【暢所欲言】對「法律共同體」概念的反思

【暢所欲言】對「法律共同體」概念的反思

作者：奇志法官

來源：法治小組（微信公眾號）

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【編者按】編者很欣慰地向所有讀者朋友們推薦來自法官界對於「法律共同體」概念的法治反思而專論的一篇重要文章，相信每一位讀者都會有所啟發有所收穫。儘管這篇文章的主旨就是在明確否定「法律共同體」概念繼續存在的積極意義，但也依然並不妨礙編者對作者獨特思維方式的個性偏愛和另類欣賞。

作者的反思，顯然是認真下過功夫的，這種嚴肅認真的治學精神值得我們學習；在作者的文章中，真理與謬誤同在，精華與糟粕並存，這可以像一面鏡子一樣，從一個難得的側面促使並啟發我們每一個法律職業共同體成員適時進行真正的反思以及如何保持必要的頭腦清醒。

中國的「法律共同體」事業是「法治中國」歷史進程的必然產物，而已由社會各界普遍公認的「法律職業共同體」的現實存在則僅僅是「法律共同體」建設的初級階段。我們正在共同開創中國法治歷史上乃至世界法治歷史上前所未有的偉大事業，對於「法律共同體」概念的深遠意義和深度理解一時還難以看清這也屬正常。對於「法律職業共同體」這個初級概念上目前尚存的分歧和爭論在司法實踐中此起彼伏，說明這是「法治中國」歷史進程的自然反映和必經階段；因而對於「法律共同體」這個高級概念的認識和理解上也出現否定的聲音，就更是不足為怪。公正的歷史經驗告訴人們，很多成功的事物都是從否定中開始起步的，從這個意義上來說，編者真誠地歡迎作者這篇力作的問世，並歡迎作者今後再拿出更多力作繼續發聲，從對立角度時刻督促「法律共同體」事業的逐步健康成長。各位讀者朋友閱後若有各自見解，歡迎踴躍參與爭鳴探討！

《對「法律共同體」概念的反思》

作者：奇志法官，法治小組（微信公眾號）首發原創作品，轉載請獲授權並註明出處

當下的法律江湖內，對於所謂法律共同體的概念樂此不疲，津津樂道，然而深入思考之下，此提法是否科學的確值得嚴重懷疑。

首先，從政治學的角度，無論何種名義的共同體，均是對外表明了結盟組織的存在，結盟的目的主要是為了某種共同利益而反對某些敵對勢力或者敵對同盟，或者至少對外表明一種不允許外人染指同盟內部事務的態度。因此法律共同體的政治導向是否正確值得嚴重懷疑。法律可以是某種專業化的職業所必須具備的知識性工具，法治則更應當是國家的一種治理方式，絕不可能是共同體的壟斷事務或者專有工具。法治化是全民參與的建設也是國家社會發展到一定階段的自然選擇，不是什麼專業化組織的力量推動就能造就。法治與民主是一個國家、一個民族在歷史發展進程中的選擇，打斷這樣的進程，依靠外力、甚至暴力來推進法治化、民主化的進程總是得不償失——看看中東的亂局以及敘利亞的難民危機就可知道，國家的發展進程被打亂的後果是多麼可怕。

另一方面，如果說，共同體的任務包括對於廣大民眾的法治啟蒙教育，是否有把共同體的地位置於民眾之上的嫌疑？這與民主的目標是否背離難道不值得深思？

法律圈內的人們在高呼建設法治國家的同時，總是忽略了一個基本的常識，法是國家社會發展的重要方面，但不是唯一方面，法治在國家公共治理中地位相當重要，但不是唯一重要。法律圈內的人士可以為法治化成為國家建設重要目標而歡欣鼓舞，但不要以為法治化就是一個國家以及社會發展的全部，也不要以為懂點法律就等於懂了人權自由民主的真諦，從而將任何社會矛盾衝突都歸結為民主人權自由的問題——可惜法律圈內持此種觀點的人不少，所以李北方教授提出的「法律黨」的概念並非空穴來風。以法律為業的人均該深思，我們是否能夠擺脫行業思維的狹隘，跳出去看看更為廣闊的其他行業空間，豐富我們的思維方式，而不是非得扎在一堆搞所謂的共同體結盟？

其次，從共同體以實現社會主義法治目標為己任的目標看，追求公平正義是共同體的主要事務。一個以公平正義為追求的結盟組織，組織內部的主體理所當然應當平等。那麼問題在來了，各國的發展歷史中，可曾出現過律師地位與公共事務管理官員地位平等的情況？作為公民，法官與律師的法律地位平等沒有異議，但作為職業的層面考慮，哪一個現代國家體系結構中——無論是立法還是實際法律實踐，出現過法官與律師平等甚至律師超越法官地位的情況？也許在英美法系下，辯護人可取得與檢察官同等的訴訟抗辯權力，但所謂法官與律師是平等的法律同行的說法卻經不起任何深入的思考。讓法官地位與律師平等是非法治的也是非理性的。一個是代表國家行使裁判權的組織體，另一個則是利益衝突的一方代言人；一個是國家權力行使的象徵，另一個則是依附於國家體制出現的衍生職業；一個的職業要求是居中裁判，公正判斷，以公正為己任，另一個的職業要求是為了被代理人一方的利益而奮鬥，以實現個人利益的最大化為目標。如此差別明顯，職業目標迥異的職業，拉在一起結盟做法律勾兌生意么？

也許有人舉出例子說，美國的律師被稱為法庭之友，如何如何為法庭提供法律建議來證明共同體存在的必要性，對此的正確回應是：

1、美國並不是一個實統一司法權的國家，其司法權的行使體制複雜，五十多個司法法域的存在使得各州有著不同司法體制，美國存在聯邦與州的各自獨立的多套司法體制，因此不存在也不可能出現統一的司法資格考試——實在超越人的思維極限，所以美國的律師們也不可能在全國範圍內執業，因此律師們之間的競爭基本都分地區，加上行業自律組織相當嚴謹，對於法律服務市場的瓜分不會處於無序狀態，更不會出現律師為了博取名聲而有意煽動輿論炒作所代理案件的情況，反而往往是檢察官為了博取政治前途而有意炒作案件的事例；

2、美國的法官可以排除適用某些先例，可以創造新的判例，而法域複雜的現實，浩瀚如煙的判例法，使得律師有了更多的博弈空間；

3、美國法官法律地位崇高，法官的遴選大多源自律師群體，已形成良性循環的機制，服從法律、服從法庭裁決不僅是律師的義務也是公民的義務。

上述三項條件的存在造就了美國律師與法庭的不會是排斥而是良性互動的關係。

人民法院報上的近幾年的一系列文章措詞強烈地表達了法官必須善待律師的要求，實踐中的律師們也都在強烈地反對著法官的高高在上，於是有地方的法院出台了措施要求當律師有人身安全危險時，法院的法警必須首先保護律師而非法官的規定。儘管沒有數據說明一線法官惡劣對待律師的情況如何；儘管到法院撒潑打滾的律師也曾被央視曝光過；儘管法官被刺殺、被赤裸裸地人身威脅、被侮辱在實踐中大量存在；儘管有些律師高喊著律師被對方當事人打要追究法官責任；儘管律師在看守所內出現受虐待卻不見有律師高呼要追究駐所檢察官責任；儘管法官的工作量、收入與律師的工作量、收入差距很大；儘管律師們要叫嚷著監督評判法官，只要我們看到了這些儘管背後的問題實質，那麼理性地探討一下律師與法官的關係問題也許能更加心平氣和一些，也就更能明白法官不可能與律師建設所謂的共同體。

1、法律地位的差異決定了法官不可能與律師平等。

法官代表國家司法權的行使，通過訴訟程序行使居中判斷權，不賦予法官超越利益衝突的雙方或多方當事人的權力，無法進行裁決和判斷，也不能體現司法權威，法官不是糾紛的調停人而是司法權力的行使者。這樣的司法權力源自國家管理公共事務的需要以及人民的授權——所有的法官均通過合法的代議機關人民代表大會任命。律師的資格源自於司法行政機關的行政審批，並非人民授權。律師之所以參與訴訟進程，是因律師代表一方利益，或者代表個人利益或者是代表某個利益集體，律師的權利源自被代言人，其權利不能比被代言人更多。簡單說，法官的之所以有裁判權源自整體人民的集體授權，而律師的權利源自個體的單獨授權，從這些權利、權力產生的各種差異不難得出律師與法官天然地存在法律地位的高下之分，法官所擔負的職責決定法官的法律地位只能超越律師而不可能與律師平等。也許有人會爭辯說權利天然能夠限制權力，從根本上說沒有錯，但所謂權利監督權力行使必須依法依據程序進行，如果律師所代表的利益衝突方以及律師們都能以此為由監督司法權力的行使，意圖當法官的法官，那麼這個社會還何需要法官？又何來的司法中立？利益衝突方人人有權監督法官，人人均可當法官，國家的司法豈非毫無存在的必要？

另一方面，律師作為一種高級的法律服務的行業，其職業特點決定了律師總是只能成為某種利益方的代言人，而不可能脫離利益方的委託而單獨存在，而此種法律服務以一國體制（政治、經濟、社會等方面的規則制度）在存在為先決條件，所以不存在超越國家的律師，但卻存在超越國家的法官，比如國際法院的法官源自以國家為主體的集體授權。可見即使從國際法實踐的領域看，律師的法律地位也不可能與法官平等。

2、經濟地位決定了法官不會與律師共同。

律師的收入與其工作量成正比關係，但是法官的收入不會，這是一個客觀規律。現實永遠是律師的收入高於法官，而法官的收入永遠比律師穩定（不排除因財政困難造成法官收入無法保障的極端現象）。尤其是當前的中國，律師收入遠高於法官是不爭的事實，所以絕不排除有些法官出於收入差距的不平衡心態而對律師態度惡劣的情況——然而這並非法官不善待律師現象的唯一原因。可以預料的是，法官收入與律師收入的差距必將持續下去，經濟地位懸殊的兩個群體，如何能同時加入一個所謂的共同體俱樂部平等玩耍？

3、關於律師的權利與法官的權力。

律師群體在談及這個話題時，總是血脈賁張，激動不已。可是，如前所述，律師的權利源自個體的授權，因此其權利不能高於授權的個體，簡言之，如果你的當事人都不享有的權利，律師也無權享有，如果從職業角度看，所謂律師口中的權利不過是一種職業保障權而已，與一線法官們朝思暮想的職業尊榮保障權如出一轍。但是法官們要求職業尊榮保障權顯然有著很強的底氣，法官們承擔著更多的職業義務與責任，法官的行為有著嚴密的組織紀律監督，法官們被多重機構組織監管，如果個別法官的不當行為使法官群體蒙羞，組織機構能夠有效的懲處驅逐這些害群之馬，而且法官群體大都不會對害群之馬報以同情或者憐憫——這與律師群體有著相當大的差異。然而，作為一個自律性奇差的行業，律師們在要求律師職業的權利保障時，總是忽略了行業本身自律性奇差的事實，忽略了權利義務要對等的基本常識，忽略了律師行業基本沒有透明的競爭條款的事實，難道律師們都報著只享受權利而不承擔義務的不切實際的目標么？

作為一個職業群體，律師行業的嚴重缺少自律條款保證清理門戶，大約二十三萬的兼職與專職律師，也不見得人人業務精通，個個遵守職業道德，不坑客戶。有人爭論說壞的律師自然有市場競爭規律進行淘汰，律師行業不需要清理門戶。問題在於，無論哪個行業，完全自由的市場競爭機制經常失靈，所以才需要法律規制，甚至國家各個權力的調控，只有市場在有序競爭的情況下，才能煥發出競爭的活力，反之則破壞市場，破壞發展。一個完整意義的行業市場，必然是有規則約束的、有行業競爭機制、有行業准入標準、行業退出機制的市場，所以，律師市場真的確定存在嗎？

如果將律師作為一般的服務行業對待，那麼律師事務所是否應當作為類似於餐館、酒店的行業進行管理和交稅？——畢竟現在的酒店、餐館都有相應的行業標準，而今，律師服務的標準又在何方？如果將律師行業視為一種提供服務的特殊行業，那麼接受行政監管將是很自然的結果，不要忘記了，律師服務之所以存在是因為國家治理體制的存在。儘管有相當一部分律師認為，律師只要遵守一般的法律約束即可，並不需要特別的行業規則，可是如此一來，勢必將律師等同於一般的公民，如果律師只需要承擔普通公民的義務與責任，律師們又憑什麼要求優於普通公民的特別權利？

無論律師們以何種理由拒絕約束，拒絕行業整合以及制定服務標準，不能否認一個事實，現有的所謂的「律師市場」完全是一個野蠻生長，毫無公平競爭機制可言的市場，這未免相當諷刺，一個自詡以法治公平為追求目標的行業，自身卻如此混亂不堪！年輕的律師大可以細細想想，為什麼新入行的律師過得如此艱難？為什麼有的律師事務所如此富裕，有的事務所卻連案子都接不到，完全靠律師個人拓展客戶？是所謂的律師權利得不到司法保障還是因為律師行業本身競爭機制不公平不透明所致？律師行業二八分成的現象充分地說明對於資源的佔有是多麼不公平！沒有一個完整意義的律師競爭市場，就不可能建立行業標準，而一個服務標準混亂、魚龍混雜且完全沒有自身凈化能力的特別行業，拿什麼贏得社會信任、贏得法官的尊重？

只希望律師們能在謀求更多職業保障權的同時，擔負起更高的職業責任以及承擔有別於普通公民的道德水準，這樣才能讓律師們的權利呼籲有點底氣。

4、關於律師的政治訴求。

律師群體中，有部分律師思想十分極端，反對現行體制的律師的確存在——儘管他們憑藉體制的框架才能活下來。這部分人對於政治學、經濟學以及其它各種學科知識往往一竅不通，憑著僅有的一點法律知識，他們能將任何社會矛盾任何公共事件，叨念成一個結論：一切皆源於民主、自由、人權受到了不公正的侵犯。可是，民主、自由、人權等等空洞的名詞要變成現實，需要國家體制加以保障，而不是陰暗角落裡對體制的謾罵和詛咒。世界上沒有一個國家的體制能讓所有的人民滿意，建設改善體制也總是比破壞和詛咒更為艱難，然而讓這些只知道謾罵詛咒的反對體制者成為律師中的一員，實在看不出對於法治化進程有何意義。無論如何，律師們因經濟收入、職業聲譽的擴大等等私利原因，打著民主人權的諾大旗幟，運用各種資源、自媒體、輿論甚至境外組織勢力炒作案件，掀起一波波的輿論高潮，提高自身政治聲望的事例比比皆是，不過有的炒作成功，有的很不成功。

現實中的種種跡象都在表明，律師們在獲得一定經濟地位後，有意圖獲取更多政治地位的想法——從某些「著名人權」律師獲得律師群體包括大學教授們的追捧可見一斑。可是，律師的職業特點決定了律師不可能作為一支獨立的政治力量，而只能成為某種利益的代言人，在沒有找到強大勢力支持之前，律師個人的政治野心難以實現——即使打著空洞的民主自由的旗號，也掩蓋不了極少數律師的挑戰社會主流政治體系的野心。遺憾的是，很多律師一聽到民主自由的口號就跟打了雞血似的向上蹦躂，完全喪失了個人判斷能力。在此只想奉勸律師們保持理智，民主自由是一個漸進的過程，是一種集體選擇的後果，不是影視劇中那種靠律師在法庭上吶喊著表演著就能實現的民主。

如今的中國不是上個世紀的民國，也不是上世紀七十年代的韓國，律師們大可不必因為影視劇、因為民國大律師的傳記而代入感如此強烈，隨時假想著律師們到處受虐或者律師們個個是英雄的景象，請回到現實，就不難接受以下幾點：只要國家作為實體還有存在的必要，那麼：

（1）沒有哪一個國家的言論自由權利會被允許用於顛覆國家現行體制的目的；

（2）沒有哪一個國家的法庭會被利用成實現個人政治目標的表演場所，簡言之，即使法庭僅僅作為一種工具存在，也不會是律師為實現政治訴求所能驅使的工具；

（3）中國正在進行的法治化建設是實現民族復興的最重要一環，但中國的民主自由絕不會是西方的複製款式——黃種人血液里不會流淌著白種人的基因，切合我們民族傳統的自由才是真正的自由；

（4）最重要的一點，法律能用於保障人權民主自由的同時，也能用於對付那些積極破壞主流價值觀和挑戰現行統治秩序的破壞者——即使是在號稱世界上最民主自由的美國也是如此。

綜上，法官的權力源自人民的授權，只能接受人民的監督，卻不能接受利害關係一方以及律師的監督——運動員無權監督裁判員，律師的權利來源個體的授權，只能代表一方的利益，因此法官與律師的法律地位不可能平等；律師的收入與法官的收入差距甚大，穩定性也不一樣，因此二者的經濟地位不可能平等。法官所代表的是更高層次的公平，而律師所代表的僅限於一方個體的公平訴求，二者的職業目標不在一個層次，無法就公平的實現達成一致，最後，法官的地位必須高於律師，否則無法體現司法權威。因此，所謂「法律共同體」是律師教授們主導下的一個不切實際的非科學概念。

——2016年1月10日

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【編後說明】

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