培養法律人的思維

培養法律人的思維  

法律人作為職業共同體，其思維定勢或模式應該引起法律人和社會各界的關注。

　　一、什麼是法律人

　　伯爾曼在《法律與革命》中論述了法律人的形成標誌是：

　　1、法律人以系統的法律學問和專門的思維方式為基礎，並不間斷地培訓學習和進取；

　　2、法律人傳承著法律職業倫理，從而維繫著社會地位和聲譽；

　　3、法律人專職從事法律活動，具有相當大的自主性或自治性；

　　4、加入法律人必將受到認真考查，獲得許可證，如司法職業資格。

　　法律人職業技能包括了法律推論技能、法律解釋技能和法律程序技能等，所有這些技能都是以他們特有的職業思維方式作為基礎和前提的。

　　二、法律人的思維方式

　　法律人與行政官員最大的區別在於他們內在的思想觀念，這點取決於他們所受的職業思維訓練。對於法律人來說，思維方式甚至比他們的專業知識更重要。

　　季衛東在《法律職業的定位》一文中概括了法律人思維特點為：「一切依法辦事的衛道精神」、「『兼聽則明』的長處」、「以三段論推理為基礎」三個方面。具備此思維特徵的人才能稱之為法律人。法律人的思維特性可概括為：

　　1、合法性思維

　　馬克思曾說：「法官的上級就是法律。」崇尚法律至上，因此對任何爭議的評估首先考慮的是合法性評價。近年來，法學家對孫志剛案、對公路部門收取養路費養人不養路的質疑以及廣州市、珠海市關於禁止助力車上路聽證會等事件的關注，均是從合憲性（合法性）審查角度提出質疑的。

　　2、重權利思維

　　（1）耶林大師提出「為權利而鬥爭」。認為爭取權利既是作為權利人的權利也是權利人作為公民對國家和社會的一種義務。

　　近年來有很多公益訴訟，如佛山律師狀告鐵道部春運提價、天津律師狀告高速公路公司高速路不高速等訴訟，與其說是權利人主張權利不如說是對社會承擔了責任。

　　（2）煙台大學法學院張平華教授在《私法視野里的權利限制》一文中認為在轉型期要強調「權利本位」，而不是國家社會本位，也不是權利本位兼顧社會本位。對權利行使的限制不是隨意的，只有存在權利優先的基礎限制才可以對另一種權利的行使進行限制。

　　廣東省惠州市中級人民法院審理的原告譚某訴死者陳某妻子以及婚生子女遺產繼承案，針對原告譚某提出因其母親涉嫌與死者陳某同居生下原告，進而申請法院強制抽取被告（死者某與妻子的婚生子女）的體液，證明其是死者陳某的非婚生子女。作為被告的代理人提出譚某為證明其為死者陳某與另一女子所生並有權繼承陳的巨額遺產，在陳某已經去世並無留下DNA的情況下，申請法院強制抽取婚生子女的體液勢必損害被告的身體健康權和人格權，建議法院駁回原告的申請。惠州市中院最終駁回原告的申請正是體現重權利思維。這裡就涉及婚生子女的身體權、人格權的保護以及譚某的生存權和財產權保護的衝突問題。法院最終採信了生命權、人格權優於財產權乃至生存權。

　　3、重程序思維

　　培根提出：一份錯誤裁判只是污染了河水，違反程序就是污染了水源。 我們學習的西方制衡理論，其中支撐制衡理論運行就有程序正義理論。法律程序的自治，要求我們在程序內進行思考和判斷。通過兼聽則明的程序論證爭議並使之形成共識。 實體正義與程序正義經常一併提及，程序有其獨立價值，一項紛爭經歷了全部程序，則保障了當事人的主體地位平等，當事人的陳述權和申辯權，這樣的裁決結果通常可以為當事人所接受。

       美國在紀念911大會上用半天時間宣讀死者的名字，引發《原來悼念可以這樣進行》的感嘆。

　　辛普森案主要就是因為警方未按程序收集證據導致證據失效，判決辛普森無罪，此案的判決結果美國民眾和被害人家屬的普遍認可和接受。但是中國版的辛普森案-「黃靜裸死案」在經歷五次鑒定和審理後，法院最終判決被告人無罪，但黃靜的親人和社會各界卻不能接受無罪判決的結果，最後只能由法學專家呼籲對於「特殊性行為」是否構成強姦犯罪已經嚴格程序審理，各方應當接受其法律效力。

　　這就要審視普通民眾「實事求是」的思維與法律人的程序正義衝突。程序下運轉的法律資源是有限的，科學和真理的探知是無時間限制的；法院作為審判組織如果與社會偏見或社會壓力接觸太近，與社會保持適當的距離，以科學家探知真理的精神審理案件，那麼，將無法作出及時有效的判斷。民眾如不了解和接受程序爭議的理念將無法接受法院作出的裁決。

　　4、重邏輯思維

　　梁慧星教授在一篇文章《怎樣學習法律》就說，法律實際上是由概念、特徵、規範等組成，它包含了三段論。不論是法官的裁判、律師的代理與辯論、檢察官的指控都離不開邏輯思維的運用。　　

      （1）「 少生快富」；「一對夫妻只生一個孩子好」；「生男生女都一樣，女兒也是傳後人」，為什麼應當清理？因為，這些口號缺乏生活經驗和邏輯規則支撐；

　　（2）在被告人林衛軍被控制造冰毒案中，公訴人將一鍋含冰毒液體當作冰毒成品來指控，作為其辯護人指出該指控是違反邏輯的，也是違反程序的，未能排除合理性懷疑。最終，法院採信辯護人的辯護意見。

　　（3）林肯根據案發當時月光特徵、證人與被告人之間的距離和各自的方位、被告人的面容變化等因素的邏輯聯繫推翻原告證人的作證，為被告人作無罪辯護。進一步印證了法律人的邏輯思維是法律人形成思維定勢。

　　5、重經驗法則思維

　　法律從來就不是純粹的邏輯規則，而是安身立命的經驗規則，來自人生社會經驗，要照顧人們的體驗和感受。因此，法律思維常常是向過去看齊，表現為穩妥甚至保守。

　（1）年輕法官在審理一對夫妻離婚案件中，為完成調解工作，疏導原被告要珍惜感情、珍愛家庭，說什麼一夜夫妻百日恩，遭受到原被告的詰問。但是，坐在一旁的陪審員老大娘對女方說一句：「夫妻相扶一輩子不容易，姑娘，聽大娘的沒錯」，女方就撤訴了。這就是年輕法官缺乏人生經驗。

　（2）案發在重慶市的從一棟大樓掉下的煙灰盅砸傷行人，行人將該棟大樓3樓以上的住戶均告上法庭並要求承擔連帶責任，最後法院在無法查清人煙灰盅具體從那一住戶家掉下，在排除事發當時不在大樓居住的住戶外，3樓以上的住戶均要對行人負責。連帶責任是社會公共安全一道保障，使人們根據生活經驗總結的結果，是一種社會秩序的安排，解決了被害人在無力舉證時期權利也能得到救濟。

　　6、利益衡量規則思維

　　有法學家主張法益學說，在糾紛中權衡各個法益的大小，擇其重者保護之。用流行政治話語就是在處理糾紛中要講法律效果，也要講社會效果。由於法律的滯後性，往往由於合法但不合理、合情的事情常常發生，甚至處理的結果不為大眾所接受，因此，我們不能拘泥於合法性，經過權利、程序、邏輯思維後我們仍要權衡利益，使我們律師代理和法官裁判案件都達到較好的社會效果。很多證據規則是從利益衡量角度確定的。

　　（1）廣州市某法官因汽車行駛中按喇叭被交警罰款起訴交警，被判敗訴，就涉及交警的作證能力和處罰權衝突問題，最後處理本案法官認為同時賦予交警作證能力和處罰權有利於社會秩序的維護。

　　（2）在首例國家司法考試試卷雷同行政訴訟案，原告孫振國訴司法部撤銷確認考試成績無效行為，就涉及雷同試卷的認定權和處罰權衝突。

　　上述兩宗案件中就涉及一個時間多個法益需要保護，需要裁判者進行衡量和取捨，並最終確定哪一利益最應保護，哪怕是犧牲某一利益。

　　三、如何培養法律人思維

　　1、自覺運用術語進行觀察、思考和判斷

　　法律是一種專門的技術知識，法律術語是這門專門知識中的最基本的要素，所有的社會問題，不論來自民間還是官方，不論是具體還是抽象，不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，一概運用法言法語轉化為法律問題進行分析判斷。

　　2、公民意識培養

　　和諧社會應當是市民社會較為發達、公民參與政治、影響政治的能力和意識較強的社會。法律人關於權利性思維和重視程序性思維，恰恰是公民社會公民應有的特質，公民有權利意識、獨立意志，敢於表達自己的訴求，而不是淹沒在國家和社會的大河之中。今後社會自治組織將越來越發達，逐漸成為一股制約和規範政府行為和權力的力量。

    如近日廣州市文化娛樂業協會已代表這百餘家對版權費提出疑義的K廳，向文化部、省文化廳、市文化局、廣州市版權局等送交了《關於卡拉OK版權使用費收取問題的意見（聲明）》，明確表示：「不接受國家版權局公布的卡拉OK版權使用費收取標準」，「不向中國音像協會支付卡拉OK版權使用費」。而北京、上海、杭州、長春、南京、武漢、鄭州、西安等城市多家娛樂行業協會均在該《意見》上簽名，表示支持廣州的做法，共同抵制「12元包房費」。廣州市文化娛樂業協會對國家版權局關於每個卡拉OK包房要交12元版權使用費說不，就是公民意識覺醒。

　　法律人思維的培養賴於長期時時樹立公民意識，參與公民社會的建設。

　　3、法律信仰培養

　　崇尚法律至上，依法辦事，做法律的衛道士。部分律師為了實現利益，在缺少法定權利資源，中國律師享有的職業權利與職業使命嚴重失衡，被稱為「戴鐐銬的舞者」，有些律師大肆利用法律以外的資源實現其交涉效果，形成律師界一股變異勢力 ，賀衛方教授稱之為「中國律師出現了變種」。因此，徒法不能自行，法律只有被信仰，法律才有其生命力。法律人堅持合法性思維的同時，應當帶頭信仰法律，守護良知。

　　4、敢於質疑、善於質疑

　　「不唯上不唯書」這是一種品性。這既是一份社會責任要求法律人有所擔當，同時也是作為法律人應當對待事實敢於質疑。

　　敢於質疑首先要紮實的法學基礎理論功底，厚實的社會文化底蘊，敢於質疑要不阿權貴，這是一種氣質。

　　法律人對生活「潛規則」的質疑需要運用邏輯思維、程序思維和利益衡量思維，繼而促進公民社會的發育、發展和壯大，實現社會的和諧。

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