王勇：非法獲取虛擬財產行為的刑法認定研究 | 刑法論叢

作者介紹

吉林大學法學院副教授，法學博士

【內容摘要】國內虛擬財產的法律保護歷經兩個高潮，目前的焦點可以分解為以下三個方面：一是行為定性的前提性問題，即虛擬財產屬於刑法上的財物嗎？二是行為定性的本體性問題，即虛擬財產在刑法語境中如何解釋？三是關於行為定性本身，即該種行為究竟該認定為盜竊罪還是計算機犯罪抑或其他？關於虛擬財產在刑法語境中的存在方式，其不僅是一種電子數據，而且也屬於刑法中的財物。關於虛擬財產在刑法語境中的解釋路徑，不宜將其認定為《刑法》第265條的特殊財物，可將其劃歸於《刑法》第92條的「其他財物」。關於非法獲取虛擬財產行為的定性，既不能使用無罪模式，也不能採用單一罪名模式，而應該認定為盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據罪的想像競合犯。

【關鍵詞】虛擬財產；盜竊罪；非法獲取計算機信息系統數據罪；想像競合犯 

 目  次

引言：虛擬財產法律保護的兩次高潮及其焦點

一、前提性展開：虛擬財產在刑法語境中的存在方式與實務檢視

（一）論證思路的轉換：從刑法之內到法秩序的統一性

（二）比較法視野的憂慮及其反思

（三）實務檢視

二、本體性解讀：虛擬財產在刑法語境中的解釋路徑與實務檢視

（一）虛擬財產不宜認定為《刑法》第265條的特殊財物

（二）虛擬財產可劃歸於《刑法》第92條的「其他財物」

（三）實務檢視

三、實質性定位：非法獲取虛擬財產行為的定性評判與實務檢視

（一）無罪模式及其評判

（二）單一罪名模式及其評判

（三）罪數模式及其選擇

（四）罪數模式之實務檢視

四、餘論

引 言：虛擬財產法律保護的兩次高潮及其焦點

2003年底，隨著國內首例虛擬財產失竊案的宣判，司法實務界開始以判決的方式昭示：雖然虛擬裝備是無形的，但並不影響虛擬物品作為無形財產的一種獲得法律上的適當評價和救濟。與此同時，為了填補虛擬財產保護的「法律盲區」或者「法律空白」，理論界也展開了虛擬財產法律保護的研討，其結果是，除極少數意見外，學者很快在「虛擬財產應受法律調整和保護」這一結論上達成了共識。是為國內關於虛擬財產法律保護的第一次高潮。在這一階段，理論界與實務界致力於解決兩個問題：一是虛擬財產的法律屬性問題，主要的觀點包括「知識產權說」、「物權說」、「債權說」、「新型財產權說」等。其中，「知識產權說」已經基本被後續的研究者駁倒；「新型財產權說」未能論證虛擬財產法律規則相較於既有民事權利規則的「新穎性」，其作為立法方案幾乎不可能被採納。據此，關於虛擬財產權利屬性的爭議，集中反映在「物權說」與「債權說」的對立討論中。二是非法獲取虛擬財產的刑法定性問題，存在著盜竊罪、侵犯通信自由罪、非法獲取計算機信息系統數據罪、破壞計算機信息系統罪等不同爭議，但是在以後長達十年的時間裡，在2013年最高人民法院、最高人民檢察院出台《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》之前，各地均有較多侵犯財產犯罪的有罪認定。總體來看，雖不無分歧，但盜竊罪的結論似有佔據統治地位的態勢。

但2014年下半年開始，隨著一篇《<關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》（以下簡稱為《理解與適用》）的刊發，原本已經偃旗息鼓的關於非法獲取虛擬財產的定性爭議波瀾又起，掀起了國內關於虛擬財產法律保護的第二次高潮：以實務界為主要代表的一方（當然也不乏理論界人士）認為，對於盜竊虛擬財產的行為，如確需刑法規制，可以按照非法獲取計算機信息系統數據等計算機犯罪定罪處罰，不應按盜竊罪處理。而以一些學者為代表的另一方（當然學界內部也有不同聲音）則認為，將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為計算機犯罪的觀點，無法處理未利用計算機非法獲得他人虛擬財產的案件，存在明顯的局限性；將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為財產犯罪具有合理性。表面來看，二者的分歧主要集中於非法獲取虛擬財產行為性質的爭議，而事實上，爭議的焦點可以分解為三個方面：一是行為定性的前提性問題，即虛擬財產屬於刑法上的財物嗎？二是行為定性的本體性問題，即虛擬財產在刑法語境中如何解釋？三是關於行為定性本身，即該種行為究竟該認定為盜竊罪還是計算機犯罪抑或其他？

本文試圖在理論梳理以及案例研判的基礎上，回答上述三個追問，以期破解虛擬財產刑法保護的研究困局，並試圖提供一種切實可行的解決方案。

一、前提性展開：虛擬財產在刑法語境中的存在方式與實務檢視

所謂虛擬財產在刑法語境中的存在方式，是指虛擬財產在刑法語境中應該如何定位，即虛擬財產是一種電子數據還是一種財物？關於這一點，爭議雙方的共識是，虛擬財產實際上是計算機信息系統的電子數據（或電磁記錄）；分歧在於，一方認為，虛擬財產僅僅是一種電子數據，但不是盜竊罪所侵害的財物；而另一方則認為，虛擬財產不僅是一種電子數據，而且也是具有價值和使用價值、具有管理可能性的財物。那麼，虛擬財產屬於刑法中的財物嗎？

如前所述，目前關於非法獲取虛擬財產行為性質的爭議，與其說是關於行為定性本身的爭議，不如說是關於虛擬財產法律屬性這一前提性問題的爭議。在反對將盜竊虛擬財產的行為認定為盜竊罪的觀點之中，四點理由中有兩點就是關於虛擬財產的法律屬性：其二，虛擬財產的法律屬性是計算機信息系統數據，對於非法獲取計算機信息系統數據的行為當然可以適用非法獲取計算機信息系統罪定罪量刑。其四，從境外刑事立法和司法來看，鮮有將盜竊網路虛擬財產的行為以盜竊罪論處。……其背後的理論和實踐根基，概因將虛擬財產歸入傳統意義上的財物存在問題。

在筆者看來，就其第二點理由來說，誠然虛擬財產是一種計算機信息系統數據，但這並不意味著它不能成為刑法上的財物，能否成為刑法上的財物還需要進一步論證。就其第四點理由來說，誠然我們需要歷史解釋，但我們也需要「放寬歷史的視界」，基於長時間、遠距離、寬視角的立場來進行解釋；並且反對者以沒有國內外的先例為由作為理論支撐，理由也並不充分。

（一）論證思路的轉換：從刑法之內到法秩序的統一性

1. 刑法之內的論證思路

關於虛擬財產在刑法語境中的存在方式，論戰雙方的論戰前提和論證思路基本是相同的：雙方共同認可的討論前提是，刑法中的財物是有價值的，財物的價值性包括交換價值（金錢價值）與使用價值……凡是具有一定客觀價值或者一定使用價值的財物，原則上就是財產罪的行為對象；只有既無客觀價值也無使用價值的物，才不是財產罪的對象。基於這個共同的討論前提，雙方的論戰思路也是一致的，也就是說，論戰的雙方都是在刑法之內的視野來思考問題，試圖通過論證虛擬財產是否符合刑法中財物的實質，來定位虛擬財產在刑法語境中的存在方式。但遺憾的是，儘管雙方從同一立場出發，卻得出了截然不同的結論：在承認虛擬財產的財物性的一方看來，虛擬財產既具有交換價值也具有使用價值，所以應歸屬於刑法中的財物；而在否認虛擬財產的財物性的一方看來，虛擬財產既沒有交換價值也沒有使用價值，所以不屬於刑法中的財物。表面來看，這是對虛擬財產的定性出現了認識對立，從深層次則折射了雙方對於財物的不同理解，這其實也表明，單純依靠刑法、在刑法之內解決問題的思路未必行得通。

2.基於法律秩序統一性的思考

既然在刑法之內無法得到令人信服的結論，那麼我們不妨轉換思考的視角，即從單純的刑法之內思考轉向到法律秩序統一性的思考，即將個別的法律概念放在整個法律秩序的框架當中，在將所有法律制度和法律規範連接成為一個大統一體的內在關聯當中來考察。這是因為，非法獲取虛擬財產行為的性質認定，取決於對其討論前提——虛擬財產法律屬性的界定，即虛擬財產是否屬於刑法上的財物？而這個任務應該也只能由民法來完成，因為虛擬財產在進入刑法評價視野之前，首先是一個民法概念；而且，只有在明確虛擬財產法律屬性的前提之後，我們才能找到虛擬財產在刑法中的存在方式，為進一步探討非法獲取虛擬財產的行為性質提供可靠的答案。

在2016年《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱為《民法總則（草案）》）公布以後，為我們實現論證思路的調整提供了可能。在《民法總則（草案）》第104條中，明確規定：「物包括不動產和動產。法律規定具體權利或者網路虛擬財產作為物權客體的,依照其規定。」雖然這並不是最終的正式法律文本，但這至少昭示著民事立法者對於虛擬財產法律屬性的一個傾向性態度。並且，從近年來實務界的相關判例以及民法理論界的相關研討來看：（1）QQ號繼承案、淘寶店繼承案以及關於虛擬財產繼承的討論；（2）對網路運營商侵害虛擬財產的行為如何運用《侵權責任法》第 36條進行責任追究；（3）2008年9月28日國家稅務總局回復北京市地方稅務局《關於個人通過網路銷售虛擬貨幣取得收入計征個人所得稅問題的批複》（國稅函[2008]818號）指出，允許對個人通過網路銷售虛擬貨幣取得收入計征個人所得稅，以及相關對虛擬財產交易進行徵稅的討論。無不表明虛擬財產作為一種財物，在民法學界已經得到了事實上的認可。可以說，此次《民法總則（草案）》的相關規定，只不過是把現實生活中的法律上升到字面上的法律而已。所以，筆者相信，《中華人民共和國民法總則》正式文本確立虛擬財產的財產屬性，也只是一個時間問題而已。

在這樣的背景之下，刑法不能只局限於自己所謂的「專業槽」而關上門來自說自話，而是要從法秩序統一性的大視野來考慮虛擬財產在刑法中的存在方式問題。我們知道，在任何一個法治國家中，法律體系的協調一致是法治的最基本要求：第一，任何法律規範都不是獨立存在的，任何法律規範都是「整個法律秩序」之一部分，換言之，它在一部法律內部或與其他法律的許多法律規範都存在內部與外部的緊密聯繫。……第二，在解決「個案」的時候，法律適用並不是（簡單地）尋找答案，而是如何從整個法律秩序出發對該「個案」做出評價。也就是說，法律適用者是按照整個法律秩序來尋找法律問題的答案。不過，其前提是法律秩序必須構成一個整體。第三，雖然刑民兩大部門法早已區分，刑法有其獨立保護的法益，同一概念在不同部門法中的解釋可能並不相同，刑法中，尤其是財產類犯罪的認定需要以民事上關於財產權屬的確認為依據，由此應當認為，刑法中財物的解釋邊界應當以民法中物的邊界為依據。所以，如果最終的《中華人民共和國民法總則》確立虛擬財產的財產屬性，刑法也應該接受這樣的結論，即將虛擬財產作為刑法中的財物，並以此為前提來討論相關案件的定性。

（二）比較法視野的憂慮及其反思

1. 比較法視野的憂慮

但是，反對者們還有一種擔心：那就是，我國大陸境外的一些國家和地區並沒有將虛擬財產作為財物，這意味著將虛擬財產歸入傳統意義上的財物存在問題。比如，我國台灣地區1997年修改「刑法」時，在第323條將「電磁記錄」增設為動產的範圍，對竊取電磁記錄的行為適用盜竊罪，但是2003年修正「刑法」時，將「電磁記錄」又從動產的範圍內刪除，實際上是否定了1997年的「刑法」修正，對竊取電磁記錄的行為規定適用專門的獲取計算機信息系統數據等計算機犯罪來處理。再比如，德國、瑞士等國家也不將盜竊網路虛擬財產的行為按盜竊罪來定罪處罰。其隱含的意思在於，既然其他國家和地區並沒有如此規定，那麼我國也不適宜做出類似的規定。

2.域外經驗的反思

誠然，在全球一體化、信息化的時代，任何國家的立法與司法都不能盲目地閉關自守，而是要積極地借鑒其他國家和地區的經驗。但是，對作為一種研究方法的比較法來說，非僅比較二國或者二國以上之條文，且更需比較其判例學說；與其同時，不可忽視中外刑法在實質、內容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應注重規定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義；此外，經過比較後得出相同或者不同的結論，還取決於國情、國民的價值觀等。因此，在考察虛擬財產在刑法中的存在方式時，不僅要考察一個國家刑法中有無虛擬財產的規定，以及具體規定的保護方式是什麼，還要考察不同國家相關的配套制度設計；不僅要考察刑法中的相關規定，也要考察民法中的相關規定，如此，我們才能得出客觀公允的結論。

讓我們先來看德國。在《德國刑法典》中，第242條規定了普通盜竊罪，第243條規定了盜竊罪的特別嚴重情形，但都沒有關於盜竊虛擬財產的規定；但在第303條a規定了「變更數據罪」，專門用來處罰非法消除、扣壓、使其不能使用或變更計算機信息系統數據(或電磁記錄)的行為。德國刑法之所以如此處理盜竊虛擬財產的問題，是與其民法的規定密切相關的：在《德國民法典》中，明確規定物只能是有體物，即物必有體。《聯邦德國民法典》規定的財產權只能存在於物上而不能在數據上，同樣，在民法上限於物上的占有權和使用權也不能存在於數據上，這些權利只可能存在於數據的內存上。據此，盜竊虛擬財產的行為沒有侵犯財產權，而是侵犯了電子數據的使用權，自然要適用第303條a的變更數據罪，而不是第242條的盜竊罪。

再來看我國台灣地區。在我國台灣地區的「刑法典」中，第320條規定了普通盜竊罪，第321條規定了加重盜竊罪，第323條做出了特別規定，「（竊能量以竊取動產論）電能、熱能及其它能量，關於本章之罪，以動產論。」對比1997年「刑法典」的相關法條，的確將「電磁記錄」從動產的範圍內刪除。但在第359條設立了破壞電磁紀錄罪，規定「無故取得、刪除或變更他人計算機或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」因此，盜竊虛擬財產的行為，無疑是非法獲取地磁記錄的行為，自然應被認定為破壞電磁紀錄罪。之所以如此，是因為在我國台灣地區的「民法典」中，把民法上的物分為動產和不動產，第66條所稱的動產是指「土地及其定著物」，第67條的不動產是指「前條所稱不動產以外之物」，再加上「刑法典」第323條對動產的特別規定中刪除了電磁記錄的規定，可以認為台灣地區的「民法」也是不承認虛擬財產作為財物的。

對比我國大陸地區的《刑法典》和《民法總則（草案）》，我們可以發現，我國大陸刑法也規定了與德國、我國台灣地區相類似的盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪等計算機犯罪系列罪名，可是在民法上對虛擬財產的定位則是不同的：我國大陸地區是將虛擬財產定位於財物的，所以將非法獲取虛擬財產的行為認定為盜竊罪並不存在障礙；而我國台灣地區、德國的民法典則把虛擬財產排除在民法上的物之外，所以自然不能認定為盜竊罪而要尋求其他的解釋方式。更何況，我國台灣地區「刑法典」之所以刪除電磁記錄作為動產的規定，還有一種基於刑事政策的考慮，因為按照當時（2003年修法以前）「刑法」的規定，如果網路遊戲玩家因遊戲需要盜用他人網路遊戲「器械」，受害者若進行報警處理，檢察官就必須依據刑法「竊盜罪」等相關規定調查該案件的詳細情況並提起公訴。上述規定雖然對虛擬財產進行了有效地保護，但同時出現了「刑罰過重」的問題，因為如果按照該項規定處理虛擬財產案件，會令許多青少年面臨刑事訴訟甚至是留下前科記錄。

此外，特別需要指出的是，域外對於虛擬財產的財物性，也並非一概持否定態度，比如韓國對待虛擬財產法律保護的立場經歷了由「禁」到「放」的轉變過程。目前，韓國在立法和司法方面均承認網路虛擬財產的價值，並明確指出了網路遊戲中的虛擬角色和虛擬物品均獨立於服務商而且具有財產價值。服務商只是為遊戲玩家的這些「私有財產」提供一個存放的場所而無權對其進行修改和刪除，在法律上這種「網財」的性質與存放在銀行賬號中的錢財並無本質上的區別。

由此來看，即便從比較法的視野出發，在借鑒他國理論、學說的時候，一定要考慮不同國家或者地區刑法分則的不同立法設置，考慮到對特定的判例背景和犯罪成立理論的依賴性。因此，對非法獲取虛擬財產的行為做出不同罪名的認定，並不意味著不同國家或者地區的刑事立法與司法理念存在著優劣之別，只是基於不同國家或者地區的民法規定不同而得出的理性結論：如果在民法上承認虛擬財產的財物性，則存在著在刑法上構成盜竊罪的空間；反之則無法構成盜竊罪。作為為數不多的非舶來品、而是由我國學者自覺創造並使用的法律概念，誠如有學者所說，無論是虛擬財產還是衍生數據的屬性認定，都是當今世界上在民法領域沒有很好解決的問題，我國民法總則後發優勢，率先規定了它們的屬性，可以被世界各國所借鑒。

（三）實務檢視

在2013年最高人民法院、最高人民檢察院出台《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，以及2014年明確強調非法獲取虛擬財產的行為屬於計算機犯罪的《理解與適用》出台之後（後面的兩處「實務檢視」均以此為分析範圍），刑法實務並沒有統一對虛擬財產的認識，在具體判決中依然存在著分歧，具體來說存在三種模式：

1.迴避模式

在這種模式之下，法院並沒有具體指出虛擬財產的法律性質，而是對其採取了迴避態度，比如王某等非法獲取計算機信息系統數據案。在該判決書中，法院指出：「涉案網路遊戲裝備為虛擬財產，其法律屬性是計算機信息系統數據，本質為電磁記錄、電子數據，只能存在於特定的網路環境中，其價值沒有被普遍接受的價值計算方式，故以被告人銷贓獲利數額確定被告人刑罰。」

2.否定模式

在這種模式之下，法院旗幟鮮明地否定虛擬財產屬於刑法中的財物，比如唐某等非法獲取計算機信息系統數據、傳授犯罪方法案。在該判決書中，法院指出：「我國《刑法》第九十一條、第九十二條及相關司法解釋對公私財物的含義及其種類有明確的規定，對刑法意義上的財物的認定只能建立在現有的法律規定的基礎上，本案涉及的網路遊戲點卡系虛擬財產，不屬於刑法意義上的財物。被告人唐某、陳某辯護人均提出遊戲點卡是虛擬財產不具有現行法律規定的財產屬性。」

3.肯定模式

在這種模式之下，法院承認虛擬財產屬於刑法中的財物，比如董某某等詐騙、盜竊案。在判決書中，法院指出：「本院認為，「網遊裝備」屬於虛擬財產，是玩家向遊戲運營商付費後，通過完成遊戲中一定的任務、自行打造或者練級後獲得。儘管「裝備」僅僅以電磁記錄的方式存在於網路和遊戲程序中，但玩家投入了時間、精力和金錢方能獲取，屬於勞動成果，這一勞動成果可以通過出售換取現實生活中的貨幣，因此虛擬財產也具備商品的一般屬性，即價值、使用價值和交換價值。被告人董某某、劉某甲、張某甲以非法佔有為目的，用虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取他人財物，數額達到較大，其行為構成詐騙罪；被告人董某某、劉某甲、張某甲以非法佔有為目的，通過欺騙手段獲取遊戲玩家自行保密的遊戲密碼等信息後，採取秘密手段竊取他人遊戲裝備，數額達到較大，其行為構成盜竊罪。」

在上述三種模式之中，迴避模式對於虛擬財產的定性實際上是存在著矛盾的搖擺心理：如果從最後的判決結果來看，本案被告人王某被認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，似乎法院否定了虛擬財產的財物性；但是從判決書的具體表述來看，法院又主張以「以被告人銷贓獲利數額確定被告人刑罰」，這似乎又承認了虛擬財產的財物性，只不過虛擬財產「只能存在於特定的網路環境中，其價值沒有被普遍接受的價值計算方式」，所以法院採用了折中的表述方式——「其法律屬性是計算機信息系統數據，本質為電磁記錄、電子數據」。但是，虛擬財產是一種電子數據，並不妨礙其同時成為刑法上的財物。更重要的是，即使法院認定該行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪，其關於情節嚴重的判斷仍然是依據「非法獲利一萬元左右」，因此可以說，法院依然是承認虛擬財產的財物性的，只不過由於前述司法解釋以及《理解與適用》的罪名規定，法院才採取了迴避問題的做法。

至於否定模式，實際存在著論證邏輯上的誤區。誠然我們認定虛擬財產是否屬於刑法上的財物需要依據法律的具體規定，但法律並沒有明確指出虛擬財產的法律屬性，而是需要我們根據現行的法秩序來進一步解釋。而在唐某案的判決書中，卻是以「本案涉及的網路遊戲點卡系虛擬財產，不屬於刑法意義上的財物」為不證自明的前提，顛倒了論證的前提與結論。而且，在該判決書中，不僅關注了被告人「利用揚州網尚網路科技有限公司開發運行的譽付通網路平台系統漏洞」的事實，其實更關注「被告人唐某非法佔有人民幣13萬餘元，被告人陳某非法佔有人民幣15萬餘元」的事實，所以，法院認定二被告人「在出售遊戲點卡過程中非法獲利，情節嚴重，其行為均已構成非法獲取計算機信息系統數據罪」。如果虛擬財產不屬於刑法中的財物，那麼關於虛擬財產的價值計算是從何而來呢？因此，仍然可以認為，法院是採取了表面上否定、事實上肯定的方式，承認了虛擬財產的財物性；當然，也有如上面所說，避免罪名認定麻煩的規避考慮。

肯定模式承認了虛擬財產屬於刑法中的財物，自不待言。因此，在某種程度上，在審判實務中，虛擬財產的財物性是得到實務認可的。

二、本體性解讀：虛擬財產在刑法語境中的解釋路徑與實務檢視

儘管上面的論述一再表明，基於法秩序統一性的考慮，既然《民法總則（草案）》將虛擬財產規定為財物，那麼刑法也應該接受這一定位。但是，在我國刑法沒有明確規定的情況下，將虛擬財產認定為刑法中的財物，是否違背罪刑法定原則？仍然不無疑慮。在陳某某案中，浙江省雲和縣人民法院明確指出：依照法律規定，盜竊罪的犯罪對象是「公私財物」，我國的相關法律均未明確地將網路遊戲裝備、遊戲幣等物品納入刑法保護的財產之列。故公訴機關指控被告人陳龍清犯盜竊罪，指控罪名所涉犯罪對象與法律規定不符，不予支持；辯護人所提網路遊戲裝備、遊戲幣等物品不具有財產屬性的意見有一定道理，法院對其合理部分予以採納。如此看來，即便明確了虛擬財產的財物屬性，也依然要為其在刑法語境中找到解釋路徑。

所謂虛擬財產在刑法語境中的解釋路徑，就是將虛擬財產認定為刑法中的財物之後，如何給虛擬財產在刑法中找到一個安身之所：是將其解釋為《刑法》第265條的特殊財物——無體物，還是劃歸於《刑法》第92條的「其他財物」之中？

（一）虛擬財產不宜認定為《刑法》第265條的特殊財物

有學者認為，根據《刑法》第265條規定，以牟利為目的，盜接他人通信線路、複製他人電信碼號或者明知是盜接、複製的電信設備、設施而使用的，以盜竊罪定罪處罰。因此，《刑法》第265條的規定，只是對以盜接他人通信線路、複製他人電信碼號等行為方式表面上盜用通訊服務、實質上竊取他人通訊服務內涵的財產性利益的行為，以盜竊罪論處的特別注意規定。根據這一特別注意規定，對於盜用其他形式與種類的通訊服務包括本案涉及的漫遊流量包套餐的行為，當然亦可以因其表面上盜用通訊服務 實質上竊取他人通訊服務內涵的財產性利益，而論以盜竊罪毫無疑問，電視信號與網路流量均屬虛擬財產，盜接電視信號與盜用流量包套餐一樣，在行為性質上均屬於盜竊財物。

對此，有學者持反對意見，認為不能根據第265條的規定，推斷出我國刑法中財物包括所有無體物。事實上，我國現行《刑法》第 265條的規定是一種特別規定，除此規定之外的無體物，自然不能依照刑法中盜竊罪來定罪處罰，否則就是一種類推解釋，違反罪刑法定原則。所以，即使將虛擬財產的本質界定為一種無體物，但在刑法沒有明文規定的情況下，它不能被認定為盜竊罪的犯罪對象。

隨後，又有學者加入戰團。支持前述第一種觀點的學者認為，我們完全可以將《刑法》第265條解釋為注意規定。如果說此規定是特別規定，那麼，對於竊電行為也只能宣告無罪，否則便是類推解釋。可是，這樣的結論難以被人接受。支持第二種觀點的學者則認為，第265條的規定實質上是一種法律的擬制，即把與盜竊有重要差異的盜用行為擬製為盜竊。雖然這一規定並不可取，但是，在刑法還沒有設立相關盜用罪的條件下，對上述法律擬制性的規定，只能適用於所擬制的情形，不能作類比推理適用於相似的案件，也就是不能因為《刑法》第265條將盜用電信設備、設施的行為以盜竊罪論處，就將盜用他人網路遊戲裝備等行為也按盜竊罪來論。否則，就與罪刑法定主義相悖。

在筆者看來，這場爭論中的焦點有兩個：一是能否根據第265條將非法獲取虛擬財產的行為認定為盜竊罪？二是據此延伸的一個問題：第265條的規定屬於注意規定還是法律擬制？

由於焦點二是更為前置性的問題，所以讓我們先來考察第265條究竟屬於注意規定還是法律擬制？如果屬於注意規定，就意味著電視信號等無體物本來就屬於刑法中的財物，此處的規定只是為了提起司法人員的注意而已；如果屬於法律擬制，則意味著電視信號等無體物並非刑法中的財物，只是法律對其做出特殊規定而已。

誠如有學者所說，第一，當下我國刑法並沒有明確將無體物排除在侵犯財產罪的對象之外；而且隨著社會的發展，許多無體物的經濟價值越來越明顯，無體物雖然無體，但可以對之進行管理，也可以成為所有權的對象，故應成為侵犯財產罪的對象。第二，我國司法實踐事實上也將無體物作為盜竊罪的對象，如2013年《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條中，電力、燃氣、自來水等都被視為刑法上的財物。所以，我國刑法中的財物當然包括無體物，而第265條所規定的電視信號等毫無疑問是無體物，也就是說第265條所規定的電視信號等原本就是刑法中規定的財物，因此第265條是一個注意規定。

但是，即便如此，也並不意味著虛擬財產屬於第265條的規制對象，更不意味著非法獲取虛擬財產的行為一定要通過第265條來認定為盜竊罪。儘管我們承認，第265條內含的邏輯前提是，作為盜竊罪犯罪對象的財物，並不限於傳統意義上的有形物，甚至也不限於傳統意義上的無形物，而且包括電信和網路時代以數字脈衝、電磁記錄等虛擬財產等形式存在的無形物。但是，第265條所規定的電視信號等無體物，雖然與虛擬財產都屬於無體物，也都屬於刑法中的財物，也就是說二者的實質都是相同的。可是，我們不能根據二者的實質共同性直接把虛擬財產歸入電視信號之中，更不能徑直運用第265條作為處理非法獲取虛擬財產行為的依據，因為刑法只是明確規定了電視信號等屬於刑法中的財物，而沒有明確規定虛擬財產也屬於刑法中的財物，否則，這就是將法律沒有規定的情形，比照適用最相類似的法律條款，不是類推解釋又是什麼呢？

綜上所述，儘管虛擬財產屬於刑法中的財物，但並不能將其歸入第265條的適用對象之中，更不能通過運用第265條將非法獲取虛擬財產的行為認定為盜竊罪。

（二）虛擬財產可劃歸於《刑法》第92條的「其他財物」

否定虛擬財產屬於《刑法》第265條的特殊財物，並不意味著非法獲取虛擬財產的行為一定不構成盜竊罪。因為第265條所規定的電視信號等無體物，畢竟是刑法中的特殊財物；除此之外，我國《刑法》第92條規定了公民私人所有的財產的範圍，雖然沒有對財產的存在形態及其種類做出具體、明確規定，更沒有像德國、日本等國現行刑法那樣明確規定只追究盜竊電氣等特定無形物的刑事責任，從而把盜竊其他無形物排除在刑法干預範圍之外。因此，沒有理由認為，我國《刑法》第91條和第92條的規定當然不包括具有價值和使用價值、具有管理可能性的虛擬財產。誠然，虛擬財產當然不屬於第92條所明文列舉的生活資料以及生產資料，但是，它是否屬於第92條第4款所說的「其他財產」呢？

第一，虛擬財產具有價值。有的學者指出：「價值是由勞動創造的，沒有勞動就沒有價值。所以，判斷虛擬財產有沒有價值，只要看看虛擬財產是不是勞動創造的就清楚了……虛擬財產不是勞動創造的。」然而，即使肯定論者的這一前提，也不可能否認虛擬財產具有價值。虛擬貨幣與遊戲裝備等虛擬財產，都不是憑空產生的，而是通過諸多人的設計、編排等形成的。說「虛擬財產不是勞動創造的」恐怕並不符合事實。從玩家的角度來說，遊戲玩家獲得遊戲裝備後，只有投入大量勞動，才能提升裝備質量。從運營商的角度來說，無論是遊戲裝備、QQ幣還是數據流量包等，為了維護虛擬財產的正常使用與運行，運營商都要投入前期建設成本、日常的運行成本以及維護成本，這些毫無疑問都需要大量的勞動來完成。所以，虛擬財產也是由勞動創造完成的，只不過它不同於我們常見的有體物，而是一種存在於虛擬空間的無體物而已。

第二，虛擬財產具有使用價值。例如，遊戲裝備以及網路遊戲中的角色不僅可以滿足玩家的精神需求，而且可以通過遊戲過程使遊戲裝備升值或者通過升級攻關來提高自己的等級從而獲得遊戲裝備。夫妻離婚時雙方都爭著要遊戲裝備而不要房產的案件表明，對於遊戲玩家來說，虛擬財產的使用價值可能重於現實生活中的財產價值。再比如，QQ號是一種現代社會的通訊交流工具，可以在不同用戶之間進行文字、語音以及視頻的通訊交流，還可以傳輸文件，還可以進行遊戲，還可以聽音頻、觀看視頻等，這種使用價值其實是不證自明的。

第三，虛擬財產具有管理可能性。就刑法而言，財物當然不僅限於有體物，凡是可以作為事務進行管理的物，都是刑法上的財物。有體物，無體物以及債權、人的勞動力、牛馬的牽引力等都是財物。毫無疑問，虛擬財產當然具有管理可能性。如所周知，虛擬財產的管理可能性主要是通過賬戶實現的。一個人只要註冊了賬戶，就可以將自己購買的或者通過其他途徑獲得的虛擬財產存於該賬戶， 形成對該虛擬財產的支配與控制。換言之，賬戶既是存放虛擬財產的倉庫，也是主體佔有、管理虛擬財產的標誌。人們對虛擬財產的管理可能性，不只是事務的管理可能性，而是物理的管理可能性。我們所能想到的任何一種虛擬財產，無論是QQ號、支付寶賬號，還是遊戲裝備，還是數據流量包、又或者淘寶店鋪，無不是如此。

因此，雖然我國大陸刑法未對虛擬財產的法律地位做出明確規定，但《刑法》第92條關於財產形態中「其他財產」的兜底性規定，為在罪刑法定原則規制下與時俱進地解釋財產的具體存在形態，客觀上提供了一定的刑法解釋空間。將虛擬財產歸入刑法調整範圍並不擴大刑法適用範圍。可以肯定地說，虛擬財產屬於刑法上的財物，但並非第265條所規定的特殊財物，而是屬於第92條所規定的「其他財物」，這也為判斷非法獲取虛擬財產的行為性質奠定了基礎。

（三）實務檢視

如果仍然依據前述的案例研討範圍來考察的話，在承認虛擬財產的財物性的刑事裁判中，對於虛擬財產與一般財產的關係如何界定，則存在著分歧：一是區別說，即承認虛擬財產區別於普通財物，比如楊某甲等詐騙、盜竊案。在判決書中，法院指出：「網路虛擬財產畢竟不同於現實生活中的真實財產，由於其虛擬、無形的特性，處理時應與一般的財物有所區別，在量刑時酌情可以從輕處罰。」二是等同說，即否認虛擬財產與普通財物的區別，比如崔某某盜竊案。在判決書中，法院指出：「網路虛擬財產具有現實的財產價值，被告人崔某某的行為直接指向他人的現實財產利益，案發時具有確定性，辯護人以虛擬財產價值波動較大、應與一般財產區別對待，並據此請求對被告人從輕處罰的意見，本院不予採納。」

表面來看，實務中對待虛擬財產與一般財產的關係存在著尖銳對立，但在筆者看來，二者都是承認虛擬財產具有不同於普通財物的特殊性：區別說不僅認為虛擬財產屬於刑法中的財物，而且進一步承認虛擬財產不同於一般財產，因此應當將其歸屬於《刑法》第92條的「其他財物」之中。而在等同說的視野里，雖然表面上否認二者的區別，但事實上仍然承認虛擬財產與一般財產有別，因為在計算虛擬財產犯罪數額的時候，法院特別指出：「實踐中，數據流量計費存在套餐價、非套餐價等多種計價形式，存在很大的價格區間，難以準確估價。同時，被害單位統計的損失數額與被告人的銷贓數額通常也存在很大差異，本案中吳某某等人的銷贓數額就遠低於XX公司自報的損失數額。就盜竊數額如何認定的問題，根據最高人民法院研究室的有關答覆意見，盜竊互聯網上網流量的，可以按照銷贓數額認定盜竊數額，該方法既遵循了有利於被告人原則，也考慮到數據流量難估價的問題，符合訴訟經濟原則。既然能夠以銷贓數額認定盜竊數額，那麼上述意見也間接表明了數據流量能夠成為盜竊罪的對象，秘密竊取數據流量的能夠以盜竊罪論處。」從上面的判決理由可以看出，法院在認定虛擬財產的價值時，也糾結於獲利數額、銷贓數額、損失數額等不同的數額標準，這也在某種程度上認可了虛擬財產的特殊性；而且，在手機流量、網路遊戲裝備等虛擬財產的價值計算方式上，也採取了不同於普通財物的方式。這些足以說明，至少在當下階段，即便承認虛擬財產屬於刑法中的財物，但是虛擬財產畢竟不同於普通財物，所以，《刑法》第92條的「其他財物」是其現階段的最好存身之所。

三、實質性定位：非法獲取虛擬財產行為的定性評判與實務檢視

只有在確立了虛擬財產在刑法語境中的存在方式以及解釋路徑之後，我們才有可能解決非法獲取虛擬財產行為的刑法認定。綜觀刑法理論界和實務界對非法獲取虛擬財產的行為性質認定，可以說是眾說紛紜、莫衷一是。歸納起來，筆者以為主要有三種模式六種觀點：

（一）無罪模式及其評判

所謂無罪模式，就是認為對盜竊網路遊戲虛擬財產的行為可予以行政處罰，但不宜運用刑法處理，即被告人的行為不構成犯罪。並且，由於沒有據以參考的法律規範與解釋，司法機關對盜竊虛擬財產的行為，一般認為不是犯罪。比如網路兵器被盜案。

無罪說誕生於2000年初虛擬財產剛剛萌發之時，其時不但關於虛擬財產的法律屬性無人關注，就連虛擬財產本身的性質也是一片空白；同時，加之刑法理論對犯罪構成要件的解釋具有鮮明的理想主義色彩，因此當時做出的無罪認定是可以理解的。該種觀點的支撐理由主要有三：第一，虛擬財產是網路遊戲軟體中的軟體模塊運行時顯示在電腦屏幕上的影像，它不是勞動創造的，沒有價值，不屬於財產。第二，虛擬財產與真實財產的交易違背價值規律和價值交換規則，擾亂金融秩序，嚴重違反金融法。第三，保護虛擬財產，將盜竊虛擬財產行為犯罪化，不但遏止不了虛擬財產盜竊案，反而會適得其反，引發更多這樣的案件，並且會誘導更多的青少年和社會精英加入遊戲隊伍，造就職業玩家，催生網路勞工，造成人才的巨大浪費，還會使國家金融體系遭受重創，引發通貨膨脹。

但是，隨著時間的推移，人們逐步發現，無罪說的支撐理由是站不住腳的：首先，虛擬財產的財產屬性目前已經被《民法總則（草案）》所確認，被正式的《民法總則》確認也只是一個時間問題，因此第一條理由已經不可能成立。其次，虛擬財產的交易已經成為一種社會普遍接受的現實，並且已經形成了一種與現實世界接軌的交易機制，比如，早在2000年初，網路遊戲中最值錢的一把刀可以賣到1萬至2萬人民幣，一位北京玩家還專程坐飛機到廣州以6萬元價格購買一把極品寶刀。可以說，遊戲裝備、虛擬貨幣等虛擬財產已經成為網路世界的衍生產品，成為人們生活、娛樂不可缺少的內容；不管是遊戲裝備還是Q幣等虛擬貨幣，都成為滿足人們物質或者精神生活的重要手段。既然社會生活事實發生了如此重大的變化，刑法理論就應當採納現時取向的解釋。再次，當下虛擬財產頻繁受到侵害的事實已經表明，目前在有刑法保護的情況下，犯罪尚且如此猖獗，我們真的不敢想像，如果沒有虛擬財產的刑法保護，世界將會變得怎樣？！至於重創一國金融體系，甚至引發通貨膨脹，更是危言聳聽！

時至今日，無論在理論上還是實務上，無罪說已經被徹底拋棄。現今的觀點分歧，已經不在於該種行為是否構成犯罪，而在於該種行為構成何種犯罪，因此就有了下面的觀點爭鳴。

（二）單一罪名模式及其評判

所謂單一罪名模式，是指非法獲取虛擬財產的行為僅構成一個刑法罪名，但是究竟構成何種罪名，則不無分歧：

1.侵犯通信自由罪說。該種觀點的主要理由是 QQ 號碼的主要功能是聯絡和交流，網路通訊服務才是其核心內容。兩被告人篡改了130餘個QQ號密碼，使原註冊的QQ用戶無法使用本人的QQ 號與他人聯繫，造成侵犯通訊自由的後果，其行為符合侵犯通訊自由罪的相關法律規定。該種觀點所舉的代表性案例是我國首例盜賣QQ號案——曾某某、楊某某案。

在2009年《刑法修正案（七）》增設非法獲取計算機信息系統數據罪之前，一方面理論界與實務界均認為非法獲取虛擬財產的行為應該受到刑事處罰，另一方面又否認虛擬財產的財物屬性，同時刑法上也沒有相應的計算機犯罪，所以就將該種行為認定為侵犯通訊自由罪。在我國首例盜賣QQ號案中，深圳市南山區人民法院認為，現行法律法規和司法解釋對「財物」的內涵和外延均有明確的界定，但尚未明文將QQ號碼等網路虛擬財產納入刑法保護的財產之列，據此認定QQ號不具有財產屬性，不屬於刑法意義上的財產保護對象。但兩被告人篡改了他人QQ號碼密碼，使原註冊的QQ用戶無法使用此QQ號與他人聯繫，造成侵犯他人通信自由的後果，其行為構成侵犯通信自由罪。但是有學者則指出，本案被告人盜賣QQ號的行為雖然形式上通過篡改QQ號密碼使得註冊用戶無法使用QQ電子郵箱，但並沒有規範性地符合《刑法》第252條規定的侵犯通信自由罪的構成要件，以侵犯通信自由罪定罪處罰仍屬不妥。因為根據《刑法》第252條侵犯通信自由罪的規範保護目的，本罪的違法性內涵要求形神兼備，即不僅要求通過隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件使得他人的通信交流無法進行，而且要求具備竊取、刺探、隱匿或者泄露他人在信件中進行的通信內容的法益侵害實質內涵。本案行為人的行為雖然侵犯了他人的通訊自由，但並沒有竊取、刺探、隱匿或者泄露他人在信件中進行的通信內容，因此在嚴格意義上，該種行為並不符合構成侵犯通訊自由罪的實質。由於並沒有得到理論界與實務界的認可，該種觀點逐步淡出，現今已無人提及。

因此，單一罪名模式只是兩種觀點——非法獲取計算機信息系統數據罪與盜竊罪的PK：

2. 非法獲取計算機信息系統數據罪說（當然，根據具體情況的不同，也有認定為破壞計算機信息系統罪的，但二者實質相同，都是將非法獲取虛擬財產的行為定性為計算機類犯罪）。該種觀點認為，《刑法修正案（七）》生效以後，凡是違反國家規定，侵入計算機信息系統，非法獲取其中存儲、處理或者傳輸的數據，情節嚴重的，無論該計算機信息系統數據是否具有財產屬性，是否屬於值得刑法保護的虛擬財產，都不應再以盜竊罪論處（如果存在企業內部員工利用職務之便實施盜賣行為的，亦不再以職務侵占罪論處），而應當一律以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。這種觀點得到了實務界的極大讚同，是目前實務界中非常有力的觀點：對於盜竊虛擬財產的行為，如確需刑法規制，可以按照非法獲取計算機信息系統數據等計算機犯罪定罪處罰，不應按盜竊罪處理。該種觀點所舉的代表性案例是周某案。

3.盜竊罪說。該種觀點認為，將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為財產犯罪，具有合理性；國民早已知悉並頻繁使用無體物、虛擬財產的概念，將虛擬財產解釋為刑法上的財物，不會侵害國民的預測可能性，沒有違反罪刑法定原則。這種觀點曾經一度是實務界的有力觀點，有法院的判決指出，虛擬裝備應屬玩家所有的私人財產，與有形財產在本質上並無不同，應該受到法律保護，可以構成盜竊罪的犯罪對象，即盜竊遊戲裝備，應視為盜竊私人財產，歸入盜竊罪的評價範圍。將虛擬裝備等虛擬財產歸入刑法調整範圍並未擴大刑法適用範圍，刑法及相關司法解釋規定適用盜竊罪的「公私財物」，並沒有限定適用範圍，具有財產屬性的非有形財產亦屬盜竊罪調整的範圍，當然包括本案涉及的虛擬裝備等虛擬財產。該種觀點所舉的代表性案例是顏某某案、孟某、何某某案。

目前來看，兩種觀點各有優劣：

前者的主要支撐點有兩個，一是立法與司法的相關規定，包括2009年《刑法修正案（七）》增設的相應計算機類犯罪，以及前述《理解與適用》明確規定盜竊虛擬財產的行為構成計算機類犯罪；二是非法獲取虛擬財產的行為，的確屬於計算機類犯罪的行為方式。但其也有不易解釋的缺陷，一是忽視了虛擬財產的財物屬性，尤其是在這種屬性越來越得到社會生活的認同，並終將會被《民法總則》所承認的情況下；二是忽視了對該種行為所造成的法益侵害結果的考慮，刑法之所以追究該種行為的刑事責任，不僅是因為該行為入侵了計算機系統，而是因為該種行為造成了被害人虛擬財產損失的結果，甚至更主要是因為這種法益侵害結果。

就後者而言，恰恰與之相反，前者的優勢恰為後者的劣勢，目前將該種行為認定為盜竊罪的最大癥結在於欠缺法律的明確規定；而前者的不足恰好是後者的優勢，後者不僅正確確認了虛擬財產的財物屬性，而且抓住了犯罪的本質評價標準——法益侵害。

也就是說，前者雖然有法律規定，但是欠缺與時俱進解釋法條的刑法解釋思維，後者雖然前提正確，但是目前最大的癥結在於缺乏法律或者司法解釋的明文支撐。所以在很長一段時間裡，二者一直難分軒輊。這也導致在司法實踐中，對於該種行為的定性也是眾說紛紜：就前面所舉的周某案來說，一審法院認定為盜竊罪，二審法院則認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。就前面所舉的顏某某案來說，一審法院與二審法院均認為構成盜竊罪，但被告人認為自己無罪。就前面所舉的曾某某、楊某某案來說，檢察院以盜竊罪起訴，法院認定為侵犯通訊自由罪，而學者則認為構成非法獲取計算機信息系統數據罪。

筆者以為，造成目前混亂局面的根源在於二者缺乏一個共同的討論前提，前者認為虛擬財產並非刑法上的財物，並據此認定此種行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪；而後者則以虛擬財產屬於刑法上的財物為前提，據此認定此種行為構成盜竊罪。經過前面的討論我們知道，虛擬財產無疑是屬於刑法上的財物的，如果以此作為共同的討論前提，我們又會得出什麼結論呢？

（三）罪數模式及其選擇

所謂罪數模式，是指非法獲取虛擬財產的行為同時構成刑法上的數個罪名，在這種模式看來，非法獲取虛擬財產的行為既構成非法獲取計算機信息系統數據罪，又構成盜竊罪，因此要運用罪數關係原理來處理。但是究竟構成何種罪數關係，則不無爭議：

1.牽連犯說。該種觀點認為，行為人實施盜竊虛擬財產的行為，必然要利用計算機網路系統，將不可避免地發生牽連犯罪的情況，同時觸犯盜竊罪、非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪等罪，一般應從一重罪處罰。但是事實上，這種觀點誠如有學者所說，顯然無法立足。因為根據牽連犯的基本原理，成立牽連犯，必須存在兩個或者兩個以上的行為，如果只存在一個行為，無論如何都不能成立牽連犯。而在竊取網路遊戲虛擬財產的場合，行為人雖然通常既實施了非法侵入計算機信息系統的行為，又實施了獲取其中存儲、處理或者傳輸的數據（虛擬財產）的行為，但由於非法侵入計算機信息系統或者採用其他技術手段，是構成非法獲取計算機信息系統數據罪的必要條件，如果沒有採取這種特定手段而獲取計算機信息系統數據，那就不構成這種罪，因此應當認為此罪是復行為犯，而不能認為非法侵入計算機信息系統罪與非法獲取計算機信息系統數據罪之間存在牽連關係。

2.想像競合犯說。該種觀點認為，以非法獲取計算機信息系統數據罪定性盜竊虛擬財產的行為雖然符合罪刑法定原則的要求，但該罪名不能反映犯罪目的，盜竊虛擬財產的行為也沒有擾亂公共秩序，虛擬財產具有價值，也可脫離受害者的控制，並能被盜竊者實際控制，符合盜竊罪的要求，盜竊者如果具有永久性剝奪受害人虛擬財產的犯罪意圖的，應該以盜竊罪追究其刑事責任。也就是說，盜竊虛擬財產的行為也可能構成盜竊罪、侵犯通信自由罪、非法獲取計算機信息系統數據罪與破壞計算機信息系統罪，屬想像競合犯。

在我們確立了討論前提——虛擬財產屬於刑法上的財物以後，該種行為構成盜竊罪已經無可置疑；所以，問題的焦點現在轉移到，該種行為能否同時構成非法獲取計算機信息系統數據罪？如果可以的話，則構成想像競合犯；反之，則只能構成盜竊罪一罪。那麼，該種行為符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件嗎？

根據《刑法》第285條第2款的規定，構成本罪的要件主要有三：一是行為方式。作為此罪構成要件的行為由二部分組成：一是手段行為，即必須採用侵入計算機信息系統的手段或者其他技術手段；二是目的行為，即非法獲取計算機信息系統中的數據。由於遊戲裝備等虛擬財產存在於計算機信息系統中，並且遊戲運營商和特定的玩家都採取了相應的保護或保密措施，不允許權利人之外的他人進入網路遊戲空間接觸其中的裝備、寶物等虛擬財產，這就決定了行為人若不非法侵入計算機信息系統或不採取其他技術手段，往往不可能接觸到虛擬財產，達不到獲取虛擬財產（電子數據）的目的。由此可見，竊取網路虛擬財產的行為完全具備非法獲取計算機信息系統數據罪之手段行為與目的行為的要件。二是行為對象。本罪的成立，要求行為人獲取的對象一定是計算機信息系統數據。關於這一點，前述已經講過，虛擬財產實際上是計算機信息系統的電子數據（或電磁記錄），這是一種共識；也就是說，虛擬財產既是一種電子數據，也屬於刑法上的財物，因此，虛擬財產既可以成為盜竊罪的行為對象，也可以成為非法獲取計算機信息系統數據罪的行為對象。三是罪量要件。成立本罪要求情節嚴重，根據相關的司法解釋，違法所得5000元以上或者造成經濟損失1萬元以上的，就屬於情節嚴重。從目前所發生的絕大多數非法獲取虛擬財產的案件來看，案值都遠超這個成罪標準，無疑是符合成罪之量的要求的。所以，該種行為符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件。

如此來看，該種行為既構成非法獲取計算機信息系統數據罪，又構成盜竊罪，符合「一行為，數罪名」的想像競合犯的成立條件，應該實行從一重處罰的處斷原則。更準確地說，由於具體行為樣態的不同，非法獲取虛擬財產的行為可能觸犯不同的財產犯罪罪名和計算機犯罪罪名，所以，應該成立相應財產犯罪以及計算機犯罪的想像競合犯。

（四）罪數模式之實務檢視

在筆者看來，本文前面所舉的案例，均可以依據罪數模式來進行裁判，並無實質不妥。但有以下幾點需要注意：

第一，這是以承認虛擬財產屬於刑法中的財物為前提的。根據前面的論述，我們可以知道，無論在理論中還是在實務中，事實上都已經接受了這一點，即便是表面上否定虛擬財產財物性的判決，事實上也是考慮了虛擬財產的價值的，並以此作為計算機犯罪中的「情節嚴重」，所以，非法獲取虛擬財產的行為存在著構成財產犯罪的空間。

第二，非法獲取虛擬財產的行為，因為行為樣態以及主體身份的不同，並非一定構成盜竊罪，也可能構成詐騙罪、職務侵占罪等，因此在裁判的時候應具體考察構成何種財產犯罪。以張某某職務侵佔案為例。在本案中，「被告人張某某作為網路科技有限公司的獨資子公司的員工（職位為大客戶專員），利用其協助公司遊戲調試測試的工作便利，獲得公司內部遊戲《武尊》的管理員賬號：funkyszetotest（角色名：「CM神ぃ刺客」）和密碼，盜走裡面的8682218個遊戲元寶（經鑒定，價值人民幣86822.18元），然後通過5173交易平台售出其中的7999992個元寶，牟利43720元。」因為本案中張某的特殊身份，其非法獲取虛擬財產的行為系利用自身的職務便利，自應構成職務侵占罪而不是盜竊罪。

第三，對於雖然非法入侵了計算機系統，但是沒有「以非法佔有為目的」獲取虛擬財產的，即便造成了經濟損失，也不能視為想像競合犯，只能依據計算機犯罪一罪來處理。以纏某、荊某破壞計算機系統罪為例。在本案中，被告人「採用DDOS攻擊方式，利用大量網路服務請求來佔用寬頻網路資源，對「億酷棋牌世界」遊戲平台進行非法干擾，致使平台伺服器癱瘓三次，累計關閉50小時，5萬餘合法用戶直接受到影響」，自應構成破壞計算機信息系統罪無疑；雖然同時也造成了「遼寧巨合網路發展有限公司因更換高防機房增加服務費直接損失90948元，因賠償用戶虛擬遊戲道具直接損失摺合人民幣192269.19元，因用戶充值減少造成間接損失人民幣311831.17元」，但這是被告人破壞計算機行為所產生的後果，而被告人本身並沒有非法佔有虛擬財產的目的，所以不能認定為財物犯罪，只能作為破壞計算機信息系統犯罪的「後果嚴重」，以一罪來處理。

四、余 論

行文至此，非法獲取虛擬財產的行為性質已經確認；但是仍然有兩個問題亟待解決：

第一，行為定性的後續性問題，即無論作為數額還是情節，虛擬財產價值的具體認定規則是什麼？我們知道，盜竊罪是數額犯，如果不能合理地確定犯罪數額，那麼就無法定罪。在筆者看來，《理解與適用》之所以否定盜竊罪的成立，並不是真心認為虛擬財產不屬於刑法中的財物，而是考慮到對盜竊網路虛擬財產的行為適用盜竊罪會帶來一系列棘手問題，特別是盜竊數額的認定，目前缺乏能夠被普遍接受的計算方式。因此，目前關於虛擬財產的刑法保護研究，重心已經不在於該種行為究竟構成何種犯罪，而應該推進到如何計算虛擬財產的價值。

第二，以《理解與適用》為代表的「准司法解釋」應該如何調整自己的定位？我們知道，作為「立法與司法的良性承繼」，刑法解釋應該發揮其明確、安全、具體、可操作的功能。其實，在中國當下的刑事司法體制之下，承擔這一任務的事實上是司法解釋。由於與做出相關司法解釋的都是最高層級的司法工作人員，以《理解與適用》為代表的「准司法解釋」事實上起著跟司法解釋幾乎相同的作用，在司法裁判中發揮著「司法法」的效力，這從2014年《理解與適用》出台後相關審判實踐的變遷可見一斑。姑且不去評論這種做法如何，但是如果一旦出現了相關法律的重大變化調整，比如本文所說的因為《民法總則》的調整而導致的行為定性變化，這種以《理解與適用》為代表的「准司法解釋」應該如何調整自己的定位？以及這種「准司法解釋」的合理定位是什麼？更深層次地說，最高司法機關應該如何實現對於整個司法體系的合理引導？等等。

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