(轉）強世功：「赴港生子」的法律出路

2011年底，針對內地孕婦「赴港生子」熱潮，香港上百名孕婦上街遊行。2012年2月1日，香港一家報紙出現一則題為「香港人，忍夠了」的大幅廣告，表達反對內地孕婦赴港的立場，並暗諷內地人為「蝗蟲」，要求當局阻止內地人「入侵」。上述問題的解決，對香港與內地的關係問題，再次提出考驗。

近日，財新記者就此採訪了北大法學院教授強世功。以下是財新記者與強世功教授的談話實錄，已經本人審定。

問：最近一個多月以來，以「赴港生子」問題為代表，香港社會針對內地人出現了一些輿論反彈，您如何看？

強世功：這個問題在香港被稱為「雙非」問題，已經被媒體炒得很熱了。我們首先應當以理性、平和的態度看待這個問題，看一下問題究竟出在什麼地方，然後才能對症下藥，找到解決的辦法。

香港對「雙非」問題的反對意見主要是內地人佔用了香港的社會經濟資源。這個問題時可以在統計學、經濟學和社會學意義做出計算。

事實上，內地赴港生子大多數都是中產階層以上的家庭，他們基本上選擇在香港的私立醫院生子，這就需要交付很高的費用。這其實也是香港政府提倡的，特區政府要發展香港的服務業，其中旅遊、醫療服務和教育被看作是幾個重要的方向。

在這個意義上，「雙非」和「自由行」一樣，在鼓勵和刺激醫療服務和旅遊業的發展。當然，有少數人去公立醫院，由於公立醫院需要複雜的手續，往往排隊幾個月、甚至幾年，個別的內地生子就選擇利用急症，這樣被香港的媒體報道之後，形成了很不好的印象。

當然，香港人對「雙非」的反對不僅是醫療問題，更主要的在於這些兒童出生之後就變成了香港永久性居民，他們可以享受香港的教育、醫療等公共福利等。

對於這個問題，也可以從統計學、經濟學意義上來衡量。

首先，香港人口結構已經不合理，前些年特區政府提倡每個家庭生三個小孩，如果從特區政府人口政策的角度看，內地中產階層以上高收入、高素質的人群在香港生子，是不是可以有效地解決香港的人口問題呢？

其次，既然這些小孩已經是香港永久性居民，那麼他們本來就應該享受平等的社會福利，因此，反對這部分香港永久性居民佔用香港社會資源是不是構成歧視呢？香港報紙上有一篇「萬蝗之蝗」的文章，就非常理性地分析了這個問題。由此，這個問題就轉成了法律問題，即內地人赴港出生的小孩是否應當成為香港永久性居民。

因此，關於「雙非」問題，我們可從三個角度來討論。首先，這是一個法律問題，需要通過法律的途徑來解決；但法律問題不過是社會文化問題的制度化表達而已，這個法律問題之所以成為問題，與香港當前的社會、經濟狀況密不可分；最後，在這個社會經濟狀況背後，隱藏中社會文化和心理問題。

我們可以把這三個問題分別看作是表層問題、中層問題和深層問題。

問：如何理解「雙非」問題背後的深層文化問題？

強世功：從社會心理學的角度看，人們對某一事物或現象的態度來源於長期文化誘導形成的心理反應和思維定勢，而在文化誘導過程中，媒體、電影和大眾文化扮演了重要的角色。比如在美國的社會心理學研究中，黑人的犯罪形象和阿拉伯人的恐怖分子形象就是美國的媒體、電影等塑造的，反映了白人對黑人、西方人對阿拉伯人的文化歧視。

而在內地香港長期的文化塑造了，內地人一直扮演了1980年代以來「阿燦」形象，猥瑣、醜陋的形象。這樣一種形象在香港長的時間裡維持了香港人對內地人的文化優越感。這個文化心理的等級制同樣存在於西方人與香港人之間。

比如我們說到要和香港學者討論基本法問題，香港朋友經常說最好請一個美國或英國教授來講更好，因為他們對香港人來說將是權威。1999年人大釋法的時候，香港法律人一片反對，內地學者的解釋很容易被香港法律界加以批評，但當時紐約大學中國法教授科恩撰文支持人大釋法，認為按照中國的憲政體制人大常委會擁有法律解釋權，香港回歸中國不應當反對國家的憲政體制。香港法律界人士至少可以理性地傾聽和對待。

我們可以設想一下，如果英國人或美國人來香港產子，媒體會把他們稱之為「蝗蟲」嗎？我們經常說內地人與香港人是骨肉同胞，既然是「同胞」，而且是合法的香港永久性居民，怎麼可以用「蝗蟲」這樣的惡毒的語言來挑動內地人與香港人對立意識呢？怎麼可以對部分香港永久性居民進行公開的歧視呢？

當然，香港是一個多元社會，以「蝗蟲歌」等極端形式鼓動對內地人的反對情緒屬於少數，但不能忽視其背後的社會文化心理基礎。

問：香港當前的社會、經濟狀況，和「雙非」問題又有哪些關係？

強世功：「雙非」問題早已存在，但真正引起香港社會的普遍關注，還是在2005年之後，尤其是2007年後。這是一方面是因為此前「雙非」數量很少，而且當時香港經濟狀況也比較好，並不在乎多進來幾個人，因此當時香港社會的反彈並不那麼強烈。

但最近幾年，香港經濟一直不太景氣，貧富分化也比較嚴重，香港的定位和發展前景並不明朗，整個社會長期陷入無休止的政治爭論，內耗很嚴重。這就導致整個香港的社會心態比較脆弱，很敏感。

與此同時，內地人紛紛進入香港進行高檔消費，購置樓宇、購買奢侈品、甚至購買奶粉等等。這種現實狀況與我們前面所說的文化心理構成了巨大的反差。而在香港的選舉政治背景下，很容易鼓動民粹主義情緒，這個情緒自然形成一種「排外」心理，從而加劇了香港人與內地人的緊張關係。

由此，從前幾年香港的反高鐵運動到目前的反對「雙非」，都是在上述背景下出現的。

問：那麼，從法律的角度來看，「雙非」問題又是如何產生的？

強世功：這當然是基本法上的問題，甚至可以說基本法存在一個法律漏洞。這個漏洞在基本法起草的過程中就已經意識到了。但是，基本法之前還有中英聯合聲明，基本法起草過程中，香港人的期待就是中央政府恪守《聯合聲明》的規定。所以，關於居民權的問題基本法差不多一字不差地照抄了《聯合聲明》中的內容。而問題在於《聯合聲明》起草中並沒有意識到這個法律漏洞。

這樣就用三個基本的事實：

一是中國、英國都認為「雙非」子女不具有香港永久性居民權，這可以說是立法原意。二是《聯合聲明》存在漏洞，而香港人期待中央恪守聯合聲明，這樣這個漏洞也就出現在基本法中。三是中國和英國都試圖通過法律形式來彌補這個漏洞。比如在澳門基本法中，這個問題就做了更正，而在香港回歸的籌委會中，專門就這個問題作了解釋和說明並希望通過香港本地立法加以完善。在1997香港回歸之前，中英聯合聯絡小組的談判中，也就這個問題達成了共識，其中不僅包括「雙非」問題，而且包括菲佣問題。

尤其在1999年，全國人大常委會在吳嘉玲案的釋法里，重申了籌委會的意見，明確「雙非」子女不屬於香港永久性居民，並明確指出這是基本法的立法原意。但問題在於，特區終審法院在2000年的庄豐源案中，故意規避了人大釋法，而按照基本法的表面文字，確認「雙非」子女屬於香港永久性居民。這就為「雙非」問題打開了一個法律的口子，至今愈演愈烈。

之所以出現庄豐源案件這樣的判決，就是因為當時的香港法院有一個基本的立場，就是不希望全國人大釋法，並希望藉此確立終審法院對基本法解釋的最高權威、

這就存在一個終審法院與全國人大常委會的法律鬥爭。在1999年的吳嘉玲案中，中央依法強力介入，對基本法條款做出了解釋，但在庄豐源案中，香港終審法院抵制了1999年的人大釋法。

從法律的角度看，我不認為「庄豐源案」是一個錯誤的判決。這是因為，對一個法律條款完全可以有不同的解釋，不同時間、不同的地點、不同的法官完全可以做出不同的理解。但問題在於法院的這個理解，除了符合法律，還要回應社會民眾的期待。

庄豐源案判決之後，香港社會支持的聲音比較多。而在今天，香港社會故意迴避這個案件，也是為了捍衛其司法權威。這樣對基本法就形成了兩個解釋：人大常委會的解釋和終審法院的解釋，哪一個解釋更有權威呢？這是一個需要認真對待的問題。

問：若要解決這一問題，可能的途徑又有哪些？

強世功：目前香港社會主要提出來四種解決方案，我認為最好的方案就是通過終審法院確立新的判例來解決，解鈴還需系鈴人，這其實是一個三方共贏的方案。

第一方案是要求人大來修改基本法。這個方案不現實，一方面我們希望基本法穩定，修改基本法要非常慎重，不可輕易修改；二是基本法上關於居留權的措辭源於中英聯合聲明，修改基本法沒有實際的意義，而且基本法規定其修改不能和中英聯合聲明規定的十五項政策相抵觸。因此，不在於修改基本法的文字，而是如何理解這些問題。

第二方案就是要求人大釋法。但全國人大常委會已經就這個解釋過了，現在不是解釋的問題，而是特區政府和終審法院是不是遵守全國人大釋法的問題。人大再次釋法傷害的是中央的權威。

第三方案是行政解決，就是特區政府通過行政手段限制內地孕婦入境，打擊中介公司，禁止內地孕婦在公立醫院就診。但是這樣做，會有成本，投入會很大，效果很難說。而且內地孕婦在私立醫院生子照樣可以取得香港永久性居民。由此，問題沒有解決，但解決問題成本大大增加，這依然是消耗香港的社會資源。事實上，從2005年以來，特區政府就不斷出台行政措施來解決，但不可能從根本上解決。最終傷害的是特區政府的威信和香港社會的資源。

由此可見，這三個方案不可行，而且都有所傷害。

問：那麼，通過終審法院解決的好處又有哪些？

強世功：通過特區法院確立新的司法判例來有效解決「赴港生子」問題，會是一個三方共贏的局面，既捍衛了全國人大常委會的權威，也彰顯了香港特區的法治精神，更讓特區政府和香港社會擺脫目前的困局。

在普通法中，遵循先例固然是一個原則，但推翻以往的判決，創設新的先例也是一個重要的原則。比如香港回歸後，香港終審法院在吳嘉玲案上，就推翻了此前馬維琨案的判決。因此，在「雙非」問題上，香港的終審法院完全可以推翻庄豐源案，創設新的判例。

法院和法官不是生活在真空之中，他們也是社會生活的一部分，司法回應社會的需要乃是法院的基本責任，也是現代法治的內在要求。今天，香港社會生活發生了根本性的改變，我相信如果有新的訴訟產生，終審法院一定會重新審視對基本法理解，重新對待人大釋法。因此，這就需要有一個司法複核的契機，給香港終審法院糾正庄豐源案的一個機會。

問題在於法院乃是被動的，必須有人提出司法複核的案件才行。特區政府需要給法院創造這樣一個提出司法複核的機會。

比如說，特區政府是否可以通過行政命令，按照人大釋法的要求，規定「雙非」孩子不能取得香港永久性居民身份。這樣可能就有人對這個行政命令提出司法複核。這樣就給了終審法院一個重新審視香港永久性居民權的機會。

如果香港終審法院按照1999年人大釋法的要求，給出了新的判決，這無疑是一個皆大歡喜的局面。如果終審法院繼續維持庄豐源案的判決，這時再由人大釋法也不遲。給香港終審法院一個機會，就是給了香港法治一個機會，也是給了香港社會一個機會。

記者點評：

2004至2008年，強世功教授曾任香港中聯辦研究部和法律部調研人員，並於2008年出版《中國香港》一書。長期以來，法律、國家和政治是他思考的中心。他更關注「香港治理」的憲政問題。近期內地與香港的衝突，原因複雜，而政治因素也不容忽視。但是，在「赴港生子」問題上，法律層面或更易達成共識。