(1)毒品犯罪主觀故意之辨析
毒品犯罪主觀故意之辨析
第一節
一、毒品犯罪的主觀故意類型之論爭
毒品犯罪的主觀方面為故意，這是學界的一致觀點，而故意的內容究竟是僅指直接故意還是包括間接故意在內，在學界及實踐界則存在爭論。
將毒品犯罪的主觀方面僅限定在直接故意的論者，多屬於早期的觀點，該觀點產生於20世紀90年代，如歐陽濤、陳澤憲就認為，「毒品犯罪只能由直接故意構成，不存在間接故意的毒品犯罪。」按照這種觀點，毒品犯罪應當限定在行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，而希望這種危害結果發生的一種心理狀態。從認識層面看，行為人認識到自己的行為必然或可能發生危害社會的結果，從意志層面看，主要表現為行為人希望即積極追求危害社會結果的發生，如果按照此邏輯來推理，那麼很多毒品犯罪行為就很難認定，勢必輕縱相當一部分犯罪，因此，將毒品犯罪僅限定在直接故意，就存在如何認定行為人的意志內容的問題，如對於運輸毒品、非法持有毒品等行為要證明行為人對毒品的流通或者毒品在自己控制下危害社會的結果持希望的主觀心態，是比較困難的，而且，這樣的規定無疑也增加了司法機關偵查、起訴、審判的難度，客觀上可能滋生刑訊逼供現象的發生，因為要證明行為人希望危害結果發生的最好方式就是犯罪嫌疑人的供述，而過分地追求口供、證人證言勢必催生不法手段，給犯罪嫌疑人、被告人、，證人等的人身權利造成潛在的威脅。
鑒於將毒品犯罪限定在直接故意方面存在認定上的困難以及可能人為地縮小毒品犯罪的成立範圍等問題，自新《刑法》頒布以來，學界就基本上對毒品犯罪的主觀方面包括直接故意與間接故意的觀念達成了共識，即直接故意和間接故意均可能成為毒品犯罪的罪過形態。有論者就指出:「毒品犯罪是故意犯罪，而且絕大多數是直接故意犯罪，但不排除某些犯罪類型存在間接故意的可能性。同時應當注意毒品犯罪主觀方面故意內容的特殊要求:行為人必須對犯罪對象有所認識，否則不構成犯罪。即如果行為人不知道行為的對象是某種毒品犯罪的對象，則不構成毒品犯罪。」毒品犯罪的主觀方面包括直接故意和間接故意，而且在認定毒品犯罪時，必須證明行為人對犯罪對象具有認識，這是成立毒品犯罪的基本之前提，應當說這是符合刑法基礎理論的。按照《刑法》第14條的規定，故意應當包括直接故意和間接故意兩種形式，而《刑法》的第347條到第357條規定的所有犯罪中，都沒有限定毒品犯罪的罪過形式，並且最重要的是，從現行毒品犯罪的十二個罪名看，這些罪名均沒有指明哪個屬於目的犯或者傾向犯，也沒有限定其主觀方面必須為直接故意，因此，將毒品犯罪的主觀方面認定為包括直接故意和間接故意兩種形態是適合《刑法》的規定，也是符合司法實踐的。
更何況，在毒品犯罪主觀方面的認識因素上，直接故意既包括行為人認識到結果發生的必然性，也包括行為人認識結果發生的可能性;而在間接故意中行為人對結果的發生只能是認識到結果發生的可能性。而在意志層面，前者為希望危害結果的發生，後者為放任危害結果的發生。·直接故意對應的是結果的必然發生與發生的高度可能性(蓋然性)，意志上對應的是希望;而向接故意對應的是結果發生的可能性，意志上對應的是放任。如果將毒品犯罪僅理解為直接故意，那無疑等於否定了認識可能性，即相對於蓋然性程度稍低的認識因素在毒品犯罪中的存在，那麼，就會人為地縮小犯罪成立範圍，因為在多數情況下，尤其是運輸毒品、非法製造毒品、走私毒品等行為，由於行為人欠缺對毒品的專業知識，其對毒品的認識有時候可能僅限於一般的認識，即行為人僅能認識到其運輸、販賣的物品可能是毒品，而且可能性也沒有直接故意要求的高，如果在此過分強調直接故意·，人為地提高認識因素中的認識程度，那無疑將放縱這些行為的犯罪性。
有論者從相關的司法解釋及刑法理論的角度論述了間接故意可能構成毒品犯罪，「行為人對毒品等犯罪對象的法律性質有著概然性認識的狀態，在主觀上對於犯罪對象及其法律性質是一種既不確定又不排除的認識狀態。基於此種心理態度而實施的運輸毒品等犯罪，主觀上屬於間接故意。」具言之，從認識因素上講，『明知』應當指行為人對自己所實施的具體行為具有認識，但對於行為對象及其行為的法律性質，行為人則只有一種認識的可能性，即行為人認識到自己所從事行為的對象可能夾藏有毒品等特定物品，但是，行為人不敢、不願、也不想去加以求證或者證實，從而實施一個行為，而這種對毒品的認識程度不是非常高;從意志因素上講，間接故意的意志因素屬於『放任，，即行為人對行為對象究竟是毒品等違禁物品，或其他物品，其實施的具體行為是否會造成危害社會的結果均無所謂，危害社會的結果是否產生，均不違反其主觀意志，均在其可接受的範圍內。
上海市高級人民法院2000年《關於審理毒品犯罪案件具體應用法律若干問題的意見))(滬高法(2000)312號)亦指出間接故意應該屬於毒品犯罪的主觀方面內容，因為按照《關於審理毒品犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第4條第1款的規定，運輸毒品罪的主觀明知應當包含以下兩種情況:其一，「如果沒有足夠的證據證實行為人在主觀上明知是毒品」，則只要行為人對於毒品的性質有「概括性認識」，即只要認識到可能是「毒品」即可，其認識程度明顯低於直接故意中的蓋然性的認識;其二，「如果確有證據證實行為人不知是毒品，而系受矇騙實施運輸毒品行為的，則不能認定為犯罪」。
具體而言，根據案件的整體情況，只要能夠認定犯罪嫌疑人對於「所承運物品」的「非法性」有「概括性認識」就可以認定構成運輸毒品罪，也即對於其所運輸的物品可能是毒品具有概括性認識，認識到其可能是毒品，認識大概是毒品之類的物品，就可以充足故意的成立條件。而按照刑法理論，成立直接故意的意志因素，是「希望危害結果的發生」，希望的前提，即認識因素是行為人明知自己行為的內容、社會意義與結果等，而對犯罪行為的概括性認識無疑不屬於直接故意的範疇，因為其認識的程度相較於直接故意為低，從意志因素上看，其對危害結果的發生亦僅僅是一個放任的心態。因此，「這裡的運輸毒品罪，實際上是一種間接故意:行為人為了賺錢不計後果接受他人僱傭，事實上實施了運輸毒品行為的，此種表述，是一種典型的間接故意的表述。」值得注意的是，最高人民檢察院公訴廳2005年出合的·《毒品案件公訴證據標準指導意見》中特彆強調，「推定『明知』應當慎重使用。對於具有下列情形之一，且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可推定其明知，但有相反證據的除外。」也就是說，如果犯罪嫌疑人有證據能夠證明自己確屬被矇騙，則即使具有2000年《毒品案件公訴證據標準指導意見》所規定的屬於「應當知道」的情形的，也可以採用排除規則，否定犯罪嫌疑人對特定的犯罪對象具有明知，從而斷定行為人的行為不構成犯罪。從這個角度來說，司法解釋中所列舉的所有據以得到「應當知道」之結論的情形，都是一種概括性的推定。
可見，無論是從刑法理論，還是從司法實踐來看，毒品犯罪的主觀方面都應當包括直接故意和間接故意兩種形式，這也是充分貫徹我國在打擊毒品犯罪方面寬嚴相濟刑事政策的必然選擇。
二、毒品犯罪主觀「明知」的認定存在的困境
毒品犯罪故意的成立，從認識因素的層面看，要求行為人必須能夠認識到行為的社會危害性，具體而言、包括行為人認識到行為的客體、對象、行為、行為可能造成的結果，行為與結果之間的因果關係等;而從意志層面看，既包括行為人希望危害結果發生的心理態度，也包括行為人對危害結果持放任的心理態度，前者為直接故意，後者則成立間接故意。
犯罪故意作為客觀行為的內在化，認定起來往往非常困難，而認識行為人的主觀方面又是刑法學不可迴避的問題。在刑法理論上，雖然主觀方面可以通過客觀行為來具體反映，但是沒有人否認客觀行為很多時候和主觀心態是分離的，其認定相當困難。尤其是對於行為隱蔽性較強的毒品犯罪，同樣的行為可能反映出行為人不同的行為心態，而不同的心態可能直接影響行為的法律效果。如在行為人的身上查獲毒品的行為，既可以說是持有毒品的行為，也可能是行為人販賣、運輸、走私毒品的行為等。正是這些可能性的存在，說明司法機關對毒品犯罪行為人主觀心態判斷的重要性，也加大了其查明行為人具體主觀故意的難度。
在司法實踐中，要判斷行為人的主觀方面，首先必須弄清楚行為人的認識因素，即判斷行為人對犯罪客體及其社會危害性，行為的對象、行為、行為的結果、行為與結果之間的因果關係等的認識，而從毒品犯罪的認識因素上看，只要證明行為人對毒品具有認識的可能性，.即行為人對犯罪對象等的認識達到概括性的程度就可以了。對於其行為、結果、因果關係等，也只要作相應的證明即可。但是，如果行為人欠缺相關的認識因素，那麼故意的成立就存在問題。
但在毒品犯罪的司法實踐中，行為人在被公安機關抓獲後，往往否認其對犯罪對象，即對毒品、毒贓等具有認識，從而否定自己對行為、結果、社會危害性等的認識。而很多時候，即使犯罪嫌疑人、被告人在公安機關作了證明，在檢察機關、法院進行起訴、審判時，也可能會翻供，這樣導致其口供無法有效證明其主觀明知，而且，在公安機關、人民檢察一院、人民法院之間如果沒有一個統一的認定行為人主觀明知的判斷標準，可能會出現同樣的行為得出不同結論的情況，因此，毒品犯罪中行為人主觀明知的認定既面臨重重困難，但又不得不面對。
同時，毒品犯罪的隱蔽性也決定了很難尋找到相關的證人證言、其他證據來直接證明行為人主觀上的故意，因為毒品犯罪為典型的無被害人犯罪，沒有相關的證人，而且其交易也僅限定在特定的少數幾個人之間，往往毒品的交易已經完成，但交易人可能還不知道交易的相對方是誰，這樣，尋找其他嫌疑人、證人等基本上不太可能;想通過其他證據證明行為人對毒品的明知相當困難。因此，正確認定行為人對「毒品」等存在明知，進而證明其存在犯罪的故意就是理論與實踐上研究毒品犯罪必須面對的課題。
三、違法性認識對毒品犯罪定性的影響
違法性認識在犯罪成立中的地位，一直存在爭議，有論者認為違法性認識是影響責任的要素，而非故意成立的要素，如周光權教授就認為:「故意犯的成立，要求有違法性認識，至少要有違法性認識的可能性。但是，在故意的內容中，不應當包含違法性認識，違法性認識只是影響責任的要素。」類似的觀點還有:「按照法律的規定，、犯罪故意的認識因素表現為行為人『明知自己的行為會發生危害社會的結果』，這顯然是只要求行為人明知其行為及行為結果的危害性，而沒有再要求行為人明知行為及結果的刑事違法性。法律這一規定是正確的。」如果將違法性單純地理解為形式違法性，則上述論斷無疑是正確的，但是如果將違法性的範圍擴大至實質違法性，則該論斷是存在爭議的。對此，多數學者的觀點均認為違法性認識應當屬於故意的範圍，是認定犯罪故意的重要因素，即如果欠缺違法性認識或者違法性認識的可能性，則可能排除毒品犯罪的成立，如張明楷教授就指出:「成立故意犯罪，不要求行為人現實地認識到行為的形式違法性;因缺乏形式違法性的認識而導致缺乏對法益侵害性時，則不成立故意犯罪，但可能成立過失犯;形式違法性認識的可能性，是故意、過失之外的責任要素，故缺乏形式違法性認識的可能性，是阻卻有責性的要素。」從這一論斷可以看出，實質違法性，即認識行為的社會危害性或者法益侵害性，應當是故意成立的關鍵因素，形式違法性只有在影響行為人對行為的實質違法性認識時，才會產生阻卻故意成立的效果。因此，違法性認識也應當是影響犯罪故意，直至影響犯罪成立的重要因素。在毒品犯罪中，至少實質違法性的認識是必要的。
實際上，作為刑法原則之一的「不知法不免責」，是存在特定內涵的，即這裡的「法」是指法律規範的具體條文、具體規定，即使行為人不知道具體的法律規定而實施了相關的違法行為，仍不能免除其違法應承擔的責任，因為只要行為人在實施行為時，主觀能認識到其行為具有「惡性」，即表明其行為具有可責性，這就表明行為人認識到其行為與社會常態不符，具有一定的社會危害性，即可對其進行歸責、「但是在某些特殊情況下，如果行為人由於不知法而不能認識行為的社會危害性的，則不構成犯罪。即行為人的行為在本地區或本民族由於歷來不被法律所禁止，人們從來也不認為該行為是犯罪，但後來國家制定法律宣布該行為是禁止性行為，是犯罪，在這種情況下，由於各種原因而導致的行為人不知法律之存在，從而不知自己行為之違法性，不知自己行為是犯罪行為的，當然不應構成犯罪。」
從實踐上看，毒品在我國乃至世界範圍內都己經存在相當長的時間，在一些國家和地區，尤其是偏遠地區，毒品甚至是人們生活必需品的一部分，這也是由毒品本身的屬性所決定的，因為毒品本身具有一定的藥用價值，長期以來都是人們生活中的必需品，在很多民族的文化傳統中，鴉片、大麻、古柯等均是必不可少的，因此，在國家將毒品納入取締範圍後的相當一段時間內，由於國家法制宣傳上的相對滯後，使民眾對取締的法律要麼無從獲取規制規範的內容，要麼很難接受該規範，由此導致人們對相關涉毒行為的法律認識存在衝突或者障礙，從而無從獲悉相關的法律知識，導致其對買賣、使用鴉片、古柯等行為的違法性，或者社會危害性無從認識，在這種情況下，就不能一概認為行為人的行為構成相應的違法或者犯罪。
有論者也認為，儘管我國《刑法》對行為人不知法律的刑事責任未明文規定，刑法理論一般也奉行「不知法不免責」的原則，即違法性認識並不是故意成立的必備要件，不論行為人對自己行為的違法性有無認識，只要他對犯罪事實有認識，便可成立犯罪故意。然而，當行為人對自己的行為的違法性認識是由於對行為的社會危害性缺乏認識造成的，而且行為人又缺乏認識的充分理由，便可排除主觀上的故意，因而也不應承擔罪責。以「非法持有毒品」、「教唆、引誘、欺騙他人吸毒罪」為例，在我國有些地區，吸食大麻己經成為普遍的民間傳統習慣，當地居民對大麻的危害性普遍認識不足，加之在落後地區法律宣傳教育跟不上，人們的法制意識普遍偏低，有的人並不知道持有較大數量的大麻及引誘、教唆、欺騙他人吸食大麻是犯罪行為，因而對他們既不能一律認定無罪，又不能一概按照「不知法不免責」的原則作犯罪處理;而應具體案件具體分析，實行區別對待政策。「對於確實不知道自己的行為屬於違反刑法的性質，而且不知違法的責任主要不在行為人，便不能認定為犯罪，應當注重教育，一旦發現再犯，便依法嚴懲，這樣做也符合主客觀相統一的刑法原則。」
人們對行為的實質違法性認識的欠缺，可能存在以下幾類情況:一是，在一些長期使用毒品的邊遠山區或者民族，因為毒品本身己經成為人們生活、甚至文化的一部分，人們就很難意識到相關涉毒行為的實質違法性;二是，由於法律、政策等的宣傳力度不夠，更多的地方則是因為民眾缺乏對涉毒行為的形式違法性的認識，從而影響實質違法性認識的情況針對這些情形，有論者就指出，「對於少數民族的部分十分封閉、落後地區，確實由於民族性的傳統認識而導致行為人缺乏對鴉片等毒品的危害性之認識，從而認為是合法交易的，一般不宜以犯罪論處，而應當大力普及宣傳教育，因為此種情況屬於刑法上的主觀無認識，而無認識則無意志，也即談不上罪過問題。」因此，在一些信息相對比較暢通，民眾很容易獲取國家相關法律信息的地方，可以推定其明知相關涉毒行為的違法性，從而肯定其對毒品的實質違法性存在明知，而在邊遠山區或者長期使用毒品的地區，對於第一次涉毒的行為可以不作為犯罪處理，但國家應當負責相關毒品違法犯罪法律法規的宣傳，在以後的行為中涉及這些問題時，就可以直接推定民眾知道相關的法律，從而明知其行為的實質違法性，肯定故意的成立。但在量刑時，要充分考慮這一情節，以從輕或者減輕處罰。「知」與「意」，而所謂的「知」，無疑就相當於我國刑法中故意成立所要求的認識因素，而對於認識的程度，美國刑法相較於我國護要求的更為寬鬆，這也與其刑法中對犯罪心態區分為蓄意、明知、輕率、疏忽四種類型有較大的關係。
而在大陸法系國家的刑法理論中，成立犯罪故意，要求具備認識性要素與情意性要素。其中的認識性因素，要求行為人具有對「犯罪事實」的認識，或者「應該成為罪的事實的認識預見」，所謂的「犯罪事實」或者「應該成為罪的事實」，是符合構成要件的客觀性事實，即，除了實行行為的客觀面、構成要件性結果、其間的因果關係外，還包括行為的主體、客體、狀況等。其中的客體，不僅包括保護客體(法益、犯罪客體)，而且還包括行為客體(犯罪對象)，這與我國刑法基本上是一致的，雖然不一定要求行為人對犯罪對象有明確性認識，但至少必須具有認識的可能性。
可見，在國外的刑法中，成立毒品犯罪，均要求行為人應當認識到犯罪行為、結果、行為與危害結果間的因果關係、行為的實質違法性、行為的附隨狀況等。這與我國的刑法是相似的。
第二節 毒品犯罪中主觀故意認定的域外經驗
一、國外毒品犯罪主觀故意的內容
在英美刑法中，犯罪的主觀方面主要是指犯罪心態，就是行為人在實施社會危害行為時的應受社會譴責的心理狀態。犯罪心態的概念主要包括兩層含義:(l)規範內容—應受道德規範和法律規範的譴責與否定;(2)心理內容—具有「知」和「意」的心理要素，即認識行為性質以及行為與危害結果間的關係，並且表明對行為和結果的意向。由此來看，構成犯罪的主觀故意，行為人在規範層面應當是違反道德規範與法律規範;而在事實層面，則包括行為人的認識因素與意志因素，前者主要包括行為人對行為性質、行為、危害結果、行為與危害結果間的因果關係等，後者包括行為人對該犯罪行為與結果的一種希望與放任等心態。規範內容與心理內容必須是統一的，缺乏任何一個層面的內容，都不能構成犯罪心態。「規範內容是犯罪心態(罪過)的客觀標準，心理內容是犯罪心理(罪過)的主觀根據。兩者的統一構成了完整的犯罪心態概念，兩者共同決定犯罪心態的質(有或無)和量(大或者小)。」在美國刑法中，成立犯罪心態，或者說成立犯罪故意要求行為人必須存在
二、域外毒品犯罪主觀故意認定的經驗
國外在打擊毒品犯罪的司法實踐中，積累了一定的經驗，這些經驗一般都是從刑事訴訟的角度來論證在特定情況下如何認定行為人具有相關犯罪的故意。鑒於司法實踐中，毒品犯罪的隱蔽性，各國一般都通過推定的方式來證明行為人的主觀方面，即主要證明行為人對犯罪對象及行為性質的明知。在司法機關根據一定的規則進行事實推定的情況下，犯罪嫌疑人、被告人有權利尋找相關的證據來反駁這些推定，其實就類似於舉證責任的倒置。
英國證據法規定，在訴訟過程中，控方和辯方負有同等的舉證責任。針對控訴方的指控，辯方可以正當防衛、緊急避險、犯罪嫌疑人、被告人等不在犯罪現場、患有精神病等為由，提出免責的辯護意見，為了證明這些事由的存在，辯方就必須提供證據，對作為辯護理由的事實加以證明，如果法官認為辯方所提供的證據可信度較高時，該辯護理由才能成為案件中的爭議問題，由法官交由陪審團進行裁斷;否則，在證明效果上就無異於當事人(辯方)對控方的指控無異議，在此情況下，就可能被視同犯罪嫌疑人、被告人自認其罪，意味著他將在特定主張上失利。這與英國在訴訟體制上採用抗辯式訴訟模式息息相關。
英國證據法的這種立法理念在相關的法律中得到了充分的體現，如英國1994年的《刑事審判與公共秩序法》就規定，犯罪嫌疑人在接受警察的訊問時，如果沒有提供他賴以進行辯護的任何事實，法庭即「可以從被告人沒有提供上述事實中作出適當的推論。」①同時，該法律的第36條則更為明確地規定行為人主觀明知推定的情形，即:如果「某人被警察逮捕時在此人身上或在此人衣服或鞋子里或上面;或者在此人持有的其他物品裡面或上面或者任何此人被捕時所在的地點，在任何物品、物質或者痕迹或者任何此類物品上帶有的痕迹—並且警察將該想法告知被逮捕人，要求其對上述物品、物質或痕迹的存在作出解釋並且被逮捕人未能或拒絕作出解釋，那麼在因上述犯罪對此人提起的任何訴訟中，如果提出了證明上述事項存在的證據，法庭或陪審團在決定被告人是否犯有被指控的罪行時，就可以從被告人未能或拒絕作出解釋的情形得出在其看來適當的推斷，即對於被告人不利的推論。」②這裡所說「適當的推斷」，就是推定嫌疑人明知被查獲的可疑物品、材料究竟是什麼東西或可疑的痕迹是如何形成的，從而可以做出對其不利的結論。
按照上述規定，「在英國，警察在犯罪嫌疑人的身邊或住處查獲了可疑物品、材料或痕迹後，根據這些基礎事實，控方有權要求犯罪嫌疑人對此做出解釋，從而使得舉證責任轉移，在當事人不願或不能做出合理解釋的情況下，即可推定其對持有物品的性質具有概括的認識。就毒品案件來說，就是推定其明知持有物是毒品。」此即推定規則在刑事訴訟中的典型運用。
美國的相關司法中亦有推定的存在，不過其主要的適用範圍在民事訴訟過程中，但是其對刑事司法也具有一定的示範作用。《美國聯邦證據規則》就在民事訴訟過程中明確規定了推定屬於與司法認知相併列的證明案件事實的司法捷徑。他們認為，所謂的推定法則，是一種關於特定基本事實與結論事實之間的關係的程序設計法則。而推定的定義則為「在兩個事實之間，其中一個事實屬於基本事實或己證事實，另一個事實屬於待證事實、結論事實或推定事實，當需要證明結論事實時，根據一定法則，可以以基本事實的證明代替結論事實的證明。但是，基礎事實或基本事實必須與推定事實有關聯，推定才被認為是正確的。」而關於推定的效果，《美國聯邦證據規則》規定:(1)一如果推定事實主張者所提出的支持或證明基本事實存在的證據足以證明基礎事實真實存在;(2)如果對方當事人未能提出證據，或提出的證據不能否定基礎事實的真實存在時，那麼，在推定事實的成立上，推定事實的主張者享有直接裁決的權利。④這些推定方式的存在一方面表明了國家對毒品犯罪的打擊嚴厲程度，另一方面也反映了英美國家在刑事訴訟過程中的對抗本質。
我國香港地區的刑事法中亦有推定應用的情形，①1969年通過的《危險藥物條例》的第45條和第47條分別就製造毒品的主觀目的及非法持有毒品的主觀目的的推定予以規定，按照第45條的規定:「任何人經證明，曾製造危險藥物或曾作出準備製造危險藥物的行為，則直至相反證明成立為止，須被推定為己知悉該藥物的性質。」即當某人被發現從製造毒品的現場逃走，或者在該現場發現有關製造毒品的工具和原料，這個人可以被推定為在製造毒品或者在進行製造毒品的準備工作，如果出現這樣的情況，那麼法官就沒有必要指示目擊證人作證，而直接推定行為人系在製造毒品或者在圖謀製造毒品。同樣的，第47條規定:「(l)任何人經證明實質管有—(a)任何容載或支承危險藥物的物件;偽)任何容載危險藥物的行李、公文包、盒子、箱子、碗櫃、抽屜、保險箱、夾萬或其他類似的盛器的鑰匙;(c)(由1994年第62號第6條廢除)則直至相反證明成立為止，須被推定為管有該藥物。」「(2)任何人經證明或被推定管有危險藥物，則直至相反證明成立為止，須被推定為已知悉該藥物的性質。(3)本條規定的推定，不得藉證明被告人從未實質管有該危險藥物而被推翻。」由1992年第52號第息條代替)按照該條例的規定，對於任何一個法官或者初審法官在確定一個被告是否知道他所持有的包裝內有無毒品時，是非常適當的指導。從而就沒有必要在每一個案件中讓被告說明他是否打開了容器或者檢驗了其內容。如果被告對物品顯示出公開懷疑的情況下而沒有這樣做，就意味著他不能推卸自己的責任。即對於一些可能用於裝載危險物品的容器，行為人一般具有懷疑的可能，從而具有檢查的義務，如果行為人具有一定懷疑，但未進行檢查的，則可能被推定為對該物品系毒品具有明知，從而承擔非法持有毒品的不利後果。香港法院亦以這一推定規則對一些持有毒品的案件進行過判決。.
此外，在香港毒品犯罪案件的司法實踐中，亦有相當的罪案是通過推定來證明行為人對毒品犯罪的明知，這裡的明知既涉及到對案件性質的明知，也涉及到對具體犯罪對象的明知。推定的存在可以使司法機關更便捷地認定行為人對毒品的販賣、製造、非法持有等犯罪目的，從而有效免除其部分舉證責任，實現對毒品犯罪的嚴厲打擊。
第三節 毒品犯罪主觀「明知」的認定
一、主觀明知認定的實踐困難
毒品犯罪行為方式的隱蔽性、行為後果的嚴重性等特徵決定了行為人在被抓獲以後，很少承認其對犯罪對象存在明知，甚至很多嫌疑人歸案以後均保持沉默，這就為司法實踐帶來了很多障礙。因此，如何認定行為人的主觀明知就成為毒品犯罪認定中的關鍵因素。
在司法實踐中，證明行為人對犯罪對象具有認識的最確切、最有效的證據，主要包括犯罪嫌疑人供述、證人證言、同案犯的供述等，而這些一般均處於無法獲取狀態，如果對毒品犯罪主觀故意的司法認定過於苛刻，會使許多的毒品犯罪得不到追究，從而使毒品犯罪愈演愈烈，更極端的話，可能引發刑訊逼供行為的合法化。對於毒品犯罪中主觀故意的認定，一種方法是直接證明，即利用犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述或者相關的證人證言直接證明犯罪嫌疑人、被告人己經明知是毒品仍然實施犯罪。但是在毒品犯罪中，作有罪供述的犯罪嫌疑人、被告人越來越少，而且由於毒品犯罪一般都極為隱蔽，參與犯罪的人均與毒品具有特定的關係，導致司法機關很難獲得相關的證人證言，有時候即使有相當的證人證言，但是因為欠缺其他證據，尤其是犯罪嫌疑人的供述，可能使法官對案件事實的認定存在一定的疑問。另一種方法就是利用推定來進行證明，即利用行為人的客觀行為來推知其對特定的犯罪對象具有主觀明知，從而肯定犯罪故意的存在，但這種方法往往對嫌疑人不利而為人們所垢病。
對毒品犯罪中主觀故意的推定包括事實推定與法律推定，前者主要表現為超規範的經驗法則的運用，而後者則表現為相關規範性文件的明確規定，其表現為相關司法機關出台的紀要、意見等涉及的推定內容。推定一般是在認定基礎事實的基礎上，由司法人員判、斷行為人的行為是否違背了經驗法則和常識，進而認定行為人是否具有犯罪的主觀故意。這是目前毒品犯罪中運用較多，也最為有效的方法之一。
但是，由於推定高度依賴於司法人員認識事物和進行推理的能力，並體現了司法人員個人的主觀判斷，因此具有較大的不確定性。我國法律層面的規範性文件對推定並沒有作出明確的規定，雖然在一些類似的規範性文件中有所體現，但這與嚴格的規範性法律文件是存在差別的。另外，在司法實踐中法官根據自由心證所作出的判斷有時也類似於事實推定，且是超規範的，故司法人員應當如何進行推定才能防止態意斷案，是司法實踐中的一個難題。
主觀明知的內容、程度和證明
(一)主觀明知的內容、程度
犯罪故意中明知的內容，理論上通常認為包括兩個方面:一是行為人對犯罪一構成要件事實本身的認識;二是行為人對犯罪構成要件事實的評價性認識。①而就毒品犯罪來說，所謂對構成要件事實本身的認識，可以簡單概括為行為人明知自己走私、販賣、『運輸、製造、非法持有等毒品犯罪行為會發生危害社會的結果、
明知其行為的時間、地點、方法、行為的對象、特定的主體身份等。而在犯罪構成要件事實的評價性認識方面，則要求行為人認識到自己行為的內容與社會意義等。
在毒品犯罪中，一般認為所謂的主觀明知，主要是針對犯罪對象—「毒品」而言，因為只有行為人明知犯罪對象是毒品，其行為才可能構成毒品犯罪，『否則毒品犯罪是無法認定的。
(二)主觀明知的證明標準
既然主觀明知在毒品犯罪的成立中具有重要的地位，明確主觀明知的證明標準就成為一個魚待解決的問題。在毒品犯罪中，主觀明知的認定標準，主要是考慮故意的認識因素方面的證明標準問題，即行為人對構成要件要素、附隨情況、行為的違法性等的認識程度問題。在我國刑法理論及司法實踐中，主觀明知的證明標準主要針對的是行為人對犯罪對象—「毒品」具有明知。而就明知的程度，確定地知道犯罪對象固然是成立犯罪故意的前提，但是從故意成立的理論及嚴厲打擊毒品犯罪的角度看，只要行為人對犯罪對象具有概括性的認識，、即對犯罪對象是毒品具有認識的可能性，也可肯定主觀明知的存在。
行為人對犯罪對象—「毒品」具有概括性認識，即行為人只要對涉案的犯罪對象可能是毒品具有概括性認識，就可追究其刑事責任，至於毒品的具體種類及名稱，一般不影響對行為的定性。
有論者就指出:「嫌疑人對犯罪對象雖然要求明知是毒品，一但這並不等於法律要求行為人非常確定地知道該對象為毒品，否則，間接故意的成立就可能出現問題，因此，只要行為人知道、認識到、意識到或者懷疑到『可能』是毒品，更不要求確切地知道是哪種毒品、毒品數量、毒品含量、具體藏毒位置等等。「②只要嫌疑人認識到、意識到或者懷疑其所運輸的、攜帶的、持有的物品「可能」是毒品，則其運輸、攜帶、持有等等的行為就是放任自己行為發生危害社會的結果，
因此是間接故意的毒品犯罪。所以，嫌疑人主觀上只要認識到「可能是」毒品就成立「明知」。
為了貫徹國家對毒品犯罪嚴厲打擊的刑事政策，甚至在行為人僅僅意識到其運輸、攜帶、持有的「是」或者「可能是」違禁品，而客觀上其運輸、攜帶、持有的是毒品，即可構成相應的毒品犯罪，因為漠視或者有適當的懷疑該物品是違禁品，包括是毒品，仍然實施運輸、攜帶、特有的行為就表明了行為人對於法規範的漠視態度，懷疑可能是毒品的形態則反映了行為人主觀上存在「惡性」，其對行為發生危害社會的結果持放任的心態，也就是說嫌疑人有危害社會的概括故總。
所謂概括性認識，就是指「行為人自稱不知道是毒品，但是根據行為人的社會閱歷、認識能力、毒品的藏匿方式等綜合分析，行為人對其所運輸的對象應有一定程度的明知。」而這個概括性認識的內容就是針對犯罪對象及行為的社會危害性而言，即只要行為人認識到其走私、販賣、運輸、製造、非法持有等的物品可能系毒品，其所從事的行為系有害的、為社會所不容許的即可，至於該毒品的具體種類，該行為所違反的法律規範等，則非本罪關注的焦點。
而要判斷行為人對犯罪對象「毒品」具有概括性認識，就應該綜合具體情況，進行全面的分析，質言之，判斷的基準既包括案件本身的實際情況，也包括行為人自身的社會閱歷、一生活經歷等，綜合這些可能影響行為人認識能力的因素，·判斷行為人對該犯罪對象是否存在認識的可能性，如果存在認識的可能性，則應當肯定行為人對犯罪對象是「毒品」存在主觀的明知;反之，則應當否定行為人存在主觀明知。當然，明知的裁判權完全在司法人員手中，司法人員認定「明知」或「應知」，必須結合案件的實際，以現有的證據為基礎，形成嚴密的證據鏈條，只有如此才會有較強的證據效力。因此，充分掌握案件及行為人的個人情況就成為正確判斷行為人主觀明知的前提條件。
從實踐上看，要證明行為人從事特定的毒品犯罪行為，可以從其外觀做出判斷，而要證明行為人對其行為對象，尤其是對具體的毒品具有明知，就需要一定的專門知識，，因此，判斷行為人明知其走私、一販賣、運輸、製造、非法持有等的物品系毒品就成為正確認定毒品犯罪的關鍵點。由於毒品的具體種類較多，又涉及專門的化學、醫學等專門知識，而毒品案件中的犯罪嫌疑人又大多為不具有專業知識的人，因而在司法實踐中，不需要證明行為人明知行為對象究竟為哪一種具體的毒品，只要能夠證明其明知自己的行為對象為毒品即可，即行為人對毒品有一個概括的認識即可，至於涉案的毒品具體種類，則不影響行為性質的認定。
三、主觀明知推定的基本規則
在毒品犯罪的司法實踐中，主觀明知的證明對象主要是行為人對犯罪對象是毒品具有明知，而結合域外毒品犯罪的立法及司法實踐，推定無疑是解決行為人主觀明知認定困難的有效方法。
(一)推定的概況
推定是司法過程中基於某些舉證困難甚至舉證不能的特殊情況而設置的減輕負證明責任方證明負擔的一項制度，通過該項制度的設計免除了負證明責任的一方對推定事實的證明義務。推定可分為法律推定與事實推定，法律推定屬於法律明確規定的推定方式，在我國目前主要表現為一些規範性文件的規定;而事實推定則屬於司法實踐上的經驗總結與概括，但這種總結與概括往往直接左右法官的自由心證，從而影響法官對案件事實的認定，並進而影響案件的裁決。
按照有些論者的觀點，「推定越過了傳統的邏輯法則，基於已確實存在的基礎事實，根據常態聯繫選擇推定事實作為處理案件的依據。其存在的正當性基礎並非邏輯理性，而是價值理性。」申言之，推定的本質是建立在高度可能性的基礎上，一切有關嚴格證明的規則在推定上都是不適用的，從推定製度中受益的是證明責任的承擔者，而不是相對方，從這個角度看，推定應當是與證明相併列的一種查明案件事實的方法，是對證明的補充。
刑事推定作為推定的一種，其設置的正當性基礎主要包括事實性基礎和政策性基礎兩個方面，從事實性基礎的層面看，事實之間的常態聯繫是推定製度的事實基礎。在通常情況下，有了基礎的事實，往往會伴生相應的事實，只有具有常態聯繫，才能在前行為與後行為之間建立起相應的關係。從推定所賴以建立的政策性基礎看，推定的過程與結局對犯罪嫌疑人、被告人來講，往往使其獲得不利的法律結果;從刑事法治的發展趨勢看，這無疑是不合理的，但考慮到當前毒品犯罪迅猛發展的現狀，國家出於嚴密法網、最大限度地實行犯罪控制的需要，設立了推定製度，這樣可以在一定程度上克服訴訟過程中的證明困難，減輕作為控方的檢察官的證明負擔。
推定製度的設立便利了國家打擊毒品犯罪，緩和了國家機關收集直接證明行為人主觀明知的證據材料，提高了刑事訴訟的效率，但從現代刑事法治的發展趨勢看，這樣的推定製度無疑會隨著人權保障制度的完善而不斷萎縮。從推定製度的上述兩個正當性基礎進行分析，都可以確定推定製度追求的目標不是客觀真實，而是法律真實，這與訴訟所追求的目的是一致的。「從政策性基礎上看，推定製度的特殊性決定了它的目標必然不是發現真實，而是出於嚴密法網，嚴厲打擊毒品犯罪，突破司法困境，在法律上將某種關係固定下來。從事實基礎上看，『常態聯繫』並不等於『必然聯繫』，所謂常態聯繫就是通常有聯繫，並不排除個別情況下沒有聯繫;通常會存在也只是一般情況下會並存，並不排除個別情況下不並存。」因此，這種「常態聯繫」體現了推定的或然性與假定性，也決定了行為人的反駁權利的該當性。這就更進一步說明，推定事實其實是一種法律擬制，而不是客觀真實。即推定所得出的結論必然是一種可以辯駁的待定事實。
(二)主觀明知推定的基本規則
從當前毒品犯罪的主觀明知證明方式來看，推定在其中起著重要的作用，很多通過正常途徑無法認定或者認定比較困難的關係，按照推定規則就可以建立一定的因果關係，而這也對犯罪嫌疑人、被告人的權利造成了潛在的威脅，如此一來，制定嚴格的推定規則就成為保障程序公正的底線。
從我國現行的相關規定看，毒品犯罪中主觀明知推定的基本規則主要體現為最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等司法機關所作出的意見和會談紀要，這些規範性文件作為各地公安機關、人民法院、人民檢察院司法實踐中總結出來的工作經驗，明確了對毒品犯罪行為人主觀明知推定的情形，對全國司法系統審理毒品犯罪案件具有指導性作用。
2005年4月25日最高人民檢察院公訴廳制定並下發的《毒品案件公訴證據標準指導意見》(一以下簡稱《指導意見)))，按照該《指導意見》第1條涉及的判斷行為人對走私物品系毒品具有明知的推定上，指出「一般證據標準」中的第(二)項「關於犯罪主觀方面的證據」中規定，「推定行為人主觀明知應當慎重，對於具有下列情形之一，並且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解釋的，可以推定其明知，但有相反證據的除外:(l)故意選擇沒有海關和邊防檢查站的邊境路段繞行出入境的;(2)經過海關或邊檢站時，以假報、隱匿、偽裝等矇騙手段逃避海關、邊防檢查的;(3)採用假報、隱匿、偽裝等矇騙手段逃避郵檢的;(4)採用體內藏毒的方法運輸毒品的。對於具有下列情形之一的，能否推定明知還需結合其他證據予以綜合判斷:(l)受委託或僱傭攜帶毒品，獲利明顯超過正常標準的;(2)犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的;(3)毒品包裝物上留下的指紋與犯罪嫌疑人、被告人的指紋經鑒定一致的;(4)犯罪嫌疑人、被告人持有毒品的。」按照該《指導意見》，在存在上述情形後，司法機關一般可以推定行為人的對象是毒品具有明知，，但是這並不否定行為人仍然可以舉證以反駁控方的推定。
2007年11月8日，最高人民檢察院、公安部於聯合發布了《關於毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《2007年意見)))，該《2007年意見》詳細列舉了在走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品罪中可以推定毒品犯罪嫌疑人對犯罪對象是毒品具有主觀明知的若干情形。其第2條規定:走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的「明知」，是指行為人知道或者應當知道所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品行為。具有下列情形之一，並且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其「應當知道」，但有證據證明確屬被矇騙的除外:(l)執法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，並告知其法律責任，而行為人未如實申報，在所攜帶的物品內查獲毒品的;(2)以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的;(3)執法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，屍.在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的;(4)體內藏匿毒品的;(5)為獲取不同尋常的高額或不等值的報酬而攜帶、運輸毒品的;(6)採用高度隱蔽的方式攜帶、運輸毒品的;(7)採用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的;(8)其他有證據足以證明行為人應當知道的。按照《2007年意見》的規定廠控方雖然可以依據該規則推定行為人具有主觀故意，但是犯罪嫌疑人、被告人仍然能夠收集相關證據，以反駁控方的推定，這種「推定—反駁」的結構特徵，與舉證責任倒置具有異曲同工之處。
2008年9月23日至24日，最高人民法院在遼寧省大連市召開了全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會，形成了《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《2008年紀要》)，對主觀明知的認定問題予以明確。《2008年紀要》認為，在毒品犯罪中，判斷被告人對涉案毒品是否明知，·不能僅憑被告人供述，而應當依據被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據，結合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解釋的，可以認定其「明知」是毒品，但有證據證明確屬被矇騙的除外:(l)執法人員在口岸，機場、車站、港口和其他檢查站點檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，並告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其攜帶的物品中查獲毒品的;(2)以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的;(3)執法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的;(4)體內或者貼身隱秘處藏匿毒品的;(5)為獲取不同尋常的高額、不等值報酬為他人攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的;(6)採用高度隱蔽的方式攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的;(7)採用高度隱蔽的方式交接物品，明顯違背合法物品慣常交接方式，從中查獲毒品的;(8)行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運輸的物品中查獲毒品的;(9)以虛假身份或者地址辦理託運手續，在其託運的物品中查獲毒品的;(10)有其他證據足以認定行為人應當知道的。
《2008年紀要》延續了前兩個規範性文件的精神，並且對毒品犯罪中行為人主觀明知推定的規則予以發展，具有一定的合理性。而且這些推定的基礎事實與推定的結論之間均體現了高度的蓋然性，是比較有說服力的。這些文件作為禁毒實踐經驗的總結，纏得推定的規則更加明確、完善，這也是我國禁毒工作逐步走向深入，取得廣泛經驗的表現。以上幾個文件為毒品犯罪案件的處理，提供了有力的支持，在規則的指導下，我國對毒品犯罪的打擊取得了一系列成果。
正因為以意見、一紀要等形式作出的推定規則對打擊毒品犯罪具有積極的意義，、所以從嚴厲打擊日益嚴重的毒品犯罪而言，擴大對行為人主觀明知推定的情形應是情理之中的事情。實踐中，司法人員可以根據經驗法則及司一法經驗，突破意見、紀要等的規定，徑行推定行為人在主觀上具有明知。由此，推定就不能僅限定在法律推定的基礎上，在充分總、結了禁毒司法經驗的範圍內，對於一些具備相當聯繫的經驗法則，也可·以肯定事實推定的存在。以陪同主犯進行毒品犯罪的放風人員對毒品的明知為例，在這種場合，主犯對與所從事的毒品犯罪的性質一般都是明知的，而被陪同人往往並未被明確告知交易的對象是毒品，而且在毒品的交易過程中，陪同人員往往並不在交易的現場，而僅僅是在交易場所之外從事望風行為，這樣陪同人員在很多時候都會以不「明知」交易對象是毒品，或者「不明知」是從事毒品犯罪行為來抗辯，推脫責任。在這種情形下，如果單純依靠司法機關收集明確的直接證據證明陪同人員對毒品系明知，進而追究其刑事責任，就比較困難，而在「實踐中就可動用推定規則，根據行為時的一系列具體事實情況來推定行為人是否『明知』毒品。因為根據經驗規則表明各毒品犯罪分子相互之間往往都是心知肚明、配合默契的，行為人往往並不需要用言語表明或看到毒品實物才知道是毒品，在這種情況下，就不能僅以行為人沒有看到或聽到是毒品而一律否定其『明知』，只要根據案情能推定行為人對所交易的東西是毒品具有或然性也即概括性的認識，就可以認定其是明知的。」可見，只要基礎實施與推定結果之間具有符合經驗法則的常態性，而且屬於禁毒實踐經驗，在符合推定規則和事物之間的常態聯繫，並能為民眾接受的限度內，司法人員可以突破意見、紀要等規範性文件的界限進行事實的推定，因為推定不管是法律推定還是事實推定，其實均是查明案件事實的一種規則，而這些規則雖然符合高度蓋然性的要求，但並不等於絕對地確定行為人要承擔相應的刑事責任，犯罪嫌疑人、被告人對於控方的推定還存在反駁的權利，而且，只要其提出的證據能使法官產生合理懷疑，即可否定推定的成立。
但是，從意見、紀要等規範性文件的效力層面看，它具有司法解釋的功能，但又不完全等同於司法解釋，因此其效力過小，容易為人們垢病。雖然在目前的司法制度下，將意見、紀要等規範性文件所規定的情形視為法律推定也不為過，畢竟這些意見、紀要等規範性文件對司法機關還是具有相當的強制力的，但從我國法學理論上看，其畢竟不在法律淵源之內。而且這些推定的規則實際上還是司法經驗的總結，從毒品犯罪刑罰配置的角度看，單純硬性要求司法機關必須依靠該意見、紀要等規範性文件就對行為人進行主觀上明知的認定，還是存在侵犯人權的較大風險的。
因此，即使主張全面適用推定規則的論者也認為，在運用該規則時，必須進行詳細的論證，而且不能過分迷信推定規則，推定的結論只有符合常理，並且其推論的過程、規則能為社會公眾接受時，才能認定該推定的適正性。
同樣地，對事實推定的運用，更應當嚴格把握，而且其一般應當限定在法官的自由心證上，對案件事實的認定沒有約束力，法官可根據案件的其他事實否定其成立，這也是出於人權保障思想所得出的必然結論。
四、公眾的一般認識標準之考慮
推定雖然是判斷行為人主觀明知的有效方法，但不能否認，這對於行為人而言是極其不利的，更極端地說，推定違背了我國刑事訴訟的基本制度，甚至有違背人權保障的嫌疑。因此，在進行推定的同時，必須保證推論前提、推論規則、推論結果的合理性，使民眾能夠充分信賴推論的過程，並接受推定的結果，這就需要充分考慮公眾的認識水平與認識標準。在推論中充分考慮民眾的認識標準，將推論過程、結果等建立在社會相當性基礎上，才能使推論更為合理。而社會公眾認識標準的考慮必須從以下兩個層面來實施。
第一，必須堅持從客觀到主觀的規則。我國的刑法理論上雖然一致強調，在認定犯罪時，必須從客觀到主觀，以客觀來論證主觀，但在實踐中，司法人員在處理案件時，首先考慮的還是主觀方面，然後在主觀目的的引導下考慮客觀行為，這樣不但容易導致對罪過、故意的判斷發生困難，而且容易使司法人員在未真正了解案件情況時，就人為地將嫌疑人、.被告人等作為罪犯，並且順著主觀要件找客觀行為的證據，產生先入為主的錯誤觀念。而這個觀念恰恰是我們必須避免的。正確的做法應當是先考慮案件的客觀事實，即首先收集案件基礎事實，在確實充分的基礎上，再認定行為人的主觀方面，這也是民眾在日常生活中認識一個事物的基本思維。只有將推定建立在從客觀到主觀的基礎上，才能保證推定的結論容易為民眾所接受，也才是真正的考慮民眾的一般認識標準，才能作出真正的具有常態性的推定。
第二，以經驗法則為基準，參照國民個體情況進行綜合考察。要充分考慮國民的一般認識標準，就必須有一個相對客觀的把握標準。而作為國民的整體，其認識標準的全面把握是存在困難的，因為詳細把握每個國民的認識狀況，並對其進行總結，無疑是不科學、也是不可行的。從我國相關法律中對行為人主觀明知推定的方法看，其包括法律推定和事實推定。於法律推定而言，規範性文件所作出的推定規則，本身就已經充分考慮了國民的認識標準，是禁毒實踐經驗的總結，對此，嚴格依照規範性文件的規定，就是充分考慮了國民的一般認識水準;而對於事實推定，則必須由司法者個人去掌握經驗法則，並以該法則為基礎，進行推定。而這一經驗法則，實際上就是國民認識標準的判斷問一題，例如，當被告人的行為特別異常，而且一般人也認為是異常的時候，如果在其身上發現有可疑毒品的，即使犯罪嫌疑人辯解自己不明，知攜帶的是毒品，也應當認為其辯解是沒有道理的，比如說，毒品交接的場所很特殊，運輸的方式明顯不必要，或者報酬明顯不合理，超過正常運輸費用的很多倍，或者採用人體藏毒方式走私、運輸毒品的，這樣的舉止就屬於不正常，此時，根據一般公眾的感覺，行為人對犯罪對象具有明知的可能性，即斷定行為人對該毒品具有概括性的認識就是合理的。這就是經驗法則的運用。
在判斷一般公眾認識標準的同時，也必須綜合行為人的個體因素，進行排除性判斷。雖然在多數情況下，只要考慮了一般公眾的認識標準就可以對行為人的行為作出判斷，但當個體的性格、生活習慣、心理狀態與常人存在明顯差別的情況下，就必須結合其個體特徵進行判斷。如正常人運輸一個1公斤的包裹，需要20元，而因為行為人自身的社會信譽非常高，其一般收受的運輸費用都是正常人的幾倍，甚至幾十倍，那麼，即使在本次行為人收受了他人500元的運費，而最後經查明，行為人運輸的是毒品，如果行為人以自己的正常信譽，個體特殊性為理由辯解其不知道所運輸的是毒品，也應當肯定其辯解的成立。
第四節 毒品犯罪主觀故意認定中的自由心證
主觀明知認定的自由心證
自由心證主要是法官運用在審判過程中的一種方法，主要不是解決證據資格問題，而是評價證據證明力問題，這些證據材料取得證明力後，作為認定犯罪事實的基礎，司法人員予以採信，才能作為證據使用。「在自由心證的證據制度下，認定案件的事實要求法官必須達到『內心的確信』，只要法官對證據形成了內心確信，便達到了證明的要求。用自由心證來證明案件事實所能達到的程度，只能是高度的蓋然性。」在毒品犯罪案件審判中，主要涉及的就是對行為人主觀方面的認定，只要法官根據現有的事實，能夠對行為人對於毒品是否明知，達到了高度蓋然性的認識程度，即可根據自己的經驗法則確定案件的事實。
由於主觀方面往往需要見之於客觀外在行為才能得以判斷，因此毒品犯罪主觀可以通過一系列的外在事實來進行證明。常見的證明方式就是，司法人員通過收集證據，形成證據鏈，來認定行為人的主觀方面。在審判過程中，司法人員要形成自己對案件的自由心證，可以從行為人主觀明知推定的幾個關節點，包括推定的基礎事實、推定過程、推定結論等方面全面反思推定規則的運用，只有考量這些基礎步驟均達到確信的程度才能保證推定的合理性，使推定的結論能為民眾所接受。
組成推定的幾個基本構件是:基礎事實、推定規則、推定結論。而基礎事實與推定結論之間具有普遍的共存關係，依照經驗法則，當基礎事實出現時，在絕大多數情況下，推定結論也會出現，兩者具有高度的蓋然性，只有極少數的情況例外。然而，推定的結論要符合客觀事實，司法人員就必須嚴格遵守推定規則，而且基礎事實必須是客觀、確定的。這樣廠在進行事實推定之前，必須首先證明基礎事實的正確性，這是適用推定的前提保證。為保證推定的真實，避免因連鎖推定而降低推定結果的公信力，基礎事實只能證明，不可以推定，基礎事實必須建立在充分的證據基礎上，通過嚴格的司法證明，達到高度蓋然性或者排除合理懷疑的證明標準。因而，推定過程並不完全排除證明的存在，而是以基礎事實的證明作為起點，但證明的目的是引出推定的適用。
因此，要保證推定結果的可信度，就必須把握推定的幾個基本環節，對構成推定基本過程的主要要素進行嚴格控制。具體而言，在推定中，必須保證推定的前提條件—基礎事實的全面、客觀真實性，推定的基本規則的符合常態性，推定結果的合理性、易於接受性。
(一)考量推定的前提-.基礎事實的客觀真實、全面性
當前司法實踐中獲取這些基礎事實的途徑多集中在證人證言、犯罪嫌疑人供述與辯解等主觀性較強的材料上，而在部分毒品犯罪案件中，能作為推定行為人主觀明知的材料可能只是數量很少的客觀證據，如毒品、用於毒品犯罪的工具等，其他證據，如犯罪嫌疑人、一被告人供述與辯解、證人證言等均無法收集到，因此，充分保證這些僅有的少數證據的客觀性就成為判斷的重要基礎。
從明知判斷的基礎材料來源上看，也應當盡量從有利於被告人的角度出發，因為被告人無自證其罪的義務，故認定犯罪嫌疑人主觀上是否明知是「毒品」，不能以其是否承認為標準，而應當綜合全案的事實、證據來判斷，否則就會形成只要犯罪嫌疑人、被告人自己承認明知犯罪對象是毒品就被定罪判刑，而對堅決否認者按無罪處理的局面，這顯然是不公正的，並且會極大地影響對毒品犯罪的打擊懲處。因此，對這些作為推定基礎的事實進行證實，以保證其客觀真實性，就成為推定的前提保證。
從基礎事實的全面性上看，司法人員必須全面收集行為人毒品犯罪客觀方面的證據，以保證有充分的基礎材料來進行推定。毒品犯罪涉及到主觀推定，即這樣的推定，一方面只是經驗法則的總結，其推定的規則僅為可能性;另一方面，收集的證據越多、越充分，才能保證推定結論的可信性，從證據的劃分上看，作為基礎事實的很多證據材料，實際上僅僅是間接證據，而直接證據，如嫌疑人供述、證人證言等基本上不存在，這就說明間接證據本身必須儘可能地全面，以便於互相印證，保證其客觀真實。如在一般的刑事案件中，證明行為人具有相應的刑事責任能力足夠了，而在毒品犯罪中，為了證明行為人對毒品系明知，可能除了收集行為人具有相應刑事責任能力外，還得收集行為人的籍貫、住所、生活閱歷等方面的證據。例如，一個長期生活在毒品高發地區的人否定其所從事的行為對象是毒品，那麼按照常理，推定其對毒品至少具有概括性認識就成為可能，而同樣的情形對於一個生活在相對封閉、且未見過甚至未聽說過毒品的人來講，推定其對毒品系明知的可能性就比較小。可見，要保證推定的客觀性，就必須收集更多、更細緻的證據，只有具備充足的基礎材料，才能作出真正有效的推定，否則，很可能陷入「巧婦難為無米之炊」的尷尬境地。
(二)合理運用推定的規則—經驗法則的運用
推定作為一種證明方法，在證明中必須嚴格遵循經驗法則，因為推定本身就是打擊毒品犯罪的司法實踐經驗的總結，要還原該規則的本來面目，就要求司法人員必須具有相應的司法經驗，否則，同樣的基礎事實，不同的人可能會得出不同的結論。
合理運用推定規則的前提就是司法人員要掌握推定規則，並盡量收集可以用於推定的基礎事實，並對基礎事實予以證明;在沒有相應推定規則的情況下，如果行為能得到刑法的全面評價，就不要輕易按照自己的主觀認識去推定;只有在不運用推定去追究行為人的刑事責任，就明顯使得法律公正受到違背時，才慎重適用規範外的推定。
推定的主體是人，為了保證推定規則被正確實施，要求司法人員積累打擊毒品犯罪方面較豐富的經驗，通曉社會常識。司法人員必須對基礎事實、推定結果等有個相對合理的判斷，而這些判斷的參照系就是社會的一般人，即應當以社會普遍承認的經驗法則來判斷行為人的行為是否符合常理的方法，只有得到民眾認可的推定才是恰當的，因此，司法人員應從長期從事的相關毒品犯罪方面的偵查、起訴、審判等工作中積累相當的經驗，對毒品犯罪的相關法律，毒品常識，毒品形勢等有一定的了解，才能保證其作出的判斷更具有公信力。
(三)完善主觀明知推定的程序—推定結論的公示
為了保證推定過程的客觀性，司法人員在運用推定規則時，必須將推定依據的基礎事實，一推定的理由、過程，推定的結論等以書面的形式做出來，並將該書面材料的副本交於犯罪嫌疑人、被告人，以接受其質疑;同時，在一些條件具備的地方，可以將該推定過程的書面資料在案件的公告中予以公示，以接受民眾的監督與批評，_只有真正經受住犯罪嫌疑人、被告人等推敲的推定才是真正具有說服力的，也才能真正防止司法人員任意推定，防止以個人獨斷的錯誤判斷代替社會普遍承認的經驗法則。只有以公開的形式作出推定，才能保證該推定規則為犯罪嫌疑人、被告人等所接受，也才能真正貫徹國家寬嚴相濟的刑事政策，即對毒品犯罪從嚴打擊，擔其打擊的過程必須也嚴格依據法律，接受社會監督，這才能給犯罪嫌疑人、被告人的人權以保障。
二、主觀明知推定的排除性規則
按照推定的邏輯法則，推定的結果屬於一種高度的蓋然性，即在主觀明知推定的過程中，推定的結果既可能成立，也可能不成立，、兩種結局的出現都是有可能的，而將其中一種確定為推定事實，這不是邏輯推理的必然結果，而是基於二者並存的高度可能性及其相互聯繫的常態性而進行假定的結果，因此，其結論必須經過嚴格的質疑、反駁、論證，才能使結論成為法律上的真實。
從以往的司法實踐來看，運用推定就必須充分賦予被告人以反駁的權利，而且對於這種反駁，人民法院必須給以高度的重視，並站在公眾的角度進行全面的考量。同樣的，犯罪嫌疑人、被告人的反駁也不能僅限於對推定結論的反駁，對於基礎事實、推定規則、經驗法則等的反駁，只要足以使審判人員對推定的基礎事實推定過程、推定結論等的合理性產生懷疑，就應當作出對嫌疑人、被告人有利的判決結果。因為推論畢竟只是一種蓋然性的方法，並不是行為及結論本身。
一般來講，由於推定結論並不是用證據證明了的確鑿事實，有出現誤差的可能，
因此，應當允許當事人對推定事實予以反駁。一般來講，對推定進行反駁，可以遵循以下幾個規則:
第一，推定結論若存在合理懷疑，則應否定推定的成立推定的結果是為了證明證明嫌疑人、被告人的行為是否構成犯罪，以及構成何種犯罪，如果辯方能直接證明推定結論的不成立，或者證明推定結論存在合理的懷疑，那麼就應當推翻該結論。如，司法機關指控嫌疑人在某地進行交易，只要行為人證明其並未參與販賣活動『並且不在現場，即可直接推翻指控。
第二，推定的基礎事實發生動搖，亦必須否定推定結論的成立對控方的指控，犯罪嫌疑人、被告人可以對賴以進行推定的基礎事實進行反駁，只要辯方能夠列舉相應的證據證實推定所賴以進行的基礎事實不真實，或者其真實性發生動搖，推定結論也就難以成立。如，司法機關以嫌疑人收取高額、不等額報酬為他人運輸毒品，指控他人對毒品可能是明知的，嫌疑人只要證明其收取的報酬不高、屬於正常的運費範圍的，即可否定推定結論。
第三，推定的基本規則不符合經驗法則，也應排除推定結論的成立。在反駁推定的過程中，對推定所依據的經驗法則進行反駁是一個難度較大的問題，但這也是否定推定結論的有效方法。如果犯罪嫌疑人、被告人能證明該項經驗法則並不可信，則推定的結論自然也就站不住腳了。允許對推定事實加以反駁，進一步保證了推定結論不致發生錯課，即使出現錯誤也容易糾正。其例證就是，司法機關以嫌疑人收取高額、不等額報酬為他人運輸毒品，指控他人對毒品可能是明知的為例，嫌疑人只要證明其在日常的運輸過程中經常收取高額報酬，而且其收取高額報酬是因為其信譽較好，不符合常態的報酬範圍的，也可以否定推定結論。
通過這一保障性制度的設計，我們就可以最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，以免推定規則被濫用。
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