呂良彪：大學的精神——兼談互聯網與中國法治的「被現代化」

題圖照：武大櫻花

【阿獃按：我終於有勇氣說自己是「武大人」了】上世紀末，我有幸在武漢大學法學院在職攻讀碩士學位。應該說，那是我人生的重大啟蒙：讓我知道法律原來不僅僅是「統治階級意志的體現」，讓我聽到美國「馬伯里訴麥迪遜」的神話，讓我明了「國家公權力不僅僅可能保護百姓更有可能侵害公民權利所以要加以限制」，讓我體會到「程序正義其實比所謂實體正義更為要緊」……而寒冷地夜晚，大家擠在停電的教室里聽汪習根老師在蠟燭光里講授西方法律思想流派時的那種人文精神的光芒，更是永遠溫暖、引領著我們前行的步伐。——只是，因為是在職學習，我一直不好意思稱自己是武大人。雖然，「紅顏知己」們評價我的知識結構、人文情懷、思維模式較之我的大學母校華東政法學院要更偏向於武大風格。——好在，這些年點滴的努力母校的師長們都在關注、支持著。十一月八日，是武大122周年校慶的日子，屆時將舉辦「武漢大學2015年珞珈法學論壇」。前幾日接到武大法學院邀請，邀請我與西南政法大學付子堂校長、江蘇省高級法院許前飛院長、最高法院何帆法官等一起出席論壇並做專題講演。——感恩母校的鼓勵，感恩秦前紅老師等師長的關愛。今天大成的武大校友提及我十幾年前的這些即興演講（收錄在2007年出版的拙著《我反對！：憲政維度下律師的價值》一書中，有修正），發出來做個紀念。這些理念在當下或許已成為「常識」，但在十多年前還是比較「前衛」的，而那種人文情懷與美好情感則是永恆的。

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法治中國：有可能「本土化」么？

【新世紀初葉，武漢大學法學院舉行主題為「二十一世紀中國法治建設宏偉藍圖」的首期博士論壇。汪習根（現為武大法學院副院長、教授、博導）、葉必豐（現為浙大法學院教授、博導）等九位在讀法學博士及一位社會學博士分別提出應在一個更為廣闊的時空中考察法治、自然法精神應首先體現於刑事司法領域、社會主義法的移植、加入WTO對我國最大的衝擊是對憲法體制的衝擊等觀點，同時就中國的人權狀況及國際法與國內法在法理學上的統一性等問題進行了闡述。最後一位博士談到的是當時極為熱門的法治的本土化與現代化的問題並與旁聽的同學展開辯論，阿獃就中國法治現代化、社會主義市場經濟條件下相關法律的移植等問題作即興點評。】

城市裡誰都知道三樓四樓住著比一樓二樓舒服，那麼我們是不是以後做房子都不做一樓二樓而直接建三樓四樓乃至更高的樓層呢？某種意義上，法治的本土化與現代化或許也象一樓二樓與三樓四樓的關係吧。

一、法治的「現代化」與「被現代化」

20世紀中國的歷史可以說就是一個「被現代化」的歷史：中國首先是被西方的堅船利炮拉進了世界性的「現代化」進程；而「現代化」最終又成為中國面對西方列強殖民擴張的一種自我選擇。中國的現代化始終伴隨著這個民族一百多年來富國強兵的夢想。中國近代以來的秩序和法治問題是在這一大背景下提出的，並且具有其特點，也只有在這一大背景下才可能理解。——在中國，改革就是「變法」，幾千年莫不如此。——但，儘管稱之為變「法」，而實際近代以來中國的問題決不是一個法律問題，也不是僅僅靠法律就可以解決的問題。在中國變「法」的坐標體系中，憲法理念與制度上的支撐至關重要，任何一點制度性的變革也都將引起連鎖反應。所以，我要對那位WTO博士的觀點做一些「延伸」：加入WTO對中國最大衝擊是思想、理念的衝擊，在法學領域則最為突出地表現為「人權、憲政」這些理念帶給所謂「中國法制」的巨大衝擊。

二、「抄襲」的「法治現代化」之路

從20世紀60年代以來，在現代化理論研究中，一種主導的觀念是按照現代化最初的動力來源之差異，區別出「內髮型」與「外髮型」這兩種現代化模式。長期以來，這一現代化及法律發展的模式分類似乎已經成為一種思維定勢，被頻繁地加以引證與運用，以至於成為一種所謂的"霸權話語"，或是成為一個無可置疑的邏輯分析架構的預設前提。

按這一分類，中國的現代化包括法制現代化通常被視為一種所謂的"外髮型"現代化模式，這種類型的法制變革的歷史原因，乃是對外來挑戰和刺激的一種自覺的有意識的回應。這一思維定式的直接產物便是曾相當盛行的法制建設的"現代化方案"，這種"現代化方案"的一個近期表述便是"市場經濟就是法制經濟"，其意旨乃是"主張政府運用國家強制力儘快建立一個現代的法律體系，以保證市場經濟的順利發展"，而現代法律體系又只能取自經濟發達的國家和地區，故這種現代化方案又往往是一個"法律移植"的方案。甚至，中國當下法學研究也在相當程度上是一個普及與「抄襲」的路子：抄台灣，抄日本，抄德國，抄英美......然而，法律的移植無論在觀念與規則本身都存在著障礙：

首先，很長時期以來，我們總將權力與立制衡與資本主義法律思想觀等同起來，甚至法學家們也忌諱「法治」這一概念，而通過對靜態的「法制」進行擴大解釋來替代「法治」這一概念，這顯然是通過漢語言文字的模糊性掩蓋思想的怯懦。應該說，WTO給我們最大的衝擊是思想觀念上的衝擊，是對憲法體制的衝擊。

其次，移自西方的現代法制卻不可避免地出現不適宜中國"本土環境"的現象。對此，常見的作法是把"現代法制"看作是一個有待於明天實現的理想，而把本土情境視為存在於今天的一種無可奈何的現實——從而我們面臨的便是理想的不能實現和現實的不甘妥協之間的兩難境地。

三、法治「被現代化」的內在衝突與尷尬

我以為，此種尷尬的產生，乃是將法制現代化等同於西方化的必然結果。蘇力教授關於中國法治現代化的反思近幾年來一直倍受學界關注，他運用吉爾茨關於任何法律都是一種地方性知識的觀點，把這兩種制度或觀念的差別轉化為兩種知識的差別；而在知識上，我們是很難判斷其優劣高低的。這就啟示我們要用歷史的辯證的眼光來看待全球化進程中所謂中心地區與邊緣地區之間的複雜的歷史關係，走出將現代化等同於西方化的認識誤區，提醒我們中國的現代化也不可能照搬西方現存模式（實際上也並沒有也不可能有這樣一種統一的模式）為理想目標模式。

應當清醒地認識到，正在席捲而來的新的全球化浪潮，決不會給我們帶來一個"世界大同"的烏托邦，而是使人們更加關注國際社會以及國家內部的社會公正問題，更加認識到國際規則本土化之必要性。因此，國際規則本土化應當成為當代中國制度變革在內的法制變革的範式選擇。這起碼有兩個基本要求：一是在移植國際規則和外域法律制度時必須充分考慮到本國的國情條件；二是充分注意到傳統的價值意義，將整合國際規則與弘揚固有文化傳統與本土情境相結合。在法院制度現代化進程中，任何的制度創新，都必須進行合國情性及國情的地域差異性衡量，才可能是有生命力的。

我們都是法律人，追求法治是我們的理想。我想說的是，我們追求法治，但切不可以為法治就是完美的就是萬能的。從人類歷史上看，法治是權力選擇的結果，又制約著權力。從柏拉圖的《理想國》到《法律篇》，法治作為一種治理國家的方略不僅為智者思索所認同，更一再被歷史證明是最好的。但法治本身亦有其自身的內在缺陷，不正確面對法治之弊，就無法更好地描繪法治的藍圖。

康德說：這世上有兩種東西我們越是了解，越是對它們充滿深深的敬畏----那就是我們頭頂的星空和我們心中的道德律。我非常同意社會學博士要將法治置於一個更廣闊的時空中雲衡量的觀點，也深深被他所引用卡夫卡的小說來說明他作為一個法外人對法律的聖殿的嚮往所感動。我想，我們身為法律人，法律、法治是我們頭頂的星空、我們心中的道德律，令我們充滿深深的敬畏----這種敬畏是一種堅定的信念，更是一種願意為之獻身的精神。「思想前進一小步，人類前進一大步」，正是我們這樣的研討，正是我們不斷地發出一個法律人應有的聲音，才一點一點堅定而深刻地影響著中國社會的前進我們理應成為中國法治的吶喊者與實踐者，我們理應為中國民主法治的進程貢獻自己的力量----即使這份力量是那樣的微弱，即使這份努力只是一種西西弗斯式的悲壯。

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網路改變生活，網路改變世界

【2000年3月22日晚，法學院和商學院舉行關於網路的博士論壇，邀請黃進（法學博士、現為中國政法大學校長）、昌健（文學博士）、黃敏學（經濟學博士）三位博士探討電子商務示範法、網路文學和網路經濟。當時正在武大求學，深受感染並作即興點評。】

黃進博士面前放著的那台筆記本電腦，讓我產生了一種衝動：我由衷地希望今天聽到的三位博士的精彩發言，可以通過這台電腦、通過互聯網發向這個世界的每個角落。但是，且慢——按照黃進博士的觀點，這些信息該不該發，如何發，可是個法律問題。而按昌博士的說法，網路傳遞其信息載體不同於傳統媒介。黃敏學博士則認為不忙，說不定還可通過網路賺點錢呢，也許這就是網路經濟吧。這不禁讓我想起那則叫做盲人摸象的寓言——也許網路對於我們來說就象一頭大象，也許黃博士抓住了象耳朵，黃教授糾住了象尾巴，而昌博士則抱住了象的一條大腿。我雖然是學法律的，但卻和昌博士一樣抱住了象的大腿，但因為角度的不同，對這條大腿的認識可大不相同喲。

一、關於網路文學：

昌博士告訴我們說網路文學其實只是文學載體的變化而已，算不得什麼的，並未對既有文學秩序造成什麼影響。的確，網路文學使文學的載體發生了變化，但僅僅只是載體的變化么，網路文學所帶來的最深刻的東西難道僅僅只是載體的不同么？謬也！

我認為網路給我們的影響更多的是信息傳遞和人們交流方式的革命及因此對人的心靈所造成的衝擊。所謂文學其實是通過語言文字對人們心靈的影響。網路文學的魅力在於其即時性，在於其開放性、參與性，在於其交流互動性，以及所有這一切對我們所造成的影響。

從前一個文學青年必須經過艱苦的努力方可跨入文學的大門，現在就不同了——痞子蔡之流的阿貓阿狗們也一傢伙就在網路上紅紅火火起來了——你可以對此根本看不上眼，但這卻讓網路實實在在地在改變著文學的秩序——網路正以一種巨大的力量「和平」地改變著原有的格局和秩序；我不同意剛才有人提到所謂其實網路文學都是不入流的說法，搞正統文學的人可是不屑為之的。昌博士還給我們舉了一個什麼著名導演叫什麼來著（同學應：張憶謀），以張憶謀就從來不拍電視片來論證他的觀點。我不知道這樣的論據能有什麼樣的證明效果，我只記得一句話好象是說：今天的經典就是昨日的通俗哦。或許我們今天的通俗就是明天的經典。

二、關於網路交流：

我想網路給我們的生活所帶來的影響是巨大的，也許我們現在還不能將它說得非常清楚。但有一件事總讓我印象深刻，那就是每當我走過武大門口那些網吧，總看見有許多的少男少女置身其中，全神貫注地盯著屏幕。他們大都在用一種什麼程序來著？（眾答：OICQ）我們這麼多的少男少女沉迷於網路交流這是為什麼呢？我想，這很大程度上是因為我們每一個人都會有夢想，而網路的距離感及由此而產生的充分的想像天地也許正給了我們一個成人童話般的尋夢空間吧（共鳴），在這裡我們可以寄託自己的夢想，可以營造我們理想中的天地，也可以凈化美化許多。如趙本山的小品中所說：生活象鍋波菜湯。而網路也許正給平淡而無奈的日子帶來更豐富的色彩，給生活原本平淡無奈的波菜湯添少許調味品罷。作為社會性的生物，我們都需要乃至渴望彼此間的交流，而走到今天，我們突然發現現實生活中的交流竟然是那麼的不容易，需要遵循那麼多的顯規則與潛規則，比方說我們在與人交流時要有傾訴的慾望，而在那時又恰好有一個合適的傾訴對象，同時這樣的傾訴雖然往往容易過於感性化而涉及本不願意的內容卻又希望不至因此影響現實的生活。這一切在現實生活之中似乎特別困難，而網路恰恰給我們提供了一個"安全"的交流空間：在這裡我們可以尋到一個讓自己心靈放鬆的場所，找到一片使情感得以渲泄的空間，可以讓自己放下日常的「面具」得以暫時從近乎殘酷的現實中逃出來透口氣。網路因此讓人痴迷，讓人放鬆亦讓人放縱。所以，難免有人沉迷其中難以自拔，甚至釀成一些本不必有的悲劇。

三、關於網路法制----電子商務示範法

網路給我們的影響是全方位的，但這並不意味著現有的法律體制在網路時代都沒用了，都失效了，一切都得重來了。羅馬有句俗語叫"把屬於愷撒的還給愷撒"。每一部門法都有其特定調整對象，電子商務雖然是一門綜合性的涉及多學科的東西，但該法（指電子商務示範法）並非一定要弄成百科全書式的東西，實際上這也是不可能的。我同意將其限於商法範疇。而電子商務歸根到底是通過網路等信息傳輸技術進行信息、資料的交流完成商務行為的方式，從法律角度而言，關鍵是各方當事人如何對通過網路等傳遞的信息與資料的真實性進行具有法律意義的確認。美國最終所立的，是一部《電子簽名法》，即是從法律上規制當事人確認相關信息資料的真實性與合法性。"他山之石，可以攻玉"，這應該對我們有所啟發。

網路是什麼，它又將帶給我們些什麼，這都是個發展的概念，應用發展的眼光去看。前面我們提到了盲人摸象的寓言，也許網路就象是那大象，而我們都象是盲人，你們無力看清大象的全部，只是接觸其一部分，但正是這種執著，使我們對這頭大象會有日益全面清楚的認識；正是這種執著，讓我們有了某種「片面的深刻」。我願意做一個這樣的盲人，只要我的一些探索，能讓後人更清楚地認識大象。

當下最要緊的，其實是網路的憲政意義：其一，網路打破信息壟斷，使我們得以客觀、及時、全面掌握和了解發生在全球的各種資訊，而非被意識形態人為扭曲的信息。其二，網路普及常識，使得許多被刻意「洗腦」歪曲的東西能夠還原應有面目。其三，網路彙集民眾聲音，形成公眾意志，從而得以與強大的公共權力相博弈。

網路改變生活，網路改變世界。

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