無訟閱讀｜刑事審判參考考目錄及關鍵詞摘要（十）

 

文/陳康夫 上海金顯律師事務所律師

本文為作者向無訟閱讀獨家供稿，轉載請聯繫無訟閱讀小秘書（wusongyueduxms）

 

《刑事審判參考》這樣大部頭的指導案例參考價值是不容置疑的，但真正需要查找、檢索的時候，卻往往無從下手。

筆者在具體使用前人整理的目錄時，發現因為《刑事審判參考》內指導案例的「主要問題」「裁判理由」所涉及的方面遠遠多於目錄內所含的內容，在檢索時很容易出現遺漏的情況，影響擬定辯護策略、撰寫辯護詞。為此，筆者整理一套便於查找的資料的想法，現與諸位分享。

本摘要的使用方法：運用word內的「查找」功能定位相關案例號後，在網路上自行檢索相關案例以細緻研究

第451號 設置圈套誘人蔘賭，以打假牌的方式「贏取」他人錢財的行為構成賭博罪還是詐騙罪？

摘要：

1、詐騙罪和賭博罪的區分；

2、以非法佔有他人財產為目的，設置圈套設置圈套誘人蔘賭，以打假牌的方式「贏取」他人錢財的行為構成詐騙罪；而常見的賭博行為中存在的增加贏錢概率的騙術，如果主要還是靠運氣和賭技贏取參與者錢財的，仍然構成賭博罪；

3、「聚眾賭博」中，如果是名為賭實為詐騙，失卻了賭博活動的本質特徵，那麼不能以此來認定構成賭博罪；

4、《關於設置圈套誘騙他人蔘賭獲取錢財案件應如何定罪問題的電話答覆》和《關於對設置圈套誘騙他人蔘賭又向索還錢財的受害者施以暴力威脅的行為應如何定罪問題的批複》是基於特定時代背景，針對個案做出的，一般適用對象是指受害對象具有不確定性和廣泛性、行為人主觀上是以設置賭局進行盈利活動為目的的行為人。

第452號 臨時搬運工竊取鐵路託運物資構成盜竊罪還是職務侵占罪？

摘要：

1、構成職務侵占罪，關鍵在於公司企業或者其他單位的工作人員非法佔有單位財物（包括單位管理、適用、運輸中的其他單位財產和私人財產）是否利用了職務上的便利，不在於行為人在單位內的身份是否為「臨時工」「合同工」還是正式職工；

2、職務侵占罪中，「利用職務上的便利」要件的理解，主要看該便利條件是否為期工作職責內容所包括。

第453號 如何理解和把握刑事訴訟法第四十六條關於「沒有被告人供述，證據充分確實的，可以認定被告人有罪和處以刑罰」的規定？

第454號 無法區分村民委員會人員利用職務之便挪用款項性質的如何定罪處罰？

摘要：村民委員會等基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作，「以國家工作人員論」的情形。

第455號 單位責任人員在實施單位犯罪的同時，其個人又犯與單位犯罪相同之罪的，應數罪併罰

第456號 銷售假冒註冊商標的商品未遂的是否作為犯罪處？

摘要：

1、行為人為了銷售假冒註冊商標的商品而實施的購買行為，應當視為已經著手實行犯罪，而不是為了犯罪的準備工具、製造條件的行為；

2、銷售假冒註冊商標商品罪屬於數額犯，但如果行為人尚未來得及銷售、貨值金額又達到一定標準的（一般按照法定既遂數額的3倍），可以按照銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰；在上述商品沒有標價、也無法查清實際銷售價格的，應當依據司法解釋以被侵權產品的市場中間價計算

第457號 以簽訂出國「聘請顧問協議書」為名騙取他人錢財的行為如何定性

摘要：

1、詐騙罪與合同詐騙罪的區分，二者是法條競合關係；

2、合同詐騙罪中的合同，必須是存在於該罪客體範圍內，能夠體現一定的市場秩序、規制市場交易行為的經濟合同（不以書面為限），不包括婚姻、監護、收養、繼承、撫養等有關身份關係的協議、行政合同。

第458號 最高法院複核認為原判認定事實清楚，量刑適當，但定罪不準的，可以直接改判罪名並核准死刑

摘要：

1、區分故意殺人和故意傷害的主觀故意，應綜合考慮以下方面①犯罪工具的殺傷力②打擊部位的要害性③犯罪行為的次數④實施力度⑤侵害行為實施時的態度⑥案發起因和背景狀況；

2、行為人行兇後臨時起意非法佔有財物的行為如何定性，關鍵取決於被害人是否失去了知覺。

第459號 共同故意傷害致人死亡案件中，被告人如實供認公安機關沒有掌握的其致人死亡的關鍵情節，是否可以酌情從輕處罰？

第460號 盜竊郵政局金庫中存放的郵政儲匯款是否構成盜竊金融機構？

摘要：

1、如何理解職務侵占罪中的「利用職務上的便利」，如果行為人僅僅是利用了工作中易於接觸他人管理、經手中的單位財物或者熟悉作案環境等便利條件的，那麼只屬於「利用工作便利條件」，應認定是詐騙或者盜竊等罪；

2、盜竊「金融機構」，必須具備①盜竊對象是金融機構中的金融資金②盜竊行為的發生地點應當是金融機構中；

3、根據主客觀相一致的定罪原則，如果行為人主觀上不明知是在金融機構盜竊資金，從有利於被告人的角度考慮，不當認定為盜竊金融機構。

第461號 利用職務便利盜賣單位遊戲「武器裝備」的行為如何定罪處罰？

摘要：侵犯著作權罪、侵犯商業秘密罪、非法經營罪、破壞計算機信息系統罪的認定。

第462號 使用公款購買房屋構成貪污的，犯罪對象是公款還是房屋？

摘要：

1、共同貪污和私分國有資產的區分；

2、貪污罪的既未遂關鍵在於行為人是否實際控制財物，具體到貪污不動產，不能將民事上的產權變更手續與貪污既遂未遂劃等號；如果行為人實際控制該不動產，單位已經失去實際控制，該貪污行為就應當被認定為既遂，至於行為人是否辦理產證不影響貪污既遂的認定。

第463號 非法買賣槍支時以毒品沖抵部分價款行為如何定性？

摘要：

1、販賣毒品是指非法銷售毒品或者以販賣為目的非法收買毒品，同時司法解釋規定下列行為也屬於「販賣毒品」①居間介紹販賣毒品的②容留吸毒並出售毒品的③依法從事生產、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的單位和個人違反國家規定，以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人或販賣毒品的犯罪分子提供的④自己製造毒品銷售的，因此事實上販賣毒品罪中的「販賣」應作廣義理解，即有償轉讓行為，對價也不應僅限於金錢；

2、非法買賣槍支時以毒品沖抵部分價款的行為不構成牽連犯；

3、牽連犯的構成和認定。

第464號 親屬提供線索抓獲犯罪嫌疑人的能否認定自首？

第465號 如何認定自動投案中的「形跡可疑」？

摘要：視為自動投案的「罪行未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育後，主動交代自己罪行的」，中「形跡可疑」主要是看司法機關能否憑藉現有證據特別是客觀性證據能否在行為人與具體案件之間建立起直接、明確、緊密的聯繫（如果能的話，行為人實質上已經符合被列為「犯罪嫌疑人」的條件，失卻自首的條件）。

第466號 非法進入他人共同租住的房屋搶劫是否屬於「入戶搶劫」？

第467號 如何正確認定犯罪預備？

摘要：犯罪預備與犯意表示如何認定與區分。

第468號 行政拘留期間交代犯罪行為的能否認定自首？

摘要：

1、偵察機管以偵破刑事案件為目的，根據犯罪嫌疑人的行政違法行為將其行政拘留，犯罪嫌疑人在行政拘留期間交代自己犯罪行為的，不構成自首；

2、如果行政拘留僅僅是針對特定的行政違法行為，那麼不阻卻行為人自首的認定。

第469號 如何理解與認定刑法第十九條規定的「盲人」犯罪？

摘要：對於盲人犯罪的，應具體分析盲人身份與犯罪間的關係而確定是否適用以及如何適用有關盲人犯罪的規定。

第470號 以房產交易形式收受賄賂的犯罪數額認定問題？

摘要：以房產交易形式收受賄賂的犯罪數額應為交易時房產的市場價格與實際支付價格的差額計算。

第471號 上游犯罪行為人尚未定罪判刑的如何認定洗錢罪？

摘要：

1、洗錢罪的構成要件；

2、上游犯罪行為人雖未被定罪判刑，但洗錢行為的證據確實充分的，可以認定洗錢罪；

3、是否具有通謀是區分洗錢行為人與上游犯罪是否構成共犯的關鍵；

4、洗錢罪與掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區分，二者並非法條競合關係。

第472號 如何認定信用卡詐騙罪中的信用卡範圍？

摘要：根據現有的司法解釋及文件，對銀行或者其他金融機構發行的電子支付卡，只要具備消費致富、信用貸款、轉賬結算、存取現金功能的，就屬於刑法意義上的信用卡。

第473號 擅自製作網路遊戲外掛出售牟利構成犯罪的應當如何適用法律？

第474號 如何處理因戀愛矛盾激化引發的故意殺人犯罪？

摘要：

1、如何理解「因民間矛盾引發的故意殺人犯罪」；

2、對於因戀愛矛盾引發的故意殺人案件適用死刑的標準的考量因素為①產生矛盾的原因是否可以歸責於被害人，即被害人一方是否有明顯過錯或者對矛盾激化具有直接責任②行為人是否具有法定或者酌定的從輕處罰情節（行為人的一貫表現，行為人行為時主觀故意的內容，犯罪手段，行為人的悔罪表現，被害方的諒解）

第475號 「見死不救」能否構成犯罪？

摘要：

1、因先行行為導致的不作為犯罪的構成要件；

2、在不作為犯罪中，不作為者對於危害結果的過錯形式只能是間接故意，如果是直接故意就不存在不作為犯罪而是一種作為犯罪了。

第476號 如何認定「經查實確已準備去投案」的自首？

摘要：認定「經查實確已準備去投案」的自首必須滿足以下條件①不論出於何種動機，行為人必須要有真實的投案意願，及必須要有接受司法機關處理的意思表示及投案行為不違反本人的意志②客觀上，行為人要有準備投案的客觀表現③行為人沒有實施投案行為的原因是因為被公安機關及時抓獲④主客觀相一致，且有證據查實，如行為人被抓獲時是否反抗、證人證言等。

第477號 如何認定搶劫致人死亡？

摘要：搶劫行為必須與被害人死亡結果之間具備因果關係不中斷的條件下，即肯定搶劫對象的死亡與搶劫犯罪行為人的行為間有刑法上的因果關係的情況下，才能認定搶劫致人死亡，具體包括①使用暴力追求或者放任被害人死亡結果的發生②使用暴力搶劫過程中過失致人死亡③搶劫時置被害人於危險狀態而不予救助，放任其死亡結果的發生（如搶劫過程中被害人逃離現場時不慎跌下懸崖）。

第478號 如何理解拒不執行判決、裁定罪中的「致使判決、裁定無法執行」？

摘要：

1、「拒不執行判決裁定，情節嚴重」的具體情節；

2、行為人有能力執行而拒不執行，一旦出現「致使判決裁定無法執行」的狀態便可認定為「情節嚴重」，追究拒不執行判決裁定罪的刑事責任，而「致使判決裁定無法執行」一般是指債務人逃避或者抗拒執行的行為造成人民法院執行機構無法運用法律規定的執行措施或者雖然運用了各種執行措施，但依然無法執行的情形，而不以債務人是否實際具有償還能力、債權人是否另尋他圖實現了債權為必要。

第479號 被保險車輛的實際所有人利用掛靠單位的名義實施保險詐騙行為的，構成保險詐騙罪

摘要：在掛靠情況下，掛靠者可以成為保險詐騙罪的犯罪主體，其利用掛靠單位的名義實施保險詐騙行為的，構成保險詐騙罪的間接正犯。

第480號 未成年人犯罪，法定刑為三年以上有期徒刑的，也可以適用免予刑事處罰

摘要：未成人犯罪依法免於刑事處罰的適用，應以以下三個步驟確定①以所犯罪行本身為基礎判斷對被告人可能適用的刑罰②衡量悔罪表現的作用（通常是指到案後如實交代罪行，向被害人真實表達歉意，積極退贓賠償損失等）③對於具有《最高人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十七條所列從寬處罰情節之一的被告人適用免予刑事處罰（其中本條司法解釋中的「可能被判處拘役、三年以下有期徒刑」是指法定刑而非宣告刑）。

第481號 在意圖搶劫他人數額巨大財物的過程中致人輕傷，但未搶得財物的，是否認定為「搶劫數額巨大」？

摘要：

1、搶劫罪加重情節「搶劫數額巨大」應當指實際搶得的財物數額巨大，而不包括行為人意圖搶劫數額巨大的財物但客觀上未搶得財物或者只搶到少許財物的情形；

2、搶劫未遂是指在不考慮八種加重處罰情節的前提下，行為人既未搶到財物、也未造成被害人輕傷以上的後果，而不是指在未出現加重處罰情節時也可以就加重情節本身構成未遂狀態，八種加重處罰情節的認定與搶劫罪本身是否既遂是兩個層面的問題，不能在客觀上沒有這八種加重情節的條件下，僅以行為人具有意圖便認定具有這八種處罰情節，這八種加重處罰情節應當以實際出現為認定標準

第482號 對搶劫國家二級以上文物的應如何量刑？

摘要：搶劫文物的量刑可以比照《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定，參照同級別盜竊文物所確定的數額標準進行認定。

第483號 在盜竊實行犯不知情的情況下，與銷贓人事先約定、事後出資收購贓物的行為是否構成盜竊共犯？

摘要：

1、認定事前通謀，應注意把握以下方面①事前通謀的時點只限於犯罪既遂前②必須在既遂前與實行犯形成意思聯絡，僅僅知曉實行犯欲實行犯罪的不構成事前通謀③不要求通謀人對實行犯罪的時間地點對象等具體情節都參與共謀或全面了解，只要事前承諾在犯罪後為實行犯窩藏、包庇、銷贓即可；

2、共同犯罪中幫助犯的認定，必須是在犯罪既遂前才有可能成立，既遂後不存在共犯概念中幫助的問題。

第484號 利用代理公司業務的職務之便將簽訂合同所得之財物佔為己有的，應定職務侵占罪還是合同詐騙罪？

第485號 如何認定盜掘古墓葬罪中的既遂和多次盜掘？

摘要：如何理解刑法意義上的「多次」。

第486號 製造毒品失敗的行為能否認定為犯罪未遂？

摘要：

1、行為人基於製造毒品的故意製造毒品，因意志以外的原因未能製造出毒品的行為，構成製造毒品未遂①對於是由於制毒原料大量摻假或者工藝原因，客觀上系不能製造出毒品的，屬於不能犯未遂，可以結合具體犯罪情節比照既遂犯從輕或者減輕處罰②對於是制毒手法不純熟，客觀上系可以造出毒品的，屬於能犯的未遂，可以結合犯罪數量比照既遂從輕或減輕處罰，在這一情形下，具體的毒品數量應當按照制毒方法，就按照低不就高的原則進行推算；

2、製造出的毒品已經丟棄，無法進行檢驗，制毒原材料也無法提取的①僅有被害人口供，無其他證據的，無法定罪處罰②如果各被告人均供述已經製造出毒品，且根據其他證據也能夠推定出製造了毒品的，應當認定犯罪既遂，數量就低不就高③如果各被告人均供述已經製造出毒品，但對毒品品質有異議，且無法確定製毒原料的，可以認定為犯罪未遂，數量依照就低不就高原則確定。

第487號 套取銀行的承兌匯票是否屬於套取銀行信貸資金？

摘要：

1、如何理解高利轉貸罪中的「銀行信貸資金」；

2、高利轉貸罪中「高利」，應理解為轉貸利率高於銀行利率，不以達到民間借貸司法解釋規定的倍數或數值為必要。

第488號 如何認定非法變相吸收公眾存款？

摘要：

1、非法吸收公眾存款罪的構成要件；

2、如何區分合法的民間借貸和非法吸收公眾存款罪；

第489號 超越經營範圍向社會公眾代理轉讓非上市股份有限公司的股權是否構成犯罪？

第490號 在盜竊過程中為滅口殺害被害人的應如何定性？

摘要

1、盜竊過程中為了滅口而殺害被害人的行為構成故意殺人罪而非轉化搶劫罪，因為該行為已經超出了窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證的劫取財物的主觀目的，而是單純為了剝奪他人的生命，因此應定性為故意殺人罪；

2、「入戶盜竊，因被發現而當場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應當認定為入戶搶劫」實質上是轉化搶劫的提示性規定，仍應當符合轉化型搶劫罪的認定標準。

第491號 在明知他人搶劫的情況下，於暴力行為結束後參與共同搜取被害人財物的行為如何定罪量刑？

摘要：

1、對事先共謀、基於一定分工的情形下，行為人分別在共同犯罪中實施了不同的行為，只要未實行過限，一般均對各行為人以同一罪名的共犯定罪處罰；

2、行為人臨時起意參與他人共同犯罪行為人①行為人在不知他人前期犯罪的具體動機、目的、性質的情況下，若行為人主觀故意內容上與他人並不一致，那麼應依據主客觀相一致的原則確定罪名②對於行為人雖然事前未與他人形成共同犯意，但其明知他人犯罪性質的情況下，於事中參與了他人犯罪的後續行為，屬於共同犯罪，為承繼的共犯；

3、事先無通謀，行為人在他人搶劫致人死亡後參與共同犯罪的，應以一般搶劫罪的規定量刑，

第492號 對以盜竊與詐騙相互交織的手段非法佔有他人財物的行為應如何定性？

摘要：以盜竊與詐騙相互交織的手段非法佔有他人財物的行為的定性為詐騙抑或盜竊，關鍵在於行為人獲取財物時起到決定作用的手段是詐欺還是竊取，即被害人是否具有處分財物（控制權而並非僅僅指所有權）的意思和行為。

第493號 保外就醫期間重新犯罪的如何計算前罪未執行的刑罰？

第494號 將租賃來的汽車典當不予退還的行為構成詐騙罪

第495號 強迫他人性交、猥褻供其觀看的行為如何定性？

摘要：

1、強迫他人性交、猥褻婦女的屬於間接正犯，應按照實行正犯處理，被強迫者如符合緊急避險的條件的，不構成犯罪；

2、緊急避險與脅從犯的區分；

3、為尋求刺激，在同一時間內強迫他人對同一犯罪對象實施性交和猥褻行為供其觀看的行為，應依照吸收犯的處理原則，在強姦罪和強制猥褻婦女罪中擇一從重處罰；

4、吸收犯的構成要件；

5、從生理學角度，兩性間的性交行為分為三階段，即身體接觸、刺激敏感部位挑起性慾的前奏階段，男性性器官接觸或插入陰道的初始階段和摩擦射精的完成階段。對於第一階段行為及第二階段中對14周歲以上婦女性器官的接觸行為定性為猥褻婦女的行為；對於第二階段中對14周歲以上婦女陰道的插入、14周歲以下幼女性器官接觸及第三階段的完成行為界定為強姦行為。

第496號 綁架犯罪人綁架他人後自動放棄繼續犯罪的如何處理？

摘要：綁架罪既遂是指行為人以勒索財物或其他非法目的，實施了綁架並控制他人的行為，此後主動放棄犯罪並釋放人質的屬於犯罪既遂後的補救措施，不屬於犯罪中止。

第497號 審理共同犯罪案件後到案被告人時，對先到案共犯人的生效裁判文書所採信的證據如何質證？

摘要：對於審理後到案共同犯罪被告人時，對先到案共犯的裁判文書所採信的證據，應當重新逐項質證，否則不能作為認定在審案件被告人犯罪事實的證據使用。

第498號 對推卸責任型翻供如何進行審查判斷？

第499號 揭髮型立功中「他人犯罪行為」的認定？

摘要：針對揭發與本人犯罪有關聯繫的他人犯罪是否屬於揭髮型立功中的「他人犯罪行為」的問題：

1、共同犯罪中他人的犯罪行為，不屬於立功，但在量刑上可以酌情從寬處理；

2、對具有對合關係犯罪中的他人犯罪行為，不存在揭發他人犯罪的問題，因為如實供述本人的犯罪事實必然牽涉到對應方的犯罪行為；

3、連累犯（事後幫助行為，以基本犯為存在及成立條件）與基本犯中①基本犯揭發連累犯的，基於基本犯接受事後幫助的行為屬於不可罰的事後行為，已被法律規定所涵攝，並未超出如實供述的範圍，所以不構成立功②連累犯揭發基本犯，應當根據連累犯的犯罪構成能否涵攝基本犯的犯罪行為來判斷（如洗錢罪等行為人必須是對基本犯具有確定性明知，因此是涵攝的，未超出如實供述的範圍；對窩藏包庇罪而言行為人只需概括性對行為對象具有認知，因此不能涵攝，因此其揭發應當認定為立功）。

第500號 販賣含量極低的海洛因針劑，如何認定毒品數量並適用刑罰？

摘要：無論被告人販賣的毒品純度有多低，只要經鑒定確認是毒品，就應當以查獲的或者有證據證實的毒品數量來認定其毒品犯罪的數量，而不能違法進行折算。

 

 

編排/謝昊

責編/張雨  微信號：Ann199313

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