【思考】蔣華林：法官、醫生和魯迅

法官、醫生和魯迅

作者：蔣華林，廣東財經大學講師

來源：作者法律博客（ID石鼓居士）

責編：若言

賀衛方教授多年前在《南方周末》發表過一篇後來「引發了規模不小並且相當激烈的批評」的文章——《復轉軍人進法院》（1998年的1月2日刊出）。其實，這篇文章正式見報之前，核心觀點作者早在兩年前登載於《法學研究》（1996年第4期）上的一篇名為《法學和醫學》的短文中就明確表達過，只是限於學術期刊傳播上固有的小眾性與封閉性特點，這番言說不為眾人及軍方所知罷了。近來，賀衛方教授脫銷多時的隨筆集《法邊餘墨》終於修訂再版，有幸重讀《法學和醫學》這篇思想短文，聯繫到「復轉軍人進法院」這個話題，以及國人熟知的魯迅先生棄醫從文的往事，又有了一些新的思考。可以說，沿著「守門老鶴」的蹤跡，繼續前行，玄思一些新時期新出現的興許還是一直未能引起關注於是也就未能解決的一些關於法學、法律與法治的問題。

在中國，稍有一些文史知識的人都知道這樣一段關於魯迅先生的往事：1906年，留學日本學醫的魯迅觀看幻燈片：一個中國人給俄軍做偵探被日軍捕獲，正被砍頭，一群雖強壯但麻木不仁的中國人正津津有味地圍觀。日本學生拍手歡呼萬歲，聲震屋瓦，深深刺痛了魯迅，他於是憤然離開。在《吶喊·自序》里，魯迅說：「凡是愚弱的國民，即使體格如何健全，如何茁壯，也只能做毫無意義的示眾的材料和看客，病死多少是不必以為不幸的。」魯迅認識到，精神上的麻木比身體上的虛弱更加可怕，要改變中華民族在世界上的悲劇命運，首要的是改變所有中國人的精神和國民性，而善於改變中國人的精神的，則首先是文學和藝術。於是魯迅棄醫從文，離開仙台醫學專門學校，回到東京，翻譯外國文學作品，籌辦文學雜誌，發表文章，從事文學活動等。這般過去文人們的舊事，一番重述，略帶炒剩飯嫌疑。不過，如果換一個視角，加入法學的元素，其中還有不少值得玩味的地方。

大先生魯迅當年為何能夠較為順暢地「棄醫從文」而不是反過來的「棄文從醫」呢？大體是因為文學很難說有什麼專業門檻，就算在如今這樣一個證書泛濫、專業細分、布滿「專業槽」的時代，也還從未曾聽說過有什麼「文學從業資格證」。畢竟文學是母語的表達，平時幹啥都得使用，只要有興趣、多讀書、勤思考，身上多少有點二逼氣度，情感「濕淋淋的」，想像力也夠豐富，再加上還有一些「悟性」（這個非常重要），持之以恆，鑽研專註，多少都能登上文學這條道，至於最後能走到哪一步，那就需要天時、地利、人和、靈感、天賦等諸因素的攪和與發酵了。而醫學就不是這麼回事了。醫學需要非常嚴格的專業訓練，待醫學基礎學科知識學成獲得醫科畢業證書之後，還不能馬上執業，以獲得醫學本科及以上學歷為例，必須「在執業醫師指導下，在醫療、預防、保健機構中試用期滿1年」（《執業醫師法》第九條）才有資格報考執業醫師資格考試，考試分兩步走，第一步為操作技能考試，通過之後才能報考下一步的執業醫師理論考試，兩者均合格後，方能取得執業醫師資格。持證上崗後，還得跟著老醫生在病房轉悠幾年（學徒期、研修期），打雜跑腿、撰寫病歷、研究病案等，並在不同科室之間「輪科」，最後火候到了才能去給病人望聞問切、開處方，而以外科醫生為例，得從四助、三助、二助、一助一步一步上台階，最後才能做「主刀」、動刀子。故而，假如魯迅當年東渡日本「在仙台」習的是文學，哪天在大街上受了帝國主義不良言行舉止的強烈刺激，突然改變想法想學醫了，希冀籍此改善國人被譏為「東亞病夫」的健康狀況，那肯定是不能放下筆頭、跑進醫院就能給病人號脈、診斷、使刀子的，而只有在真的下了從醫決心之後必須經過好幾年的醫學專業訓練、取得相應醫師資質並積累了一定的臨床經驗之後才能正式轉行從醫，否則，一切免談！縱使你魯迅先生文章寫得再好、再犀利、再有思想深度，並且在反帝反封建批駁人吃人的社會等領域取得再多成就、收穫再多榮譽、引來再多粉絲、再能打動人心，亦或有甚者獲得毛主席專門點贊「魯迅的方向，就是中華民族新文化的方向」、金良守（韓國文學評論家）跨洋給予讚譽「二十世紀東亞文化地圖上占最大領土的作家」等諸多殊榮，那也絕不允許迅翁隨隨便便拿起那鋒利的手術刀、嚴肅的處方箋、拿病人的生命開玩笑。如果魯迅先生聽不進勸解、「橫眉冷對千夫指」、「一意孤行」，非得要立馬從事職業醫師醫療實踐，那這滿腔熱血在特殊情況之下搞不好還會換來一個「非法行醫」的惡名與罪名，等著他的可能不再是無比善意的鮮花與掌聲，很可能是大刑伺候了。如此一番完全出於假定的分析之後，可以猜測，作為智者、勇者的魯迅當年如果真的面臨這一在文學與醫學之間的反轉選擇，估計也會望而卻步、知難而退，畢竟「由文轉醫」的機會成本、不確定性風險太高，他也就會算計了：……等到學成，什麼黃花菜都涼了，還不如安守本份、實實在在發點感慨、寫點文章、做些研究當做投槍、匕首、短劍等用以刺破愚案、點亮燈火、開化民智吧！棄醫從文易，棄文從醫難也！

借用魯迅先生的老故事，讓魯迅先生來來回回穿越一趟，或許言辭表面還顯得有些大不敬（魯迅先生一直是我敬仰的知識分子），但引申了這麼多，想說的理還是賀衛方先生當年主張的關於法律職業化、專業化、專業門檻一題。與醫學一樣，法律也是一門正兒八經的技術活。別不把法律當科學，法律也有其專門的知識、技術、程序與職業倫理，法律是需要專門習得的技藝理性，絕不是萬金油，這就註定法律職業這活計並不是誰想干就能幹或是幹得好的。雖然華勒斯坦在其代表作《開放社會科學》中專題闡釋過：「我們不相信有什麼智慧能夠被壟斷，也不相信有什麼知識領域專門保留給擁有特定學位的研究者的」，但是，不經過嚴格的法律專業學習、司法實踐訓練，特別是勿不可缺的經過國家統一司法考試並取得法律職業資格合格證書，那是絕不可能勝任立法、司法、律師等法律專業工作的。在此，還可舉一例。近年來，一俟高考語文科目考試結束陸續公布考題，全民網上網下調侃吐槽高考作文成了「新民俗」，卻很少看到普通民眾去扯數學、物理、化學甚至是地理科目的閑淡。這正是因為前者幾乎沒有門檻，後者專業門檻很高，一般人哪能插得上話？不是專業人士的發言，估計也沒有人會表以信任。同理，如果讓一批沒有取得合格資質的堪稱為新時期「新法盲」的人從其他崗位流轉到法院從事司法等如此重要的特種工作，這與讓屠夫馬夫、販夫走卒等放下刀與繩、不經嚴格資質核准、直接操起手術刀去當外科醫生實在沒什麼兩樣。試想，當某家醫院因為人手緊缺或是其他原因隨便從街頭巷尾拉來一個非醫學人士，讓他/她穿上白大褂並且所有行頭一應配置齊整手持柳葉刀要給你或是你的親朋好友馬上施行一台手術，你或你的親人在得知內情之後會做如何想？會不會立刻從手術台上忍著病痛一躍而起一溜煙地逃出醫院？事後你是否會慶幸脫離了虎穴？講到這裡，有人可能會發問了，依法治國明確寫進我國《憲法》已有多年，人民法院改革都歷經了幾個五年綱要，如今的法院怎麼可能還會有「無證法官」、「法盲法官」呢？且慢，先別著急下結論，懇請大家把目前全國各級法院院長（以及檢察院檢察長）的履歷查一查（一定範圍內的抽樣調查也可以。本文所指的「查一查」，乃指作為學術研究方法的社會調查，並非人肉搜索），最重要的是查一查他們是否取得「法律職業資格證書」（或者是在2002年國家實行統一司法考試之前取得的各類法律職業資格證書），再比照有關法律法規、司法解釋等規範性文本對於各級法院院長能夠行使的職權的規定，比如在審判委員會中的地位、職權、法院院長有無審判權等，情況也就明朗了。因為，我國各級法院院長、副院長的選任主要有兩個渠道，第一，從法院現任法官隊伍中選拔，第二，從法院系統外的其他黨政機關平調或是晉陞一批幹部補充。對於前者，基本不存在疑問，而對於後者，在我看來，那些沒有取得法律職業資格證書的黨政幹部轉任法院院長、副院長一職，堪稱「無證上崗」，我將此一特殊現象表述為「『無證幹部』進法院」。賀衛方教授當年撰文炮轟的「復轉軍人」如今已經很少被安排進法院了，但在新時期，在四中全會《決定》提出全面推進依法治國的今天，「『復轉幹部』、『無證幹部』進法院」又成了法院權威、法官/司法的職業化、專業化之路上需要直面的新問題，更確切說是長期以來沒有解決的老問題，急需要依法、務實、妥善、智慧解決，最重要的是與時俱進修改《法官法》關於法官任職基本條件（如第9條、第12條第2款等），尤其是對於出任法院院長、副院長的選拔條件規定需要嚴格、明確，如在《法官法》第四章關於「法官的條件」第9條擔任法官必須具備下列條件中增加一項「通過國家統一司法考試取得資格」，或是在不修改第9條的前提下，對於本法第12條做出調整，尤為關鍵的是修改第12條第二款，將目前第12條第二款規定「人民法官的院長、副院長應當從法官或者其他具備法官條件的人員中擇優提出人選」修改為「人民法官的院長、副院長應當從法官中或者其他具備法官條件並通過國家統一司法考試取得資格的人員中擇優提出人選」，從而保證整個法條體系的統一性、通融性、保證參與審判的所有法院人員的法律專業技能素質。做出這一改變，其根本用意乃在於選拔一批政治素質高、思想作風正、業務能力強（法律專業業務）、道德品行好的在任法官或是黨政幹部充實到各級法院院長、副院長這一特殊且重要的工作崗位上來，從而保證各級法院院長更好地領導人民法院，遵循司法規律，保證公正司法，維護法院權威，保證法制統一。而在《法官法》一時還沒有作出修改的情況下，對於法院院長、副院長一職的選拔任命，也應該儘可能地從在任法官中擇優選拔，或者是從過去取得法律職業資格合格證書的黨政幹部中擇優選拔。因為在目前法律規範體系下，我國各級法院院長、副院長按照《法官法》第2條規定首先還是法官身份，既然是法官，在法律上就享有實質的審判權（雖然現實中，由於種種原因，我國各級法院院長很少直接參与審判案件，但這一特殊情況的出現，更多的取決於院長的個人選擇，意即只要法院院長哪天想審判案件了，同樣可以審判案件），而且院長只要參加案件審判就是當然的審判長（《人民法院組織法》第9條），同時，過去為各級法院在案件審理過程中使用頻度較高的審判委員會工作機制，法律明確規定由院長主持（《人民法院組織法》第10條），院長在審判委員會中討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題時，擁有實質發言權——這更可能是目前我國法院院長很少直接擔任庭審案件審判員、審判長情況下參與案件判決的主要通道，由此（包括但不僅限於此）足見，各級法院院長實質參與審判工作是確定無疑之事，而對於直接關係到公民個人生死、自由、財產等如此緊要事宜，部分作為法官的法院院長卻是「無證上崗」，再加上前述論及的法律本身是一門職業技能要求較高的技術活，難免讓人對此現狀不無擔憂，雖然這僅僅是一種可能性，雖然並沒有直接證據表明一些司法亂象、冤假錯案、審判質量等與「無證院長」現象存在因果關係。但或可以推斷，無證駕駛的司機在馬路上有多大危害，無證醫師在手術台上有多大危害，「無證法官」、「無證院長」在法庭上的危害就有多大，甚至可能為禍更烈。可以說，持證上崗，是擔任法官的最為基本的要求。另外，需要附帶指出的一點是，魯迅先生認為文學能改變國人的精神、拯救國民的靈魂、給國民性補補鈣，其實，法律也同樣如此。法律的根本宗旨乃在於維護公平正義，公平正義是在懲惡揚善中實現的，而懲惡揚善同樣是在以正反兩方面的教諭向全社會宣示一種引人向善的正能量，也是從規範層面對人們靈魂的扶正去弊、劃定底線、標明界碑，這不失為在法律與文學之間找到的又一通約之處。

於尾聲處，還是讓我們再來重溫一下柯克大法官與國王詹姆斯一世的故事吧：

1608年，英王詹姆斯一世在王宮中閑坐無聊，心血來潮想去皇家法院親自審理幾個案子，以表達其體恤民情。國王一行來到法院，遇到普通訴訟法院首席大法官柯克(Edward Coke)爵士。沒想到，想審判案件的國王詹姆斯一世遭到了法官柯克的阻止。（以下這段王與臣的對話堪稱傳世經典，被後世的法學家廣泛傳誦，值得反覆品讀——作者加註）

國王滿臉不快，質問大法官柯克：「普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣，我堂堂的一國之主，審判幾個案子有何不可？」

柯克不卑不亢回答道：「陛下，您乃一國之尊，內政大事，外交方略，都由吾王總攬，但是審判之事，卻是萬萬不可。」

國王這時已經十分不快，「難道我沒有你們的理性嗎？你阻止我審判不是侮辱我的智商嗎？」

柯克回答道：「確實上帝賦予陛下天縱神明，自然的偉大稟賦；但是陛下並沒有研習過治下的英國的法律，而與陛下的臣民的生活、繼承、動產或財產有關的案件的判決，不是依據自然理性，而是依據技藝理性和法律的判決。法律是一門藝術，要求長時期的研究與經驗，之後一個人才能了解它。」

或已可以斷言，作為「明星教授」的魯迅先生甚或作為時任教育總長的章士釗等縱使回到今天（民國元年<1912年>，臨時政府成立於南京，魯迅應教育總長蔡元培之邀，任教育部社會教育司第一科科長。八月任命為教育部僉事。民國十四年<1925年>，「女師大風潮」進一步升級，魯迅因支持進步學生正義鬥爭被教育總長章士釗免除僉事職務，同年，魯迅向平政院狀告章士釗），哪天一不留神受了刺激，下定決心「棄文從法」、投身中國特色社會主義法治建設偉大事業，那還是得讓魯迅先生等從學習法律基本知識開始，並在取得「法律職業資格證書」之後，才有可能（possible）擔任法官（同時需要滿足擔任法官的其他法定條件），甚或擔任法院院長、副院長，明鏡高懸、正大光明之下，坐堂問案、司法理訟、裁決糾紛、運送正義……

——2015年7月3日午後 於廣州