罪刑相適應原則在刑法解釋中的適用研究

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　　我國刑法第5條規定：「刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。」刑法理論認為這是我國關於罪刑相適應原則的明文規定。[1]域外刑法典中雖然通常並不明文規定罪刑相適應原則，但理論上均承認其為刑事立法及司法的重要的指導性原則，本身蘊含於作為罪刑法定原則實質側面之一的禁止殘虐的、不均衡的刑罰，以及憲法所確立的實體的正當程序或者比例原則之中。[2]我國刑法通說對罪刑相適應原則的理解是：「犯多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，法院也應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。」[3]　　一直以來，人們普遍重視罪刑相適應原則在配刑和量刑過程中的指導性作用，而對於罪刑相適應作為刑法解釋目標的機能，[4]或者說其作為原則在刑法解釋中的適用問題，則不夠重視，以致於近年來作為矯枉過正的「量刑反制定罪論」的出現，讓人們驚慌失措。罪刑相適應原則如何在刑法解釋中得到適用，如何看待「量刑反制定罪論」，是值得認真研究的問題。　　一、競合時是「特別法優先」還是「重法優先」　　（一）特別法優先派與重法優先派的分歧　　國內對法條競合的關注肇始於上世紀八十年代初發生在四川省岳池縣的粟登榮製造、販賣假藥案。馮亞東教授與肖開權教授圍繞此案，就「根據特別法定罪量刑不能做到罪刑相適應時，能否撇開『特別法優於普通法』適用原則，轉而適用『重法優於輕法』原則」的問題，首開論戰。[5]之後，「特別法絕對優先」與「有條件的重法優先」兩派之間的戰火愈演愈烈。近年來，則以周光權教授與張明楷教授的觀點為代表，爭論的焦點在於：在特別關係法條競合的場合，是特別法絕對優先還是允許有條件的重法優先，以及在數額未達特殊詐騙罪定罪標準但超過普通詐騙罪時，能否以普通詐騙罪定罪處罰。[6]目前，有關特別關係的法條競合，在「特別法優於普通法」適用原則之外，能否有條件的適用「重法優於輕法」的問題，刑法理論界基本形成了以陳興良教授、劉明祥教授、周光權教授、車浩博士為代表的「誓死捍衛」「特別法優先」的可謂特別法優先派，[7]與以張明楷教授、吳振興教授、庄勁博士為代表的主張「有條件的重法優先」的可謂重法優先派。[8]　　特別法優先派與重法優先派的共識在於，凡是存在「本法另有規定的，依照規定」（刑法第233、234、235、266、397條），應堅持特別法優於普通法。分歧主要在於兩點：一是不存在「本法另有規定的，依照規定」時，是絕對優先適用特別法，還是為了罪刑相適應而允許有條件的重法優先；二是因數額等因素不符合特別法構成要件或者說立案條件，但符合了普通法構成要件或者說達到了普通法立案標準的，能否以普通法定罪處罰。本人認為，上述分歧根源於三個問題的認識：一是特別關係法條競合時國外所謂公認的特別法優於普通法適用原則的背景是什麼？二是刑法第149條以及第329條第3款是注意性規定還是特殊規定？三是如何理解刑法分則中的「本法另有規定的，依照規定」?　　（二）分歧的解決　　1、我國缺乏照搬特別法優於普通法適用原則的立法基礎　　在特別關係法條競合的場合，國外理論與實務的確遵循著特別法優於普通法的適用原則。但是，「特別法條並不必然具有優先適用的屬性」[9]，域外刑法理論與實務之所以均承認特別法適用優先，是因為這些國家和地區均存在公認的作為封閉特權條款的減輕構成要件的規定，如同意殺人罪、生母殺嬰罪、義憤殺人罪、親屬盜竊罪等。[10]而我國，刑法中並不存在類似所謂封閉特權條款的規定。我們實在看不出保險詐騙罪法定刑輕於詐騙罪的理由。一種可能的解釋是，刑法分則配置法定刑的基準在於行為對主要法益的侵害，而非對次要法益的侵害。例如，就保險詐騙罪而言，其所保護的主要法益是保險市場秩序，而隨著保險市場機制的日益完善，配置十五年有期徒刑就能做到罪刑相適應。一旦保險詐騙行為對次要法益即保險公司財產權的侵害，超出了十五年有期徒刑所能評價的程度時，就應根據行為對次要法益的侵害進行評價，即應以詐騙罪定罪處罰。又如，盜伐林木罪所要保護的主要法益是森林環境資源，因而配置十五年有期徒刑就能做到罪刑相適應，而一旦行為對次要法益即他人林木財產所有權的侵害超出了十五年有期徒刑所能評價的程度時，就應根據盜伐林木行為對次要法益的侵害進行評價，即以盜竊罪定罪處罰。再如，立法者明知已被查封、扣押、凍結的財物應被視為公共財產，但考慮非法處置查封、扣押、凍結財產的行為所侵害的主要法益是國家的司法作用，配置三年有期徒刑就能做到罪刑相適應，而一旦行為對次要法益即公共財產權的侵害超出了三年有期徒刑所能評價的程度時，就應以盜竊、詐騙、故意毀壞財物罪等財產罪進行定罪處罰。[11]　　總之，由於我國刑法中不存在封閉的特權條款的規定，廣泛適用於國外的所謂特別法優於普通法的原則，在我國可能因為「水土不服」而不能照搬。　　2、刑法第149條及第329條第3款均為注意性規定　　刑法第149條第1款規定：「生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節第一百四十條的規定定罪處罰。」第2款規定：「生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」該條規定雖然很受重法論的「親睞」，視之為一種注意性規定，而特別法優先論視之為「眼中釘」，認為其是一種例外、特別性規定。[12]　　抽象地討論該條規定的性質並沒有意義。刑法第三章第一節將偽劣商品分為兩類：一類是藥品、食品、醫用器材、電器、農藥、化妝品等特殊偽劣產品，生產、銷售這類偽劣產品所侵害的法益主要是消費者的人身安全或者國家的農業安全，因而通常以危及人體健康的程度（偽劣農產品犯罪除外）作為犯罪成立或者法定刑升格的標準；另一類是上述特殊偽劣產品之外的普通偽劣產品，生產、銷售這類偽劣產品通常只是侵害消費者的財產權和擾亂市場經濟秩序，而不會侵害消費者的人身權，故以實際銷售偽劣產品的金額作為成立犯罪和法定刑升格的條件。兩類偽劣產品性質不同，成立犯罪的要求自然也不同。但特殊偽劣產品也是偽劣商品，生產、銷售假藥之類的特殊偽劣產品，也會侵害到消費者的財產權並擾亂市場經濟秩序。當生產、銷售特殊偽劣產品對消費者人身權的侵害達不到值得作為特殊偽劣產品犯罪科處刑罰的程度時，而對次要法益即消費者財產權的侵害以及市場經濟秩序的破壞，達到了值得作為生產、銷售普通偽劣產品犯罪科處刑罰的程度時，就沒有理由不以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。因而可以認為，刑法第149條第1款的規定，可謂當然之理！　　同樣的道理，即便認為司法解釋關於特殊詐騙罪立案數額標準的規定是合理的，[13]未達特殊詐騙罪立案標準，也只是說明行為對特殊詐騙罪所保護的主要法益——金融管理秩序或者誠實信用的交易秩序的侵害，沒有達到值得作為特殊詐騙罪科處刑罰的程度，而絲毫不能說明，這種行為不值得科處刑罰。質言之，不符合特別法條構成要件，並不當然意味著行為不值得科處刑罰。如果認為這種行為對特殊詐騙罪次要法益的侵害——相關方的財產權的侵害，達到了值得作為（普通）詐騙罪科處刑罰的程度，理所應當以詐騙罪論處。同理，盜伐林木罪以盜伐林木的數量作為犯罪成立的條件，當盜伐林木未達司法解釋所確定的數量較大的標準（2至5立法米），只是說明行為對森林環境資源的破壞還不值得作為破壞環境資源保護罪定罪處罰，但如果所盜伐林木的價值達到了盜竊罪「數額較大」標準時，似乎也沒有理由不以盜竊罪定罪處罰，否則，就是對他人林木財產所有權保護的不公平對待。使用假幣罪也是如此。使用假幣購買商品，倘若因為使用假幣的總面額沒有達到司法解釋所確定的4000元以上，但因使用假幣所騙取的他人財產的價值達到了成立詐騙罪所要求的「數額較大」（3000元以上），當然可以而且應當以詐騙罪定罪處罰，否則也是對使用假幣相對方財產權的差別保護。　　既然特殊偽劣產品犯罪與普通偽劣產品犯罪所保護的法益側重點不同，成立犯罪及法定刑升格的條件理應存在差異。當生產、銷售特殊偽劣產品雖達到了特殊偽劣產品犯罪成立犯罪的要求，但根據行為對次要法益即消費者財產權的侵害和市場經濟秩序的破壞，值得以更重的刑罰予以評價時，當然應當以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰，否則也是對生產、銷售普通偽劣產品與生產、銷售特殊偽劣產品犯罪行為的歧視性對待。例如，甲因不知情購買了乙價值五十萬元的假藥，因尚未對人體健康造成嚴重危害，也沒有其他嚴重情節，對乙以生產、銷售假藥罪論處，最高只能判處三年有期徒刑。而丙因不知情購買了丁價值五十萬元偽劣服裝，丁的行為構成生產、銷售偽劣產品罪，則可能被判處七年以上有期徒刑。兩相比較，處罰之不公，有目共睹！因此，第149條第2款的規定也不過是「自明之理」，即便沒有該款的規定，也應如此處理，該款不過是提醒司法人員注意的提示性規定，[14]毫無「例外」、「特殊」可言！　　此外，刑法第149條第3款規定，搶奪、竊取國有檔案、擅自出賣、轉讓國有檔案，同時又構成本法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。因為國有檔案也可能具有財產性質或者屬於國家秘密，實施上述行為可能同時構成搶奪、盜竊罪，或者非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪，這時理應從一重處罰。[15]因而，該款也可謂重法優於輕法的提示性規定。　　3、「本法另有規定的，依照規定」是一種指引適用重法的提示性規定　　我國刑法分則在第233條（過失致人死亡罪）、第234條（故意傷害罪）、第235條（過失致人重傷罪）、第266條（詐騙罪）以及第397條（濫用職權罪、玩忽職守罪）五個條文中，規定了「本法另有規定的，依照規定」。筆者注意到，特別法優先論將「本法另有規定的，依照規定」（以下簡稱「另有規定」）視為一種注意性規定，看做是「特別法優於普通法」的特別關係法條競合適用原則的法律根據或重申。[16]而重法論往往視之為一種特殊規定，即禁止適用普通法，必須適用特別法的指引性規定。[17]　　雖然特別法優先派將「另有規定」看做一種注意性規定，認為行為同時符合特別法條與普通法條時，必須適用特別法條，但事實上並沒有貫徹到底。例如，周光權教授一方面在解釋刑法第234條故意傷害罪中「另有規定」時指出，「這裡的另有規定，是指為實施其他犯罪致使他人身體健康受到損害，即刑法分則其他條文中關於『致人重傷』的規定，應當按照該條文的特別規定定罪處罰，不再適用故意傷害罪的規定。如因搶劫致人重傷的定為搶劫罪；強姦致人重傷的定為強姦罪等。」 另一方面，在解釋可能包括故意傷害情節的相關犯罪時，要麼「不小心」地忽略與故意傷害罪的關係，如打擊、報復會計、統計人員罪、抗稅罪，要麼將暴力行為限定為所謂的輕微暴力，不能包括故意傷害，尤其是不能包括故意重傷行為，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，要麼認為與故意傷害罪之間形成想像競合，如妨害公務罪。[18] 值得一提的是，周光權教授在解釋「另有規定」時舉搶劫致人重傷、強姦致人重傷為例，而這兩個罪名的加重法定刑並不輕於故意傷害罪，因而與重法論結論是一致的。但是，將暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等行為限定為輕微暴力，不包括輕傷、重傷行為，恐怕存在疑問。因為打幾耳光、踹幾腳尚且構成犯罪，切掉小指、打斷腿的行為反倒不構成暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪了？十分地奇怪！再則，認為以輕傷的方式妨害公務時，妨害公務罪與故意傷害罪是法條競合（僅侵害了一個法益），而以故意重傷的方式妨害公務時，妨害公務罪與故意傷害罪卻成了想像競合關係（這時又侵害了兩個法益）。這似乎比「變蛇龍」還要變化無常！　　有關司法解釋一方面堅持認為「國家機關工作人員實施濫用職權或者玩忽職守犯罪行為，觸犯刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條規定的，依照該規定定罪處罰」，另一方面又認為，因不具備徇私舞弊等情形，不構成相關特殊瀆職罪，可以濫用職權罪定罪處罰；林業主管部門工作人員以違法發放林木採伐許可證以外的方式濫用職權、玩忽職守，以及林業主管部門工作人員以外的國家機關工作人員，違反森林法的規定，濫用職權或者玩忽職守，致使森林遭受嚴重破壞的，依照濫用職權罪或者玩忽職守罪定罪處罰。[19]問題是，具備徇私舞弊情節的，以相關犯罪論處，如招收公務員、學生徇私舞弊罪，最高只能判處三年有期徒刑，而因不具備徇私舞弊情節，不構成徇私舞弊型瀆職罪，以濫用職權罪論處，倒有可能最重判處七年有期徒刑。而且，徇私舞弊招收不合格公務員、學生的，以招收公務員、學生徇私舞弊罪，最重只能判處三年有期徒刑，而在招收公務員、學生工作中，玩忽職守的，倒可能以玩忽職守罪最重判處七年有期徒刑。對於林業主管部門違法發放林木採伐許可證的，以違法發放林木採伐許可證罪最高只能判處三年有期徒刑，而林業主管部門以其他方式破壞林木資源的，以及林業主管部門以外的國家機關工作人員利用職權破壞森林資源的，以濫用職權、玩忽職守罪論處，倒有可能最高判處七年有期徒刑（具有徇私舞弊情節的，還可能最高判處十年有期徒刑）。這就是機械地理解和堅守特別法優先原則所形成的諸多悖論！　　其實，我國刑法之所以規定「本法另有規定的，依照規定」，是因為在基本規定之外，還存在為數不少的處罰更重的法條，為了提醒司法人員注意：應當適用更重的法條定罪量刑，以做到罪刑相適應。例如，在故意傷害罪之外（故意傷害致死和殘忍傷害除外），還存在大量處刑更重的法條，如搶劫致人重傷，強姦致人重傷、劫持航空器致人重傷。在過失致人重傷罪、過失致人死亡罪之外，還存在法定刑更重的包括了過失致人重傷、死亡情節的罪名，如搶劫罪、強姦罪、劫持航空器罪、拐賣婦女、兒童罪、綁架罪、非法拘禁罪等。在1997年刑法中，在詐騙罪之外，存在因規定有死刑而法定刑重於詐騙罪的集資詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪[20]，故有提醒司法人員適用重罪的必要。同樣，在濫用職權罪、玩忽職守罪之外，還存在法定刑更重的徇私枉法罪、私放在押人員罪罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊不征、少徵稅款罪等罪，故亦有提醒司法人員適用重罪的必要。　　綜上，在特別關係法條競合的場合，我國並無照搬特別法優於普通法法適用原則的立法基礎；刑法第149條以及第329條第3款均為注意性規定；刑法分則中的「本法另有規定的，依照規定」，屬於指引適用重法的提示性規定。因而，即便在特別關係法條競合的場合，[21]也應適用重法優於輕法；在行為不符合特別法構成要件但符合普通法構成要件時，可以普通法定罪處罰。　　二、是數罪併罰還是以一罪論處　　我國不僅立法中喜歡「同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰」的表述，如刑法第133之一第2款、第329條第3款，而且司法解釋也偏愛這種表達，如2007年1月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理盜竊油氣、破壞油氣設備等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條、2011年5月27日最高人民法院《關於進一步加大力度，依法嚴懲危害食品安全及相關職務犯罪的通知》。這種規定或者做法至少存在兩個問題：一是所謂「同時」構成其他犯罪，是只有一個行為還是存在數個行為？二是在從一重處罰還是數罪併罰的選擇上，應否考量罪刑相適應？　　（一）一行為還是數行為？　　德國學者羅克辛（Roxin）感嘆指出，「什麼情況下存在一個行為，什麼場合下是數個行為，乃競合論最重要的問題，但至今都沒有得到滿意的解決。」[22]而行為數的判斷，「猶如鐵軌的轉撤器……經判定為一行為或數行為之後，競合關係從此各奔前程，一行為不可能實質競合，數行為不可能想像競合」[23]。　　何謂一行為？日本判例指出，「所謂『一個行為』，是指撇開法律性評價並捨棄構成要件性觀點，在自然觀察之下，根據社會的一般觀念，可以將行為人的動態評價為『一個』的情形。」[24]這可謂「自然觀察說」。我國台灣地區學者黃榮堅認為，「決定行為數的唯一標準就是行為人的行為決意；一個行為決意（衝動）所支配之身體現象是一行為，另行起意所生之身體現象是另外一個行為。」理由在於，「刑法對於人類每一次的意志發動與控制，就有一次的期待，從相對應的，刑法對於行為人多次的違法決定自然應該有多數的評價。」[25]這可謂「犯意決定說」。　　實際上，不同構成要件行為之間還可能存在重合，重合到什麼程度方認為屬於一個行為而成立想像競合，刑法理論上有所謂全部一致說、部分一致說、著手一致說、主要部分一致說的爭論。[26]多數學者採取主要部分重合說（即主要部分一致說）。[27]國外關於行為重合程度的討論，主要關涉繼續犯與狀態犯（包括即成犯）之間行為個數的確定。例如，國外刑法理論與判例一般認為，無證駕駛與醉酒駕駛，由於共通的行為是駕駛，故主要部分重合，因而無證並醉酒駕駛的，成立想像競合；一直處於超速狀態的，只有一個行為，但若斷斷續續超速的，則存在數個超速行為，進而可以超速駕駛罪數罪併罰；醉酒駕車一上路就致人死亡的，成立醉酒駕駛罪與業務過失致人死傷罪的想像競合，但如果醉酒駕駛一段時間後肇事的，則由於行為的主要部分並不重合，應成立醉酒駕駛罪與業務過失致死傷罪，數罪併罰；持槍的目的就是為了殺人，或者一持槍就殺人的，因主要部分重合，成立想像競合犯，反之，持槍一段時候後起意殺人的，成立非法持有槍支罪與故意殺人罪進而數罪併罰；非法侵入住宅後強姦的，成立非法侵入住宅罪與強姦罪，作為牽連犯或者數罪併罰處理；參加恐怖組織後實施殺人等犯罪行為的，一般認為主要部分存在重合，而成立想像競合犯，等等。[28]　　筆者認為，確定行為數首先應立足於具體個罪構成要件行為的解釋，其次應考慮行為人規範意識突破的次數、行為所侵害的是否個人專屬法益、行為的主要部分是否重合。　　例一，強迫數人同時將小指伸到鍘刀下後，一個自然意義上的「鍘」的動作瞬間鍘斷數人的小指頭。倘若認為只有一個傷害行為，頂多判處三年有期徒刑，被害人們難免上演中國式的「上訪」。事實上，區分是一次性鍘斷數人小指頭，還是數次一一鍘斷，在法律評價上未必有意義。因為行為人明確認識到一次鍘下去會切斷數人的小指頭而執意為之，說明行為人存在多次規範意識的突破，多次違背了不得傷害他人的法律期待，行為亦侵害了數個一身專屬法益。因而，應認為存在數個傷害行為。同樣，一次非法拘禁多人，一次性收買多名婦女、兒童，一次拐騙多名兒童供自己收養，將兩個小孩裝進一輛手推車而一次性推進河裡，均應認為存在數個行為。　　例二，小偷到公安局長家盜竊，發現左邊抽屜裝有五百萬美元，右邊抽屜裝有三支手槍。無論行為人是將錢與槍裝進一個麻袋而一次背走，還是分兩趟分別拿錢和取槍，只要行為人認識到所盜竊的對象既有錢又有槍，就應認為行為人既存在不得盜竊槍支的規範意識的突破，也存在不得盜竊他人普通財物的規範意識的突破。因而，認識到既有錢又有槍而盜竊的，不應僅從自然意義上把握行為個數，而應認為在規範性意義上存在數個行為，應以盜竊槍支罪與盜竊罪數罪併罰，而非想像競合從一重處罰。　　例三，行為人租用一艘萬噸巨輪，故意一次性走私武器、偽造的貨幣、文物、貴重金屬、淫穢物品、珍稀動物製品等多種禁止進（出）口的特殊物品通關。雖然在自然意義上只有一次通關行為，但行為人是一次通關，還是分船裝運後分別通關，在對行為個數的法律評價上不應存在區別。故應認為因存在數個特殊的走私行為，而沒有理由不數罪併罰。這在學界也基本形成共識。[29]　　例四，行為人同時運輸槍支與毒品，或者一次交易同時出售偽造的增值稅專用發票與偽造的用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的，雖然從自然意義上看，均為一個行為，但應認為存在數次規範意識的突破，宜評價為數個行為而數罪併罰。台灣學者黃榮堅也認為，同時運輸多種違禁品的應當數罪併罰。[30]　　例五，對於行為人持槍殺人、持槍搶劫的，只要不是持槍的目的就在於伺機殺人、搶劫，而是持槍一段時間後起意殺人、搶劫的，就應認為持槍行為與殺人、搶劫行為並不重合，即存在數個行為，從而以非法持有槍支罪與故意殺人罪、搶劫罪數罪併罰。　　例六，對於偷剪電線以及在輸油管道打孔盜油的，理論通說及實務均認為，應以破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪與盜竊罪擇一重處罰。[31]其實，上述行為並不重疊，而是可以分割評價。偷剪正在使用中的電線，必然包括剪斷和取走剪下的電線兩個行為，前者可謂破壞電力設備行為，後者可謂盜竊行為（剪下的電線仍屬於電力公司佔有和所有）。同樣，在輸油管道上打孔偷油，也存在兩個行為：在輸油管道上打孔這一破壞行為以及隨後實施的盜油行為。上述破壞行為侵害的法益是公共安全，隨後取走電線或者盜油的行為又侵害了他人的財產所有權。所以應認為存在兩個不同性質的行為，侵害兩種不同的法益，符合兩個不同的犯罪構成，理當以破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪與盜竊罪數罪併罰。[32]同理，割斷秦始皇兵馬俑的頭顱並取走，也存在可以分開評價的故意損毀文物與盜竊文物兩個行為；盜伐林木的，也存在盜伐林木和隨後竊取林木的行為（是否數罪併罰另當別論）；破壞他人價值昂貴的防盜門後入戶盜竊的，也存在破壞他人財物與盜竊他人財物兩個行為。因此原則上，上述情形均可評價為兩罪而數罪併罰。　　例七，刑法第133條之第2款規定，有前款追逐競駛、醉酒駕駛行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。刑法通說教科書對該款的解讀是，假如行為人在追逐競駛或者醉酒駕駛過程中，不慎撞死一人的，「行為人前行為構成危險駕駛罪，後行為構成交通肇事罪，因為後罪的刑罰比前罪重，所以，對行為人應按交通肇事罪定罪處罰，不實行數罪併罰。」之所以不並罰，「是因為行為人撞死他人的行為不是在危險駕駛行為之外的另一種行為，而恰恰就是危險駕駛行為。如果先分別定危險駕駛罪和交通肇事罪，而交通肇事行為就是危險駕駛行為。這樣一來，危險駕駛行為既是認定危險駕駛罪的根據，又是認定交通肇事罪的根據，實際上就是對同一行為作兩次評價，受兩次處罰，這是不公平的，也是不正確的。」[33]不過另有學者認為，「只有當一個醉酒駕駛行為同時構成其他犯罪時，才能評價為『同時』構成其他犯罪。所以，儘管危險駕駛行為具有連續性，但應當評價為兩個行為與結果時，就不應當認定為『同時』觸犯其他犯罪，因而並不排斥數罪併罰。」例如，行為人夜間醉酒駕駛10公里後被警察發現，為了逃避刑事責任，關掉車燈，以危險方法逃逸20公里，應當以危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪，數罪併罰。[34]日本判例認為，醉酒駕駛中致人死亡的，並非想像競合，而是成立醉酒駕駛罪與業務過失致死罪的併合罪。理由在於，醉酒駕駛行為與其途中某個時點發生的業務過失致死行為之間，並無重疊部分。[35]還有判例指出，因為無證駕駛與醉酒駕駛行為，以及無證駕駛行為與駕駛未經年檢車輛的行為，在「駕駛」這一點上重疊，故而只有一個行為，成立想像競合。[36]日本刑法理論通說也對上述判例的結論表示支持。[37]　　筆者認為，行為人在醉酒狀態下追逐競駛的，可以認為行為存在重疊，成立想像競合；行為人斷斷續續地追逐競駛的，可以認為存在數個追逐競駛行為，不排除以危險駕駛罪同種數罪併罰的可能；[38]開始醉酒駕駛時頭腦尚且清醒，後來酒精發作而完全失去操控車輛的能力，繼續讓車輛如「滾動的炸彈」般狂奔的，成立危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪兩罪，而數罪併罰；一開始追逐競駛或醉酒駕駛就肇事的，成立危險駕駛罪與交通肇事罪的想像競合；追逐競駛或醉酒駕駛一段時間後肇事的，因行為主要部分並不重疊，成立危險駕駛罪與交通肇事罪，應當數罪併罰。　　例八，我國刑法第294條第4款以及第120條第2款均規定，參加黑社會性質組織或者恐怖組織，同時實施殺人等犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰。刑法理論與實務由此認為，參加這類組織的人實施了殺人、放火、傷害、搶劫、非法經營（例如受首要分子指使專放高利貸）等犯罪活動的，一律以參加黑社會性質（恐怖）組織罪與相關犯罪數罪併罰。[39]不過，國內也有個別學者不人云亦云 :「如果一個組織沒有實施任何違法犯罪活動，司法機關不可能將其認定為黑社會性質的組織。在此意義上，本罪具有重複評價的性質。從立法論上來說，其合理性值得研究。」[40]　　數罪併罰的立場在德國也得到廣泛的支持，理由是作為這種組織成員資格的可罰性，並不包括其為這個組織所實施的犯罪行為。但也有判例明確反對這種立場，而主張作為想像競合處理（BGHSt 29，288，290）。羅克辛教授對此判例態度表示讚賞，理由是作為這種組織成員資格的可罰性，正是體現在其為這個組織所實施的犯罪活動上；抽走其所實施的犯罪行為，參加行為就只剩下一個軀殼，而不具有可罰的基礎。[41]　　筆者認為，對於組織、領導黑社會性質組織、恐怖組織的首要分子而言，由於其對組織的建立、鞏固、維持、發展起著重要的作用，即便這種組織不實施具體的犯罪行為，對公共秩序、公共安全仍然具有抽象性危險，故對於組織、領導者而言，應當堅持數罪併罰。但對於一般參加者而言，其存在對於組織的建立、維持、發展不發揮關鍵作用，其作為組織成員的作用，正是體現在聽從組織安排所實施的具體犯罪行為上。故而對於其受組織、領導者指使實施具體行為的，若從事的僅為一般違法活動，則可以認為其「參加」這種組織的犯罪性正好體現在實施這類違法活動上，故而可以參加黑社會性質、恐怖組織罪進行評價。如果其聽從指揮所實施的行為本身構成犯罪，除非其是組織的骨幹成員而多次實施違法犯罪活動，否則原則上只能成立參加黑社會性質組織罪、參見恐怖組織罪與所實施的具體犯罪的想像競合犯，從一重處罰即可。　　（二）同種數罪應否並罰？　　我國刑法理論通說一直認為，除判決以後發現同種漏罪或者又犯了同種新罪而可能數罪併罰外，其他同種數罪即判決前同種數罪，一律不實行數罪併罰。[42]不過也有學者不贊同通說的立場，提出以並罰為原則的折中說，認為「從原則上說，對同種數罪應當並罰；從結局上說，對判決宣告以前一人犯同種數罪的，既可能實行並罰，也可能以一罪論處」[43]。　　只要心存罪刑相適應觀念，就不可能得出同種數罪原則上不應並罰的結論，故通說的立場明顯不妥。對於同種數罪，根據一罪一刑原理，原則上應當實行數罪併罰，只有在不實行數罪併罰也能做到罪刑相適應，或者說以一罪論處可能比數罪併罰的處罰結果還要重的，才無需數罪併罰。具體而言，對於規定有多個法定刑幅度的數額（數量）犯，或者能將同種數罪的犯罪事實評價為加重情節，通過數額累計計算或者評價為加重情節而能做到罪刑相適應的，就無需數罪併罰。反之，只有一個法定刑幅度，或者無法評價為加重情節，不數罪併罰就不能做到罪刑相適應的，原則上應數罪併罰。例如，多次輕傷多人的，由於無法將多個輕傷評價為重傷、故意傷害致死或者殘忍傷害致人嚴重殘疾，以一個故意傷害（輕傷）罪論處最高只能判處三年有期徒刑，而無法做到罪刑相適應。這時，應以故意傷害（輕傷）罪數罪併罰。同樣，收買多名被拐賣的婦女、兒童，拐騙多名兒童供自己收養，非法拘禁多人，猥褻兒童多人或者強制猥褻婦女多人，由於只有一個法定刑幅度或者無法評價為加重情節，唯有數罪併罰方能做到罪刑相適應。但強姦婦女多人，綁架多人，拐賣婦女、兒童多人，多次盜竊，多次搶劫，多次盜伐、濫發林木，多次逃稅等，由於可以評價為加重情節或者通過數額（數量）累計計算而適用加重法定刑，不數罪併罰也能做到罪刑相適應，甚至以一罪論處比數罪併罰處罰還要重，這時就不應數罪併罰。　　總之，對於同種數罪是否並罰，除法律明文規定外，罪刑是否相適應是唯一的考量因素；通說不顧及罪刑相適應原則而主張原則上不並罰，顯然是錯誤的。　　（三）選擇性罪名能否數罪併罰？　　我國理論與實務一般認為，對於選擇性罪名不實行數罪併罰。但如果以罪刑相適應原則進行考量，絕對不並罰的立場可能存在疑問。所謂選擇性罪名，不過是出於立法表述簡潔的需要，亦因司法解釋圖省事的產物。例如，我們既可以將放火、決水、爆炸、投放危險物質分條規定（國外刑法就是如此），也可以並列規定，但並列規定也不妨礙我們將其分別「命名」。雖然刑法第116、117條破壞交通工具罪、破壞交通設施罪與第118條表述基本相同，但司法解釋照樣可以隨心所欲地將前兩條分別命名為破壞交通工具罪與破壞交通設施罪，而將第118條「起名」為破壞電力設備罪與破壞易燃易爆設備罪兩罪。因此，所謂選擇性罪名是否並罰，不應受司法解釋「命名」的影響，「即便司法解釋所確定的是選擇性罪名，也不排除可以實行數罪併罰，尤其是在法定最高刑僅為有期徒刑，每種行為均屬情節嚴重，不數罪併罰難以實現罪刑相適應時，不僅能夠而且應當數罪併罰。」當然，「當法定最高刑為無期徒刑甚至死刑，而且法定刑升格的條件是數額或者情節時，可以通過數額累加或者通過評價為加重情節，而適用數額加重或者情節加重的法定刑，能夠實現罪刑相適應時，無須實行數罪併罰」[44]。　　例九，行為人收買被拐賣的婦女、兒童各一名的，考慮到該罪法定最高刑僅為三年有期徒刑，而且該罪所侵害的是一身專屬法益，不並罰難以做到罪刑相適應，這時應當考慮以收買被拐賣的婦女罪與收買被拐賣的兒童罪數罪併罰。　　例十，行為人家中藏有上千隻手槍和數噸彈藥，倘若堅持認為選擇性罪名一律不並罰，則以非法持有、私藏槍支、彈藥罪，最重只能判處七年有期徒刑而有違罪刑相適應原則。為了做到罪刑相適應，可以考慮以非法持有、私藏槍支罪與非法持有、私藏彈藥罪數罪併罰，而判處七年以上十四年以下有期徒刑。　　例十一，刑法第179條規定擅自發行股票、債券的，最高可判處五年有期徒刑。假定行為人既擅自發行數額特別巨大的股票，又擅自發行數額特別巨大的債券，倘若認為因該條規定的是選擇性罪名，而且堅持選擇性罪名不並罰的立場，則對行為人以擅自發行股票、公司、企業債券罪一罪論處，最高只能判處五年有期徒刑，而明顯罪刑不相適應。這時，可以擅自發行股票罪與擅自發現公司、企業債券罪數罪併罰，從而實現罪刑相適應。　　（四）是應數罪併罰還是評價為一罪的加重情節？　　刑法第318條組織他人偷越國（邊）境罪第1款規定，組織他人偷越國（邊）境的，處二年以上七年以下有期徒刑，並處罰金，造成被組織人重傷的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。第2款規定，犯前款罪，對被組織人有殺害、傷害、強姦、拐賣等犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰。如果機械地理解第2款關於數罪併罰的規定，就會得出行為人故意重傷被組織人時，應以組織他人偷越國（邊）境罪與故意傷害（重傷）罪數罪併罰。可是，如果不是故意傷害致死或者殘忍傷害致人嚴重殘疾，數罪併罰的結果是，以組織他人偷越國（邊）境罪的基本犯（二年以上七年以下）與故意傷害（重傷）罪（三年以上十年以下）並罰，最高只能判處十七年有期徒刑。而過失造成被組織人重傷的，因屬於組織他人國（邊）境罪的情節加重犯（不必深究到底是情節加重犯還是結果加重犯），而最重可被判處無期徒刑。很顯然，故意重傷被組織人與過失造成被組織人重傷的，在處罰結果上嚴重失衡。因此，第1款中的「造成被組織人重傷」，既包括過失造成重傷，也包括故意重傷，故意造成被組織人重傷的，不應適用第2款數罪併罰的規定，[45]而應直接評價為第1款的情節加重犯，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，以做到罪刑相適應。　　刑法第240條第1款規定，造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節特別嚴重的，處死刑。假定行為人在控制被拐賣的婦女之後出賣之前，為防止被害人逃跑而打斷被害人的腿（重傷但不屬於殘忍傷害）。如果認為應當數罪併罰，則以拐賣婦女罪的基本犯（五年以上十年以下）與故意傷害（重傷）罪（三年以上十年以下）並罰，結果是最重判處二十年有期徒刑。這與過失造成被拐賣的婦女重傷作為情節加重犯，而可能被判處無期徒刑乃至死刑相比較，明顯失衡。因此，無論過失還是故意造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷，評價為情節加重犯比數罪併罰更能做到罪刑相適應。　　綜上，應當消除數罪併罰一定比以一罪論處處刑更重的認識誤區；不管刑法分則有無數罪併罰的明文規定，是數罪併罰還是評價為一罪的加重情節，唯一考量的因素就是罪刑是否相適應。　　三、構成要件之間是互斥還是存在廣泛的重合[46]　　（一）互斥論的缺陷　　我國刑法通說雖未明確主張犯罪之間是一種互相排斥的關係（以下稱「互斥論」），但大談特談犯罪之間所謂區別與界限的基本立場，顯然是互斥論。事實上，近年來有為數不少的學者旗幟鮮明地主張互斥論，認為盜竊就是盜竊、盜竊槍支就是盜竊槍支，盜竊罪與盜竊槍支罪之間是互相排斥的關係，強姦罪與嫖宿幼女罪構成要件之間也是涇渭分明等。[47]互斥論者都是懷揣「理想」的。因為如果構成要件之間均為互相排斥的關係，就不存在所謂的法條競合，自然就省去了是特別法優先還是重法優先的選擇煩惱。「理想雖美好，但現實很骨感。」因為，「事實上，法條之間包含互相排斥之構成要件的情形並不易見」[48]。互斥論不僅不符合法條之間存在錯綜複雜關係的立法現實，而且早在1974年德國就有學者敏感地意識到，構成要件間的互斥擇一關係所可能引起的處罰漏洞。[49]「這種處罰漏洞出現在一、法院無法確切證明互斥要素的前提事實（事實不明）時，二、行為人對於互斥要素前提事實發生錯誤時，以及三、數人參與犯行而發生共犯逾越的情形。」[50]　　例如，如果認為盜竊罪與盜竊槍支罪構成要件之間是互相排斥的關係，則在不能查明行為人對盜竊的對象槍支是否存在認識時，既不能認定為盜竊槍支罪（因為不能證明存在盜竊槍支的故意），也不能以盜竊罪論處（因為不能證明行為具有盜竊槍支以外的普通財物的故意）。又如，倘若認為拐騙兒童罪與拐賣兒童罪構成要件之間是互斥關係，則在雖能證明行為人非法控制了他人的小孩，但不能證明行為人是否具有出賣目的時，既不能認定為拐賣兒童罪（因為不能證明行為人具有出賣的目的），也不能以拐騙兒童罪論處（因為不能證明行為不具有出賣的目的）。再如，一旦認為強姦罪與嫖宿幼女罪構成要件之間是互斥關係，則當不能證明行為人是否認識到對方是賣淫幼兒時，既不能以強姦罪定罪（因為不能證明行為人認識到對方非賣淫幼女），也不能以嫖宿幼女罪論處（因為不能證明行為人認識到對方系賣淫幼女）。還如，甲教唆乙敲詐丙，但乙實際上對丙進行了搶劫，甲與乙不成立共犯，因為按照互斥論立場，搶劫罪與敲詐勒索罪構成要件沒有重合的部分。但否定共犯成立的結論顯然不妥當。因為如果乙對丙僅實施了敲詐勒索，甲無疑成立敲詐勒索罪既遂的教唆犯，現在乙實際實施了更重的犯罪搶劫罪，甲反而不成立犯罪或者僅成立教唆未遂。　　總之，為了實現罪刑相適應，以及處理事實不明、認識錯誤、共犯過限或者不足等疑難案件，應當認為犯罪構成要件之間、構成要件要素之間之間存在廣泛的重合，從而進行包容性評價。　　二、犯罪構成要件之間的重合　　1、人身犯罪構成要件之間的重合　　對立理論認為，故意殺人罪與故意傷害罪構成要件之間是對立關係。對立理論導致在暴力行為引起他人傷害結果，當不能查明行為人是出於殺人故意還是傷害故意時，反而既不成立殺人罪也不成立傷害罪。現在單一理論認為，殺人故意包括了傷害故意，殺人結果可以評價為傷害結果。凡是符合故意殺人罪構成要件的，均必然符合故意傷害罪構成要件。也就是說，只要行為人至少具有傷害的故意，並導致他人的死傷結果，完全可以故意傷害罪進行評價。[51]同樣，死亡結果可以評價傷害結果，重傷結果可以評價為輕傷結果。有多個司法解釋將死亡、重傷、輕傷的人數規定為立案或者法定刑升格的條件，例如2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《瀆職案件解釋》）第1條規定，濫用職權、玩忽職守造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上的，應予立案；造成傷亡人數達到前述規定3倍以上的，應認定為「情節特別嚴重」。假定行為人濫用職權造成輕傷8人、重傷1人，顯然不能認為因未達到「輕傷9人以上」而不能以濫用職權罪立案，而應將重傷1人的犯罪事實評價為輕傷1人，與輕傷8人累加，評價為輕傷9人而立案。如果行為人濫用職權造成死亡1人，重傷8人，顯然不能認為因沒有達到重傷9人以上的「情節特別嚴重」的標準而不能適用加重法定刑。應當將死亡1人的事實評價中重傷1人，與重傷8人累加，而評價為重傷9人，從而達到了濫用職權罪「情節特別嚴重」的要求。　　由於綁架罪中包含非法拘禁犯罪事實，可以認為綁架罪構成要件包容了非法拘禁罪構成要件，因而在行為人非法控制了他人，不能查明行為人是否具有勒索財物或者提出其他不法要求的目的時，至少可以非法拘禁罪定罪處罰。同樣，在行為人收買了婦女、兒童，或者拐騙了兒童，不能查明行為人有無出賣的目的時，至少可以收買被拐賣的婦女、兒童罪或者拐騙兒童罪定罪處罰。　　雖然刑法通說教科書竭力劃清虐待罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間的界限，[52]但不能認為，不給飯吃、有病不給醫治屬於虐待，而實施故意傷害甚至故意殺人的反而不是虐待。同樣，暴力干涉婚姻自由罪與故意傷害罪、故意殺人罪構成要件之間也存在重合。遺棄罪是侵害他人生命的抽象危險犯，與作為侵害他人生命的具體危險犯的故意殺人罪構成要件之間也存在重合。　　「強姦」並不缺少猥褻行為的要素，因而，在行為人是否具有強姦的故意難以查明時，只要行為人實施了強制猥褻的行為且至少具有強制猥褻的故意，則完全可以強制猥褻婦女罪定罪處罰；強姦未遂時，也完全可能評價為強制猥褻婦女罪的既遂。通常認為強姦的對象明顯不同於侮辱屍體罪的對象，前者是活人，後者是屍體。但由於活人並不缺少屍體的所有要素，故在行為人誤以為對方已經死亡（其實處於假死狀態）而實施了「奸屍」行為時，不能認為因行為人缺乏強姦的故意，又缺乏侮辱屍體罪的對象——屍體，而將犯罪事實評價為強姦未遂或者侮辱屍體罪的不能犯。應當認為，活人並不缺乏屍體的全部要素，行為人主觀上有侮辱屍體罪的故意，客觀上有侮辱「屍體」的事實，因而成立侮辱屍體罪的既遂。　　2、財產犯罪構成要件之間的重合　　對事物進行合理的歸類，有助於認識事物的本質及事物之間的關係。由於各個國家和地區財產犯罪罪名設置不同，對財產犯罪的分類也會存在一定差異。例如，日本刑法理論通說認為，根據財產犯罪的對象是財物還是財產性利益，財產犯罪可以分為財物罪與利益罪（背信罪以及二項搶劫、二項詐騙、二項恐嚇）；根據是針對全體財產還是個別財產，可以分為針對全體財產的犯罪（背信罪）與針對個別財產的犯罪；根據有無按照財物可能的用法進行利用的意思即利用意思的有無，可以分為取得罪與毀棄罪（即毀棄·隱匿罪）；根據是否伴有佔有的轉移即是否侵害他人對於財產的佔有，取得罪可以進一步分為轉移罪（也稱奪取罪）與非轉移罪（侵占罪）；根據佔有的轉移是否違反佔有者的意思，奪取罪可以分為盜取罪[53]（盜竊罪、侵奪不動產罪、搶劫罪）與交付罪（詐騙罪、敲詐勒索罪）。[54]　　凡是符合搶劫罪、搶奪罪構成要件的，必然符合盜竊罪的構成要件；凡是符合搶劫罪構成要件的，必然同時符合敲詐勒索罪的構成要件；聚眾哄搶罪可謂一種公開盜竊，其與盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪構成要件之間可能存在重合。[55]因而，兩次盜竊數額較小的財物、一次搶奪數額不大的財物的，可以評價為「多次盜竊」而以盜竊罪定罪處罰；兩次敲詐勒索數額較小的財物、一次搶劫價值微薄的財物，可以評價為「多次敲詐勒索」而以敲詐勒索罪定罪處罰；聚眾哄搶公私財物的，可以轉化為搶劫（第269條）。甲盜竊五千元財物後在逃跑過程中為抗拒抓捕使用暴力導致被害人重傷的，無疑成立（事後）搶劫致人重傷，可處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，而乙搶劫五千元財物後在逃跑過程中為抗拒抓捕使用暴力導致被害人重傷的，設若以搶劫罪（三年以上十年以下）與故意傷害（重傷）罪（三年以上十年以下有期徒刑）數罪併罰，最重只能判處二十年。為了與對甲的處罰相均衡，可以考慮將乙搶劫五千元的犯罪事實評價為犯盜竊罪，從而也成立事後搶劫致人重傷。值得討論的是故意毀壞財物罪與盜竊等取得罪、侵占罪與盜竊等奪取罪、盜竊罪與詐騙罪構成要件之間的關係。　　（1）毀棄罪與取得罪之間的關係　　的確，毀棄罪與取得罪的本質性差異在於是否具有利用的意思，二者構成要件之間似乎不可能重合。其實不然。侵害他人財產所有權，或者說具有排除的意思，是毀棄罪與取得罪的共通點。因而，在規範性意義上可以認為，毀棄罪是整個財產性犯罪的兜底性犯罪，即，凡是符合取得罪構成要件的，必然並不缺少毀棄罪的構成要件。如此，當不能查明轉移他人財物的行為人主觀上是否具有利用的意思時，至少可以成立故意毀壞財物罪；甲教唆乙故意毀壞丙的財物，乙實際上對丙的財物加以利用的，二人可在故意毀壞財物罪的範圍內成立共犯；出於利用意思的行為人與具有毀棄的意思的行為人共同轉移他人財物的，二人也能在故意毀壞財物罪的範圍內成立共犯。但倘若認為毀棄罪與取得罪構成要件之間沒有重合的部分，則在出現事實不明、認識錯誤、共犯過限或者不足時，無法妥當處理案件。[56]　　（2）侵占罪與盜竊罪等奪取罪之間的關係　　理論上一般認為，侵占罪的對象必須是本人已經合法佔有下的財物或者暫時沒有任何人佔有的脫離佔有物，而盜竊等奪取罪的對象是他人佔有下的財物，故而作為不轉移佔有的犯罪的代表侵占罪，與轉移佔有的奪取罪構成要件之間似乎呈對立關係。[57]但對立論可能導致認識錯誤的案件難以處理。例如，行為人誤以為是他人的遺忘物，而事實上是有人佔有下的財物，即行為人主觀上具有侵佔的故意，客觀上所實現的卻是盜竊的事實，主客觀不相一致。倘若認為盜竊罪與侵占罪之間是互斥關係，則上述事實只能評價為侵佔未遂和過失盜竊，結論只能是無罪（侵佔未遂一般不值得處罰）。其實，「德國學界為了避免這些不應該出現的處罰漏洞，早在該國立法者修法前便費盡心思地透過解釋來解消罪名間的互斥關係。亦即，法律適用者透過解釋，否定了其中一個互斥要素具有不法構成要件要素的性質，讓這兩個構成要件變成處於一種規範上的包含關係。」[58]因為學者的上述努力，德國在1998年修訂刑法時，將侵占罪條文修改為：「為自己或者第三人侵佔他人動產，如行為在其他條款未規定更重之刑罰的，處3年以下自由刑或罰金刑。」也就是說，將侵占罪設置成取得型財產罪的補充、截堵構成要件。只要行為人對侵害他人財產所有權具有認識，並具有利用的意思，就滿足了侵占罪最低限度要素的要求。故而，無論是把有人佔有下的財物錯當成遺忘物，還是相反，都可以侵占罪定罪處罰。如果我們將侵占罪與盜竊罪構成要件之間解釋成互斥關係，即侵佔的對象是自己佔有下的或者脫離佔有的財物，而盜竊罪的對象是他人佔有下的財物，在發生上述認識錯誤時，只能宣告無罪。但這種無罪的結論，卻是行為人可能實施了一個更重的不法所導致的，實在荒謬！　　綜上，應當認為侵占罪與奪取罪的共通要件在於侵害他人的財產所有權且行為人具有利用的意思，因而侵占罪可謂是取得罪的基本犯，凡是符合奪取罪構成要件的，必然符合侵占罪構成要件；不管行為人是誤認遺忘物為他人佔有下的財物，還是相反，只要查明行為人有侵害財產所有權的事實和利用他人財產的意思，就並不缺乏侵占罪構成要件，完全可以侵占罪定罪處罰。　　（3）盜竊罪與詐騙罪之間的關係　　關於盜竊罪與詐騙罪的關係，一般認為二者在是否具有處分行為和處分意思這點上存在本質性的差異，因而「盜竊與詐騙不可能重合或者競合」[59]。但這種觀點在遇到事實不明、認識錯誤等案件時可能難以處理。應當認為，「詐騙罪中轉移財物的佔有仍然是違反被害人的真實意思的，因而，詐騙罪也符合盜竊罪的本質性要素——違反被害人的意思、未經本人真實有效的同意轉移佔有」[60]，因而盜竊罪與詐騙罪構成要件也可能重合。　　3、貪污賄賂瀆職罪構成要件之間的重合　　關於貪污賄賂瀆職罪，值得研究的是，貪污罪與受賄罪、貪污罪與挪用公款罪、濫用職權罪與玩忽職守罪構成要件之間是否存在重合。　　（1）貪污罪與受賄罪之間的關係　　刑法理論通常認為，貪污罪與受賄罪之間無論在罪質上即所侵害的法益上，還是在客觀行為方式上，都存在本質的不同，因而二者構成要件之間不可能存在重合。其實，司法實踐中廣泛存在通過高買低賣為自己謀取利益的所謂「迂迴貪污」現象，既是貪污，也是受賄。由於貪污罪在本質上是侵害被害人單位財產的犯罪，為了使被害單位的財產損失能夠得到有效彌補，避免認定為受賄後將贓款上繳國庫，而且貪污數額往往大於受賄數額（行為人實際所得），故在貪污與受賄競合時，原則上應以貪污罪定罪處罰。這樣處理，既能彌補本單位的財產損失，又能做到罪刑相適應。但如果貪污數額等於受賄數額，以受賄論處通常會判處重於以貪污定罪的刑罰時，為做到罪刑相適應，可以考慮以受賄定罪處罰。　　例十二，被告人曹某系重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司（以下簡稱攀啤公司）供應科科長，被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客戶。根據攀啤公司規定，時任供應科長的被告人曹某負責審簽被告人何某交回公司啤酒空瓶開具的回收單。1997年4月以來，被告人何某向被告人曹某行賄後，在回收單上塗改增大數量由曹簽字，或曹簽字後何塗改增大數量騙取回收款。法院認為，「被告人何某以非法佔有為目的，採取塗改包裝物驗收單、虛填啤酒瓶數量的方法，騙取重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司現金749258.76元，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。被告人何某為了謀取不正當利益，向被告人曹某行賄18000元，其行為還構成行賄罪。被告人曹某身為重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司供應科科長，負責原材料採購、包裝物回收的簽字，收受被告人何某現金18000元，其行為已構成受賄罪。攀枝花市人民檢察院指控罪名成立。被告人何某的辯護人提出『二被告人的行為構成貪污罪』的辯護意見，與查明的事實不符，不予採納。」[61]　　筆者認為，該案定性錯誤，應當認定二被告人的行為成立貪污罪共犯。被告人曹某作為供應科長負責審簽的身份，決定了其能夠讓有關主管人員做出將公司財產處分給他人的決定。事實上，其也正是利用自己的職權，夥同何某騙取了本單位財產749258.76元，致使本單位實際遭受了上述數額的財產損失。其行為屬於貪污罪的中「騙取」，完全符合貪污罪構成要件。即便認為被告人曹某的行為還構成受賄罪，但由於受賄數額只有18000元，對其以受賄罪定罪顯然不能做到罪刑相適應，也不能彌補本單位所實際遭受的財產損失。至於被告人何某的行為，即便認為其行為符合詐騙罪的犯罪構成，也不可否認同時還成立貪污罪的共犯。鑒於其在本案中實際起主要作用，即便司法實踐中存在雖是同樣的犯罪數額但以貪污罪定罪往往比按詐騙罪處罰還要輕的現象，但本案對其以貪污罪主犯論處，也能判處並不低於以詐騙論處的刑罰，故能做到罪刑相適應。總之，對於本案中兩被告人的行為，應以貪污罪的共犯論處為宜。　　例十三，被告人閻某利用擔任江蘇省體制改革委員會（以下簡稱體改委）副主任兼江蘇省市場協會（系體改委下設機構，以下簡稱市場協會）理事長的職務便利，以市場協會投資需要為名，向其下屬的蘇州商品交易所（以下簡稱蘇交所）索要80萬元的「贊助」。由於蘇交所系市場協會的會員，且閻某作為體改委領導及市場協會的理事長，對蘇交所多次予以關照，故蘇交所同意支付。閻某為方便入賬，指使錢某持市場協會的相關證件以市場協會的名義在銀行開設了臨時賬戶。蘇交所將80萬元打入該賬戶後，閻某向體改委工會要了一張空白收據加蓋市場協會公章，交與錢某，錢某以借款為由填寫內容後直接交蘇交所入賬。之後，閻某與錢某對該款予以私分。一審法院認為，被告人閻某的行為意在利用其職務之便向蘇交所索賄，雖然被索賄單位並無向閻個人行賄的目的，行受賄雙方並不存在對合關係，但因索賄人所在單位對該80萬元並無真實的需求和取得的合理根據，該款實際也未入市場協會的公知賬戶，在不能確認該款應為市場協會所有的前提下，不能認定閻某利用職務之便非法佔有了本單位的財產，故其行為構成受賄罪。二審法院則認為，「上訴人閻懷民以單位名義向蘇交所要款，以其法定代表人的職權開設賬戶，並將蘇交所匯至其單位賬戶中的款項與他人秘密私分的行為，缺乏索賄行賄中被索賄人對索賄人行為性質的認知和向索賄人付款之行為指向的目的特徵，故不屬受賄罪的性質……上訴人閻懷民利用職務便利，夥同原審被告人錢某共同非法佔有蘇交所贊助市場協會80萬元的行為，已構成貪污罪。」[62]　　筆者認為，該案成立貪污罪與受賄罪的想像競合，以受賄罪論處為宜。首先，認為該款屬於市場協會的公款固然沒有錯，但該款本不應屬於市場協會所得，若認定為貪污罪，法院會責令被告人將款退還給市場協會，這對於市場協會而言無異於「不當得利」。相反，若認定為受賄罪，會責令退贓後上繳國庫，從而避免市場協會「不當得利」。其次，行受賄雙方主觀認知上的對應性和客觀行為上的互動性，即行賄人的行賄故意並非受賄罪成立的前提條件。[63]況且，蘇交所按照閻某的要求慷慨給予所謂贊助時，對於閻某的受賄意圖未必不是心知肚明。故不能以本案「缺乏索賄行賄中被索賄人對索賄人行為性質的認知和向索賄人付款之行為指向的目的特徵」為由，否定受賄罪的成立。再次，雖然貪污與受賄適用同樣的法定刑，但從理論上講，由於受賄行為侵害了國民對國家工作人員職務行為公正性的信賴，導致政府信任危機，危及社稷安全，因而理論上可以大致認為，受賄罪的社會危害性大於貪污罪。此外，由於市場協會並沒有實際遭受損失，就本案中被告人行為的法益侵害性而言，以受賄80萬元進行評價，處罰應當更重。最後，由於蘇交所並沒有「為謀取不正當利益」的意圖，向上級單位提供80萬元贊助款「實屬無奈」，並不成立行賄罪。相反，若將本案定性為貪污罪，則蘇交所的相關責任人員可能難逃貪污罪共犯的刑事責任，反而不當擴大了處罰範圍。　　（2）貪污罪與挪用公款罪　　理論界眾口一詞地認為，貪污罪與挪用公款罪的主要、根本或者說關鍵區別在於，行為人主觀上是否具有永久性地非法佔有公款的目的。例如，刑法通說教科書指出，「挪用公款罪的行為人在主觀上並不存在永久性地佔有公款的目的，而只是意圖暫時佔有、使用公款，準備以後歸還；而貪污罪的行為人在主觀上卻是為了將公共財物永久性地非法佔為己有……挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法佔有公款的目的。」[64]其實，貪污與挪用公款罪的關鍵區別，並非在於是出於一時性地「非法佔用」，還是永久性地「非法佔有」，而是在於行為人將公款非法置於自己的控制支配下的狀態，是否嚴重妨礙了單位即公款所有權人對於公款的利用支配。　　也就是說，貪污罪與挪用公款罪構成要件之間不是對立、排斥關係，而是包容、競合關係；二罪之間的關鍵區別並非在於有無永久性非法佔有的目的，而是類似於盜竊罪與不可罰的盜用行為之間的區別。具體而言，界分二罪應從挪用行為對於單位公款利用可能性的妨礙程度、挪用金額的大小、挪用時間的長短、挪用人的償還能力、使用公款的風險性大小等因素，進行綜合判斷；攜款潛逃、平賬、不入賬等因素，只是判斷的一種資料，不能絕對化；不管主觀上是否想還，只要客觀上沒有還，就屬於「不退還」；不管主觀上是否想還，挪用公款數額較大不退還的，只需評價為挪用公款「情節嚴重」；挪用公款數額特別巨大不退還的，可以貪污罪判處死刑。長期挪用公物的，應且能夠以貪污罪定罪處罰。　　例十四，一對年輕夫婦剛剛結婚，兩人每月工資加起來也就千元左右。男方上班才一個多月，就私自用單位70餘萬元的公款購買一輛賓士轎車供自己開。案發時，被告人一直強調自己只是想暫時挪用一下，到時候還是要還上的。辦案人員將其行為認定為挪用公款罪，認為被告人並不具有非法佔有單位70萬元公款的目的。「可是，怎麼能僅憑被告人這麼一說就認定他沒有非法佔有的目的呢？他用這70萬元買車時難道認為他能還上？他拿什麼還呢？或許他會說，『我賣了車來還』。但他在用70萬元公款購車的時候怎麼會想著賣車還款呢？否則他為什麼還去買呢？」[65]　　例十五，某局長譚某1998年以單位名義購進一輛豪華轎車，長期放在家中供其家人使用達兩年之久。檢察院對其立案偵查發現，他家的電視機、音響、空調等高檔用品全是從單位「借」的，遂以貪污罪起訴。被告人辯稱這些物品全是向單位「暫借使用」，並都向單位出具了借條，無永久佔有之目的，不構成貪污罪。因為此案的犯罪對象並非救災、搶險等特定款物，也非資金錢款，所以不構成挪用特定款物罪與挪用公款罪。[66]此案若按照只要行為人具有用後歸還的意思，就不具有非法佔有目的之通說立場，的確不能評價為侵吞型貪污罪，從而形成明顯的處罰漏洞。這無疑意味著，通說向貪官們指明了一條康庄大道：家中不管缺什麼，如汽車、電視機、冰箱、空調、空氣凈化器、抽水馬桶、全套組合傢具乃至房屋，直接用公款以單位名義購買後「借」回家使用便是，就算用個十年、八年，也不用擔心承擔挪用公款罪或貪污罪的刑事責任；相反，若是挪用公款後以個人名義購買上述商品放在家中使用，即便只用三、五個月，也難逃挪用公款罪之刑責。　　（3）濫用職權罪與玩忽職守罪　　理論上一般將濫用職權罪與玩忽職守罪之間看成是對立關係，認為「二罪的根本區別在於罪過，玩忽職守罪的罪過是過失，即疏忽大意或過於自信而違背職責的行為，意欲因素上行為人對行為造成的危害結果持否定心態；而濫用職權罪的罪過是故意，即明知違背職責而希望或放任其行為及其危害結果的發生，意欲因素上行為人對行為及其危害後果持希望或放任的心態」[67]。其實，濫用職權罪與玩忽職守罪存在不正確履行職責這一共通的要素，加之故意犯罪並不缺少過失犯罪的全部要素（具有預見可能性），故而完全可以將濫用職權行為評價為玩忽職守行為。例如，《瀆職案件解釋》指出，濫用職權或者玩忽職守造成經濟損失30萬元以上的，應予立案。假定甲一次濫用職權行為造成10萬元經濟損失、一次玩忽職守行為造成20萬元經濟損失。倘若認為濫用職權罪與玩忽職守罪構成要件之間沒有重合的部分，濫用職權行為不能評價為玩忽職守行為，則既不能以濫用職權罪立案（經濟損失未達30萬元），也不能以玩忽職守罪立案（經濟損失也未達30萬元）。但這種處理明顯不合理。因為如果甲兩次均為玩忽職守行為，無疑能以玩忽職守罪立案，現在甲實施了更為嚴重的濫用職權行為，反而不成立玩忽職守罪。因此，本案應將甲濫用職權行為造成10萬元經濟損失的犯罪事實評價為玩忽職守造成10萬元經濟損失，對兩次玩忽職守行為造成的經濟損失進行累加就達到了30萬元的立案標準，故對甲以玩忽職守罪立案，不存在任何問題。　　（三）構成要件要素之間的包容性評價　　犯罪構成事實與犯罪構成要件之間不可能完全吻合而剛剛好，即犯罪構成要件要素與犯罪構成要件之間通常不會是「無縫對接」，而完全可能有多餘的部分。對構成要件的評價只要滿足了最低限度的要求即可，白話版就是「可以多而不能少」。換言之，我們在評價構成要件符合性時，必要時可將高度（重度）行為事實評價為低度（輕度）行為事實。　　例十六，司法實踐中，故意泄露機密級國家秘密2項（件）以上，或者故意泄露秘密級國家秘密3項以上的，可以故意泄露國家秘密罪立案；過失泄露機密級國家秘密3項（件）以上，或者過失泄露秘密級國家秘密4項以上的，可以過失泄露國家秘密罪立案。[68]假定甲故意泄露機密1項、秘密2項，若不以故意泄露國家秘密罪立案，顯然有失均衡。這時，應當將甲故意泄露機密1項的犯罪事實評價為故意泄露秘密1項，即將甲的整個犯罪事實歸納為故意泄露秘密3項，從而對甲以故意泄露國家秘密罪立案。如果乙故意泄露機密1項、過失泄露機密2項，可以將乙故意泄露機密1項的犯罪事實評價為過失泄露機密1項，即將乙的整個犯罪事實歸納為過失泄露機密3項，從而對乙以過失泄露國家秘密罪立案。　　例十七，司法實踐中，盜伐林木2至5立方米的，應以盜伐林木罪立案；濫伐林木10 至20立法米的，應以濫伐林木罪立案。[69]假定甲盜伐林木1立方米、濫發林木9立法米，不立案顯然有違罪刑相適應原則。應當將甲盜伐林木1立方米的犯罪事實評價為濫發林木1立方米，即將甲的整個犯罪事實歸納為濫發林木10立方米，從而對甲以濫伐林木罪立案。　　例十八，司法實踐中，偽造貨幣總面額2000元以上的，應以偽造貨幣罪立案；變造貨幣2000元以上的，應以變造貨幣罪立案。[70]倘若甲偽造貨幣總面額1000元、變造貨幣總面額1000元，不立案，顯然有失均衡。應當將偽造貨幣面額1000元的犯罪事實評價為變造貨幣面額1000元的事實，即將甲的整個犯罪事實概括為變造貨幣總面額2000元，進而對甲對以變造貨幣罪立案。　　例十九，實務中，對於非法出售增值稅專用發票25份以上的，應以非法出售增值稅專用發票罪立案；非法出售可以用於騙取出口退稅、抵扣稅款的非增值稅專用發票（以下簡稱「抵稅發票」）50份以上的，應以非法出售用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪立案；非法出售普通發票的100份以上的，應以非法出售普通發票罪立案追訴。[71]假定甲非法出售增值稅專用發票20份和抵稅發票30份，不立案，也顯然不合適。由於增值稅專用發票並不缺少抵稅發票的全部功能，故可將甲非法出售增值稅專用發票20份的犯罪事實評價為非法出售抵稅發票20份，即將甲的整個犯罪事實歸納為非法出售抵稅發票50份，進而以非法出售用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪立案。倘若乙非法出售抵稅發票30份和普通發表70份，不立案，也不妥當。由於抵稅發票並不缺乏普通發票的所有功能，故可將乙非法出售30份抵稅發票的犯罪事實評價為非法出售普通發票30份，全案的犯罪事實就是非法出售普通發票100份，從而對乙以非法出售普通發票罪立案。　　同樣，一級文物可以評價二、三級文物，二級文物可以評價為三級文物；挪用公款用於具有營利性質的非法活動的數額，可以評價為挪用公款進行營利活動的數額，挪用公款進行非法活動、營利活動，超過三個月未還的數額，可以評價為挪用公款進行其他活動的數額；死亡結果可以評價為傷害結果，重傷結果可以評價為輕傷結果。　　四、罪刑相適應原則在個罪解釋中的指導機能　　罪刑相適應原則對構成要件的解釋無疑具有重要的指導機能。其對個罪構成要件解釋的影響與制約，可以說是全方位的，本文略舉幾例進行說明。　　（一）限制解釋　　1、對索債型非法拘禁成立範圍的限制性解釋　　刑法第238條第3款規定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪處罰。實務認為，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。[72]　　該款規定旨在告誡普通民眾：即便與他人之間存在合法的債權債務關係，也不能採取扣押、拘禁債務人，剝奪他人人身自由的方式討債。因而該款規定可謂注意性規定，原本是可以刪除的。該款規定的存在絕非表明，原本符合搶劫罪、綁架罪構成要件的，只要事出有因，也只能以非法拘禁罪「從寬發落」。或許在《刑法修正案（七）》增設綁架罪的減輕法定刑幅度以前，[73]司法解釋及實務擴大索債型非法拘禁罪適用範圍，以減少綁架罪重刑的適用，尚具有現實的合理性。但在《刑法修正案（七）》通過之後，應當對該款的適用範圍進行限制。　　具體而言：第一，索債型非法拘禁罪僅限於當事人之間存在合法的債務，而且限於債務範圍內索債，對為索取高利貸、賭債、青春損失費等法律不予保護的債務，而非法扣押、拘禁「債務人」，旨在向「債務人」本人索要財物的，應構成搶劫罪；意在向第三人勒索財物的，當構成綁架罪。第二，即便存在受法律保護的債務，非法、扣押拘禁債務人，旨在以債務人為人質向第三人勒索財物的，因存在綁架罪的三面關係，理應成立綁架罪；向債務人本人索要明顯超出合法債務數額的財物的，超出部分成立搶劫罪，與非法拘禁罪數罪併罰。第三，即使存在合法的債務，僱傭他人幫忙討債的，由於期待可能性並不低，無論僱傭者還是受雇者，其違法性與有責性均達到了值得評價為搶劫罪（指向本人索取財物）和綁架罪（指以向第三人勒索財物為目的），應以搶劫罪或者綁架罪論處。第四，誤以為委託人與他人之間存在債權債務關係，而幫忙討債的，由於違法性和有責性並不低，應當評價為搶劫罪或綁架罪。第五，即便存在正常的債權債務關係，扣押、拘禁的對象並非債務人本人，而是其他人（如債務人的近親屬），由於期待可能性並不低，違法性與有責性達到了值得評價為搶劫罪或綁架罪的程度，當以搶劫罪或者綁架罪定罪處罰。[74]　　2、職務侵占罪客觀行為方式的限制解釋　　理論與實務篤信，職務侵占罪的客觀行為方式與貪污罪一樣，除狹義的侵吞外，還包括所謂的竊取、騙取及其他手段。[75]可是，通說會導致罪刑失衡：公司以外的人員竊取、騙取公司財物的，成立法定最高刑為無期徒刑的盜竊、詐騙罪，同樣是將自己事先並不佔有的財物佔為己有（奪取罪），公司人員實施的，在期待可能性並不低、違法性完全相同的情況下，卻成立法定最高刑僅為十五年有期徒刑的職務侵占罪。我們顯然不能，一方面將職務侵占罪客觀行為方式解釋為包括竊取與騙取，另一方面又指責立法將職務侵占罪與盜竊、詐騙罪的法定刑配置得不平衡[76]。　　職務侵占罪緊隨侵占罪之後，而且法定刑重於侵占罪，可以認為我國的職務侵占罪，其實相當於域外刑法中的業務侵占罪，其行為方式為將本人基於業務佔有下的本單位財物易為自己所有。所謂利用職務上的便利，就是基於業務而事先佔有、支配、控制著本單位財物，屬於狹義的利用職務上的便利，不同於貪污罪中「利用職務上的便利」。因此，公司、企業或者其他單位的人員竊取、騙取不屬於自己基於業務事先佔有下的本單位財物的，不成立職務侵占罪，而是成立盜竊、詐騙罪。[77]　　3、僱傭童工從事危重勞動罪成立條件的限制性解釋　　刑法第244條之一規定：「違反勞動管理法規，僱傭未滿十六周歲的未成年人從事超強度體力勞動的，或者從事高空、井下作業的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動，情節嚴重的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。」由於「『……的，』標示罪狀的表述完結」[78]，僅從條文表述上，似乎僱傭童工從事超強度體力勞動或者高空井下作業，無需「情節嚴重」就成立犯罪。可是，根據常理，僱傭童工在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動，比僱傭童工從事超強度體力勞動以及從事高空、井下作業，違法性與有責性更重，而前者成立犯罪尚且要求「情節嚴重」，後者反而不需要，這顯然嚴重違背罪刑相適應原則。因此，為保持三種行為類型成立犯罪條件上的平衡，應對僱傭童工從事高強度體力勞動以及僱傭童工高空、井下作業兩種行為類型進行補正解釋，或者實質解釋，只有達到「情節嚴重」程度的，才成立犯罪。　　4、「二人以上輪姦」的限制性解釋　　雖然從量刑規則與加重的犯罪構成區分上看，「二人以上輪姦的」屬於加重的犯罪構成，[79]但因「二人以上輪姦的」屬於強姦罪的加重情節，可處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，故有必要對其進行限制解釋。具體而言，「二人以上輪姦」，在性質上屬於強姦罪的共同實行犯；成立輪姦，不僅要求行為人具有共同強姦的故意，而且要求被害人客觀上遭受了兩人以上輪姦的結果；企圖輪姦但僅一人姦淫成功的，不成立「輪姦」，僅成立普通強姦的既遂；因至少有二人以上姦淫成功，才能認定成立「二人以上輪姦」，故而「二人以上輪姦的」，只有成立與否的問題，而沒有輪姦未遂與輪姦中止成立的餘地。[80]　　5、搶奪罪中「嚴重情節」的妥當解釋　　刑法第267條規定：「搶奪公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」司法解釋曾經規定，搶奪公私財物同時造成被害人重傷、死亡，構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。[81]這可謂想像競合說立場。該立場被學者批評為罪刑失衡。[82]最近司法解釋指出，搶奪公私財物導致他人重傷或者他人自殺的，應當認定為「其他嚴重情節」；導致他人死亡的，應當認定為「其他特別嚴重情節。」[83]該解釋依然存在疑問：一是當搶奪數額未達較大時，僅因為致人重傷就被評價為「其他嚴重情節」而處三年以上十年以下有期徒刑，與過失致人重傷罪（法定最高刑為三年有期徒刑）的處罰不協調；二是如果搶奪數額較大僅因他人自殺就被評價為「其他嚴重情節」而處三年以上十年以下有期徒刑，意味著行為人因搶奪導致他人自殺而承受三年以上十年以下的刑罰，從而形成了不當的間接處罰；三是搶奪數額不大或者較大導致他人死亡的，被評價為「其他特別嚴重」而可處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，即使搶奪數額較大導致他人死亡，行為人實際承受的刑罰也遠遠重於搶奪罪的基本犯與過失致人死亡罪的刑罰之和。總之，上述司法解釋的做法嚴重違背罪刑相適應原則。　　正確的做法是，在成立搶奪罪（即至少達到數額較大）的前提下，對於搶奪致人重傷、死亡的（不包括自殺），在根據搶奪的財產數額所對應的法定刑幅度的基礎上提升一個法定刑幅度即可。具體而言：一是如果搶奪財物未達數額較大，無論導致他人重傷還是死亡，均僅成立過失致人重傷罪、過失致人死亡罪；二搶奪數額較大的，無論致人重傷還是死亡，均應評價為「其他嚴重情節」，而處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；三是搶奪數額巨大的，無論搶奪致人重傷還是死亡，均應評價為「其他特別嚴重情節」，而處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；四是搶奪導致他人自殺的，只能在搶奪數額所對應的法定刑幅度內酌情從重處罰。　　（二）刑法用語含義的相對性　　「刑法用語的相對性，是指一個相同的刑法用語，在不同條文或者在同一條文的不同款項中，具有不同的含義（或者必須解釋為不同含義）。之所以對同一用語在不同場合做出不同解釋，是為了實現刑法的正義理念，使值得科處刑罰的行為置於刑法規制之內，使不值得科處刑罰的行為置於刑法規制之外；使『相同』的行為得到相同處理，不同的行為受到不同處理。」[84]為了實現罪刑相適應，在必要時應當對相同用語的含義進行相對性解讀。下面舉例說明。　　1、「強姦」、「姦淫」及「猥褻」　　首先，由於刑法第236條將強姦罪的對象明文限定為婦女，故而凡是最終以強姦罪定罪處罰的，如刑法第259條第2款「利用職權、從屬關係，以脅迫手段姦淫現役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規定定罪處罰」以及第300條第3款「組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信姦淫婦女、詐騙財物的，分別依照本法第二百三十六條、第二百六十六條的規定定罪處罰」，均應將強姦的對象限於婦女（包括幼女）。但如果最終不是評價為強姦罪，就沒有必要將強姦的對象限定為婦女。如刑法第358條將「強姦後迫使賣淫的」規定為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的加重情節，而組織賣淫與強迫賣淫的對象為「他人」，「他人」顯然包括了男人。故而強姦男人後迫使賣淫的，可以評價為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的加重情節。　　其次，由於通常認為姦淫幼女型強姦罪所侵害的主要法益是幼女的身心健康，而有別於強奸成年婦女所侵害的主要法益為婦女的性的自己決定權。[85]故而對於成年婦女而言，為了使強姦罪[86]與強制猥褻婦女罪量刑平衡，可以將自然性交以外的方式，如以陰莖以外的身體其他部位（如手指）或者物體（如樹枝）進入女性生殖器，或者男性用陰莖強行插入女性口腔（口交）或者肛門（肛交）的，可以考慮繼續評價為強制猥褻婦女罪。但是，因為上述方式可能嚴重損害幼女的身心健康，為了有效保護幼女的身心健康，應將上述非自然性交行為評價為強姦罪，並根據刑法第236條第2款的規定[87]從重處罰。也就是說，應將猥褻兒童的行為限定為撫摸、摟抱、接吻等對兒童身心健康損害較為輕微的行為。　　最後，刑法第240條將「姦淫被拐賣的婦女」規定為拐賣婦女罪的加重情節，由於這種行為既侵害被拐賣婦女的不得被作為商品買賣的人格權，又侵害被拐賣婦女的性的自己決定權，因而應當從嚴打擊。立法者明知存在「強姦」罪與強制「猥褻」婦女罪的規定，而不使用「強姦」與「猥褻」的表述，說明立法者有意或者至少並不排斥將這裡的姦淫解釋為包括強姦與猥褻。故而，這裡「姦淫被拐賣的婦女」既包括強姦被拐賣的婦女（包括幼女），也包括強制猥褻被拐賣的婦女（包括幼女）。　　2、「入戶」的相對性解釋　　由於「入戶」搶劫為搶劫罪的加重情節，配置了十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑，而「入戶」盜竊僅為盜竊罪的入罪條件，法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金，故而對於「入戶」的認定應當寬嚴有別。也就是說，「入戶搶劫加重法定刑，決定了對入戶搶劫的成立條件必須進行限制解釋；成立入戶搶劫，要求行為人認識到自己所侵入的是『戶』；入戶的目的僅限於為了搶劫；入戶方式應限定為攜帶兇器入戶或者使用暴力、脅迫方式入戶」[88]。對於「戶」的範圍的掌握也應所有區別。對於在家中開設賭場，以及前店後院，在賭博期間或者營業時間進入室內搶劫或者進入後院搶劫的，不宜評價為入戶搶劫。對於分別租住幾室一廳各個房間的住戶，一個住戶進入另一住戶的房間搶劫，以及聯租房住戶進入其他住戶房間搶劫的，也不宜認定為入「戶」搶劫。但如果是進入這樣的「戶」實施盜竊，完全可能被認定為入「戶」盜竊。總之，由於入戶搶劫犯罪的法定刑遠遠重於入戶盜竊，只有對入戶搶劫相對於入戶盜竊，進行限制解釋，才能做到罪刑均衡。　　3、「多次」的相對性解釋　　多次搶劫屬於搶劫罪的加重情節，而多次盜竊僅為盜竊罪的入罪條件，故為了罪刑均衡，應對「多次」搶劫進行限制解釋。實務認為，對於行為人基於一個犯意實施犯罪的，如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的；或基於同一犯意在同一地點實施連續搶劫犯罪的，如在同一地點連續對途徑此地的多人進行搶劫的；或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續實施入戶搶劫的，一般應當認定為一次犯罪。[89]上述不認定為「多次」搶劫的情形，在盜竊的情況下完全可能被認定為多次盜竊而入罪。　　（三）刑法分則中致人重傷、死亡的相對性解讀　　刑法分則中作為結果加重犯或情節加重犯[90]，表述為「致人重傷、死亡」、「致人重傷」、「致人死亡」、「致使……重傷、死亡」的條文主要有：（1）第115條放火、決水、爆炸以及投放危險物質或者以其他危險方法「致人重傷、死亡」；（2）第121條劫持航空器「致人重傷、死亡」；（3）第133條交通肇事因逃逸「致人死亡」；（4）第141條生產、銷售假藥「致人死亡」；（5）第144條生產、銷售有毒、有害食品「致人死亡」；（6）第234條第2款故意傷害「致人重傷」以及「致人死亡」；（7）第236條強姦「致使被害人重傷、死亡」；（8）第238條第2款前段非法拘禁「致人重傷」、「致人死亡」；（9）第239條第2款綁架「致使被綁架人死亡」；（10）第257條第2款暴力干涉婚姻自由「致使被害人死亡」；（11）第260條第2款虐待「致使被害人重傷、死亡」；（12）第263條搶劫「致人重傷、死亡」；（13）第292條第2款聚眾鬥毆「致人重傷、死亡」；（14）第443條虐待部屬「致人死亡」，等等。　　致人重傷、死亡是否包括故意致人重傷、死亡，以及致人死亡是否包括被害人自殺，最主要的考量因素就是罪刑是否相適應。具體而言，可以得出以下幾點結論：第一，致人重傷、死亡包括故意與過失的條文為第115條、第121條、第234條、第236條、第263條、第238條第2款後段、第247條、第248條、第289條、第240條、第318條、第321條、第333條、第358條、第445條。第二，致人重傷僅限於過失的條文為第238條第2款前段、第260條。第三，致人死亡既包括故意也包括過失的條文為第115條、第121條、第133條、第238條第2款後段、第247條、第248條、第289條、第292條。第四，致人死亡僅限於過失的條文為第141條、第144條、第234條、第236條、第238條第2款前段、第239條、第257條、第260條、第263條、第443條、第240條、第318條、第321條、第336條第1、2款、第358條、第445條。第五，致人死亡包括被害人自殺的條文為第257條、第260條。　　五、「量刑反制定罪論」的疑問　　（一）「量刑反制定罪論」的由來　　行文至此，不得不議一議如今論戰正酣的「量刑反制定罪」的話題。梁根林教授在2009年第1期「主編絮語」中發出了這樣的疑問：「刑從（已然的）罪生、刑須制（未然的）罪的罪刑正向制約關係是否就是罪刑關係的全部與排他的內涵，抑或在這種罪刑正向制約關係的基本內涵之外，於某些疑難案件中亦存在著逆向地立足於量刑的妥當性考慮而在教義學允許的多種可能選擇之間選擇一個對應的妥當的法條與構成要件予以解釋與適用，從而形成量刑反制定罪的逆向路徑？這種量刑反制定罪的逆向司法裁判思維是否違反法律教義學，甚或違反罪刑法定原則、破壞法治國家原則而可能導致不可欲的法律後果？」[91]梁根林教授此番言論並非空穴來風，而是起因於高艷東博士在《中外法學》2008年第3期上登載的「從盜竊到侵佔：許霆案的法理與規範分析」一文中亮出的「量刑反制定罪論」，即，「刑事責任才是具有實質意義的刑法結論，也是被告人和民眾關注的核心；如果根據犯罪構成判斷出的罪名會使量刑明顯失衡，就應適度變換罪名以實現量刑公正，讓罪名為公正的刑事責任讓路，不能把準確判斷罪名作為優於量刑的司法重心」[92]。　　在梁根林教授的「挑唆」下，高艷東博士提出的「量刑反制定罪論」不僅受到了張明楷與朱蘇力兩位教授的「炮轟」，而且戰火日益呈蔓延之勢。[93]高艷東博士雖然受到大家的「圍攻」，但仍然「不思悔改」，大張旗鼓地繼續撰文高唱「量刑反制定罪論」的正當性。[94]「量刑反制定罪論」的確看上去很美，但其論據是否牢靠呢？　　（二）「量刑反制定罪論」的缺陷　　「量刑反制定罪論」的催化劑顯然是所謂「許霆案」。廣州中院一審判處許霆無期徒刑，被媒體披露後，立即在不懂法律的網民中引起軒然大波，眾人紛紛將同情的目光投向許霆。眾所周知，該案最終經最高院核准特殊減輕，法院以盜竊罪判處許霆五年有期徒刑。高艷東博士為了給從輕發落許霆找到法律根據，提出「在取款機出錯時，銀行雖然沒有放棄所有權，但事實上無法佔有出款口的資金，且該資金並非基於銀行本意而脫離其佔有，屬於遺忘物。因此，『從出款後拿錢』就只能評價為侵佔行為」，應成立侵占罪。[95]　　高艷東博士對案例事實的歸納與分析，明顯存在疑問。首先，自動櫃員機系統雖然出錯，但並非自動櫃員機發瘋似地將錢源源不斷的「吐到」櫃員機外而撒落一地，而是許霆在第一次誤操作[96]發現銀行系統出錯的「秘密」後深受「鼓舞」，反覆操作櫃員機（多達一百七十餘次，真夠辛苦的！），導致櫃員機將十七萬巨款吐入槽中或者卡在出款口。其次，即使因為許霆的有意操作致使銀行錢款置於槽中或者卡在出款口，只要行為人沒有取款的許可權，按照社會的一般觀念這時錢款仍屬於銀行佔有。最後，許霆有意操作出錯的自動櫃員機並從出款口拿走現金，無疑屬於通過打破他人佔有的方式建立自己佔有的奪取型犯罪，理當成立盜竊罪。[97]上述情形怎麼可能相當於「何某系商場清潔人員，發現晚上10時左右，商場旁的取款機因失靈會自動吐出2000元，遂每晚在取款機旁邊等候，共獲取2萬元」[98]呢？！　　的確，作為寄生性犯罪的貪污受賄十七萬元，如今都基本上不會被判無期徒刑，而對於作為求生型犯罪的盜竊十七萬元的行為，判處無期徒刑顯得過重。但過重的刑罰宣告並不能反過來說明行為本身不屬於盜竊而屬於所謂侵佔。過重的刑罰宣告源於三點：一是該案量刑的依據是1997年11月4日最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規定，而案件審判於2007年，時隔二十年，國內生產總產都翻了好幾番，以上述司法解釋規定的數額標準作為量刑依據，顯然極其不合時宜。二是1997年全面修訂刑法時矯枉過正，將舊刑法賦予下級法院審判委員會的酌情減輕權全部收歸最高人民法院，而且在中國這樣的官僚社會，下級法院即便認識到根據案件的特殊情況應當上報最高法院核准而在法定刑以下減輕處罰，也嫌費事而不願上報。三是1997年刑法將盜竊金融機構數額特別巨大的情形規定可判處無期徒刑或者死刑，而且司法解釋也未對盜竊金融機構數額特別巨大規定專門的數額標準，的確不夠妥當；但這種不妥當在立法未作修改的情況下，只需對盜竊金融數額特別巨大確定合理的數額標準即可解決；2011年通過的《刑法修正案（八）》也正是認識到該規定的不合理性而予以刪除。　　綜上，法院如果要對許霆判處相對較輕的刑罰，並沒有任何刑法上的障礙。何必削足適履、強詞奪理地將許霆行為「辯解」為侵占罪呢？　　高艷東博士顯然無比堅信自己所主張的、為了所謂量刑公正[99]可以變換罪名的「量刑反制定罪論」的合理性，因為其甚至斷言「若被教義學束縛，刑法學一事無成」[100]。本人倒不是因為此言無異於砸碎了我們學者的飯碗而憤懣，而是覺得這種「理論虛無主義」的立場或許有點過頭了。在高艷東博士眼中，實行行為的定型性以及犯罪構成理論完全可以拋棄，因為他主張，為了自己所認為的量刑公正，必要時可以將綁架罪罪名變更為非法拘禁罪，可以將運輸毒品罪變更為「非法持有毒品罪」或「轉移毒品罪」（刑法中哪有這個罪名？），亦可將十五歲的人「搶劫」同學少量財物的行為評價為「搶奪」，將十五歲的人的販賣毒品的行為定性為窩藏毒品、毒贓罪，還可將貪污既遂變更為挪用公款罪，將販賣毒品罪變更為非法持有毒品罪，甚至可將故意傷害致死評價為過失致死等等。[101]按照高博士所主張的「只要量刑符合行為的危害性程度，罪名也沒有完全偏離同類客體的範圍，那就是合理的判決」[102]的邏輯，只要自認為量刑公正，完全可以故意殺人罪罪名變更為強姦罪，將故意傷害罪變為強制猥褻婦女罪，將綁架罪變更為猥褻兒童罪，將拐賣兒童罪變更為拐騙兒童罪，如此等等。如果真是這樣，大概法學院可以考慮關門、法學教授亦可以下崗了，不能分到醫院掌手術刀的轉業軍人，就完全可以勝任法院的審判工作了。因為，危害性輕重、量刑公正與否的判斷「跟著感覺走」就行了，什麼犯罪構成理論，什麼實行行為定型性，都統統地不需要。還有學者舉了一些典型案例來佐證「量刑反制定罪論」的合理性。　　例如，有學者認為孫偉銘等幾起嚴重醉酒駕車肇事案，「最終被以危險方法危害公共安全罪定性，其實也蘊含了『以刑制罪』的思維模式」[103]。的確，幾起嚴重醉駕案倘若不是因媒體的披露而廣受關注，司法實踐中通常會習慣性地作為交通肇事罪定罪處罰。但這也只能說明，以前相關案件以交通肇事罪定罪系定性錯誤，而絲毫不能說明，孫偉銘等案件原本不符合以危險方法危害公共安全罪構成要件，因為「量刑反制定罪」而硬性以該罪定罪處罰。故而，所謂醉駕案不能成為「量刑反制定罪論」的論據。　　又如，有學者認為，「在寇平尋釁滋事案與肖永靈投放虛假炭疽菌案中，根據以刑制罪模式，對案中被告人處以尋釁滋事罪顯然較為合理，既實現了罪責刑相適應，又體現了寬緩形勢政策的精神。」[104]在寇平案中，被告人在火車上對被害人實施輕微暴力，並從被害人那裡搶得一包香煙和十幾元錢。一審法院認定為「在公共交通工具上搶劫」，判處被告人寇平10年有期徒刑。二審法院則以尋釁滋事罪改判為1年有期徒刑。在肖永靈案中，被告人肖永靈在炭疽菌恐慌期間，為發泄不滿，將一包白色粉末（實為無毒害的食品乾燥劑）郵寄給時任上海市市長徐匡迪。法院以以危險方法危害公共安全罪判處被告人肖永靈4年有期徒刑。[105]　　其實，所謂寇平案，因為暴力程度輕微而不足以壓制被害人的反抗，原本就不成立搶劫罪，法院以尋釁滋事罪定罪處罰是正確的。這根本不是什麼「以刑制罪」，只不過是二審法院糾正了一審判決的錯誤而已。所謂肖永靈案，既然所投放的物質為無毒害的食品乾燥劑，連抽象性危險都沒有，怎麼可能成立與放火、爆炸罪等危害性相當的、作為具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪？該案的悲劇不過是法官屈服於個別領導人的淫威而做出的錯誤判決而已。也根本與所謂的「以刑制罪」無涉。　　再如，有學者指出，「在劉襄案中，『量刑反制定罪』是顯然的司法適用邏輯，其代價則是忽視了適用罪名的規範性要求。」[106]劉襄案中，劉襄等五人為牟取不法利益，生產、銷售鹽酸克倫特羅（俗稱「瘦肉精」）2700餘公斤，銷售金額高達640餘萬元，並造成數額特別巨大的財產損失。河南省焦作中院以以危險方法公共安全罪，判處主犯劉襄死刑，緩期兩年執行。河南省高院二審予以維持。[107]　　由於該案被告人的行為是否「已經對人身安全造成嚴重危害」，公訴機關並無證據予以證實，因而對於單純造成財產損失的行為能否認定為以危險方法危害公共罪，則是該案的最大疑問。[108]從理論上講，根據以危險方法危害公共安全罪與放火、決水、爆炸、投放危險物質罪並列規定，「致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」的法定刑配置，以及與故意毀壞財物罪的法定最高刑僅為七年有期徒刑橫向比較看，對於僅具有造成他人重傷、死亡的抽象性危險，而未實際致人重傷、死亡的，判處死緩，顯然與故意毀壞財物罪的法定刑不協調。因而，在不能證明銷售瘦肉精的行為已經致人重傷、死亡的情況下，即便以以危險方法危害公共安全罪定罪，也不宜判處無期徒刑或者死刑。也就是說，該案屬於量刑畸重，也與所謂量刑反制定罪無關。　　綜上，所謂「量刑反制定罪論」，要麼曲解了法定刑對於構成要件解釋的制約功能，要麼完全拋棄了實行行為定型性和犯罪構成理論而有違罪刑法定原則，故不值得提倡。
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