薄熙來案述評:成功的審判 遺憾的偵查

陳有西

周四，通過濟南中院的審理前中央政治局委員、重慶市委書記薄熙來案件公開庭審的直播，綜合各現場媒體的報道，特別是新華社轉發的庭審全部筆錄，很多原來撲朔迷離的傳言得到了証實，一天審判透出的信息量非常大。

第一天的審判，只進入受賄罪的法庭調查質証階段，還沒有涉及貪污罪、濫用職權罪。按照中國《刑事訴訟法》的總則規定，在法庭尚未作出生效判決前，薄熙來都還只是嫌疑人。控方的指控意見和觀點，要經過被告自己的辯解、律師的辯護、法庭的合議認定後，才能夠確定薄熙來是否有罪。

周四的庭審中，薄熙來除了對他的身份証據沒有異議外，對所有的受賄指控均予以否定。理由不是否定事實有沒有發生，而是以對妻子和兒子的行為不知情、同行賄人沒有特別關系，和沒有對行賄人進行權力幫助為由抗辯。他的辯護律師則主要從証人証言的真實性、權力幫助的相關性上進行了辯護。雖然還沒有進入法庭辯論階段，按被告和律師的發問方式和質証意見，對受賄一節是準備作完全無罪的辯護。

對於這樣一個國際影響的、偵查經辦了11個月的大案，出現這樣的重大指控的全盤否定，確實讓本案出現了更大的戲劇性。按照周四審判的進度和審判方式，未來兩天還將對貪污罪、濫用職權罪進行法庭調查和法庭辯論。

周四，微博中有人問我，對本案的審判有何觀感。我的表態是：我對周四的庭審打高分。這是一個充分保護被告權利的審判。控方也改變了依賴口供定案的慣用方法，用証據鏈來証明指控。特別是証人出庭和實質舉証錄音等，都對今後職務犯罪審判開了示範作用。被告這種自我辯解很正常,可能是翻供，也可能是實話，用証據鏈由合議庭進行綜合評析。

還有人問我：比當年你李莊案辯護時的庭審比較如何？ 我說：周四的庭審質量高多了。薄也感到作為一名被告的滋味了。庭審的公開性程度出乎我的預計，特別是將庭審筆錄同步公布，而且書記員能夠如此全面的記錄下來，是中國刑事法庭上破記錄的，對中國職務犯罪審判將產生深遠影響。同時，也為我寫出這篇述評提供了直接的實証基礎。

我總的評價是：第一天的審判是一場成功的審判。而審判中暴露出來的偵查薄熙來案件中的很多缺陷，是令人遺憾的。很可能使這場審判成為一場有長久隱患的審判。 

一、被告權利得到了充分保護

被告權利保護，一直是中國刑事法庭問題很大的領域。由於薄的身份和舉國的關注，濟南中級法院周四的審判中幾乎是完全保護了他的辯護權。無論是控方、還是法庭合議庭，都沒有限制、恫嚇被告的所有辯解，也沒有打斷其辯護人的發問和質証。辯方權益的保護是其他案件中少見的。這對查明所有對被告有利的節點，澄清一切社會傳言，起了好作用。以至被告本人都認為法庭很好地保護了他的權利。這種審判，能夠服眾，也能夠促使被告調整好對抗心理，讓案情真相畢現。

這樣的審判甚至讓公眾對薄的法庭表現有了好評。有人說：以薄的能力口才豈能是一般人可以應付的？我回復說：這是誤解。口才好，並不可能救自己，關鍵是犯罪事實有沒有發生過。讓被告說話，既是法庭應有的風度，也是查明全面真相的基礎。這種審判作風是值得肯定的。

二、受賄犯罪用客觀証據鏈証明

中國目前的受賄審判，一個最嚴重的問題，是靠口供定案。這導致嚴重的刑訊逼供現象。限制証人出庭，辦案都努力逼取被告的交代口供和証人的書面証詞，用虛假的書面言辭証據定案。

本案審判中，控方可能早知道薄翻供的現實，高度重視用客觀証據鏈進行指控，不是靠薄的口供和証人的書面証言。對受賄罪通過款的走向、經手人、旁証、物業所在、行賄細節審查、?目幫助關聯性、家庭關系的明知証據入手，不強迫被告自証其罪，而用証據鏈証實真相。

本案的薄家收財物証據事實已經証實，薄的辯解主要在知不知情上，即自己有沒有主觀犯意上。而在最高法院、最高檢察院作出的12條司法解釋中規定了「影響力受賄」和「權力關系人受賄」後，薄的辯解其實是蒼白無力的。只要証明了徐明等二人財物交付薄家的事實，定罪應當沒有問題。因此，控方的不依賴認罪口供的指控方法是高明而科學的。

三、審判公開有很多亮點將有示範意義

司法的生命在於公開。司法公信力也建築在公開化之上。濟南中院周四一天的庭審，審判公開化方面有很多亮點。

一是用中法庭審判。現場旁聽的人有110多位，有一定的代表性。同時開設了視頻法庭同步讓更多的人旁聽；

二是開通了法院微博直播，周四濟南中級法院新浪官方微博的粉絲一天暴漲，達30多萬。搜狐微博直播最多時收聽人達到10萬以上。

三是在全國法院中首次將庭審筆錄主動全部同步公開。包括証據錄音和証人証言。庭審筆錄在原《刑訴法》時，法院連律師都不讓復印，視為審判機密。現在這樣及時地向全社會公開，是需要勇氣和自信的。我對濟南中院書記員的速錄水平非常欽佩，基本上能夠非常完整地記錄法庭各參與人的全部發言。對審判長駕馭庭審的節奏和清晰的思路也很佩服。這種公開，是比現場旁聽的效果更好的。因為法庭現場好多人聽不清楚、聽不明白、聽不完全、沒有法律基礎的往往聽不懂。而這種全程筆錄是能夠非常清晰地看明白的。因此我在微博上說：「法院當場公布庭審筆錄，是一個前所未有的突破。這是實質性的公開審判步驟，為濟南中院這一舉措叫好。」

四是將証人錄音、証人書面証言，也直接網上播出，這也是全國首次。使公眾身臨其境。

四、証人到庭破解行賄受賄案件審判難題將影響全國

近年來受賄案審判基本上見不到証人，都用言辭証據出示質証。証人往往受到刑訊逼供，前後矛盾，而控方都會威脅証人不準見律師，更不準出庭作不利於指控的証言。如果違反，立即抓回按行賄罪起訴；如果幫助控方，就作為污點証人不予起訴。

而本案中重要証人徐明出庭作証，並受到了各方甚至被告的當庭盤問。他的証言始終基本一致。徐明的出庭對查明權力幫助和法國別墅資金和薄熙來兒子出國費用等情節，証明效力很強，同被告翻供有直接對抗效果。同樣，對另一行賄人則當庭播放了最高檢察院偵查的錄音証言，雖然不如當庭作証有效力，但是比起偵查製作的筆錄，更為真實和可靠。這樣的公開審判，即使是陪審團制，也能夠得出公正的結論。

五、庭審駕馭公允，釋法說理有據

濟南中院在直播中，及時公布了《起訴書》內容，同時將新《刑事訴訟法》的庭前會議、相關刑法罪名構成的法條，都同時公布在網上，很好地增強了法院依法審理、事事有據的司法說服力。讓可能引起懷疑的社會輿論化解冰釋。審判長對待被告、控方、辯方溫和有禮，庭審用詞和作風以理服人，樹立了一種良好的法庭風格。

六、庭前會議功能正本清源，糾正了劉志軍案的不良影響

庭前會議是新《刑事訴訟法》的新內容，但各地審判中正在出現變種，變成了一種不公開審判的借口。比較典型的造成惡劣示範影響的就是北京中院審判的劉志軍案。這樣大的案件半天審結，所有的証據說都在庭前會議中質証了。直接違背「証據三性」（真實性、合法性和關聯性）必須當庭質証、「未經質証的証據不得作為定案証據」的規定。

本案中，一開庭審判長介紹庭前會議的情況說：「鑒於本案証據材料較多、案情重大復雜，為保証庭審順利進行，公正高效地審理案件，根據法律規定，法庭組織控辯雙方，於2013年8月14日召開了庭前會議……庭前會議就案件管轄、是否申請迴避、有無新的証據、是否申請排除非法証據、出庭証人名單及其他與審判有關的程序問題，聽取了控辯雙方的意見；同時組織控辯雙方進行了庭前証據展示，聽取了對証據和指控事實的意見，明確了庭審的重點。」 

我立即擔心薄熙來案的審判，有可能再次出現劉志軍案的情況。這將對今後全國刑案審判產生非常不好的影響。因此我當即發了微博：「庭前會議只能就程序問題交換意見以提高效率，節約訴訟資源。不得代替公開審判質証程序，所有定罪証據仍將當庭出示，對真實性、合法性、關聯性公開質証，防止庭前會議發展成為變相不公開審理。」後來的直播迅速証明這個擔心是不必要的。所有定案証據的實體質証都紮實地進行了。這就為正確貫徹新刑訴法，糾正一些地方的違法辦案，起了良好的糾偏作用。

說了那麼多本案審判中的正面亮點，下面分析一下，通過公開審判，呈現出來的薄案偵查、起訴中的問題。我將之稱為「遺憾的偵查」。

一、谷開來的共同犯罪漏訴問題

本案的庭審充分地顯示，谷開來完全構成了受賄罪的共犯。而且是主要的受賄策劃人和行為人。無論是300多萬美金的法國別墅、還是兒子出國的費用，薄熙來確實沒有直接經手，只是知情。他法庭上否認知情。辯解說：（1）、收受徐明的2000多萬錢物自己不知情，都是谷的行為；（2）、他沒有權力幫助徐明等人，都是正常職務履行；（3）、徐明同谷開來關系好，同他只是一般關系；（4）、否認買法國別墅同他有關，他不知情；（5）、兒子出國費用一事也不知情。 

而谷開來是逃不掉的。其實，周五調查的貪污罪問題，共同行為更明顯，因為是直接通過谷的昂道律師所將國家的500萬隱藏洗錢貪污的。那麼，按照最高法院、最高檢察院2007年7月8日《關於辦理受賄刑事案件適用法律若幹問題的意見》第七條「關於由特定關系人收受賄賂問題」：國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，授意請託人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處。特定關系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，收受請託人財物後雙方共同佔有的，以受賄罪的共犯論處。

按照這個規定，谷開來毫無疑問屬於受賄共同犯罪被告。合肥審判只審了她的殺人罪，受賄罪沒有起訴沒有審判。本案中明顯屬於漏偵漏訴。由於她的不被追究，給了薄熙來可乘之機。將所有受賄責任推向谷，由於谷不是國家工作人員，其身份單獨不是受賄罪主體，這種辯解等於兩人都可以無罪，2000多萬可以白拿。而這種後果，就是故意割裂案情、不同案起訴薄谷造成的。這是偵查、起訴的大敗筆。

二、谷開來殺人案中薄不是濫用職權罪，而是包庇罪

這兩個罪量刑基本相同，但是構成要件不同。濫用職權罪是公務行為。而薄幹預王立軍和其他警察依法辦案，目的不只是濫用職權，而是明顯地為了包庇谷開來殺人案，使她免暴露免追究，最後逃避法律的打擊，進一步保住自已。這很清楚是利用職權包庇家人犯罪，而不是利用公權力隨心所欲濫用職權損害公共權力的謹慎原則。

濫用職權罪（《刑法》397條），屬於職務犯罪，最高刑為7年，以國家財產和利益遭受重大損失為前提，國家工作人員徇私舞弊的才可以判到10年。包庇罪（《刑法》310條），屬於妨礙司法秩序犯罪，情節嚴重的判10年以下。而濫用職權罪一個很重要的要件，是「國家和人民利益遭受重大損失」。而本案中王立軍事件中可以定這種損失。而谷開來的殺人案就不符合這一特徵。不能牽強地將殺害外國人造成國際影響就說成「國家和人民利益損失」。因為這個法律保護客體是人的生命權，不是財產利益權。社會影響並不是此行為的特徵。

因此，薄在促成王立軍叛逃問題上，構成濫用職權罪，在谷開來殺人問題上，明顯性質屬於包庇罪。他的起訴罪名至少是四個。進行數罪並罰。

其實濫用職權問題，這兩件事情都不是主要的。薄的濫用職權，發生在重慶全局性的領域，是運用黨和國家給的權力，打亂國家的基本經濟發展安排，進行了倒行逆施的「唱紅打黑」運動，嚴重摧殘了民營企業的生存，否定了中國30年改革開放的成果。導致了人所共知的重慶嚴重局面。真正的「濫用職權」被忽略了。這個案件的遺憾，是在偵查環節猶抱琵琶半遮面，投鼠忌器，煮了夾生飯。

三、紀委偵查取証証據的效力問題

庭審中出現了一個証據硬傷，是將紀委階段的《自白書》、《認罪書》作為指控証據。而在《刑事訴訟法》中，這種証據只有參考價值，而沒有刑事証據效力。因為《憲法》和《刑事訴訟法》規定，黨的紀檢機構沒有國家刑事司法偵查權，其取証的東西不能作為法庭的証據使用。實踐中，很多地方都用檢察院重新製作的筆錄和自書認罪材料，替代紀委的材料，進行指控。而本案沒有這樣做。

其原因，可能是紀委階段薄有僥幸心理，以不移交司法為交易條件，進行自書認罪。一旦明確要移送司法審判，他到了檢察院，就再也不願自書。因為薄畢竟是一個當過高層領導的人，有法律圈的很多朋友，他知道自白書的後果和檢察取証的效力。結果檢察機關拿不到他的檢察偵查階段的《認罪書》，只有紀委階段的。為了指控，又不得不用為証據出示在法庭上。不論薄有多大的罪行，這種証據的效力是不能被採信的。因為其取証方式違法，証據無效。本案要依賴其他的客觀証據，而不是靠他的自証其罪的自白書來証明他有罪。薄案提出了一個很重要的普遍性問題，就是紀委反腐敗的違法偵查問題，沒有國家司法權力，而長期實質性普遍地進行關押偵查。應當引起我們今後高度的重視。

薄熙來案的審判，總體上其公開性和公正性都出乎我原先的預期。這是一種令人欣喜的現象。審判、公訴、辯護、被告、証人，各方審判參與人，表現都相當到位而符合法律理性。說明中國依法治國的基本規則，已經形成。這些年法律人共同的努力和呼喊，已經起了作用。中央和最高司法機關是想確立法律規則治國、任何人都要在法律框架內活動、有法必依、違法必究的。這是法院地位上升、中國人權保護進步的好跡象。

薄案的審判意義，超過了四人幫審判、陳希同審判、成克傑審判、陳良宇審判。審理環節，是真審，而不是表演。我們對這種趨勢感到欣慰並抱有更大的期待。希望判決結果，也完全由合議庭根據查明的事實和証據作出，不要有太多的政治因素。

薄熙來當年以踐踏法治揚名，現在正在以另一種角色促進中國的法治進步。歷史真的很吊詭。

（本文作者是京衡律師集團事務所主任。文中所述僅代表他的個人觀點。）
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