程序的力量

在中國悠久的的人治傳統中，我們對法治傳統中的程序正義並不尊重，雖然我們的前輩推翻了帝制，但王霸之術、帝王之術至今仍然盛行，成王敗寇及不擇手段的世俗成功厚黑學說，使一代又一代的人潛移默化的只接受結果而不管過程，在法律學界中，我們的法官仍只是司法流水線上的工人，他們只知道機械適用法律卻不能創造性的適用法律，由於他們缺乏藝術性再加工的能力，因此，他們在司法界的地位仍未得到足夠的尊重，當然他們也沒有多大的影響力，無論是在朝庭還是在民間，法官目前都沒有獲得獨立的發言權。

今天我想介紹以下幾個跟程序正義有關的小案子，案子小到微不足道，但與浮現著程序的影子，如果有人會善用程序的力量，我想結局都會有改變，當然也改變著事實的狀態。

一、事故車檢測費該由誰承擔？

這是一件是我自己的交通案子，我與一位騎自行車橫過馬路的老太太發生碰撞，這是一件很不幸的事，事情發生後我與老太太兩家都因這件意外發生的事故亂了套，我不得不說事故對老太太一家產生了比我家更大的影響，在交警中隊處理事故的過程中，我出於個人的歉意願意承擔全責，只希望這事兒有個良好的結局，另外保險公司也報銷一部份，不至少於讓我負擔更重，交警處理時已製作了簡易的事故責任認定，判定由我承擔責任，我和受傷家屬都已簽字。因程序的原因交警暫時未發給我們，正因為未送達在法律上此份交通事故認定並未生效，不過後來的事情有點變化，家屬和交警正義凜然的要求依法辦事，突然讓我開始關注起交通事故的程序問題，既然都不再考慮人情那我也必須考慮法律問題，首先讓我質疑的是事故車的檢測費到底該由誰出？事發後交警給我開出了事故車檢測通知書，到了檢測公司我交了500元檢測費，但隨後向市交警局提起了行政複議，理由是行政強製法第25條第三款規定，檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的費用應當由行政機關承擔，與此同時我也準備好對拖車費和停車費提起行政複議或訴訟，另外，鑒於傷者家屬自始一直認為事故的發生是我的責任，為了澄清事實也為了減輕自己內心的歉疚，我同時也決定對交通事故責任提出我不同的看法，交警認定我全責的主要理由是我機車車應當確保安全優先讓行人通行，但這個認定並不恰當，警方忽略了一個事實是傷者當時是騎自行車過馬路的非機動車駕駛人而不是行人，傷者下車推行時是行人騎車就不再是行人，而根據交通通行規則，我駕駛機動車是直行，傷者駕駛非機動車是橫行，應當優先讓直行的機動車通過，因此，此案中傷者身份的改變直接影響了事故責任的認定，另外，根據《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第七十條規定，駕駛自行車、電動自行車、三輪車在路段上橫過機動車道，應當下車推行，有人行橫道或者行人過街設施的，應當從人行橫道或者行人過街設施通過；沒有人行橫道、沒有行人過街設施或者不便使用行人過街設施的，在確認安全後直行通過。 另據《廣東省道路交通安全條例》第五十四條第（五）項規定，駕駛自行車、電動自行車、三輪車橫過機動車道時不下車推行的，違者處警告或罰款50元；在交警中隊我陳述了這兩條法律依據和理由，負責處理交警表示會考慮我的理由對交通事故責任進行重新認定。

行政複議的提起使得此案正式進入了法定程序，當然最後的結局也非常理想，我扣押的車輛迅速放還給我，拖車費和停車費也沒有收我的，我已交納的500元檢測費在交警部門的協調下也退還給我了，最後，原定是我全責的交通事故責任認定也採納了我的意見，以傷者騎自行車過馬路未下車推行為由承擔本次事故的次要責任，於是我也見好就收的撤回了複議，終止了對檢測費到底該誰來承擔的探究和質疑。

有人希望我繼續進行，但我放棄了，因為這事法律上有明確規定，只不過全國的交警都仍維持著原來習慣性的做法而已，我的複議實際上已向他們提出了問題的所在，我想他們會考慮這個問題的，不過最讓我感興趣的是交通事故責任認定，我以程序性規則獲得了陳述和辯解的權利，以法律規則迫使交警部門改變認定，機動車與騎自己車的人發生碰撞認定車主承擔全責，在交警部門的實務處理中已成慣例，而騎自行車的人或車主也會自認這樣的認定基本符合事實，然而這真的是法律上的認定嗎？未必。我這起責任認定其實宣示了一項騎自行車非機動車駕駛人應當承擔的責任規則，那就是騎自行車的人過馬路時必須下車推行以確保安全，否則就必須為自己的行為承擔一定的責任，這種具有宣示意義並不為大多數人關注的規則則正是我的興趣所在，但這種規則都只能在程序正義力量的保障下才能實現實體上的正義，這也許就是程序和規則的力量。

二、信號燈故障引起交通事故的承擔

2012年7月10日在深圳龍崗某地發生一起重大交通事故，一輛攪拌機車將一兩商務車撞飛，事故造成三死三傷，事故的最大原因是各方的司機當時看到的都是綠燈，交警部門以超速為由刑拘了攪拌機車司機，對公眾交警部門給出的免責理由是事故發生時信號燈未移交給交警部門管理。

交警部門給出的理由是想說明此次因信號燈故障引起的交通事故其責任並不在交警部門，深圳媒體採訪我時我給出了不同的意見，我認為交通信號燈在交通管理當作中有著指令作用，紅燈指令車輛禁止通行，闖紅燈意味著違反通行指令，要受到行政處罰，而給出的綠燈則指令車輛可以通行，車主因信賴綠燈的指令而通行並沒有什麼過錯，因此信號燈一旦出現故障或錯亂，則根據信號燈指令而通行的車輛發生故障其首要的責任是信號燈的管理單位或使用單位，從這個意義上講，我認為此案事故發生的原因是攪拌機車、商務車都根據信號燈給出的綠燈行使而發生事故，即使攪拌機車超速，恐怕讓攪拌機車承擔此次事故責任的全責或主要責任都未必那麼公平正義，在這種情況下對攪拌機車司機進行刑拘是否合適就值得很商酌的事了。其次，從民事責任的承擔角度看，不管攪拌機車司機是否承擔責任，只要事故原因確實與信號故障有關，那麼民事責任就應該由信號燈的管理單位、所有單位和使用單位承擔連帶責任，這一點民法通則是有規定的，但我更關注的是行政責任，因為如果僅僅是民事責任，當事故受害者滿足於民事賠償的獲賠以後，並不能保證同類悲劇的重演，有關部門責任的推諉仍將繼續存在，社會安全的隱患並不因民事了結而結束，因此，為了保障市民的生命安全有必要給予交警部門更重要的社會責任，在此情況下，我認為不論信號燈的權屬歸屬在誰，只要投入使用，不管是管理單位還是產權單位都應該確保信號燈的正常運作，如果信號燈不能運作就應當切斷電源禁止投入使用，而交警部門作為信號燈的管理或使用單位，只要信號燈投入使用信號燈就已在行使交通管理的職責，而交警部門也正是根據交通信號燈的功能判斷事故責任，也據此行使著違章的行政處罰權，如果僅以事故發生時信號燈尚未移交為由免去交警部門的責任，則並不足以讓交警部門在此事故中吸取教訓，與市民生命的消失相比，給予交警部門一時的重責沒有什麼不合適的，有時恰恰是這種重責方能促使交警部門去主動重視信號燈故障或移交的問題，如果沒有這樣的重責我想不會有行政單位會去關注這些隱患，而我們的生命安全卻時刻暴露在這種隱患下而變得如此悲劇，事實上我們正是為了保障我們的安全而願意納稅設立諸多的行政機關來履行保障的責任，因此，為了避免下一次就不能原諒這一次的失職，而根據媒體報道的信息，已有市民反映在事發前此信號燈已出多次故障，也有多人向交警部門反映，但相關的職責部門均未引起重視，這說明事故的發生隱含著職能部門的失職，偶然中則隱含著必然性，從中檢視我們依然可以發現，在信號燈的投入使用前沒有進行嚴格的檢測，投入後沒有進行嚴格監管，發生故障後沒有及時維修或禁止使用等情形，這證實了我上述觀點的重要性，從社會管理的角度講，我寧可在此次事故中委屈了交警部門讓他承擔了過多責任，若不如此，則推諉就不可避免，事故就有可能重演，每一個人都可能如攪拌機車司機一樣成了此次事故中有關部門的替罪羊，承擔著他人本應承擔的責任，而該承擔責任的人永遠缺位，這才是悲劇的根源。

三、交警對違章停車發出只簽「○、△」的告知單是否有效。

2012年7月初深圳有一部分網友上傳了違法停車告知單，交警部門張貼在車主機動車上的告知單民警簽名一欄很多是「○、△」以致有網友調侃稱：三角形哥，你究竟在哪裡，大夥想看看你的樣子。事發後，交警部門作出回應，認為《交通警察道路執勤執法工作規範》沒有規定告知單必須要有民警簽名，同時為規範執法，市交警局決定，即日起對於「告知單」中有「執勤民警」欄但民警未簽字（或簽章）的，該「告知單」一律無效。不過，市交警局進一步解釋，「告知單」僅具有告知作用，不是處罰決定書，由於現行法律並未要求民警簽名，因此是否有民警簽名不影響告知的效果。

深圳媒體就此事也對我進行了採訪，我仍給出了不同的意見，我認為：1、《交通警察道路執勤執法工作規範》只是交警部門的內部工作規範，規範的是交警文明執法的工作規範，是一份職業紀律性的規範性文件，不是行政處罰的規範，依法不得作為行政處罰的依據。2、行政執法權具有特定資格，交通協管員或不具有執法資格的交警不得進行執法，如果告知單上沒有執法交警的簽字就不能確定調查違法行為和告知違法行為的執法者是否具有執法資格，同時當事人由於不知道執法交警的名稱也剝奪了當事人申請迴避的權利，提出執法程序異議的權利，另外更重要的是違反了法定程序突破了法定授權，變成了任何人都可以拿告知單上路執法，這使法律對行政執法主體資格限制變成虛設，因此，從正當程序角度來講，告知單上沒有執法交警的簽名，交警部門在法庭上就沒有辦法證明此次執法行為在執法主體資格和執法程序上是否都是合法，這也就是我第一次看到這個新聞，明確表態該處罰可以撤銷，3、告知單雖只有告知的功能，但告知單上對車主設定了義務，告知單在法律上可以構成具體行政行為，因此，告知單從形式和內容都必須符合法定條件，才可能構成一項合法的行政行為，否則車主仍可以以程序違法為由撤銷，所以告知單沒有民警簽名，就不能證明訪次行政行為在認定事實、調查取證都合乎法律，換而言之，如果交警部門不能證明該次取證行為是由具備執法主體資格的民警依法定程序進行，依法只能認定執法是由不具有執法主體資格的人員進行執法，由此將產生所得的證據因調查取證人員不具有執法資格而無效，所以交警部門認為沒有民警簽名不影響處罰效力折射出他們執法水平認識上的不足，4、因此，交警部門決定沒有民警簽名的告知單一律無效，該做法是正確，但給出的理由卻不符合法律規定，忽視了行政執法主體對取證和證據合法性的影響，如果證據取得不合法，執法人員不具有執法資格，那怕車主確實違章了，交警部門作出的處罰決定仍構成違法而無效，與民事案件相比，行政案件更重視法定程序對行政處罰的影響，而不關注違法的事實。另外交警部門認為現行法律法規並沒有規定告知單必須要有民警簽名，這一點我也持有異議，因為《道路交通安全違法行為處理程序規定》第七條規定交通警察調查違法行為時，應當表明執法身份。在公路上執勤執法不得少於兩人。第四十四條規定製發違法行為處理通知書應當按照下列程序實施：（四）違法行為處理通知書應當由違法行為人簽名、交通警察簽名或者蓋章，並加蓋公安機關交通管理部門印章；當事人拒絕簽名的，交通警察應當在違法行為處理通知書上註明；（五）違法行為處理通知書應噹噹場交付當事人；當事人拒收的，由交通警察在違法行為處理通知書上註明，即為送達。從上述規定交警執法表明身份是首先條件，違法行為通知書即違法行為告知單應由交警的簽名或蓋章並加蓋公安機關交通管理部門的印章，因此，法規對告知單要不要表明執法者身份，交警要不要簽名或蓋章是有明確的規定，從行政訴訟的角度講，告知單有沒有效不是問題的關鍵，關鍵是告知單沒有民警簽名的後果是不能證明證據的取得是合法的，如果證據的取得是違法的，那麼根據《行政處罰法》第三條第二款的規定，行政處罰因沒有法定依據或不遵守法定程序而無效。

從依法行政的角度講，在告知單民警簽名欄上畫「○、△」總會讓公眾覺得本該嚴肅的執法行為是如此的輕率，以致一個正常的人都會覺得行政行為是如此的荒唐可笑，如果嚴格依西方的正當程序來定義本案，大部分思維正常的法官們一定會撤銷這些行政處罰，理由也很簡單，我們寧可放過這些違法的車主，也不可以容忍執法者的違法，放過一名普通的違法者仍可期望下次得到執法者的糾正，但若放過執法者的一次違法，下次就沒有人可以糾正了，行政機關可能會說，法官閣下，以前是您以法律的名義允許我這麼乾的。

四、我的行政案件可以打贏嗎？

前幾天一名據稱被行政機關「釣魚執法」的人向我諮詢，說交管部門對他作出了三萬的罰款，理由是非法營運，所謂釣魚執法通常是執法措施和執法手段都會有違反法律之處的執法行為，除了少部分人確實是冤枉外大部份我看確實是在非法營運，如大多數的行政案件一樣，能不能打多數不取決於事實，而取決於執法機關是否違反了法定程序或適用了錯誤的法律依據，在認定事實上行政機關很少會出錯，即便是不那麼準確，由於行政機關本身是調查機關，而法院作為司法的審查機關，對行政機關調查所獲得的事實通常會給予尊重，畢竟法官沒有親身經歷過調查，這也是很多律師從事實上進行較量多數會敗訴或使當事人的問題得不到解決的原因之一，從行政訴訟的角度講，法官對事實調查的否定通常會比較弱勢，但是對行政機關否違反對法定程序和是否錯誤的適用法律法官們通常具有較強的否定底氣，而絕大多數的行政機會從強勢變為弱勢通常不是存在違反法定程序的情形就是適用了錯誤的法律依據，行政機關容易違反法定程序是源於我們這個國家向來重實體輕程序的後果，適用錯誤的法律依據則是因為我們存在著繁雜的立法體系及政出多門的法律、法規，缺乏違憲違法審查的中國，法律、法規自相衝突的現象已是非常突出，行政機關適用錯誤的法規依據毫不奇怪，甚至已是常態。

然而當事人通常只給了律師部分事實，然後直接問案件的輸贏，我經常因自己缺乏超人的先知能力而無法回答這類諮詢，正如上文所述，在當事人無法告訴你行政程序是否違法、適用法律依據是否正確的情況下，僅憑部分事實律師又如何能得出案件贏輸的結論？

當事人經常缺乏法律常識卻又重於利益得失的計算，實在是讓人非常遺憾的事情，要知道法律事務是一項嚴重信賴邏輯和經驗的工作，不同預設的條件導致相同案件的結果大相差異實仍常態，實在無法憑簡單的輸入一項條件就可以如計算機般得出準確的結論，因此，我對這位當事人當時給出的答案是，如果你能保證行政機關在行政程序和法律適用上都沒有問題的話，就你所陳述的事實你的案件是無法打贏的。

我所從事行政訴訟以來沒有一件是僅憑行政機關認定事實錯誤而推翻的，我大量行政案件的解決靠的是堅守行政程序和法律適用，而不是事實，換而言之，我基本上不關心事實，因此，如果每個當事人都如上述這個當事人一樣來諮詢我幾乎無案可做。

當事人精於計算是導致自己權益損失的原因之一，這話聽起來似乎不那麼讓人理解，那麼我拿「釣魚執法」來說明，這樣的案件我的律師費通常要一萬以上，如果案件贏了或解決了，他仍會損失一萬元律師費，如果輸了就要損失四萬元，以損失四萬元的代價去嘗試行政程序和法律適用的正確性，對當事人來講實在太過奢華，更何況大部分的當事人會這樣計算利益，因為他找律師的目的是減少損失而不是再擴大一萬元的損失，而行政機關的考慮則正是利用了這一點，他們處罰多半是會按最高額進行處罰，而正是當事人的精於計算才導致「釣魚執法」這種模式的產生，因為行政機關料定聰明的人是不會找律師打這樣的官司，那怕他們就是在「釣魚執法」，所以，最後寧可付三萬罰款也不願意多付一萬律師費是大多數當事人的選擇，100人會有90個人做這樣的選擇，「釣魚執法」就不會絕跡，相反100人會有90人選擇訴訟那怕是輸了也要訴，「釣魚執法」就會自然終止，沒有人或單位能承受如此大面積的起訴，更何況對行政機關來講大面積引起的訴訟成本並不低。

每個人都很在意權利且不惜代價的維護，這個國家才會民主才會有規距，每個人都期望別人開山拓土，而在功能名就後分享一份權利，其結果是每個人都無權益可言，每個人都知道社會的進步國家的民主都得有人犧牲，但每個人都聰明的期望由別人的犧牲來換取自己的自由，其最終的結果是每個人都得不到自由和權利。

程序的力量是告訴你任何人都有權利利用程序的力量來維護著自己的權益和利用程序的力量來檢視行政機關行政的合法性，你有權這麼做，但如果你放棄就不要再指責行政機關的違法和抱怨自己的屈辱和冤枉。

梅春來律師