許章潤：中國的法治主義：背景分析（上）

引 言 

　　 

三十年前重啟改革開放，⑴ 起步伊始，當政者即將「法制建設」當作「頭等大事」，作為「社會主義現代化事業」的組成部分，與「發展國民經濟」等量齊觀。三十年里，不僅進行了一百多年來最大規模的立法活動，構成自晚清變法、民國初年頒行六法體系的法制格局以後，中國歷史上第三個里程碑性的立法周期。⑵與此同時，「司法改革」更是進入了公共討論，訴諸公共理性，一定程度上成為公共話題，回應並引導著社會大眾對於法制的國民想像。雖然其間頗多曲折，議起議落，甚至於節外生枝，但是，建立第三方執法的體制架構的必要性和急迫性，已為體制內外的多數人所認同。同時，隨著觀念轉型和社會進步，特別是經濟交往的自主性及其規制的必要性的日益彰顯，逐漸造成了從上到下以法治社會作為民族願景的國民期待，並以此衡估政制的合法性，拷問政治的正當性，評判公共權力的運作效能。特別是1985年以降，以嵌入國民經濟與社會發展「五年規劃」的方式，連續二十多年層層動員、各方應對、諸般網羅，推導全民「普法運動」，其動員之廣泛，聲勢之浩大，涉及社會生活層面之深入，引發的社會效應之強烈，世所罕見，可能也為推導者所不曾料及。⑶ 與各時段的「立法規劃」兩相呼應，「普法運動」改變了並正在繼續改變著國民的法權觀念、公民的自我政治期待和中國的法制狀況，作為中國法制變革進程中的一部分，構成了刻下中國法治國情的重要方面，也是中國政治國情的重要指標。 

　　

這一切所為何來？欲將何往？其理論邏輯與實踐邏輯有無脫節？又是如何發生的呢？ 

　　

對此，常見的一種解釋是「文獻梳理法」。此種方法通過分析執政黨和中國政府的相關文獻、領導人的講話及其官式詮釋，以及立法文本及其解釋，試圖提供可能的答案。就此而言，此種分析實為對於既有意旨的理論系統化和再解釋，多半不可能提供超出現有官方文件的答案。另一種解釋著眼於「主觀心史」，鎖定意識形態，將「改革開放」及其法制變革僅僅歸因於強化執政黨專政地位這一主觀動因，乃至於政治人物個人政治生命的浮沉。因而，在此敘述中，三十年舉國一致的勵精圖治、中華民族的自我發展與中國社會的自我保衛運動，片面地成為執政黨被迫步步退讓的妥協史。普天之下，執政黨對於自家統治地位的捍衛當然無所不用其極，政治人物在進行決斷之際不可能不考慮到個人政治生命，但是，僅僅基此動機即能操控乾坤，裁製歷史進程，則無異於視天下若無物。因此，這樣的解釋顯然同樣只見樹木，不見森林，同樣是對歷史的片面裁製。還有一種解釋針鋒相對，可謂「主題先行」。此一進路基於建構「中國模式」的用意，梳理出一個執政黨領導中國人民建設法治國家的應然譜系。在此譜系中，不僅三十年的歷程是一部「摸著石頭過河」的實用理性的踐履史，而且是理論預設的實現史，甚至於某種歷史決定論的自我展現史，而它們連綴一體，組織出一種特定政治正當性的證明過程。 

　　

上述三種進路，即「文獻梳理法」、「主觀心史」與「主題先行」，或採信有限，難達周全，或囿於立場之辨，周納過度，因而均不免攻其一側，不及其餘。尤其是「主題先行」，吾人早已耳熟能詳，並不陌生，無足論矣。事實上，今日回眸，因有百年縱深作為背景，不難看出，三十年持續的法治進程不可能只是執政黨一家意志所能獨力左右的，更非僅僅從意識形態著眼即可解釋清楚的。因此，對於它的認識和總結，需要對此整個歷史進程進行全面梳理，綜合考量各種相關因素。特別是通過分析晚近中國社會政治中各種對立性關係的內在緊張，釐清其基本脈絡，理述出其所要回應的主要時代課題，尤其是晚近三十年中國社會政治面臨的核心問題、挑戰與困境，始有可能得出剴切的結論。不是別的，正是一個時代所面臨的緊迫的當下課題，常常是攸關生死存亡的根本問題和時代困境，決定了時代的走向，解釋了置此時代中種種人物的思考與情感，其偏好與抉擇。所謂「形勢比人強」，正為對於此種人事關係和人世情態的形象概括。 

　　

總體而言，之所以百廢待興之際，「民主法制（治）」即被提上執政黨的議事日程，乃至於一定意義上成為全民事業，構成了三十年里最為強勁的時代思潮和國民願景，甚至成為正當性本身，正取決於1970年代末期至1980年代初期的中國國情。這個國情不是別的，其根本癥結就是，「不改革，就沒活路」，大家日子都過不下去。為此體認提供知識論支持的，還包括對於一部近代國史的認知，特別是對於二十世紀中葉以降三十年「正反兩方面經驗教訓」的沉痛反思。同時，全球化背景下追求「現代化」這一中國人代代接續的國族願景，在此作為歷史記憶蘇醒，伴隨著經濟決定論的發展觀，再次獲得了主導性政治意志的地位。這最後一點，越往後來，越發明顯，而以「復興」論、「接軌」論以及作為其修正和反撥的「文化自覺」等等昭然表達。 

　　

其間，執政黨的政治策略考量與社會進步的自發要求兩相交疊，中國文化關於人世生活的秩序想像和人間秩序的道義追問表裡為用，共同塑造了三十年的法治軌跡。同時，隨著大國的成長進入思想視野，對於世界體系的重構性闡釋逼迫著中國心智做出有效回應，法治不再只是表彰政治的德性，承載公民理想對於政制進行規訓，而且成為構建中國國家實力的重要方面，乃至於文明憂思的對象。由此，法制或者法治成為一種國家資源與國家戰略，也是文明憧憬與文化正當性語境中關於中國人世生活的自我理解。 

　　

畢竟，建設民族國家及其意義秩序，解決「中國問題」與「人生問題」，藉由法權體制和社會進步形成優良政體，同時努力實現中國多種文化資源和西方舶來文化資源的和平共存與復興，構成了晚近中國一百多年的整體歷史語境，是中國民族需要做出切實回應的時代主題。就此而言，三十年法制變革演繹的是一部中國法的世俗化理性主義運動，一種關於中國法制、政制和政治正當性的文化建設，中國文明法律智慧的制度主體性提煉過程，也是錯綜時空下常態政治的復歸和實踐。在此，如果說「起源即目標」，⑷ 那麼，對此法治主義背景緣由的梳理，可能恰恰是認識其歸宿的起點。 

　　 

第一節 世俗理性主義 

　　 

首先，一個基本的判認是，改革開放是「文革」結束兩年後，執政者世俗理性主義戰勝極左烏托邦的結果。也正是這一世俗理性主義，推導出「法制建設」思路。換言之，「法制建設」是以世俗理性主義歸攏人事、收束人世的必然選擇。當其時，從上到下，黨內黨外，人人痛感毫無安全感，自由、尊嚴、財產甚至於生命倏忽飄散的慘痛經歷，倫理淪喪和人類基本情感慘遭蹂躪的切膚之痛，重申了塵世生活的第一要義是安全與生存這一常識，從而，如何獲享安全與生存的基本條件，構成了當時中國時空下的主要時代焦慮。⑸ 而諸如「中國向何處去」這樣的啟蒙式宏大提問，同時也可能是有關中國的世界性焦慮的主要內容，沉重地壓在每個中國人的心頭。按理說，「日月有常，星辰有行；四時從經，萬姓允誠」，其所申說與曉諭的，不外就是有關人世常道的常理，雖古今而不易，而「十年動亂」所顛覆和摧毀的，恰恰就是這一底線。因而，迎應這一時代焦慮，復歸這一底線，構成了政治決斷的主導意志。的確，當基本安全毫無保障、生存底線遭遇顛覆之際，人民首先希望獲得的是秩序以及基此秩序而來的安全，而不論這是基於何種政治正當性的秩序和安全，也不論安全和秩序的獲得甚至將會付出何種代價。 

　　 

法製成為安全與秩序的期待視野 

　　 

在中國近代史上的這一關鍵時刻，這一點再次獲得了驗證。世俗的法制因其實在法特徵和程序性功用，秉具抽象一體性品格，特別是它所展示的具象形式，似乎向社會提示至少能夠提供安全與秩序這一基本公共產品，恰恰滿足了人們對於安全感的需求，給予人們以生存的規範性憑恃。至少，具象規範的頒行明確傳達了主導性政治意志重新登台的訊息，在社會心理上暫時消解了「無法無天」的混沌狀態所滋生的恐懼，將社會大眾對於自己所棲身的社會無著無落的惶惑，給予即刻性的、針對性的回應。它們如同具象的救生裝置，賦予茫茫大海上的船客以至少暫時而又切實的生存指望。1970年代末期以還，如果說「賦予社會大眾以生存指望」的更多地是政治的立法，包括或者說特別是「三中全會決議」，以及連續多年頒行的「一號文件」，那麼，「給予人們以生存的規範性憑恃」的，而且也只有這種憑恃似乎才更加可靠，則為市民的立法。它們訴諸具體法律規範的編排形式，不僅在於宣示裁判規則，而且向公民大眾公示了行為規則。二者合一，造成「安全」與「安穩」的社會心理效果，而為「生存」提示可能性。只有在此語境下，才能理解1979年「刑法」和「刑事訴訟法」頒行的震撼效果。另一方面，「五四」以還廣為傳播的平等理念和中國革命的平等主義教育，某種意義上造成了一種司法平民主義風格，使得訴諸法律保護自己彷彿成為一種可欲的途徑。對於「人民政府」的平民理想主義信任，於歷經浩劫之後輾轉寄託於司法救濟式的安全與尊嚴幻象，恰為更張無方、青黃不接時刻，大眾心理的唯一制度想像力，於此便不難獲得同情的理解。 

　　

我們知道，安全與秩序並非法制的唯一功能，更非法治的根本價值與核心理念，而且，說到底，也不是法制或者法治所能供給的，法制充其量只能提供一種實現安全與秩序的具體性與可能性，否則，哪至於發生手捧憲法的「國家主席」死無具名的慘劫。但是，浩劫之後，驚魂未定，伴隨著政治權威坍塌和對於信念倫理的幻滅，社會記憶中的「法制」概念引導大眾心理做出了此種選擇性認知，道出了客觀認知其實是主觀嚮往的折射這一認知心理學命題，非唯順理成章，亦且令人同情。當其時，不論是廟堂立法者還是普羅大眾，均不脫這一大眾心理。約翰·奧斯汀說，「法律的存在是一回事，它的功與過則是另一回事」，⑹ 道明的正是此種有關法律與安全、法治與政治之間的弔詭關係。在此，「社會記憶」喚醒的不僅是中國「五四」傳統的法制敘事，一種與「民主」、「人權」和「科學」相連的現代秩序意象，也是清末以還半個世紀里中國法制領域的主流政治意志，而且，還包括此前「王法」的秩序景觀。說到底，「去古不遠」的中國，一方面，一切法律雖然早已成為「國法」，但是，另一方面，畢竟首先又不外是「王法」，而「王法」所締造的秩序及其穩態，仍然是大眾心理中恆綿的記憶。前文說「不論安全與秩序的獲得將會付出何種代價」，即緣此而發。 

　　

因此，不難理解，正是基於「篡黨奪權」一再上演，綱紀廢弛，基本人權毫無保障，社會秩序幾近瓦解的慘烈教訓，官民雙方均渴求恢復基本秩序和人間正道，而百廢待興之際，急急選擇以重訂憲法作為整肅綱紀的大綱和法制建設的切入點，則又說明「法治」的隱約登場，昭示著人間正道的法制屬性。因而，不僅1978年即匆忙重修憲法，而且，更於1982年頒行「新憲法」，在較為全面清算「繼續革命」的「極左」路線的基礎上，將新時期政體的政治大綱濃縮於規範性表述，並於一定程度上體現了以「富強」、「現代化」甚至於「民主法制」為鵠的的民族理想。職是之故，同樣不難理解的是，正是對於慘烈「群眾運動」的記憶和恐懼，不僅使得朝野雙方更多地希望藉由具體可見的形式化法制來重構秩序，而共同暫時排斥了直接民主的制度訴求，而且，使得後來當局對於民間多元性訴求的抵抗也採用了反對群眾性運動「動亂」這一政治修辭，訴諸特定綴聯的譜系來摧毀對方正當性這一典型的「指鹿為馬」技巧，並且埋伏了本書第二章將要論述的「法制與政制的緊張」的伏筆。⑺ 這就正如晚近十年間這一修辭已然喪失大眾心理說服力，而代之以指向不明、蘊意不祥的「群體性事件」一樣。

如果說1980年代西方斑駁思潮的登陸與再登陸表徵的是變革與亢奮中的中國文化癥候的話，那麼，法治話語登場，規則之治成為不言自明的可欲目標，而為官民咸認的秩序和制度選擇，傳達的便是「新時期」的集體願望、政治熱情、歷史想像與社會期待，不僅蔚為政治象徵，而且是一種思想文化姿態，表徵的是這一特定歷史語境的「期待視野」。這一切，只有置身於當時中國社會集體經驗的特殊性中才能理解，其單面與幼稚也才能逐步獲得消解。 

　　

當然，就官民雙方而言，具體動機容或不同。就「官」方來說，對於十年「文革」中慘遭整肅、九死一生的許多人，特別是黨內「高幹」而言，「法制」可能更多地意味著針對「動亂」而言的「規制」或者「規度」，一種「上下有序」、「定分止爭」、「聽話出活」的政治、經濟和社會制序，同時還可能包括正常的「黨內民主生活」訴求，當然也含指常態的生產、交往和社會生活秩序。其中，特別是要清除承載「大民主」的所謂「四大」。其後情形，牽扯愈繁，治絲愈棼，一以「穩定」與「發展」籠統之，並最終定型化為「發展是硬道理」，非當日情形所能盡述，但基本理路一以貫之，則無疑義。因而，不難理解，其法製圖景與此前的政治認知並未獲得理論上的真正清算，或許也無意於進行徹底的正本清源。之所以1980年代再度出現文化反傳統主義狂潮，原因之一就在於對於十年「文革」集權體制政治遺產及其意識形態的正面清算和清理受阻，於是演變為側翼挺進，文化出面代政治受過，歷史為當下擔責，古人向今人道歉，將「五四」以來的老故事演繹出一個新版本而已。如前段文字所述，鄧公對於若干相關概念的拼聯，昭示了二者其實一脈綿延，隨機運用，因而，「沒有王法，那還了得」，似乎為其一般心態。事隔「西單牆」十年之後的春夏之交再度重重出手，可為其證。職是之故，法制建設首先和主要的成為秩序重整的技術要素，「以法治國」而非「依法治國」，成為首當其衝的最低限度目標。也就因此，十一屆三中全會決議宣諭的「有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究」，所謂的「十六字方針」，長時間裡成為官方法制憧憬的經典解說。 

　　

另一方面，對於億萬平民百姓而言，此時此刻，「噩夢醒來是早晨，獨自凄涼」。他們徹底厭倦了在玩偶之家中充當階級鬥爭的炮灰，不甘於載浮載沉中淪落為政治運動的工具，不願僅僅作為統計數據存在而再受愚弄。歷經三十年的高亢與壓抑，革命熱情早已為政治幻滅所替代，人人渴盼著恢復常規平靜、安分守己的市民生活，吃飯穿衣的市民政治經濟學遠遠勝過啟蒙主義的宏大話語，曾經的壯懷激烈消歇於柴米油鹽。其實，房子、票子和孩子，才是真實此際，不僅是「大革命」過後一般百姓的心路歷程，也是當時似乎首先由「看破了」的高中級人士及其子弟所引發、而後蔓延至全社會的世俗化與末世性浪潮的核心追求。它在表明市民的政治經濟學回歸的同時，演繹的是一出中國社會－政治世俗化的活劇，一波接續一波，迄今而未止。 

　　

此時此際，「法制」對於他們首先意味著基本的人身安全，更多地希望藉由法律對於「打砸搶」的社會亂象進行規制，在實現「安定團結」的同時，進而對於公共權力之為所欲為多少有所約束，提供基本的產權關係和社會公正，乃至於將「小康」憧憬與法治作理想化勾連。這後一點，越往後來，越發清晰，並於最近十來年間，幾經頓挫，演變為以「公民維權」和產業確權為特徵的法治推導模式，已然並正在擔當著中國公民社會的發動裝置。至於羅爾斯式的「自由與平等的個人在公正條件下進行社會合作」的社會想像，以及德沃金式的「追求理想的人生」的政治道德理想等等，當其時，尚未到達登場之際。不僅尚未提上議事日程，而且根本就還不曾進入大眾心智。就連「灑淚祭雄傑，揚眉劍出鞘」式的豪邁，亦且煙消雲散。「革命」落幕了，面對政治幻滅與世俗化進程之勢不可擋，頂多還剩下一絲「永不後悔」式的偽浪漫與反啟蒙。 

　　

因而，綜理上述官民雙方的感受和追求，不妨說，若謂二十世紀初年民國初肇旋即上演的袁氏復辟鬧劇，「民怨民憤」的積累藉由策士之身而共同推導，有以然哉，那麼，此時此刻，同樣還是因為「日子過不下去！」這一「民怨民憤」，促成了此一世俗理性主義的幡然覺醒。⑻ 人心思治、渴望建構能夠提供基本安全與秩序的法律之治的社會大眾心理，為當政者啟動以頒制立法為主要特徵的「法制建設」，提供了有利的「初始條件」。就此而言，響徹中華、虜獲人心的「實踐是檢驗真理的唯一標準」這一命題，不僅是世俗理性主義的政治綱領，也是其文化綱領，甚至是法制綱領。因而，儘管雙方動機有別，追求的最終結果容或不同，但均指向以基本安全作為首選指標的秩序重構，以及在此基礎上可能聯翩帶出的豐衣足食的國民憧憬和社會公正的公民理想。法製作為雙方的交集性目標，於此成為不二選擇。借用黃仁宇先生的一個表述，如果說三十年法制變革自有其「長期合理性」，則「合理性」在此。進而言之，總括這一歷史過程，不妨說，如果說「哲學的任務在於達致與現實的和解」的話，那麼，政治的功能不外乎在於落實這一和解，為此尋找可欲的方式，而法制或者法權主義安排恰恰式現實本身，也是最佳的備選方式。  

　　 

注 釋： 

　　1．1840年以還，中國曾經有過三次「改革開放」，每次為時各約三十年。前兩次分別是 「洋務運動」和 「清末－北洋－民國」時段。晚近三十年的改革開放，實為百年轉型歷程中改革開放的「第三波」，不僅志在接續未竟的現代化事業，更將建設優良政體、復興中華文明納入自己的視野。它們前後接續，因應時艱，自局部調整而至整體性變革，縱貫人生與人心，演繹出我民族國家「歷史三峽」的艱難時世。 

　　2．參詳李林：「改革開放30年中國立法的主要經驗」，載《學習時報》2008年8月11日第5版，全文收見《中國法治三十年》，北京：社會科學文獻出版社2008年版，頁89以下。 

　　3．有關「普法」的闡論，參詳翟志勇：「民族國家與法律政策——論普法的語境、困境與意蘊」，載《歷史法學》第一卷「民族主義與國家建構」研究專輯，北京：法律出版社2008年版，頁116以下；季衛東：「普法隨譚」，載《清華法學》第11輯「普法研究」專輯，北京：清華大學出版社2007年版，頁21以下；侯猛：「後普法時代的法律傳播和公民守法——以闖紅燈為主要分析對象」，同前，頁28以下；劉洋：「普法、大眾與權力——對《今日說法》的一個法律－文化分析」，同前，頁41以下；許章潤「普法運動」，載《讀書》（北京）2008年第1期，頁41以下；凌斌：「普法、法盲與法治」，載《法制與社會發展》2004年第10期，頁126以下。 

　　4．Karl Kraus, Worte in Versen, vol. I，轉引自【德】瓦爾特·本雅明：《啟迪》，漢娜·阿倫特編，張旭東、王斑譯，北京：三聯書店2008年版，頁273。 

　　5．「文革」結束於1976年。記得是一個秋天的下午，筆者當時正讀初三，隱約間聽到長輩們悄悄議論中國將要發生一件大事。長輩的神情，壓抑中隱含著掩飾不住的興奮，恐懼惶然而又似乎滿懷憧憬，至今宛在目前。想起來真是令人百感交集，我們這一輩人，從幼年到少年，正好趕上「文革」，基本上是在一種毫無安全感的環境中體認這個世界的，恐懼佔據了我們的心，全然無兄姐輩們曾經有過的豪邁與熱情，更無一些老知青至今仍然掛在嘴上的所謂「決不後悔」之類的偽浪漫和反啟蒙。所以，長輩們的悄然議論，既引發了我們的好奇與忐忑，又不免心懷憧憬，隱約間感到彷彿到了某種歷史的轉折節點。此種心態，如今回想，似乎為筆者力爭文化保守主義與政治自由主義兩相調和的改良型學術理路，而一以家國情懷、常識理性與道義擔當自相勉勵，早已預為鋪墊。古人曰，「惟志士仁人，為能識其遠者大者，素求預備而不敢忽忘」。其實，匹夫匹婦，面對國難，同情共感，又何嘗不是慮遠而識大者也。 

　　6． John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed.by H. L. A. Hart, London, 1954, pp. 184-185. 

　　7． 例如，1985年5月20日，鄧小平在會見陳鼓應教授時即作此評論：「中國在粉碎『四人幫』以後出現一種思潮，叫資產階級自由化，崇拜西方資本主義國家的『民主』『自由』，否定社會主義。……他們搞的這一套無非是大鳴大放大字報，出非法刊物，實際上是一種動亂，是『文化大革命』遺留下來的做法。不能讓這股風刮起來。全國人大1980年專門做了決議，廢除憲法中肯定『大鳴、大放、大辯論、大字報』的條款，這個條款是『文化大革命』中寫進憲法的。那些崇拜西方『民主』的人總想搞這個『四大』。」在此，「四大」與「動亂」、「資產階級自由化」和「資本主義道路」等等全部划上了等號，尤其是與「狼來了」的「動亂」勾連上了，屬於典型的經由修辭而將政治對手「污名化」的手法。由此可以看出，對於包括「四大」在內的「群眾運動」的記憶是如此強烈而慘烈，一提起就似乎導致心理反感，並引導到「資產階級自由化」定性，是一種典型的政治修辭術，也是特定歷史條件下轄制對手的「政治化陷阱」，不僅是一種理論鋪排，更且為一種政治設計了。以上引文，參詳鄧小平：「搞資產階級自由化就是走資本主義道路」，收見《鄧小平文選》第3卷，北京：人民出版社1993年版，頁123－124。 

　　8． 有關民初這一出後現代激進悲喜劇的表裡源流，參詳唐德剛先生的《袁氏當國》（桂林：廣西師範大學出版社2004年版），正文所涉情節見頁96。至於袁氏作為「次強人」所扮演的歷史角色，則又另當別論。 

工具性託付與價值性託付 

　　 

正因為此，如同清末變法圖強運動一樣，一開始官民雙方即賦予法制或者法治以強烈的工具性託付。此時此刻，無論是大眾心理還是政體本身，其所期待的法制或者法治，與其說是一種政治範式與道德理想，統一的政道與治道，不如說是一種能夠立竿見影帶來秩序、穩定甚至富強的工具，而恰恰使得法制或者法治成為自己秩序想像中的一種「工具性託付」。 

　　

在此，簡略比較一下第二波與第三波改革開放中「法制建設」的「工具性託付」的具體指向，有助於說明這一概念的時代性格。概而言之，清末變法彰顯的不僅是中華民族的自我更張，當政者的有意選擇，同時是清王朝為了「延祚」而被迫上馬的「面子工程」，觀眾則是革命黨人、激奮士人和環伺列強。這一工程意欲為文化中國罩上現代法權屋頂，給予中國「現代國家」的活力，向世界展現一個「現代中國」的形象。因而，一方面，既難言實質性的落實，無法於轉瞬間「飛禽變走獸」般造就出一個法制王國，而且，另一方面，就連「延祚」的目的也必然最終落空。從當事者的角度來看，其工具性託付主要表現為自救自強，包括救「大清」與「強中華」，所觸及的更多地屬於政權的民族代表性衝突與全球性政體轉換之際的中國式痛楚。① 相較而言，1970年代末期啟動的「法制建設」，其「強烈的」工具性託付依循的是「穩定」與「發展」這一主軸，而以「穩定」為第一要義，主要表現為穩定社會秩序，重構政制，維續政體，有效保障經濟建設等等指標。對此，早在1978年底，時任中共副主席的葉劍英在一次重要講話中即已講清道明。② 從而，此種工具性託付在表達為公民理想與民族理想的交集和衝突的同時，反映了社會公義對於既有法權安排的政治正當性的深度質疑，特別是政治正義要求主權在民的複位與專政思路的扞格。③ 論者謂現代中國法學自始即秉有「強烈的政治性使命和色彩」，④其理論命題的「跳躍式變換」，「顯然主要不是法學理論自身邏輯演進的結果，而是出於法學理論對政治決策、政治綱領等法學外部問題的一種回應」，⑤ 其實怪而不怪，恰恰為現代中國法制與法意的社會性格和歷史關聯所在，蓋因中國現代法制的建構自始即為一種政治重構歷史，也是中國文明自救過程的組成部分，因而，非唯如此，益且如此，只能如此，否則，反倒失職了。 

　　

其間情形，略如丹尼爾·貝爾所述： 

　　19世紀的意識形態是普世性的、人道主義的，並且是由知識分子來倡導的。亞洲和非洲的大眾意識形態則是地區性的、工具主義的，並且是由政治領袖創造出來的。舊意識形態的驅動力是為了達到社會平等和最廣泛意義上的自由，新意識形態的驅動力則是為了發展經濟和民族強盛。⑥ 

　　

以此衡估清末民初的「變法圖強」，自有若合符契之處，即就三十年前啟動的「變法」來說，也還有一定的解說力。的確，自清末變法開始，法制或者法治即被賦予了強烈的政治憧憬，載負著萬千社會寄託。它不僅表明中國的法學家和一般政治人物寄情於「變法圖強」這一進路本身，而且，舉國一致懷持法治憧憬，其實道出的是值此硬實力不敷國族之用的情形下，弱勢文明輾轉求諸「法制」的不得已，可謂苦心與天真俱至。 

　　

此一用心和命意，在吳經熊先生有關法律與民族主義的論述中，其實早已表露無遺。在「三民主義與法律」一文中，吳先生喟言： 

　　

中山先生革命的一件大目的，就是要躋我民族於國際平等的地位。取消領事裁判權，廢除不平等條約，是完成民族主義最要緊的工作，且於遺囑中諄諄交待，尤須於最短期間內促其實現。可是現在照我國的國勢而論，尚無以強權來抵抗強權的力量，只能藉國際公法的運用，主張正義公道以自衛，據理力爭，而求達到取消領事裁判權及廢除不平等條約目的。⑦ 

　　

揆諸國際，弱勢國族只能「主張正義公道以自衛」，因而，國際法為弱國的自保自救之道，卻為強國利益張本，從而不過只是一種國際道義，其理固然。考之於國內，則法製為小民百姓的「正義的最後屏障」，其理亦然。因此，也就不難理解，正因為秉此「工具性託付」理路，在具體操作實踐中，不少時候，官民雙方均無視法治的自主自治品性，罔顧其價值理性擔當，加上固有的「專政」思路暗中主宰立法和司法，使得後面將要闡釋的法制與政制的緊張，隨著時代的遷延，愈發凸顯出來。這一點，在下文將要描述的回應與發達國家經濟交往、引進先進技術的要求下進行的立法方面，表現得尤為淋漓盡致。特別是基於局部性政制需要而罔顧法律的自治主權，三十年來，所在多有，與法制建設同行，難以褒貶一言以蔽之。由此可以看出，此時此刻的工具性託付，作為對於此前的視法律為專政工具的「工具性託付」的反動，卻又具有知識論上的歷史聯繫，而終亦必構成法制內部的巨大緊張。⑧ 

　　

牟宗三先生標立理性的「制度性架構」，綜括政道、政治、國家、法律與科學五端於其中，強調「倫常法」與「政治法」的區別，就在於後者具有「永恆獨立的意義」，而「使治道客觀化」，前提則是人民對於政治自主的自覺，從而，它反過來意味著凡此法律便非「一面倒所訂立的」。⑨ 換言之，在形式主義的法制背後，尚需有民主撐腰，法制才能站立而為法治，也才能使「自治自主品性」道成肉身。否則，如儒者所論，「其實他所謂法，明明是他私意撰造出來的，不同儒家之天秩天討，而彼方自托於道，亦以眾人太愚而可欺了」。⑩ 以此觀之，真要實現法律的「工具性託付」，反倒不能無視其自主自治品性，否則既無「客觀化」治道，更無借用「工具性託付」以實現「價值性託付」的可能，其理豁然，不言自明。三十年前啟動法治建設之初尚難顧及於此，三十年後則斷斷不能無視於此，可謂一世生聚的教訓。 

　　

但是，所謂「事物發展不以人的主觀意志為轉移的固有規律」在於，法治的自主自治品性是法制逐漸成長後的固有主張，也是法制達成最低限度實效的必然結果，更是法治本身的自我位格即法律理性的絕對要求，絕不會因為承載著工具性託付就消隱其主體性訴求，只是時機未到，暫時曲居一隅而已。一旦時機成熟，其價值性立場便會彰顯無遺，尋求自我實現的制度表達。其情其形，可謂勢所必然，順流直下。否則，便無法治，更無法治國家，連工具性託付亦難實現，而此一託付是立法與立法者存在的合法性所在。因此，情形常常是，一定歷史時段內，大規模的立法、配套性的司法以及為此積累的法律人才資源，達致一定值點，自成一勢，就必然會提出自我位格訴求，法制因而不得不轉向法治。數量的積累可能漸次導致質量上的變革，此為一例。因此，晚近十多年來，社會自主空間的逐步擴大，以「法治理念」面世，而實則表達了法治的價值訴求、有關愜意人世的種種國民憧憬，雖屢遭轄制，猶所不屈，如春來江水，日見浩瀚，正說明此勢漸茁，日益逼進這一值點。包括以立法主權和普遍直接選舉表達的主權在民、權力必須受到制約、法律平等、社會正義與政治正義等等理念、價值和主張，成為中國社會的主流思潮，也是中國民族的公民理想與全體公民的民族理想，反映了工具性託付與價值性託付的良性互動，而與法制和法治的成長互為因果。 

　　

由此，三十年的社會、政治與文化轉型歷史表明，「改革開放」的政治意志指向的是一個綜合性的秩序圖景，包含民族、民生和民權等多項訴求，因而是一場整體性的經濟、社會、政治與文化變革。法制於其中承擔著提供秩序、落實政治、保障經濟發展、紓解社會矛盾、反映文化訴求、實現社會公義等等多重囑託，自「工具性託付」逐漸向「價值性託付」過渡。凡此過渡，不僅彰顯了政體訴求，而且在一定程度上表述了民族理想和公民理想，同時並將其間的緊張展露無遺，而導致了本文第二章將要闡釋的種種曲折扞格之處。職是之故，法制，或者其原初的表達形式「以法治國」之成為時代思潮，蔚然而為浩大政治動員旗幟，首先起於世俗理性主義，但是，迄至「依法治國」或者「法治」逐漸主宰了制度話語，又表明了中國心智超越於此，而追尋更為浩淼的理想人間秩序，已然非世俗理性主義這一概念所能完全框含的了。 

　　

綜觀三十年的法制變革歷史，尤其是1970年代末期的轉折時刻，今天越來越可以肯定的是，世俗理性主義的基礎不僅是「經驗」，而且是「啟示」，一種基於經驗的啟示與啟示於啟示的經驗，旨在落實秩序，恰與信仰無關。事實上，從國家哲學的視角觀察，信仰的懸置或者流放構成了晚近三十年的時代特徵，所以才會有各種民間信仰的蜂擁奔突，以及信眾的飢不擇食。因而，此種世俗理性主義不是末世論的還原，而是創世論的「重新出發」，告別了原教旨宰制，一種異在於中國文明與中國民族的政治神學，回歸中國式政治思想的平凡與踏實。這一過程，也就是從「政治神學」到「政治哲學」的嬗變，完成的恰恰是一個具有重大而深遠意義的「決斷」。 

　　 

注 釋： 

　　1．在紀念戊戌變法百年的論文中，余英時先生即曾指出，導致戊戌變法失敗的根本原因是「國家利益與王朝利益之間的衝突」。換言之，「在守舊派眼中，變法即使有利於中國也不利於清王朝的統治。」因而，無論變法會給中國帶來多大好處，也不能為此而付出滿族「一族專政」喪失的巨大代價，決不能為了變法而讓政權流散於被統治的漢人之手。這才是「戊戌變法失敗的總關鍵。」論其原由，也就是錢穆先生在分析「清代的部族政權」時所指出的，滿清以滿洲部族凌駕於漢族讀書人，以致形成一種部族專制而非皇帝專制的政治形態。以上分別參詳余英時：「戊戌政變今讀」，收見《文化評論與中國情懷》（下），桂林：廣西師範大學出版社2006年版，頁67－82；錢穆：《中國歷代政治得失》，北京：三聯書店2001年版，頁145。 

　　2．1978年12月13日，「在中央工作會議閉幕會上的講話」中，葉劍英用了整整第二部分講述「民主與法制」，其他部分並有多處提及。他說，「為了確實保障人民的民主權利，鞏固我們的政權，全國人民代表大會常務委員會要立即著手修改制訂民法、訴訟法、刑法、婚姻法和各種經濟法等等，儘快完善我國的法制」。在同篇講話中，葉帥並說：「我們要加快社會主義建設的步伐，實現四個現代化，這是我們的目的。為了達到這個目的，我們必須發揚民主，加強法制」。換言之，「民主和法制」在此均為「四個現代化」的手段，恰為一種工具性託付的寫照。此次中央工作會議歷時長達36天，為五天後召開的著名的「十一屆三中全會」掃清了道路。葉帥的講話參詳「胡耀邦史料信息網」，最後訪問日期2009年1月8日。有關這個講話的起草、定稿過程與其間的刪訂細節，特別是有關「民主法制」內容的增訂，參詳葉向真：「葉劍英中央工作會議講話起草記」，載《財經》（北京）2008年第26期，頁154以下。 

　　3．中共中央《關於建國以來黨的若干歷史問題的決議》中的下列文字，可謂對於其間緊張關係的傳神表述：「必須鞏固人民民主專政，完善國家的憲法和法律並使之成為任何人都必須嚴格遵守的不可侵犯的力量，使社會主義法治成為維護人民權利，保障生產秩序、工作秩序、生活秩序，制裁犯罪行為，打擊階級敵人破壞活動的強大武器。」 

　　4．趙明：「從『法制』到『法治』的中國語境」，載《思想戰線》2005年第2期，頁119。 

　　5．程燎原：《從法制到法治》，北京：法律出版社1999年版，頁280。 

　　6．【美】丹尼爾·貝爾：《意識形態的終結》，張國清譯，南京：江蘇人民出版社2001年版，頁463。不過，是否19世紀的（西方的）意識形態就是「普世性的、人道主義的」，而亞非諸國的則為「地區性的、工具主義的」，則又另當別論。此種分梳，在東亞國家的學思中亦有複製本，譬如以普世性思考與地方性焦慮的對舉來概述東、西兩方的學思進路，曾經是不少中國憤青式思想人物的共同特徵。 

　　7．吳經熊：「三民主義與法律「，收見氏著《法律哲學研究》，北京：清華大學出版社2005年版，頁95以下，引文見頁97－98。 

　　8．例如，如論者所言，從1945年到1978年，中國法律的主流意識形態包括五個「主義」，即法律虛無主義、法學教條主義、法律經驗主義、法律工具主義和法律實用主義。至少，後面兩條均屬「工具性託付」。具體詳情，參閱李步云：「中國法治歷史進程的回顧與展望」，收見《中國人文社會科學三十年》，上海：復旦大學出版社2008年版，頁101以下。 

　　9．參詳牟宗三：《政道與治道》，桂林：廣西師範大學出版社2006年版，頁47、22。 

　　10．馬一浮：《泰和宜山會語》，瀋陽：遼寧教育出版社1998年版，頁36。 

第二節 救濟政治合法性 

　　 

也正因為此，反過來，至少從當局者的命意來看，「法制建設」自始至終都是救濟政治合法性的手段，最終目的在於實現特定的政治秩序。換言之，通過「法制建設」來強化政制權威，表徵政治正當性，使政統之身粘繫於道統之尊，幻化為政治正義，是潛含在法制進程之下的政治進程，是推導政治進程的思想進程。此於上述兩波「改革開放」，均無不同，也同樣是或者首先是一種「工具性託付」。置身「文革」後的政治社會生態，當局以「撥亂反正」為幟，進而手握法制之柄，希望脫離政治不成熟之境，自是不難理解。但是，問題在於，凡此進程於不知不覺間「不依人的主觀意志為轉移」，逐漸向「價值性託付」過渡，而造成所謂「既受命亦革命」的秩序景觀，於時間的遷延中，明暗交疊，逐漸構成了兩種託付之間的轉圜，也是明擺著的事實，否則就不會有「法治」的語詞轉換及其過度放大的象徵意義。反面來說，也就不會出現對於「司法獨立」之類訴求的強烈反彈，從而，「不成熟」於此再次不打自招。上節所述「中國心智超越於此」云云，則「超越」在此，而思想尚未能夠使自身現實化，同樣在此。其間情形，略如傳統中國在「政治倫理化」這一總綱目下，期期以求的是以「王權代替神權」，以「師道輔君道」，而這也就同時意味著「用神權飾王權」，⑴ 進而，反轉過來，「以神權馭王權」，同時，並「藉師權規範君權」，而終究難馭，時有脫范。但是，總體而言，道統之治轄政統，並且逼使政治趨向常態，屬於政治常態。「工具性託付」和「價值性託付」的兩相折衝，辯證互動，同樣不脫此轍，一唱三嘆。也就因此，「救濟」本身就是「規訓」的過程，進而輾轉漸變為一種「建設」的進程。 

　　 

以治道救政道 

　　 

就切近的這一波而言，從政治動員的立場來看，針對「十年動亂」之後危在旦夕的體制合法性，除了採取與民休息、逐步滿足民生需求、調整「路線」、平反積年政治冤獄等等措施，以重聚政治認同，安頓民生，調動社會積極性之外，還需提供「有法有天」這一公共產品，由此使政體多少獲秉道德理想，從而在進行政治建設中重啟社會建設，於安頓「民心」中照料民生，也才能獲得所欲的「穩定」，而護持既有的政治格局。如果說長期奉行的准軍事性戰時動員體制和持續激烈的政治運動，使得「和尚打傘，無法無天」構成了二十世紀中葉以還相當長時期內中國社會政治的總體特徵的話，那麼，實施救濟的最佳進路就是返回政治常態，力爭「有法有天」，於「法」「天」重構、遙相呼應的格局中，獲秉政治合法性。 

　　

有關「常態政治」，下文還將詳述。這裡需要指出的是，「有法有天」之法者，規則之治也，意味著需將整個「中國」網羅於規則之中，用實體規範編織事實，以程序主義法權安排鋪設生活之道，提供安全與秩序這一基本公共產品，好歹讓人有個講理的規矩，藉由法律平等消弭社會平等實現不足所埋伏的政治隱患；「有法有天」之天者，公道也，公共權力需還世間一個公義和道義，秉此公義和道義，一切為了這一公義和道義。基此規則之治和公義與道義，如此形成「有法有天」、天高於法的形勢，人間秩序才有保障，人世生活才有希望，而政治統治不外乎一種人世生活方式，其立其廢，均繫於此種天與法的錯綜勾連之中，考驗著政體運用法制回應天道命令的政治能力。因而，這一過程在表明當政者經由政制的轉型而對於政治重予自我理解的嘗試和努力之際，以特定方式驗證了現代政治的合法性難題的不可迴避性。正是這一切，構成了三十年政治實踐，特別是最初十多年間的政制與法制措置的基本背景。其間情形，就如阿倫特在論述法美革命的差異時曾經說過的，「如果世俗法律的本質乃是一種命令，那麼，就需要一種神聖性賜予它效力，這種神聖性不是自然，而是自然神；不是理性，而是神啟理性。」⑵ 在中國神俗兩分而又不即不離的義理結構和體制安排下，不僅公義與道義是天，安全與秩序的公共產品供給同樣是天，公民的自由和尊嚴更是天。因而，政治合法性的自我賦予不得不溯源於基本公共產品的供給，一方面展現了法律的「工具性託付」與「價值性託付」的錯綜關係，另一方面，它道出了一切政制最終還是不得不向「以自由立國」複位才能獲得真正的政治統治這一現代政體的宿命，一切政治的不得不然。這就如神聖觀念的出現意味著人的誕生，人間秩序的維續恰恰需要「天」的存在，道盡了人世生活的幸與不幸，人類的崇高與渺小。 

　　

換言之，政治合法性不僅奠立於上述「天」「法」關係與公共產品的提供能力，而且，更主要的是應當能夠經由政體安排及其實踐效用，自我闡明或者似乎闡明了自己的歷史關係與政治宗旨，也就是說，要賦予自己以政治德性，而於所謂「道統」上站得住腳，避免陷入柏林所設想的那種政治陷阱：無可避免的不是失望，而是不可救贖的道德污點。一方面，「槍杆子裡面出政權」式的合法性在此依然作為一種話語發揮闡釋作用，為「江山」護法，另一方面，卻又已然根本無法充當全部正當性的說明，甚至難以招架質疑，進而對於自己的合法性產生了負面影響。置此情形，基此現實，法制或者法治登場，以治道救政道，發揮其挽救合法性，說明正當性，進而建設合法性與正當性的作用，且非順理成章，責無旁貸。事實證明，過往三十年里，經濟危機及其引發的社會危機和政治統治危機，之所以總能於峰迴路轉中化險為夷，不僅憑恃強力調控，亦且依賴於法制主義進路。藉由「依法辦事」，化政治為法制，將社會問題變成「依法辦事」的法律教條，使經濟風險最後落實在法權安排上，政治以政制的有限讓步，使自己立於不敗之地。1983年春夏開始的「嚴打」以及此後多次運動式的「執法活動」，屬於以法制解決社會危機，首度發生於新《憲法》頒行的翌年。而以「掃黃打非」、「凈化網路、文化市場」為名進行的法律行動與治安措置，主要針對的其實是言論領域的「自由化」苗頭。至於《物權法》等等諸多法律對於一系列市民生活領域平等主體間生產和消費關係的規制，不僅名正言順地啟動了法治機制，更且賦予了理順產權關係這一市民政治經濟學以道德想像。它們一步步修理、增添了現有體政制的合法性，並且於此過程中校正之，而培育出有關政治合法性的新型因素。⑶ 

　　

這不是說執政集團自此即奉行「永久和平」的共和主張與公民理想，徹底放棄了「暴力革命」旗幟與階級鬥爭路線，一心一意於公共政治文化的建設。恰恰相反，實際上，面對類如1989年春夏之際的公共政治浪潮，固有招式隨即登場。而是說，值此全民希望「告別革命」之際，當政者體認民意，順遂人心，改弦更張，便就是訴諸「天」了。而「天何言哉？」，於是便指向了「法制」乃至於「法治」這一秩序的俗世象徵，一般情形下大眾心理上可見、具象、形式化的安全託庇之所。當其時，誰能提供安全，保障秩序，誰就能獲得民心，不僅「抹去道德污點」，而且獲享道義發言權。也就因此，1979年《刑法》與《刑事訴訟法》率先出台，1982年細予修訂的《憲法》頒行天下，反倒恰恰是作為「市民生活百科全書」的《民法典》千呼萬喚出不來，說明這一政制保持了「專政」的骨核，以「專政」為秩序鋪墊，並為安全示意，同時，在一定意義上，又宣告了一種新的「執政」道統理想主義，而恰恰蔚為「法制」卻非「法治」也。⑷ 其在較諸往昔「無法無天」的革命亂象稍勝一籌的同時，又不期然間暴露出距離制度想像力指向的目標尚遠這一尷尬。因而，告別革命，人心思治之際，一方面「法制」發揮著政治合法性的臨時保姆的角色，另一方面卻將政體的道統羸弱，因而亟需尋求新型正當性資源的急迫等等，益且展露無遺。歷經二、三十年後，大眾心理「法律信仰」的幻滅，不僅說明「可見、具象、形式化」的法制難恪其願，而且說明中國法律心智漸次成熟，洞悉於法制與民主之間的血肉關聯，進而對政制提出了政治要求。同樣，法制於此出頭露面，而以「人權入憲」和「私產入憲」對此分別做出有限交待。前者是政治的回應，並為政制的道德招貼，後者則屬於市民的政治經濟學的制度落實，以及「經濟統戰」，而一統服務於「救濟合法性」的總體思路。 

　　

換言之，在此語境下，「加強法制」之所以能夠救濟政治合法性，得力於它表徵了政體與政制的德性，即它們決意自我約束、建構規則，「好好乾了」。退一萬步言，以法制 / 法治來救濟合法性，包括在支撐合法性的政治改革資源逐漸窮竭，而民主建設滯後的情形下，法治建設所啟動的對於公共權力的重構性闡釋，在予大眾政治建設和民主建設並未止息的心理感受的同時，至少暫時提供了某種社會表達的空間與渠道，緩解了公共權力與個體權利、國家意志與社會自主要求之間的緊張。因此，行政訴訟制度、國家賠償制度的確立，「民告官」成為自我救濟的市民途徑，不啻成本最小、代價最微的政治改革，也是民主的法制形態，而恰恰蔚為法治。「高考」、公務員考試製度、司法考試製度等等，既是政制，也是法制，更是政治，將社會階層流動和政治開放打開了一條縫，至少為政治建設注入了新鮮體制合法性。聽證制度、政府發言人制度等等政制設置，同樣具此法律效應與政治意義，而一併統歸於以治道救政道的歷史聯繫和政治脈絡之中。 

　　 

注 釋： 

　　1．參詳錢穆：《中國文化史導論》，北京：商務印書館1994年版，頁80以下。 

　　2．【美】漢娜·阿倫特著：《論革命》，陳周旺譯，南京：譯林出版社2007年版，頁181。 

　　3．在此，如果考察一下晚近三十年里中國大陸經歷的經濟周期、犯罪高峰與當局進行「嚴打」之間的內在關聯，必定饒有趣味，可能會為我們思考政治社會與經濟、法律之間的互動性，提供某種新的啟示。參閱溫鐵軍：「百年中國，一波四折」、「建國以來的經濟周期及其相關調控政策分析」，收見氏著《我們到底要什麼》，北京：華夏出版社2004年版，頁3－12，203－217。 

　　4．但是，即便如此，立憲者似乎忘記了人民「授予」政府一部憲法，而非相反，才是正當性的終極源泉所在。其間關係正如論者所言，「一部憲法，並非政府之舉，而是人民構建政府之舉」，才是政制與政治的正當性源泉。否則，倘若憲法不過如同「根據食譜如法炮製出來的一份布丁」的話，那麼，它們均逃脫不了William C. Morey 的名言：「它憑空而來，轉瞬即逝」。法國在1789年至1875年間的十四部憲法，使「憲法」一詞成為笑柄。類似的情形發生於二十世紀中國，特別是民國初年。甚至連洛克為卡羅萊納州制定的憲法，也難逃這一命運。以上內容，參詳上揭阿倫特著作，頁127－133。 

道德與歷史之間的轉圜：對於普遍權利訴求的閃避和有限接應 

　　 

在論及政治自由主義所涉及的多元性與一致性時，托馬斯·內格爾教授曾經指出，為了對它做出一種多元主義辯護，只要否定以下這一點就足夠了，即衝突價值的多元性可以通過將它們都化約到一個共同標準就可以排除；然而，即便如此，不妨仍然堅持認為，尋找更高位階的價值，或者尋找允許衝突被解決的方法，是一種合理的追求。① ——筆者在此意欲附議的是，這是而且必將是一個「歷史的」並且正在「歷史著的」過程。經此過程，在特定時間節點上，道德可以轉換或者轉圜為歷史，正像歷史恰恰是道德與道德合法性的源泉。借用這一論式我們可以看出，上述經由制頒法律，特別是頒行新《憲法》、適時修訂《憲法》的方式來昭示「法制建設」的決心，從而立「天」的用意，不僅有效迴避了是否允許尋找更高位階的價值與解決衝突的方法的問題，而經由具體一統於憲法這一特定的根本性規範，實際上將它們暫時「屏蔽」或者擱置了，而且，經此作業，自立為「天」的政治為政制注入了生命力。換言之，運用根本規範消解或者暫時擱置價值衝突，「不爭論」或者設置爭論的最高上限，堪為暫時性救濟合法性、從而標立正當性的一著妙招。——由此，不僅道德問題轉換或者轉圜為歷史過程，而且這一歷史過程終止於或者中止於根本規範，則在立法者看來，「穩定」與「發展」不僅是可欲的，亦且是愜意的，甚至是德性的。於是，「法制」成為一舉多得的招式，真正是「全黨、全軍和全國各族人民」一心嚮往、共同擁護和奮力追求的國家目標。無論「左」還是「右」，也不論奉行何種利益立場，儘管對於法治可能會持不同立場，但於法制則無異議，這是一個重要原因。 

無獨有偶，在論述法官為了獲得正當裁判，必須根據當下的需要，通過賦予法律以目的而闡釋法律時，德沃金指出： 

　　（他）將秩序加諸學說，而非從創設了學說的因素中去找尋秩序。他努力形成一套能夠提供給整體性的原則，一種將法律鏈條上的各個環節轉型為此刻口徑一致的統治景象的方案，即便它們與過往領袖們的看法大相徑庭。② 

　　

就上述「暫時性救濟合法性」的策略而言，立法者似乎採用了與法官相同的技巧。「法制」，特別是《憲法》，作為一種秩序的至高無上的合法性在先，不僅說明了其本身的價值正當性，而且限定了正當性追求的最高進境，以及只能在此秩序範疇之內追求的進路，從而，立法者和法學家所能操作的只是將社會和制度鏈條上的「各個環節」，縫綴、串聯為建構這一可欲秩序的「方案」。倘若舊有的理論無法提供現成解說，那麼，不是正面迎應普遍權利的法權安排，而是「解放思想」，一種武器的批判，成為所向披靡的利器，「即便它們與過往領袖們的看法大相徑庭」。 

　　

不過，正如傑弗遜式的「我們認為這些真理是不言而喻的……」這一表述無異於訴諸高級法或者最高立法者，本意旨在將人意的協約與天意勾連一體，既為現實政治找到「同意」和「承諾」，也為之提供正當性，但卻以「我們認為」道出了其不許爭論的絕對性格，最終未能避免其強制性與絕對性的專斷，反倒違忤於高級法宗旨本身，從而，如阿倫特所言，導致這些真理屬於前理性的，它們喚醒了理性，而非理性的產物，③ 這裡，以一統於法制或者具體《憲法》，即便是「最好的憲法」，而「不爭論」的智慧，可以合法化合法性，特別是具有穩定「穩定」的效果，但卻無法避免「我們人民」對於「不爭論」本身進行爭論，進而最終其實是在瓦解這一合法性。此一尷尬存在於啟動「法制建設」的制度命意本身，而從一開始就註定成為構成三十年中制度緊張的內在原由。畢竟，就像包括法國大革命在內的種種近代「革命」所昭示的，對於革命精神的失憶和未能將其抽象化與概念化，實因革命本身未能為革命精神提供一種制度性落實，即未能使之體制化，化為制度成果，從而，「立國」超越了「自由」，則「國家」終究難免為其肇始者所自拆台腳。如此，訴諸具體人間的最高規範只能救濟合法性於一時，作為其基礎的正當性，卻需要更為誠實的政治協商過程方始獲得，而政治與法律的德性也恰恰蘊涵於此過程之中。由此，法制的「工具性託付」必須向「價值性託付」轉型，自不待言。晚近十年來中國社會的民主訴求高漲，當政者因應時局，主動被動地給社會進一步鬆綁，恰恰為此提供了註腳。 

　　

進而言之，這裡涉及的是一個有關「統治」與「批判」的問題。如果說對於「當權者賦予的多少具有威懾力的堂皇外表下隱藏著實質上的不合法性」的發現，是批判的啟動裝置的話，那麼，正如福科所言，「批判就是用不可取消的普遍權利來挑戰統治，拒絕它所命令的順從，因為每一種統治，不管它是什麼，不管它跟君主、地方官、教育者，還是跟一家之主有關，它都必須服從這些權利。」④ 換言之，救濟合法性的措置本身同時釋放出對於合法性的質疑，而其根本理據正在於救濟行動本身所最終希望掩蔽的「普遍權利」。一方面，藉由前述種種具體法制來妝飾政制，為此普遍權利打開了一扇大門，另一方面，完全開門接應可能會即刻造成「統治」危機。但是，再度關門已屬不可能。於是，造成了上述閃避與接應的二龍戲珠局面，一旦不得已，只好以「解放思想」與「進一步解放思想」虛應。⑤ 

　　

因此，透過重重修辭，我們可以看到，貫串這一合法性重構過程始終的是徹底的世俗政治實用主義，而將「告別革命」的演出形諸制度重建的努力，卻又在為一種新的理想開道。此種治道服務於合法性重構的努力，同時形成並借重於中國現代法律的「實用道德主義」思維方式。⑥與清末變法一樣，經由「法制建設」為民族國家鋪設政治屋頂和法權外形的努力，其所瞄準的目標，也是基本的理路，就是「與國際接軌」，首先是「救大清」，然後是「保中華」。「與國際接軌」，也就是向一定歷史時期內佔據主流地位的文明形態學習，與強權妥協，甚至向強權求饒，忍辱負重，守時待變，循時以變。而最為根本的原因，其實也是最為實際的原因，就是救濟合法性必須首先滿足民生需求，發展經濟於是成為當務之急，並成為三十年一以貫之的GDP綱領，並進而演變成為GDP合法性本身。只有將二十世紀90年代後期迄今幾度出現的「保8」運動置此語境下，才能理解，也才能諒解。大凡常態之下的政體對此均會保有基本常識，無意違忤，也沒有必要與之惡意作對。發展經濟必須對外開放，重獲世界主流的接納，亦即獲得占統治地位的西方發達國家的認可，因而，向洋人昭示法制，回應制度挑戰，實在是做生意的基礎，也是由經濟而政制，由法制而政治的連環套路。在此，合法性重構不僅發生於政治統治對於內部挑戰做出法制回應的歷史聯繫之中，而且意味著全球化時代「中國形象」的塑造，乃至於此後所謂從「現代性」向「中華性」的轉型，牽連帶出世界體系中的中國位格問題，由此引發了西方世界持續三十年的各種中國想像。 

　　

因此，也就不難理解，在整個中國尚無一家中外合資企業之時，為何立法機構置「規範」於「事實」之前，以最快的速度，先行頒布了「中外合資企業法」。當其時，該項立法的頒行不僅在為外資登陸提供法制擔保，而且更是一種政治象徵，以治道的技術裝置隱喻著政道的更張，向世界宣示中國以自我轉型與世界和解。從而，此種進路，既是「法制建設」的基本理路，也是法制重上檯面的基本背景，在為「工具性託付」張本的同時，而與「價值性託付」互文。也就因此，「有法有天」之「天」，其實已經顧不上「天」了，同時卻又別有洞天，真是「天何言哉」。黑格爾說，「範疇是自在的，因為它是純粹意識的普遍；它又是自為的，因為意識的自我同樣也是它（範疇）的環節。範疇是絕對的存在，因為它的那個普遍性乃是存在的簡單的自身等同性。」⑦ 證諸上述法制由「工具性託付」向「價值性託付」的轉型，「不爭論」而又「不得不爭論」以及「無中生有」的林林總總，對於普遍權利訴求的閃避與逐漸做出有限接應的政道變革，可見此言不虛。三十年來，「自在的」法制逐漸逼進「自為的」法治，實現著其所載負的普遍性，彰顯著其日益明朗的「存在的簡單的自身等同性」。它們統歸於救濟政制合法性與政治正當性這一當務之急，轉圜為規訓與重建政治正當性的務實措置與長遠盤算。 

　　

申而言之，正如論者所言，如果說西方在工業化階段只是以傳統手段爭奪傳統空間的話，所謂「拓殖」與「海權」因而蔚為政治體系中心的話，那麼，近代新增的手段則包括對於「符號資源」的爭奪和制轄。⑧ 轉用此意，則「法制」或者「法治」不僅是一種政制與政體安排，而且是一種「符號資源」，事關政統與道統，逶迤於治道與政道之間。它既是「政治的晚禮服」，可能還是政治的「保暖內衣」，從而，在中國當今語境下，還是政治本身。事實說明，現行政統一脈綿延，道統羸弱卻立於不敗，以迄於今，伸曲收放之間，所賴於此多矣。⑨ 

　　 

注 釋： 

　　1．【美】托馬斯·內格爾：「多元主義與一致性」，收見【美】馬克·里拉、羅納德·德沃金、羅伯特·西爾維斯等編：《以賽亞·柏林的遺產》，劉擎、殷瑩譯，新星出版社2006年版，頁98。 

　　2．德沃金：《法律帝國》，劍橋：哈佛大學出版社1986年英文版，頁273。 

　　3．【美】漢娜·阿倫特著：《論革命》，陳周旺譯，南京：譯林出版社2007年版，頁178。 

　　4．【法】米歇爾·福科：「什麼是批判？」，收見【美】詹姆斯·施密特編：《啟蒙運動與現代性——十九世紀與二十世紀的對話》，徐向東、盧華萍譯，上海人民出版社2005年版，頁388以下，引文見頁390。著重號系引者所加。 

　　5．「解放思想」作為一種思想進路和政治策略，從「真理標準」討論時的「批判的武器「滑落至近年的政治虛應，甚至於一種面對現實困境時的鴕鳥式應對，一種官式套語，不僅表明整個精英集團精神氣質和心性抱負的暮氣沉沉，而且說明其理論效力與思想動員力量的喪失。 

　　6．黃宗智教授認為，近百年來的現代中國法律變革過程中貫穿著一種「實用道德主義」思維方式，而與歐陸法的形式主義思維方式區別開來。「這個思維方式既可見於國民黨的法制，更可見於共產黨的法制。同時，它也是中國傳統法律思維方式的延續。」參詳氏著《經驗與理論：中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》，北京：中國人民大學出版社2007年版，頁405以下。 

　　7．【德】黑格爾：《精神現象學》（上），賀麟、王久興譯，北京：商務印書館1997年版，頁279。 

　　8．溫鐵軍：《我們到底要什麼》，北京：華夏出版社2004年版，頁3。 

　　9．至於法制在救濟政治合法性之際自己本身也面臨著的合法性問題，特別是文化合法性問題，將在本書後續章節中分別論及。在此需要略予提示的是，法律或者法制不僅是一種規範體系，而且是一套意義體系，二者合一，構成了完整的「法律」或者「法制」。作為一種規範體系，它必須提供歷史－文化歸屬的法權滿足形式；作為一種「意義體系」，它必須具有自己的文化屬性，反映民族文化的歷史預期和愜意人間秩序嚮往，以對自己置身其中的特定文明的文化訴求做出恰切的法權回應作為自身合法性的源泉。 
推薦閱讀：