5月21日到達朝陽，到朝陽後，所購牛被朝陽縣動檢點截獲，送至朝陽縣波羅赤隔離觀察，後確認為口蹄疫被強制捕殺。

上述事實，被告人烏忠恕、房艷霞在開庭審理過程中雖對部分事實予以否認，但有證人楊某一、楊某二、楊某三、李鳳義、白秀榮、宋桂春、付某、劉某、仝某、竇某、郭某等證言以及書證、鑒定結論等證據予以證實，足資認定。

宣判後，烏忠恕、房艷霞均提起上訴，上訴理由：牛的價格村民認可，已經按合同約定將109頭牛運至朝陽並按約定將貸款貼息已經兌現。沒有非法佔有目的，更沒有虛構事實和隱瞞真相，不構成詐騙罪，應改判無罪。

（2006）朝中刑終字第83號刑事裁定書認為，原判認定烏忠恕、房艷霞犯詐騙罪的事實不清。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項的規定，裁定如下：一、撤銷遼寧省朝陽縣人民法院（2005）朝刑初字第156號刑事判決；二、發回遼寧省朝陽縣人民法院重新審判。

（2006）朝刑初字第117號刑事判決查明：2002年末，被告人烏忠恕利用中國技術市場報記者等身份，以提供免息貸款為條件，與朝陽縣東大道鄉XXX村聯繫為該村購買魯西黃牛，並製作了價格表，孕牛每頭5,500.00元，小牛2500元的價格被XXX村村民認可後，被告人烏忠恕開始聯繫貸款運作買牛之事，同時委託其妻被告人房艷霞以「房子琪」的名義於2003年4月18日和山東省鄆城縣中原養殖場場長劉某簽訂購牛協議，並前去購牛。2003年4月21日，被告人烏忠恕在朝陽縣東大道信用社辦理貸款64.775萬元，扣除風險金、保證金及其他費用後，剩餘53.2萬元由被告人烏忠恕於2003年4月22日從信用聯社支出53.2萬元轉存至郵政儲蓄所。之後又將其中的30餘萬元匯給房艷霞用於購牛，其餘款項佔為己有。4月23日，烏忠恕同XXX村書記楊某二、主任楊某一鄉退休獸醫站站長楊某三到山東鄆城，去看房艷霞選的牛。4月24日到達山東鄆城，相中房艷霞選的牛後，雙方簽訂了購牛合同。被告人烏忠恕在合同上簽名，並將兩枚私刻的帶有「中國技術市場報社地方經濟技術專刊」和「山東鄆城縣中原養殖場駐朝陽辦事處」字樣的印章蓋在合同上。因朝陽縣大平房鎮八棱觀村、原家窪村相繼發生輸入性口蹄疫，東大道鄉領導電話通知被告人烏忠恕不許從山東購牛。被告人烏忠恕同XXX村書記楊某二、主任楊某一即返回朝陽。被告人房艷霞同楊某三留在山東鄆城。期間鄆城有關部門對牛進行了防疫、檢疫。5月19日，被告房艷霞接到被告人烏忠恕電話，稱朝陽縣已經解除疫情，可以往回運牛。被告人房艷霞持鄆城縣防五指揮部的非疫區證明，將購買的109頭牛從山東鄆城啟運，5月21日到達朝陽，到朝陽後，所購牛被朝陽縣動檢點截獲，送至朝陽縣波羅赤隔離觀察，後確認為口蹄疫被強制捕殺。

該判決認為，被告人烏忠恕、房艷霞以提供免息貸款為誘餌，利用記者身份私刻公章，虛構事實，詐騙財物，且數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。二被告系共同犯罪，應予懲處。公訴機關指控罪名成立予以支持，對被告人的辯解及辯護人的辯護意見缺乏法律依據不予採納。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款之規定，判決如下：一、被告人烏忠恕犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，並處罰金人民幣100,000元。罰金於判決生效後三個月內繳納。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2003年5月25日起至2015年5月14日止。）二、被告人房艷霞犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，並處罰金人民幣100,000元。罰金於判決生效後三個月內繳納。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2003年5月25日起至2015年3月15日止。）

宣判後，烏忠恕、房艷霞均不服，向朝陽市中級人民法院提起上訴，理由是在買牛、賣牛的過程中沒有虛構事實和隱瞞真相，沒有以非法佔有為目的。

（2006）朝中刑終字第143號刑事裁定查明的事實及證據與一審相同。

該裁定認為，原判認定上訴人烏忠恕、房艷霞以提供免息貸款為誘餌，利用記者身份私刻印章，虛構事實，詐騙財物且數額特別巨大，其行為構成詐騙罪，系共同犯罪，依法予以刑罰處罰，本院予以維持。上訴人烏忠恕、房艷霞的上訴理由及辯護人的辯護意見不予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項的規定裁定如下：駁回上訴，維持原判。

刑滿釋放後，烏忠恕、房艷霞不服朝陽市中級人民法院（2006）朝中刑終字第143號刑事裁定，該院提出申訴。經該院審判委員會討論，作出（2014）朝立二刑監字第00017號刑事再審決定書，認為本案符合《中華人民共和國刑事訴訟法》規定的情形。據此，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條第二項、第二百四十六條第二款和《最高人民法院關於執行若干問題的解釋》第三百七十五條第一、二項、第三百八十二條的規定，決定如下：一、本案由本院另行組成合議庭進行再審；二、本案再審期間不停止原判決的執行。

朝陽市中級人民法院再審過程中原審上訴人烏忠恕申訴稱，我的行為是做買賣，沒有詐騙的故意，不構成犯罪。

原審上訴人房艷霞申訴稱：我買牛是正常的買賣行為，沒有詐騙，因上訪引起領導不滿才被抓獲。其辯護人的辯護意見：1、房艷霞不具有虛構的成分，詐騙不成立。2、房艷霞沒有使用欺騙的方法，買牛、運牛五證俱全，手續合法。3、房艷霞沒有冒充科長身份。四、確定牛患了口蹄疫證據不足。

（2014）朝審刑終再字第00006號刑事裁定再審查明的事實及證據與原審相同，再審過程中未發生變化。

（2014）朝審刑終再字第00006號刑事裁定認為，原裁判認定原審上訴人烏忠恕、房艷霞以提供免息貸款為誘餌，利用記者身份私刻印章，虛構事實，詐騙財物，且數額特別巨大，其行為構成詐騙罪，系共同犯罪，依法予以刑罰處罰。原審上訴人烏忠恕、房艷霞的申訴理由及辯護人的辯護意見不能成立，本院不予支持。原審認定事實清楚，適用法律正確，本院應予維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條（一）項之規定，裁定如下：維持本院（2006）朝中刑終字第143號刑事裁定和遼寧省朝陽縣人民法院（2006）朝刑初字第117號刑事判決。

烏忠恕、房艷霞不服（2014）朝審刑終再字第00006號刑事裁定，以「購牛過程是正常的買賣行為，沒有虛構事實情節，也沒有隱瞞真相騙取公私財物，不具備犯罪的構成要件」為主要理由，向遼寧省高級人民法院申訴。

遼寧省高級人民法院審查期間烏忠恕病故。

遼寧省高級人民法院作出（2015）遼刑監字第201號再審決定書，認為「申訴人烏忠恕、房艷霞的申訴符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條（二）、（三）項規定的重新審判條件」，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十三條第二款、第二百四十四條的規定，決定如下：「一、指令葫蘆島市中級人民法院對本案進行再審；二、本案再審期間，不停止原判決、裁定的執行。」

本院再審庭審中原審被告人房艷霞申訴稱，原審認定事實錯誤。購牛過程是正常的買賣行為，沒有虛構事實情節，也沒有隱瞞真相騙取公私財物，不具備詐騙罪的構成要件、不構成犯罪，況且養牛戶提起民事訴訟後法院已經判令烏忠恕返還購牛款，請求撤銷有罪裁判，改判我無罪。

房艷霞的辯護人的辯護意見為：原判認定事實錯誤。烏忠恕沒有虛擬事實，烏忠恕、房艷霞是正常做生意，牛的價格是村民認可的。房艷霞受烏忠恕的委託去山東買牛。為保證牛的質量，XXX村派自己的獸醫去現場監督，牛運輸前辦理了合法手續，這些都是依據合同切實履行的。縱觀全案，房艷霞沒有詐騙的故意，取得資金後用於購牛，沒有非法佔有。本案沒有任何犯罪事實。

葫蘆島市人民檢察院認為：本案原審被告人烏忠恕與朝陽縣東大道鄉XXX村商談購買魯西黃牛時，出示了擬購牛的價格表，並通過該村徵得購牛農戶的認可和同意，原審被告人烏忠恕指派原審被告人房艷霞到山東省鄆城縣選牛、購牛，烏忠恕又與XXX村書記楊某二、主任楊某一、獸醫楊某三等人親自到山東鄆城縣看牛把關，原審被告人房艷霞又與獸醫楊某三在鄆城縣中原養牛場配合下，經鄆城縣有關部門對所購109頭牛進行檢驗、檢疫、運輸工具消毒等工作，鄆城縣有關部門出據了種畜禽合格證、出縣境動物檢疫合格證明、動物及動物產品運載工具消毒證明、引調證明、非疫區證明等，在該109頭牛運到朝陽縣東大道鄉XXX村準備交付給購牛農戶時，被朝陽縣有關部門隔離觀察，後經朝陽縣畜牧局組織動物防疫獸醫師診斷，認定該批牛患有牛口蹄疫，因而全部進行強制捕殺。從以上事實中可以看出，原審被告人能夠積極履行購牛協議，不具有非法佔有的主觀故意。雖然原審被告人烏忠恕的記者身份和其在購牛合同書中的印章存在一定瑕疵，但是購牛農戶並不是因為原審被告人的身份而產生錯誤認識，也不是基於錯誤認識而購買魯西黃牛，109頭牛最終未能交付給農戶是因為原審被告人意志以外的原因。綜上所述，原審被告人烏忠恕和房艷霞的行為不符合詐騙罪犯罪構成。朝陽縣人民法院和朝陽市中級人民法院在原一審、二審裁判者中認定原審被告人烏忠恕、房艷霞犯詐騙罪的事實不清、證據不足。因此，本院建議葫蘆島市中級人民法院對本案依法公正裁判。

本院再審中房艷霞及檢察機關均沒有提交新的證據。

經再審查明：案發時烏忠恕與房艷霞系夫妻。烏忠恕系中國市場技術報社聘任的赤峰通聯站站長，任期自2003年1月16日至2004年1月16日。中國技術市場報地方經濟專刊、山東中原養殖場朝陽辦事處均不是依法登記設立的組織或單位。2002年烏忠恕曾以貸款貼息的形式即烏忠恕從己方的利潤中承擔貸款利息，向XXX村村民出售了一批小尾寒羊。2003年春，烏忠恕找到XXX村的村書記楊某二、村主任楊某一，表示可以聯繫貸款並貼息，以大牛每頭6000元、小牛每頭3000元的價格向該村村民出售魯西黃牛並保證大牛懷孕；經該村村委會、村民小組長走訪，確定了購牛戶。後烏忠恕找到朝陽縣信用聯社聯繫貸款事宜，該社經考察後，決定由朝陽縣東大道農村信用合作社（以下簡稱東大道信用社）發放貸款。2003年4月17日，東大道信用合作社與XXX村購牛戶實際發放貸款64.775萬元。貸款手續辦完後，東大道信用社留存風險金5.575萬元，剩餘59.2萬元貸款由村裡收起來統一存到該社。按與烏忠恕商定的分工，房艷霞於4月18日到山東鄆城某原養殖場購買魯西黃牛，同日以房子琪的名義與山東鄆城某原養殖場簽訂協議，約定購買魯西黃牛，每頭支付乙方工作費50元（含草料費、耳號、防疫、檢疫費等等）。後經烏忠恕與楊某一、楊某二商定，確定孕牛保證金為2萬元，從59.2萬元中預先扣除，並由楊某一將該2萬元以自己名義存入東大道鄉信用社。4月21日，烏忠恕給楊某一打了一個4萬元的收條，該收條寫明：今收到XXX村買牛款4萬元整。後烏忠恕支取了53.2萬元購牛貸款，並將其中的30萬元匯給已在山東的房艷霞用於支付購牛款，餘款存在自己銀行帳戶。4月22日，烏忠恕、楊某一、楊某二、楊某三（退休獸醫，負責檢查牛的質量）一行去山東看房艷霞已購的魯西黃牛。此時，因朝陽縣部分地區發生口蹄疫疫情並禁止從山東梁山等地購買黃牛等動物，烏忠恕遂與楊某一、楊某二返回朝陽，將房艷霞和楊某三留在山東並由當地有關部門對已購牛進行免疫、檢疫。4月24日，烏忠恕與東大道鄉XXX村養牛領導小組補簽了書面合同，標的物約定為種母牛。在山東期間，房艷霞購牛、防疫、觀察的過程中做了登記，其中58、59、60、61號牛明確標註「沒有打針」，並將從山東省濟寧市嘉祥縣丁場購買的一部分牛標註為「不好」。5月19日，房艷霞接烏忠恕通知將牛運回，遂持山東鄆城有關部門發放的證件，將109頭牛運回，運輸途中死亡1頭，卸車前後死亡4頭；並被朝陽縣動檢點截獲，送至波羅赤隔離。5月24日，剩餘104頭牛經朝陽縣畜牧局組織獸醫師診斷，確診為牛口蹄疫，5月25日疫牛被捕殺。

購牛過程中烏忠恕、房艷霞支付了購牛款計306,370.00元，付給山東鄆城某原養殖場每頭牛50.00元計5,450.00元、承擔了山東觀察期間牛草料費2,000.00元、山東鄆城至朝陽運費10,900.00元、在波羅赤隔離期間餵養費用5000.00元等。

認定上述事實的證據有：

1、受案登記表（2003年5月21日東大道鄉派出所工作人員電話報案稱「在XXX村發現一批從山東運來的魯西黃牛，懷疑患有口蹄疫，且運牛人報的系假姓名、假身份，現已將嫌疑人控制住）、立案報告表、案件來源、抓捕經過：證實了本案發、破案及原審被告人的到案情況。

2、證人楊某一（時任XXX村村主任）證實：烏忠恕自稱記者，稱負責新聞採訪還有養羊基地。他聯繫買牛是為了掙差價。2002年6月，他曾用聯繫無息貸款並由他供貨的形式向我村村民出售過一批小尾寒羊。2002年臘月他找到村書記楊某二和我，說能聯繫一批牛，有價格表，像買羊一樣貸款、不要利息，給郵來價格表和魯西黃牛說明書。小組長拿著價格表和說明書各家走著問，定下來有80戶左右買牛。牛價格是很高，但是貸款不要利息，算計著兩年能回本，群眾也認可了。後來我們養牛的事向鄉里彙報了，鄉里和信用社一起考察後，經烏忠恕介紹辦了64.7萬貸款:信用社扣了風險金計5.57萬元；2萬是保證牛懷孕的保證金（不懷孕烏忠恕每頭牛賠償200元）以我的名字存到信用社；我提出4萬元，交給烏忠恕1.3萬，他給我打了4萬元的條。剩下的2.7萬，給翟某、佟某各1.35萬（烏忠恕知道兩家只貸款不買牛）；剩下的53.2萬元是烏忠恕提走的。4月20日烏忠恕讓上山東看牛，我和楊某二就找了退休獸醫楊某三，讓他去對把關牛的質量。23日上午10點多到了鄆城，當天吃飯的時候烏忠恕說和房艷霞一起的倆人是記者，並讓該說的說不該說的不要亂說，不該問的不問，別把市場價格整亂。飯後我們就去中原養殖場看牛，都相中了。那天鄆城縣畜牧局來人給牛注射口蹄疫疫苗。因為鄉里來電話說朝陽有疫情、不讓往回運牛，我們沒看著全部注射完疫苗當天就從山東回來了，留下楊某三把關。我們沒和烏忠恕簽協議，就蓋了村養牛小組的章。後來烏忠恕到村裡說八棱觀疫情解除了，他跟縣裡也說好把牛運回來，我和楊某二都同意了。牛運回來被截住了送往波羅赤隔離，烏忠恕給我5千買草料啥的喂牛。烏忠恕說等掙了錢給我們辛苦費但沒說給多少。

3、證人楊某二（時任XXX村書記）證實：烏忠恕自稱朝陽科技報的記者。他賣牛的價格是有些偏高，但老百姓認可。我村成立了養牛領導小組，組長是楊某一。養牛領導小組同烏忠恕簽訂了協議。用翟某和佟某的名字貸款的2.7萬沒有用來買牛，楊某一給我5千，他自己留了5千，給翟某2千翟某又給了我，剩下的楊某一都花了。房艷霞是烏忠恕的辦事員，她在山東負責收牛，稱呼她房科長。我不知道有不許從山東鄆城、梁山買牛的禁令。

其他與楊某一證實基本一致，不一致之處在楊某二陳述確定了購牛戶約70戶。

4、證人楊某三(退休獸醫)證實:村裡買牛的事由楊某一、楊某二負責。我以前不認識烏忠恕，貸款的事不知道，也沒參與。2003年4月21日楊某一、楊某二派我跟著他倆去山東買牛，讓我去把關牛的質量。到山東後吃了飯就去看牛，當時選了一百頭牛，鄆城畜牧局動檢站郭某他們來了沒檢查就給牛打了蘭州產的口蹄疫疫苗，同時好像是把免疫耳號打到牛的左耳上了。房艷霞作了個記錄，動檢站沒人記錄。當天楊某一、楊某二就都走了。打完疫苗的牛，一部分牛就讓農戶整回去餵養了，一部分場子餵養。農戶帶回去的牛我也沒去看。劉某、仝會計、房艷霞都說離得遠，房艷霞還讓我說看過了。打疫苗當天沒發牛的免疫證明（應每頭牛一張），直到裝車那天我才見到。運回前五、六天，我曾提出請個高級獸醫師來把關，否則我不讓運牛；房艷霞生氣說我搗亂讓我自己給場子說。我找了劉某，郭某就帶人來了。第一次來時場里就7頭牛，檢查一下沒開證明就走了。第二天農戶才陸續往回送牛，我問劉某，送回來的牛是不是前一段送走的牛，他說從耳號可以看出來。我就給房艷霞提出來得把關，別讓病牛混進來，她說鄆城縣畜牧局的人把關。農戶送來的牛，郭某他們又來挨個檢查，但重點檢查那些懷疑有病的牛，有三頭體溫高的沒要，後補的。畜牧局的人沒做記錄、沒開證明就走了。後來我在劉某辦公室看到了填好的動物檢疫合格證明、運輸證明、免疫證明、無疫區證明，車輛消毒證明，具體經辦過程我不知道。回程裝了五台車，走到建昌發現每車都有五六頭趴下，到喀左發現有一頭牛已經不行了，到朝陽要卸車時縣畜牧局就來人了，讓把牛運到波羅赤隔離。牛的價格我也不清楚。這批牛五證俱全，我認為死牛是裝車擁擠道上互相踩死的。

楊某三就4月23日與烏忠恕、楊某一、楊某二到達山東後吃飯、看牛的證實與楊某一、楊某二證實一致。

5、證人李某（東大道鄉信用社主任）證實：楊某一、楊某二找到我說要貸款建養牛村由烏忠恕聯繫牛。縣聯社和鄉里一起考察後，決定放貸。放貸應當收風險金，村民要求多貸些款頂風險金，我們也同意了，定的是每1萬收1千風險金，由社裡直接留下給貸戶打存摺。放貸時我們到村裡去直接發到貸款戶手中，他們交到村裡，村裡再把錢存到我們社。楊某一先支走了4萬，幹什麼用我不知道。烏忠恕和村上都沒說要給我好處的事。4月22日楊某二、楊某一到朝陽提了53.2萬元，李鳳義證實的貸款審批、發放、孕牛保證金、貸款支取情況與楊某一、楊某二證言基本一致。

6、證人劉某（山東鄆城某原養殖場副場長）證實：中原養殖場是個體企業，是股份合作制中介機構，搞魯西黃牛等外調，即組織貨源辦理各種手續，證照都有，平時業務我出面。2002年烏忠恕買了200隻羊，他自稱是赤峰記者站的站長、主任，房子琪自稱是一個銀行的科長。2003年4月17日，房子琪到我們場簽了合同。她要求是1歲到3歲身高1.3米以上的魯西黃牛母牛，本來說要懷孕的，但實際她相中了就定下。按約定如果牛運回朝陽發生疫情，與我們無關。這109頭牛有20多頭是趙思華、姚金利帶著房子琪從濟寧市嘉祥縣黃海鄉丁海村的一個養殖場買來的，但嘉祥不是疫區。

我們沒有在朝陽設過辦事處。烏忠恕、房子琪要求我給他們開過授權委託書，要以我們工作人員的身份在朝陽開展業務，我給他們發了授權委託書，主要是為了讓們多為我們聯繫一些客戶，但他們做的一切都和我們場沒有關係。

就2003年4月23日朝陽來人檢查牛的質量的過程與楊某一、楊某二、楊某三證實基本一致，但未證實烏忠恕不許打聽牛的價格。就牛注射疫苗後在山東觀察期間由養牛戶帶牛回去飼養的過程，與楊某三陳述一致；不一致處在於劉某稱除防疫耳標外還做了順序號耳標作為區分牛的標記。

就裝車前檢疫的辦理與楊某三陳述不一致：仝某給動檢站打電話要求給牛檢疫。動檢站的竇站長和郭某帶人來場給每頭牛都檢了，量體溫，看牛嘴和蹄子，別的沒做。檢疫手續都是仝某辦理的。

7、證人仝某（山東中原養殖場會計）證實：「山東鄆城某原養殖場朝陽辦事處」的章是2002年烏主任來買羊時要求刻的，是我帶著他在鄆城一個刻字攤刻的。這109頭牛價值30萬左右。其他與劉某證實基本一致，不一致處在於仝某稱牛都是鄆城的牛。

8、證人竇某（鄆城縣畜牧局防疫站工作人員）證實：鄆城不是疫區。2003年5月18日，郭某打電話說中原養殖場有一批牛外調要我去看看。我們去了主要了解這些牛的防疫、檢疫情況，以及是否有病，牛的具體數量不清楚。按規定，牛防疫後應打耳標、填免疫證，是郭某帶人做的。這些牛有口蹄疫免疫耳標。5月19日郭某又打電話說裝車需要檢疫，我又去給牛檢疫，都有檢疫合格證明。外調手續有檢疫合格證明、運載工具消毒證明、免疫證和非疫區證明。

9、證人郭某(鄆城縣獸醫衛生監督所工作人員)證實：我負責城關轄區的動物檢疫工作。我縣不是口蹄疫疫區。2003年4月26號左右，房科長、姓楊的老頭通過中原養殖場的仝某聯繫我們，要求在他們監督下給牛注射口蹄疫疫苗，當時他們收了106頭牛魯西黃牛。第二天我就組織我們所的工作人員去給注射了疫苗。後來他們又收了52頭牛，也讓注射了疫苗。在防疫過程中我們逐個檢查了牛的蹄夾和齒齦測量體溫、沒測脈搏呼吸，沒發現異常。這批牛是集中免疫的，免疫證應該誰免疫誰簽，但是有代簽的。產地檢疫在本地沒有開展，這批牛也沒有。防疫、裝車前都做了檢疫，沒發現不合格的。這個過程我們沒有做記錄，房科長記錄了。這批牛有出縣境檢疫合格證明（應一車一個）、動物及動物產品運載工具消毒證明（應一車一個）、免疫證（應每頭牛一個），非疫區證明。

10、證人翟某(XXX村村民)證實：我知道貸款買牛的事。2003年4月17日楊某一對我說村裡有事用錢，要用我的名字貸點款，我就把我的印章給他了，做了1.5萬元貸款。這筆貸款實際上在楊某一手裡，我沒有得到。佟某也是這情況。5月24日下午，楊某一又找到我，說讓我給他打個收條，並說如果有人問就說貸款得到了。他說以後給我錢，我就給他打了個1.35萬的條。5月28日你們到村裡找我調查收條的事，我先去了楊某一家還沒說完你們就到了，之後我又去他家拿的2.7萬。楊某一讓我出收條意思是想解脫他自己，還讓我帶話給佟某，讓佟某也說收到錢了。第一次你們找我，我就按楊某一說的說的。

11、證人佟某(XXX村村民)證實：今年4月17日我家用我老伴名貸2.4萬元買四個大牛。用我大兒子佟建海的名貸1.5萬元，是楊某一讓我貸的，說是替村裡貸的。他說不能真讓我還，我就拿佟建海的身份證貸了這筆錢。貸款證在我手裡，借款支出憑證在楊某一手裡，錢不在我手裡。前幾天翟某找到我，說如果有人問收沒收到楊某一的1.35萬元錢，你就說收到了。上回你們找我我也就這樣說了，但是從來沒有人給我1.35萬元，我也從來沒有給他打過條。

12、證人白某(XXX村村民)證實：村裡組織貸款買牛了，當時是楊某一說的，但沒得到牛。

13、證人宋某(XXX村村民)證實與白某一致。

14、證人付某(XXX村村民)證實與白某、宋某一致。

15、原審被告人房艷霞供述：我和烏忠恕是夫妻關係，也用房子琪的名字。2002年我們用貸款貼息的形式給XXX村進過羊。這次我們想從買賣牛中掙差價，由烏忠恕負責聯繫買主，協調貸款，我負責去山東買牛、看護、押運。聯繫貸款的事我沒有參與，烏忠恕和XXX村定好後，讓我先到山東買牛。買牛先匯5萬元定金是我們的錢。烏忠恕從村裡收上來的貸款，買完牛剩下了一部分，扣掉成本、各種費用後是利潤。大牛3000元左右，小牛2000元左右，共買牛花了306,370.00元；每頭牛我給養殖場50元勞務費，各種費用是3萬元。

山東鄆城某原養殖場朝陽辦事處不存在，是我和烏忠恕辦的，沒註冊。我們手裡有中原養殖場開的授權委託書，我要求仝某為我們刻的公章，保存在我們家。當時就想以中原養殖場的名義調撥牛羊，提高信任度。這次我還給建平聯繫了52頭牛，交了2.5萬元定金。我們從赤峰雇的小工小劉、小丁一同去山東了，在山東期間他倆以記者的身份出現過。

就牛的來源與劉某陳述基本一致；就朝陽有疫情在需要給牛注射疫苗並觀察的過程與楊某一、楊某二陳述基本一致；就牛免疫的過程陳述與郭某基本一致，與楊某三陳述不同處在於楊某三稱郭某等注射疫苗前沒有對牛檢查，而郭某、房艷霞稱檢查後注射；就做免疫耳標同時給牛做順序號耳標的陳述與劉某基本一致；就觀察期間牛回到農戶家餵養的事實與劉某、楊某三、仝某基本一致，不一致處在「期間對懷疑有病的牛，仝某和我去看了看，但肯定沒走全」；關於裝車前檢疫、證件辦理過程與劉某陳述基本一致，不一致處在於未說明誰聯繫的動檢站，只稱由中原養殖場代辦，並稱「有一個司機說丟了一個動物防疫檢驗證」。

16、原審被告人烏忠恕供述：我與房艷霞夫妻關係。我是中國技術市場報地方經濟技術專刊主編、成實集團北方良種調撥中心主任、山東鄆城某原養殖場朝陽辦事處主任。我自稱中國技術市場報的記者是為了提高信任度，實際上我幹了3、4年沒做啥，記者站就我一個人，地址在我現在住處。去年我給XXX聯繫買羊的事，自己找人做了個新聞採訪的銅牌，為的是方便。楊某一、楊某二到我羊場看羊時見過我妻子房艷霞，到山東看牛時我說她是我的辦事員。在山東她用房子琪的名簽合同，這是找人起的名字；山東方面也不知道我們的真實關係。

這次買牛是每頭大牛5500元其中包括貼息、運費、檢疫費、耳號費，十五天之內死亡包換、保懷孕（不懷孕賠償）、保證回收小牛。我定價依據是購牛價格加上貸款貼息、運費及各種費用。談成後就開始協調貸款，期間我和鄉里的張書記、楊某一、楊某二到了縣聯社找的主任朱永九，聯社覺得可行就放貸了。貸款後，楊某一、楊某二又從村民手把錢收回來，把59.2萬存在東大道信用社。楊某一自己從信用社支了4萬元，讓我給打了4萬的條但實際給了我1.3萬，2.7萬我不知道去向。剩下的貸款，留了2萬保證金在村裡，我提出53.2萬元貸款後，匯了30萬給正在山東買牛的房艷霞，剩下的存在卡里。貸款實際上不免息，每年1萬元得付700元利息，貼息就是從我掙的利潤中出一部分。如果照實和老百姓說有利息，他們就不貸款買牛了。買完牛發現朝陽有疫情，與楊某一、楊某二商定在山東觀察一段時間，後來我看到八棱觀解除禁令的文件了，事先並沒請示畜牧局，也沒有請示馮縣長，但我給楊某一、楊某二說我找過縣畜牧局，就安排5月19日把牛運回來了。5月21日牛一運到朝陽就被隔離了，後來被確定為口蹄疫捕殺了。

山東鄆城某原養殖場朝陽辦事處，準備辦手續。「山東鄆城某原養殖場駐朝陽辦事處的章不是嘉祥那邊刻的就是中原養殖場的會計仝某為我們刻的，保存在我們家，是2002年夏季我和房艷霞第一次到鄆城某原養殖場辦業務時，我要求他們給刻的。我們有中原養殖場開的授權委託書，刻章是為了提高信任度。現在牛得了口蹄疫，既可能是這些牛混入了梁山的牛，也可能是打完疫苗後返回農戶家餵養的牛接觸了病牛，當地檢疫不認真沒有發現。在貸款、買牛的過程中我沒給過誰好處。楊某二、楊某一要求給他們辛苦費，他倆扣了2.7萬元。

17、中國技術市場報社傳真：證實2003年1月16日中國技術市場報聘任烏雲夫為該報赤峰通聯站站長、《中國技術市場報地方經濟技術專刊》主編，於2004年1月16日解除聘任；證實烏忠恕的職業。

18、房艷霞以房子琪的名義與劉某代表鄆城某原養殖場簽訂的協議書、購牛登記表7頁、房艷霞自製在山東期間支出情況：證實房艷霞在山東購牛。

19、烏忠恕從朝陽縣信用合作聯社提取53.2萬元的支票複印件、楊某一名下2萬元存單（孕牛保證金）、烏忠恕所書4萬元收條（2003年4月21日）、烏忠恕在山東開戶的郵政儲蓄存摺、房艷霞在山東開戶的郵政存摺、鄆城至朝陽運費收條兩張：證實部分涉案錢款的去向。

20、合同書，證實烏忠恕作為甲方代表在合同上簽字並使用「中國技術市場報地方經濟專刊」、「山東中原養殖場朝陽辦事處」的私刻印章。

21、加蓋「山東中原養殖場朝陽辦事處」印章的魯西黃牛價格表；證實烏忠恕使用私刻印章推銷魯西黃牛。

22、非疫區證明3張、引調證明3張、動物及動物產品運載工具消毒證明3張、出縣境動物檢疫合格證明3張、種畜禽合格證5張、動物免疫證4張；證實房艷霞所購牛辦理檢驗、檢疫手續的情況。

23、口蹄疫病診斷報告、朝陽縣畜牧局關於介紹波羅赤鎮隔離場口蹄疫疫情定性經過的函及專家小組成員資格證書；證實房艷霞運回的牛確診為口蹄疫疫情。

24、2003年5月25日烏忠恕、房艷霞要求有關部門向山東通報疫情並索要牛鑒定材料以備和山東打官司的書面材料，證實烏忠恕，房艷霞已知悉疫情。

25、2003年5月21日搜查證、搜查筆錄、扣押物品清單，證實從房艷霞隨身皮包中扣押了非疫區證明3張、引調證明3張、動物及動物產品運載工具消毒證明3張、出縣境動物檢疫合格證明3張、種畜禽合格證3張、動物免疫證64張。

26、2003年5月24日搜查證、搜查筆錄、扣押物品清單，證實從烏忠恕處扣押了四枚章：圓形「中國技術市場報社地方經濟技術專刊」、圓形「中國技術市場報社地方經濟技術專刊財務專用章」、圓形「魯西小尾寒羊良種基地朝陽調撥中心」、橢圓形「山東鄆城縣中原養殖場朝陽辦事處」。

27、戶籍證明，證實原審被告人的身份情況。

以上證據，均經庭審舉證、質證，依法應予以認定。

本院再審認為，現有證據不足以證明烏忠恕、房艷霞具有非法佔有的故意。

第一、虛構單位和公章是否是XXX村村民買牛的主要原因，此節事實不清。烏忠恕利用自己掌握的信息資源，向朝陽縣東大道鄉XXX村村民推銷魯西黃牛時，寄送了價格表及魯西黃牛說明，雖然存在虛構記者身份、價格偏高的事實，但村民辦理了貸款的事實說明烏忠恕提出的價格已經被認可。楊某一、楊某二、劉某、仝某證言與原審被告人烏忠恕、房艷霞供述可互相印證，能證實烏忠恕曾用聯繫貸款並貼息的方式為XXX村民購進了一批小尾寒羊，而從楊某一、楊某二證言來看，吸引村民的是烏忠恕能辦理貸款並貼息；且就貸款利息，按烏忠恕與楊某一、楊某二的口頭約定，應從烏忠恕可能獲得的利潤中支出，烏忠恕本人在刑事偵查期間對此一直是承認的。鑒於烏忠恕此前曾以貸款貼息的方式向XXX村村民出售小尾寒羊，村民買牛的主要原因是對烏忠恕所提交易模式的認可還是基於烏忠恕虛構單位及私刻印章而產生錯誤認識，此節事實不清，證據不足。

第二、買賣事實客觀存在，且牛質量已被認可。烏忠恕、房艷霞控制購牛款後主觀上有履約意圖，客觀上有履約行為，且沒有轉移財產、逃逸等行為。

為推銷魯西黃牛，烏忠恕給楊某一、楊某二提供了價格表、和魯西黃牛說明，後由烏忠恕介紹為村民辦理了貸款，這是一個合法的過程。烏忠恕在村民辦完貸款後，即派房艷霞去山東購牛，為履約做準備；而房艷霞到山東後即選購了一批牛，說明二人主觀上有履約意圖。烏忠恕在控制購牛款後，即帶XXX村書記楊某一、主任楊某二及負責檢查牛質量的楊某三到山東鄆城檢查了房艷霞所購牛的質量，並商定在山東免疫、觀察，說明牛的質量已經被認可。雖然烏忠恕在購牛合同上加蓋了虛構單位「中國技術市場報社地方經濟專刊」和「山東鄆城縣中原養殖場駐朝陽辦事處」的印章，但其本人亦簽字，並不影響相應的責任承擔。烏忠恕將取得的購牛款的一部分匯給房艷霞用於購牛，餘款存在其本人銀行帳戶，沒有轉移財產、逃匿行為，房艷霞也確實將收到的匯款用於購牛。因朝陽當地有疫情，房艷霞所購牛在XXX村指派的楊某三監督下在山東當地免疫、觀察，烏忠恕在得知疫情解除後又指令房艷霞將牛從山東運回，亦是積極履約。根據烏忠恕、房艷霞所實施的上述行為，尚不足以推定二人具有詐騙被害人錢款的故意。

第三、牛因患有口蹄疫未能交付是超出烏忠恕、房艷霞意志以外的原因，沒有證據證明房艷霞系明知牛患有口蹄疫仍購買。

房艷霞在山東購牛後，曾在山東對牛進行免疫並觀察一段時間，房艷霞自製的購牛登記表顯示有4頭牛未注射疫苗，但證人郭某的證言顯示其曾組織工作人員分兩次為房艷霞所購150餘頭牛注射了疫苗，故房艷霞所購牛是否全部注射疫苗，此節事實不清。因沒有證據證明嘉祥是疫區，雖然房艷霞自書的購牛登記表將從山東嘉祥購買的牛標註為「不好」，故並不能據此推斷其明知病牛而購買。本案僅憑楊某三證言不足以認定房艷霞在運回牛之前阻撓辦理檢驗檢疫，亦不能據此推斷房艷霞明知購買的牛有病；本案現有證據不足以推定房艷霞、烏忠恕明知牛有病而購買或明知購買的牛有病仍運回朝陽以騙取財物的主觀故意。

綜上，原審被告人烏忠恕、房艷霞主觀上為從買牛、賣牛過程中賺取差價，採用部分虛假宣傳即烏忠恕冒充記者身份、貸款貼息，使XXX村村民作出貸款並從烏忠恕處買牛的意思表示，但烏忠恕、房艷霞有積極履約行為，只是出於意志以外的原因未能交付。原判認定被告人烏忠恕、房艷霞犯詐騙罪事實不清、證據不足，應予以糾正。本案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（三）項及《最高人民法院關於適用的解釋》第三百八十九條第二款之規定，判決如下：

(一)、撤銷遼寧省朝陽市中級人民法院（2014）朝審刑終再字第00006號刑事裁定、遼寧省朝陽市中級人民法院（2006）朝中刑終字第143號刑事裁定和遼寧省朝陽縣人民法院（2006）朝刑初字第117號刑事判決；

（二）、原審被告人烏忠恕無罪；

（三）、原審被告人房艷霞無罪。

本判決為終審判決。

審判長  白文革

審判員  劉永鴻

代理審判員  薛麗

二〇一七年五月十一日

書記員  孫丹陽

52.張偉華被判詐騙罪一案再審刑事判決書

內蒙古自治區高級人民法院

刑事判決書

（2016）內刑再2號

抗訴機關內蒙古自治區人民檢察院。

原審被告人（二審上訴人）張偉華，女，漢族，1971年1月26日出生，內蒙古自治區烏海市人，中技文化，現住內蒙古自治區烏海市。2011年4月1日因涉嫌犯詐騙罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。2015年11月30日被呼和浩特市中級人民法院裁定減去有期徒刑四個月的刑罰執行，同日被釋放。

辯護人李茂林，內蒙古經緯天融律師事務所律師。

內蒙古自治區烏海市海勃灣區人民法院審理烏海市海勃灣區人民檢察院指控原審被告人張偉華犯詐騙罪一案，於2012年6月29日作出（2011）烏勃刑初字第00369號刑事判決。宣判後，被告人張偉華提出上訴。經內蒙古自治區烏海市中級人民法院審理，於2012年12月7日作出(2012)烏中刑終字第62號刑事裁定，以部分事實不清為由發回海勃灣區人民法院重新審判。內蒙古自治區烏海市海勃灣區人民法院另組合議庭，於2013年5月15日作出(2012)烏勃刑初字第00449號刑事判決。宣判後，被告人張偉華提出上訴。經內蒙古自治區烏海市中級人民法院審理，於2013年7月8日作出(2013)烏中刑終字第34號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。裁定發生法律效力後，內蒙古自治區人民檢察院於2016年3月17日以內檢刑申抗[2016]1號刑事抗訴書，依照審判監督程序向本院提起抗訴。本院依法組成合議庭，於2017年1月9日公開開庭審理了本案，內蒙古自治區人民檢察院檢察員孫璐怡、賀鐵鷹出庭履行職務,原審被告人張偉華及其辯護人到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

烏海市海勃灣區人民法院一審查明，1999年9月14日，被告人張偉華的母親在烏海市海勃灣區烏蘭南路5棟1號成立烏海市東海鋁業門窗有限責任公司，2010年6月3日變更法定代表人為張某某，實際由張某某和張偉華共同經營該公司。

2009年3月至2010年3月期間，張偉華先後六次以借款10元支付1元錢的利息向李某借款185萬元，借款時扣除當月利息，李某實際給付張偉華共計人民幣166.5萬元。2010年6月14日李某給張偉華換購了一個白金手鐲，張偉華欠李某2萬元首飾款。因未按期支付利息，經過核算，張偉華先後向李某出具含有利息和首飾款的四張借條，借款數額分別為150萬元、90萬元、110萬元和54萬元。

2009年5月22日張偉華在農業銀行給李某轉賬6萬元；2009年5月24日借魏某某款給李某在農業銀行轉賬15萬元；2009年10月10日在建設銀行給李某轉賬10萬元；2010年4月3日、22日在農業銀行給李某分別轉賬15萬元、24萬元；2010年的五六月間，張偉華以濱河區新洋花園一戶180平方米房屋向李某頂賬57萬元；2011年2月23日李某沒有經過張偉華的同意在美容院用張偉華卡號消費4740元。至案發張偉華以房產抵債及現金還款127.474萬元，尚有本金39.026萬元沒有歸還。

海勃灣區人民法院認為，被告人張偉華以非法佔有為目的，虛構事實，隱瞞真相騙取他人財物，數額巨大，其行為已構成詐騙罪。依據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，判決被告人張偉華犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，並處罰金5萬元。

原審被告人張偉華不服一審判決，以其行為不構成詐騙罪，屬民事糾紛為由，提出上訴。

烏海市中級人民法院二審查明，2009年3月至2010年9月，上訴人張偉華以其家人所開的烏海市東海鋁業門窗有限責任公司需要資金周轉為由，騙取李某信任，多次向李某借款共計人民幣166.5萬元，全部用於賭博揮霍。後以現金轉賬或房產折抵等方式償還借款127.474萬元，39.026萬元未予歸還。

烏海市中級人民法院認為，上訴人張偉華以非法佔有為目的，虛構事實，隱瞞真相，騙取李某借款39.026萬元，數額巨大，其行為已構成詐騙罪。原判認定事實清楚，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（一）項的規定，裁定駁回上訴，維持原判。

內蒙古自治區人民檢察院的抗訴意見和出庭意見為，原審認定張偉華的行為構成詐騙罪的事實不清，證據不足。張偉華在主觀上不具有非法佔有他人財物的故意，依據已查明的銀行轉賬和以房抵債，張偉華已向李某歸還借款的絕大部分，至案發未還款只有39.026萬元，且二人未約定還款期限，李某承認張偉華一直按時付利息，不欠利息；原審認定張偉華虛構其家人所開的鋁業門窗公司需要資金周轉騙取李某信任而借款並用於賭博的證據不足。證人額某某某某某某、劉某證言證實李某有在賭場放高利貸的行為，其應當知道張偉華參與賭博且有欠款。建議撤銷原審裁判，宣告張偉華無罪。

原審被告人張偉華辯解稱，李某在賭場放貸，明知張偉華借款用於賭博，其沒有躲債逃跑，其行為不構成詐騙罪。

辯護人的辯護意見為，原判認定張偉華的行為構成詐騙罪的事實不清，證據不足；張偉華的行為不符合詐騙罪的構成要件；新證據能夠證明李某明知張偉華借款用於賭博，張偉華具有還款能力，沒有攜款逃跑；應撤銷原判，改判張偉華無罪。

本院再審查明，2009年初張偉華與李某相識。2009年至2010年間張偉華向李某借款共計人民幣166.5萬元。2009年5月22日到2010年4月22日期間，張偉華通過中國農業銀行、中國建設銀行向李某轉賬還款人民幣70萬元。張偉華用內蒙古新洋房地產的一套樓房向李某頂賬57萬元。李某在美容院用張偉華的消費卡號消費4740元。綜上，張偉華向李某還款127.474萬元，39.026萬元未歸還。

上述事實，有下列證據證實：

1.李某的報案材料和陳述證實，2009年3月12日，李某向烏海市公安局海勃灣區分局刑警大隊報案，稱張偉華多次向其借款共計人民幣444萬元，共支付利息9萬元，張偉華已下落不明。張偉華用內蒙古新洋房地產的一套樓房向其頂賬57萬元。李某使用張偉華的美容院消費卡號消費4740元，從借款中核減。

2.張偉華的供述證實，2009年3月至2010年3月間其向李某借款共計人民幣166.5萬元，後通過中國農業銀行、中國建設銀行向李某轉賬還款70萬元，用內蒙古新洋房地產的一套樓房向李某頂賬57萬元。

3.中國農業銀行銀行卡業務回單證實，張偉華於2009年5月22日、2010年4月3日、2010年4月22日三次向李某轉賬人民幣6萬元、15萬元、24萬元。

4.中國建設銀行轉賬憑條證實，2009年10月10日張偉華通過中國建設銀行向李某轉賬人民幣10萬元。

5.中國農業銀行銀行卡存款憑條及魏某某、李某某的證言證實，2009年5月24日張偉華從魏某某處借款，由李某某持魏某某的農業銀行卡和身份證從魏某某的農業銀行賬戶向李某賬戶轉賬15萬元。

6.永芳SPA養生顧客消費產品項目記錄及檔案證實，李某在美容院用張偉華的消費卡號消費4740元。

7.呼和浩特市中級人民法院（2015）呼未減字第00724號刑事裁定書證實，2015年11月30日呼和浩特市中級人民法院裁定對張偉華減去有期徒刑四個月的刑罰執行，釋放日期為2015年11月30日。

上述證據經庭審舉證、質證，查明屬實，本院予以確認。

本院再審認為，原審認定張偉華以非法佔有為目的，虛構其家人所開的烏海市東海鋁業門窗有限責任公司需要資金周轉的事實，騙取李某的信任後向其借款的證據不足。張偉華向李某借款共計人民幣166.5萬元，通過現金還款、房屋頂賬等方式還款共計127.474萬元。原審依據的相關證人證言不足以證明張偉華具有非法佔有的目的。檢察機關抗訴時向本院提交的相關證人證言亦不足以證明李某在賭場放高利貸的事實。檢察機關的抗訴意見及原審被告人張偉華和其辯護人提出的原判認定張偉華的行為構成詐騙罪的證據不足，應改判張偉華無罪的辯護意見成立，本院予以採納。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十三條第三款、第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（三）項的規定，判決如下：

一、撤銷內蒙古自治區烏海市中級人民法院(2013)烏中刑終字第34號刑事裁定和烏海市海勃灣區人民法院(2012)烏勃刑初字第00449號刑事判決；

二、原審被告人張偉華無罪。

本判決為終審判決。

審判長  朝霞

審判員  范智

審判員  賀海虹

二〇一七年五月十六日

書記員  楊智勇

53.姚美陽被控詐騙罪一案一審刑事判決書

莆田市涵江區人民法院

刑事判決書

（2016）閩0303刑初501號

公訴機關莆田市涵江區人民檢察院。

被害人戴某，女，1970年6月6日出生,福建省莆田市涵江區人，漢族，初中文化，農民，住所地莆田市涵江區。

訴訟代理人黃艷玲，福建壺蘭律師事務所律師。

被告人姚美陽，男，1967年1月8日出生於福建省莆田市涵江區，漢族，初中文化，務工，住址莆田市涵江區。因涉嫌犯詐騙罪於2016年1月6日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。

辯護人黃啟明，莆田市涵江區法律援助中心律師，系受莆田市涵江區法律援助中心指派。

莆田市涵江區人民檢察院以涵檢公刑訴〔2016〕564號起訴書指控被告人姚美陽犯詐騙罪，於2016年10月14日向本院提起公訴。本院於同月17日立案後，適用普通程序，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。在審理過程中，莆田市涵江區人民檢察院於2017年1月11日提出案件需要補充偵查，建議延期審理；本院於同日決定本案延期審理。莆田市涵江區人民檢察院補充偵查完畢後於2017年2月10日提請恢複本案審理。本院再次公開開庭審理了本案。2017年5月5日，被告人姚美陽的辯護人因調取證據需要，申請延期審理一個月，本院決定延期審理。莆田市涵江區人民檢察院指派代理檢察員林荔涵出庭支持公訴，被害人戴某的訴訟代理人黃艷玲、被告人姚美陽及其辯護人黃啟明到庭參加訴訟。現已審理終結。

莆田市涵江區人民檢察院指控：被告人姚美陽假冒國家機關工作人員與被害人戴某交往，騙取其信任後，於2013年至2015年間，先後多次以合夥投資的方式，騙取被害人戴某投資款共計102.4萬元（人民幣，下同）。具體事實如下：

1.2013年11月，被告人姚美陽以合夥投資「佳通輪胎LED燈」虛假項目為由，騙取被害人戴某投資款30萬元。

2.2014年5月，被告人姚美陽以合夥入股莆田市涵江區梧塘石子場為由，騙取被害人戴某投資款30萬元。

3.2015年5月，被告人姚美陽以需先還清其荔園小區房產所欠貸款後，以變賣該房產償還其所欠被害人戴某的錢款為由，騙得被害人戴某42.4萬元。

案發後，被告人姚美陽於2016年1月5日被公安機關抓獲。

指控上述事實，公訴機關提供了相應的證據證明。公訴機關認為，被告人姚美陽以非法佔有為目的，以合夥投資的形式，騙取被害人戴某投資款計102.4萬元，數額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，應當以詐騙罪追究其刑事責任。提請依法判處。

被告人姚美陽辯稱：1.其已經將起訴書指控的詐騙數額102.4萬元中的大部分款項歸還給被害人戴某，其沒有非法佔有的目的，故其行為不構成詐騙罪。2.「佳通輪胎LED燈」、莆田市涵江區梧塘石子場、荔園小區房產這三個項目均系黃某4所提供，其並不清楚投資項目的真實性，且其與戴某交往過程中，其使用真實的身份信息，被害人戴某並未受到欺騙。

被告人姚美陽的辯護人的辯護意見主要是：1、被告人姚美陽按照戴某的指示，已向戴某指定賬戶歸還欠款計89.133萬元，其中從被告人姚美陽建設銀行賬戶匯出的款項有：2013年12月2日轉賬至黃某5賬戶5萬元；2014年1月3日轉賬至黃某5賬戶4.727萬元、轉賬至林某賬戶3.536萬元、轉賬至駱某賬戶1.13萬元；2014年2月19日先後兩次轉賬至黃某5賬戶，計6萬元；2014年5月9日先後兩次轉賬至陳某3賬戶，計5.69萬元；2014年5月13日先後兩次轉賬至林某賬戶，計3.3萬元；2014年7月8日轉賬至陳某1賬戶2.5萬元；2014年10月1日轉賬至黃某6賬戶2000元；2014年10月8日轉賬至戴某5賬戶3000元；2014年10月13日轉賬至戴某賬戶5000元；2014年10月31日轉賬至戴某3賬戶10.4萬元；2014年11月4日轉賬至吳某1賬戶5萬元；2014年11月13日轉賬至黃某5賬戶5萬元；2014年12月2日轉賬至陳某1賬戶6.9萬元；2015年2月16日轉賬至戴某賬戶500元；2015年3月20日轉賬至戴某5賬戶4萬元；2015年5月18日轉賬至楊某4.9萬元；2015年5月28日轉賬至戴某5賬戶1萬元。從被告人姚美陽工商銀行賬戶匯出的款項有：2014年5月16日轉賬至林某賬戶3萬元；2014年7月17日轉賬至姚某賬戶5萬元；2014年8月17日、2015年7月16日、2015年7月18日先後三次轉賬至黃某5賬戶3萬元、5萬元、3萬元。被告人姚美陽委託其前妻黃某1與戴某結算，表示要還清欠款，因此被告人姚美陽無非法佔有目的，其行為不構成詐騙罪。2、上述投資項目系黃某4所提供，被告人姚美陽並不清楚，被告人姚美陽與被害人戴某在交往過程中系使用其真實姓名和手機號碼，被害人戴某並未受到欺騙。3、因林某1並未作證，根據疑罪從無原則，不能認定其曾經根據戴某的指示向姚美陽匯款15萬元。

經審理查明：被告人姚美陽冒充國家機關工作人員與被害人戴某交往。2013年11月，被告人姚美陽以投資「佳通輪胎LED燈」虛假項目為由，從被害人戴某處獲得款項30萬元；2014年5月，被告人姚美陽以投資莆田市涵江區梧塘石子場為由，從被害人戴某處獲得款項30萬元；2015年5月，被告人姚美陽以願意出售其位於荔園小區的房產，用於償還其所欠被害人戴某錢款，但因該房產已設定抵押，需先還清該房產所欠貸款後才能出售該房產為由，從被害人戴某處借款42.4萬元。

案發後，被告人姚美陽於2016年1月5日被公安機關抓獲。

另查明，2013年12月至2015年7月間，被告人姚美陽歸還錢款至被害人戴某指定的賬戶，從被告人姚美陽建設銀行賬戶匯出的款項有：2013年12月2日轉賬匯款5萬元、2014年1月3日轉賬匯款9.393萬元、2014年2月19日轉賬匯款6萬元、2014年5月9日轉賬匯款5.69萬元、2014年5月13日轉賬匯款3.3萬元、2014年10月1日轉賬匯款2000元、2014年10月8日轉賬匯款3000元、2014年10月13日轉賬匯款5000元、2014年10月31日轉賬匯款10.4萬元、2014年11月4日轉賬匯款5萬元、2014年11月13日轉賬匯款5萬元、2014年12月2日轉賬匯款6.9萬元、2015年3月20日轉賬匯款4萬元、2015年5月18日轉賬匯款4.9萬元、2015年5月28日轉賬匯款1萬元；從被告人姚美陽工商銀行匯出的款項有：2014年8月17日轉賬匯款3萬元、2015年7月16日轉賬匯款5萬元、2015年7月18日轉賬匯款3萬元。

上述事實，有公訴機關提交，並經法庭質證、認證的下列證據予以證實：

抓獲經過，證明：2016年1月5日15時許，公安機關在莆田市浩步鞋廠附近抓獲被告人姚美陽。

中共莆田市涵江區委組織部幹部檔案室出具的證明，證明：國歡鎮科級幹部中沒有姚美陽此人。

中共莆田市荔城區委組織部幹部檔案室出具的證明，證明：荔城區政府幹部中沒有姚美陽此人。

福建佳通輪胎有限公司出具的說明，證明：福建佳通輪胎有限公司沒有生產LED的項目。

房屋登記信息查詢結果證明、房產登記簿，證明：經房地產管理信息系統查詢，截至2015年8月14日，被告人姚美陽在莆田市荔城區轄區內沒有房屋權屬登記信息記錄；黃某4、黃某3名下登記有房產一套，位於荔城區拱辰辦學園北路，產權為共同共有，面積為218.17平方米，該房產於2015年8月27日被莆田市中級人民法院查封、2015年11月3日被莆田市城廂區人民法院查封。

微信聊天記錄，證明：2014年至2015年間，被告人姚美陽在與被害人戴某交往過程中冒充國家機關工作人員的情況。

中國郵政儲蓄銀行個人匯款申請書、借條，證明：戴某3於2015年8月15日向關某借款16萬元。同日，關某的中國郵政儲蓄銀行賬戶（賬號：×）向被告人姚美陽的中國建設銀行賬戶（賬號：×）匯款16萬元。

金額收支圖、銀行交易流水，證明：2013年至2015年間，被告人姚美陽銀行賬戶的資金流向情況。

詢問通知書、情況說明，證明：被告人姚美陽從被害人戴某處所得錢款流向債權人翁某、曾某、陳某4等人，經公安機關聯繫並對上述債權人發送詢問通知書，翁某以不在家中為由，拒絕配合調查，曾某以姚美陽欠款太多為由，不願配合調查，陳某4以在外地出差、個人不方便為由，多次拒絕配合製作筆錄。

被害人戴某的陳述、自述情況說明，證明：2012年，她與被告人姚美陽通過QQ認識，在交往過程中，姚美陽自稱在涵江區國歡鎮鎮政府任副鎮長，並先後以投資經營生意等理由騙得她大量錢財。2013年，姚美陽自稱與單位領導通過關係找到莆田笏石佳通輪胎廠老總，可以拿到該公司的LED生產項目經營股份，並稱該項目相當於5分錢的利息，其中可以分30萬元給她入股，她見利潤較大，便於2013年11月30日分兩次通過吳某2賬戶匯款給被告人姚美陽20萬元，通過陳某1賬戶匯款給被告人姚美陽銀行賬戶10萬元，共計30萬元。2014年，姚美陽稱其一同學在市裡管人事，權利很大，可以通過關係拿到石子場的股份，因跟她是朋友，所以分30萬元給她入股，她先後於2014年5月13日讓戴某2向姚美陽匯款5萬元，同年5月28日讓林某1給姚美陽匯款15萬元，同年6月27日通過戴某6給姚美陽匯款10萬元，共計30萬元。2015年，她向姚美陽討要欠款，姚美陽稱其在莆田市荔園小區有一套房產，系其當領導時別人找他辦事送給他的，但他拿去抵押了，如果她急於要錢，他可以將該房產出售，但需先將抵押借款的錢還上才可以過戶。她急於要錢，就答應姚美陽她先把該房產抵押借款金額的錢給他，後於2015年5月18日通過關某的賬戶向姚美陽建行賬戶匯款16萬元，於2015年5月28日讓陳某1向姚美陽建行匯款26.4萬元，共計42.4萬元。截至報案時，她被姚美陽以各種借口欺騙，通過朋友、親戚和她老公的賬戶匯款給姚美陽，以及姚美陽用她老公的銀行卡刷卡，從她工商銀行賬戶里轉賬或取現金等方式，先後被姚美陽詐騙錢款合計329.149萬元及一部蘋果6S手機（價值5200元），全部財物總價值329.669萬元。其間，姚美陽有還款一部分給她，從被告人姚美陽建設銀行賬戶匯出的款項有：2013年1月3日轉賬至林某賬戶3.536萬元、轉賬至駱某賬戶1.13萬元；2013年12月2日轉賬至黃某5賬戶5萬元；2014年1月3日轉賬至黃某5賬戶4.727萬元；2014年2月19日先後兩次轉賬至黃某5賬戶，計6萬元；2014年5月9日先後兩次轉賬至陳某3賬戶，計5.69萬元；2014年5月13日先後兩次轉賬至林某賬戶，計3.3萬元；2014年10月8日轉賬至戴某5賬戶3000元；2014年10月13日轉賬至戴某賬戶5000元；2014年10月31日轉賬至戴某3賬戶10.4萬元；2014年11月4日轉賬至吳某1賬戶5萬元；2014年11月13日轉賬至黃某5賬戶5萬元；2014年12月2日轉賬至陳某1賬戶6.9萬元；2015年3月20日轉賬至戴某5賬戶4萬元；2015年5月18日轉賬至楊某賬戶4.9萬元；2015年5月28日轉賬至戴某5賬戶1萬元。從被告人姚美陽工商銀行匯出的款項有：2013年4月1日、2013年8月27日先後二次轉賬至她本人賬戶0.68萬元、0.93萬元；2013年9月25日、2014年8月17日、2015年7月16日、2015年7月18日先後四次轉賬至黃某5賬戶4萬元、3萬元、5萬元、3萬元。除去姚美陽歸還給她和替她匯款給朋友、客戶的83.993萬元，她還被姚美陽詐騙財物共計245.676萬元，其中包括當時她讓姚美陽寫給她的那張35.5萬元的借條。大約2014年4月份一個晚上，她和姚美陽在荔涵大道柳庄牌坊的大燈下對賬，二人對賬至96萬多元時，姚美陽害怕，便以有人找他辦事為由離開現場。另，2014年10月1日姚美陽轉賬至黃某6賬戶2000元，系其將自己所有的涵江區涵東街道貴族牛排店的工商銀行分紅卡借給姚美陽使用，姚美陽使用該分紅卡後的還款。

證人吳某的證言，證明：他不認識姚美陽，他有轉賬幾次給姚美陽，第一次是在2013年11月的時候，戴某讓他轉賬20萬元給姚美陽，因為當時他手頭上沒有那麼多錢，所以讓他朋友吳某2幫他轉20萬元給姚美陽。第二次大概在2014年4月份的時候他向姚美陽轉賬12萬元，第三次是在2015年3月份他向姚美陽轉賬8萬元，第四次是在2015年4月份他向姚美陽轉賬5萬元。第二、三、四次他都是通過自己的銀行卡賬號×向姚美陽轉賬的，姚美陽的銀行卡號是×。這些錢都是他朋友戴某叫他轉賬給姚美陽的，因為他和戴某認識很多年了，且平時生意來往較為頻繁，對戴某比較信任，沒多問便轉賬過去。

證人陳某1的證言，證明：她認識戴某，戴某是她從小到大的好朋友，但姚美陽她一點都不清楚。戴某讓她向姚美陽轉賬的情況是：2014年10月31日通過手機轉賬向姚美陽建設銀行匯款10萬元；2015年5月28日，通過手機轉賬向姚美陽的建設銀行卡內匯款26.4萬元。她轉賬的建設銀行卡號為：×，姚美陽的建設銀行卡號為：×。

13.證人戴某2的證言，證明：她不認識姚美陽，戴某是她鄰居，從小一起玩的比較好。2014年5月13日，戴某向她借款5萬元，她按照戴某要求向姚美陽的賬戶（賬號：×）匯款5萬元。

14.證人戴某3的證言，證明：2015年5月18日，戴某以做生意為由打電話讓他去籌16萬元，因為他手頭較緊，所以他便向同村朋友關某借款16萬元，並給關某打了一張借條。後關某用其中國郵政儲蓄銀行賬戶（賬戶名：關某，賬號：×）轉賬16萬元到一個戶名為姚美陽（賬號：×）的中國建設銀行賬戶。

15.證人關某的證言，證明：2015年5月18日，戴某3打電話稱其妹妹戴某做生意需要用錢，讓她籌16萬元，她對戴某3和戴某比較了解，所以也沒問便借給他們，並打了一張借條。後她用自己的中國郵政儲蓄銀行賬戶（賬戶名：關某，賬號：×）轉賬16萬元到一個戶名為姚美陽（賬號：×）的中國建設銀行賬戶。

16.證人黃某1的證言，證明：姚美陽是她前夫，她們於2015年7月13日因感情不和離婚。之前姚美陽是在浩步鞋廠做電工。她原本不知道姚美陽在外面有大量欠款，直至2015年8月份，姚美陽的幾個債主上門討債後，她才知道姚美陽在外面欠款大概300萬元。債主中她只記得一名叫戴某，一名叫翁某，一名塘頭人，一名叫鄭某，其餘的她並不清楚。姚美陽在浩步鞋廠做電工，一個月工資4000元左右，家庭的大額開支是由她負責，姚美陽主要負責買菜等小額開支，其工資從未交給家庭，都是自己花。「志明」是她鄉里人，「志明」因為開擔保公司失敗，於2015年年初的時候跑路。她對「志明」家庭情況不熟悉，所以「志明」的情況她不太清楚，不知道「志明」的真實姓名。她不清楚「志明」和姚美陽有無往來，也不清楚姚美陽平時在外面有無投資項目。

17.證人黃某2的證言，證明：她認識姚美陽和戴某。她大概在2009年的時候，通過QQ農場添加好友與姚美陽聯繫上。她和姚美陽認識有6、7年了，但她跟姚美陽沒有深交，平時聊天就是通過微信。姚美陽自稱沁西人，在國歡鎮鎮政府當副鎮長，分管鎮里的計生項目等。戴某是她的同鄉，她們很早就認識，平時關係較好。這幾年姚美陽有開口向她借錢，但她並沒有借錢給姚美陽。她有向姚美陽介紹過戴某的情況，當時姚美陽和她提起戴某，她便向姚美陽介紹說戴某是石庭人，是涵江貴族牛排店的股東，在廣州做手錶生意，家境較好，後來姚美陽和戴某就認識了。以後的事情她並不知道。

18.證人戴某4的證言，證明：戴某是他阿姨，他不認識姚美陽，他不清楚他們具體的關係，但戴某向他介紹姚美陽時稱系其可以信得過的極好的朋友。之前戴某在廣東打電話給他說資金困難，要他先轉點錢給她，後便給了姚美陽的賬號。他當時還問戴某，為何是別人的賬號，戴某稱沒有關係，這個人靠得住，但是沒有向他說明錢的用途。他總共給姚美陽匯款兩次，2014年11月4日，他在泉州通過建行ATM機向姚美陽匯款5萬元；2014年12月10日，他又向姚美陽匯款2萬元。他的建行卡號是×，戶主是他自己，開戶行在泉州。他匯款的賬戶戶主是姚美陽，也是建設銀行賬戶，卡號是×。

19.證人黃某3的證言，證明：她認識姚美陽，姚美陽的妻子黃某1跟她們家是遠房親戚，就住在她們家旁邊。她前夫是黃某4，1977年6月1日出生，南平邵武人。他們於2004年結婚，黃某4是入贅到她們家，2014年年初，黃某4向她提出離婚，後便離開涵江。2014年年中，他們二人因感情不和離婚。黃某4之前在黃石做會計，在涵江的朋友很少，在黃石的朋友較多。她沒有聽說過黃某4與姚美陽有關係。她和黃某7有接觸過，但和姚美陽都沒怎麼講過話。她不清楚黃某4在外面是否有投資項目。黃某4家的經濟狀況一般，其入贅到她家後，她家給予經濟支持，黃某4手頭才寬裕一點，平時花錢逐漸大手大腳起來。

20.證人戴某5的證言，證明：戴某是他姑姑，他不認識姚美陽，他不清楚他們二人的關係，但戴某向他介紹時稱姚美陽是其可以信得過的極好的朋友。他沒有向姚美陽匯過款，戴某之前欠他的錢，他向戴某討要欠款，戴某讓其朋友姚美陽於2015年5月28日通過姚美陽本人的建行卡（卡號：×）向他本人工商銀行卡（卡號：×）匯款1萬元。

21.證人戴某6的證言，證明：戴某是他鄰居，他不認識姚美陽。他不清楚姚美陽和戴某是什麼關係。他給姚美陽匯過一次款，於2014年6月27日，在江口通過建行櫃檯向姚美陽的建設銀行賬戶（卡號：×）匯款10萬元。之前戴某在廣東打電話給他，稱其做生意要用錢，要他先轉點錢給她，後就給他姚美陽的賬號，讓他將錢打到姚美陽的賬號上。因為他和戴某關係較好，所以他也沒問就直接轉賬了。

22.證人黃某4的自述材料，證明：他認識姚美陽，姚美陽是他前妻黃某3的遠方親戚，但平時並未往來。他與姚美陽只在家族辦酒席的時候才會見面，見面也只是打招呼而已。他和姚美陽沒有私交，也沒有任何經濟往來，姚美陽也從來沒有向他的銀行賬戶匯款。2014年7月，他因個人債務原因離開莆田，後也有回莆田處理個人債務和其它事情，但其並未與姚美陽聯繫，也沒有姚美陽的聯繫方式。他自己沒有做「佳通輪胎LED」、梧塘石子場項目以及荔園小區房產出售抵債的事情，也沒有跟姚美陽提過這些項目，更沒有邀請姚美陽合作，他也沒有聽姚美陽提過其有做這些項目。他在荔園小區或荔園小區附近無任何房產，他不知道姚美陽說的荔園小區的房產，更不會向姚美陽及其親屬講要轉讓房產。他在學園東路與黃某3共有一套房產，但該房產何時被法院查封他並不知曉，他沒有和姚美陽提過要變賣該房產。

23.證人陳某2的證言，證明：他有參與合股梧塘石子場，合股的都是他的一些好朋友，他並不認識姚美陽，姚美陽不可能合股梧塘石子場。

24.被告人姚美陽在偵查階段的供述，證明：他原本在浩步鞋廠做機電，一個月有4000多元的工資，他和戴某於2012年通過QQ認識，為了博取戴某的信任並與其交往，他和戴某交往的時候，稱自己在國歡鎮鎮政府上班，後來又和戴某說自己調到荔城區辦公室上班、去北高鎮掛職等等。在與戴某交往期間，他向戴某借了大約100萬元，也有歸還戴某一部分，其中：2013年，他和戴某說需要錢合股投資佳通輪胎LED燈項目。2013年11月30日，戴某通過吳某2向其銀行賬戶匯款20萬元；通過陳某1向其銀行賬戶匯款10萬元。因為他的手頭比較緊，就將戴某給他匯的錢先拿出來周轉，沒有投資佳通輪胎LED項目。2014年5月，他和戴某說要和區政府的領導一起合股投資梧塘石子場項目，向戴某借了30萬元，戴某讓其朋友先後向他銀行賬戶匯款共計30萬元,其中2014年5月13日現金匯款5萬元，2014年5月28日林某1匯款15萬元到他農行賬戶，2014年6月27日匯款10萬元。2015年5月，戴某要他還錢，但他身上沒有這麼多錢，他朋友「志明」欠他80萬元，「志明」說自己在荔園小區有套房子要以92萬元的價格過戶給他，於是他就和戴某說，讓戴某先借給他42.5萬元，他將房子賣了之後將錢還給戴某。戴某便讓關某匯款16萬元給他，讓陳某1匯款26.4萬元給他。戴某給他匯款的時候，他是使用其本人開戶的尾號為5097的建行卡。上述投資項目未投資成功，他也沒有告知戴某，上述投資款中的一部分用於償還他自己之前的欠款，一部分用於個人消費，一部分歸還戴某。大概從2015年8月起，戴某開始向他討錢，他便躲避戴某，期間他也有委託他的前妻黃某1找戴某談，準備還錢給她，但是沒算好賬，所以都還未還錢。他沒有償還戴某欠款的能力，因為戴某一直向他討錢，於是他以在區里開會、下鄉、上班忙等理由躲避戴某。戴某給他匯錢後，他大筆的錢拿去還之前的欠款，其中他還了翁某的借款本金50萬元、楊某1的欠款10萬元、黃某8的欠款5萬元，及曾某、陳某5的欠款，還有一些朋友相互照應的錢；他取的現金，有一些被他花掉了，還有一些打麻將、玩六合彩輸了。

25.辨認筆錄，證明：被告人姚美陽辨認出黃某4即為讓其投資梧塘石子場、佳通輪胎LED燈項目及要出售荔園小區房產的「志明」。

訴訟期間，被害人戴某的訴訟代理人向法庭提交以下證據：1.借條及結算單各一張，欲證明被告人姚美陽與戴某之間除本案起訴書指控的詐騙錢款外，還有部分民間借貸款項尚未還清。2.賬號為×、×、×的三張銀行卡的交易流水明細，欲證明上述三張銀行卡中尾號為7842的銀行卡系黃某5的中國工商銀行信用卡，尾號為4316的銀行卡系戴某的中國工商銀行卡，該二張銀行卡均系由姚美陽實際使用，尾號為0346的銀行卡系黃某5的中國工商銀行卡；姚美陽通過其本人銀行賬戶向上述銀行卡賬戶的轉賬款項，系其使用該銀行卡賬戶內的錢款後，再將款項匯入相應銀行卡賬戶，並非真實還款。經審查，被害人戴某的訴訟代理人提供的上述證據無法證實其所欲證明事項，亦與本案犯罪事實認定不具關聯性，均不予採納。

關於被告人姚美陽及其辯護人提出被告人姚美陽與被害人戴某交往過程中，均使用真實身份信息，且「佳通輪胎LED燈」、莆田市涵江區梧塘石子場、荔園小區房產這三個項目均系黃某4所提供，被告人姚美陽並不清楚投資項目的真實性，其並未虛構事實的辯解和辯護意見。經查，中共莆田市涵江區委組織部幹部檔案室出具的證明、中共莆田市荔城區委組織部幹部檔案室出具的證明、福建佳通輪胎有限公司出具的說明、房屋登記信息查詢結果證明、房產登記簿、微信聊天記錄、被害人戴某的陳述、自述情況說明、證人黃某4、黃某1、黃某3的證言等與被告人姚美陽在偵查階段的供述可以相互印證，依法可以認定姚美陽以虛假「國歡鎮副鎮長」等身份與戴某相識交往，且「佳通輪胎LED燈」項目投資、莆田市涵江區梧塘石子場項目投資、出售荔園小區房產用以還款等事由均系虛構，故被告人及其辯護人的上述辯解、辯護意見缺乏事實依據，不能成立，不予採納。

關於被告人姚美陽的辯護人提出因林某1並未作證，根據疑罪從無原則，不能認定其曾經按照被害人戴某的指示向姚美陽匯款15萬元的辯護意見，經查，被害人戴某的陳述、自述情況說明、銀行賬戶歷史交易清單可以相互印證，證實林某1曾按照戴某的指示向姚美陽的銀行賬戶匯款15萬元，且庭審時被告人姚美陽對上述事實亦無異議，故上述事實依法可予認定，辯護人的上述辯護意見與查明事實不符，不能成立，不予採納。

關於被告人姚美陽提出其於案發前已經將大部分款項歸還給被害人戴某的辯解，及其辯護人提出姚美陽按照戴某的指示，向戴某指定的賬戶歸還欠款計89.133萬元，且姚美陽委託其前妻黃某1與戴某結算，表示要還清欠款，因此姚美陽沒有非法佔有目的，依法不構成詐騙罪的辯護意見。經查，被告人姚美陽此節辯解意見與被害人戴某的陳述、自述情況說明、銀行交易流水等可以相互印證，而在卷證據無法查明被告人姚美陽與被害人戴某除起訴書指控的款項外的其他經濟往來情況，且被告人姚美陽在未出具書面收款憑證的情況下，仍向被害人戴某歸還了大部分款項；現有證據無法證實被告人姚美陽具有非法佔有被害人財物的主觀故意，亦無法證實被告人姚美陽歸還本案起訴書指控的詐騙數額情況，故被告人姚美陽及其辯護人的此節辯解、辯護意見成立，予以採納。

本院認為，根據在卷證據，不能形成認定被告人姚美陽詐騙被害人戴某錢款犯罪事實的完整證據鏈條，公訴機關指控被告人姚美陽犯詐騙罪的事實不清，證據不足，不能成立。被告人姚美陽的辯護人提出被告人姚美陽行為不構成犯罪的辯護意見成立，予以採納。據此，經本院審判委員會研究決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條第一款第（四）項之規定，判決如下：

被告人姚美陽無罪。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向福建省莆田市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長  余錚清

人民陪審員  楊美蘭

人民陪審員  郭麗宇

二〇一七年六月十二日

書記員  陳益毅