化解社會矛盾的法律機制創新

2012年06月06日11:09 來源：法律評論

　　二、依法律功能二元論構建社會風險評估法律體系

　　中國古代的法觀念將法與刑相等同，認為「殺戮禁誅謂之法」。[12]在實踐領域中，法的功能囿於懲罰、打壓和禁止，長期以來強調治患於已燃，而忽視防患於未然，其結果不免導致治標而不治本的單一功能主義。從法哲學的角度看，法律具有雙重的功能，既能對已經發生的事態作出評判和處斷，又可對尚未發生的事態進行預防與防範。孟德斯鳩曾言：「一個良好的立法者關心預防犯罪，多於懲罰犯罪，注意激勵良好的風俗，多於施用刑罰。」[13]

　　對矯正主義之一元法律功能論偏重懲罰這種認識誤區的糾偏，在社會矛盾化解領域的前提性舉措就是要建立一套具有法律強制力和可操作性的風險評估法律機制。風險評估的類型除了可以通過GDP和成本效率量化表示的經濟風險外，還應當著重包括危及社會穩定和社會秩序的社會風險、導致國家權力合法性危機的政治風險和影響國家在國際社會中形象的國際風險三大類。對於任何一類風險，都應當建立起標準—次級標準—指標三級評價體系，使評估的內容細化，具有可適用性。同時，社會風險雖然與經濟風險難以完全隔離開來，但是它是自成一類的獨立系統，應當構建一套單獨的評價標準，並對不同的風險標的進行分門別類的評估。以征地補償糾紛為例，除了將征地糾紛按照性質、根源、強度劃分不同類型以便區別對待外，更為重要的是，應當在社會成本之下，構建次一級的標準和具體指標並分別賦值。在征地糾紛社會風險評估標準構建中，相關次級標準和具體指標參數可分解為：第一，主觀標準：被征土地使用權人可能獲得補償的滿意度;這一標準又可拆分為直接利益和間接利益、物質利益與精神利益兩個次級標準，而直接物質上的滿意度又可分解為土地補償、勞動權與地上附著物補償[14]之認同度三個具體參數，間接精神利益則可分解為生活習慣與生活便利影響兩個具體參數;第二，主體標準：利益關聯方結構分析，包括利益正相關與利益負相關兩個次級標準，它們又可分別拆分為利益方所涉及的範圍、分布地域、人數規模、年齡與實際職業狀況五個具體參數;第三，客體標準：可能引發糾紛的對象構成分析，細分為被征土地使用權人的心理預期與實際補償之差異及其原因評價、法定補償與實際補償之差異及其原因評價兩個具體參數。第四，比較標準：法律標準、社會標準與政府標準之比較，主要用以檢測法律承受力、社會承受力與政府承受力三者之關係，並將以上因子代入經濟效率之中進行比例測算，便可得知社會風險與經濟效益究竟熟大孰小。

　　風險評估指標體系構建固然重要，但如若沒有硬法的保障則不足以自行。其中的關鍵在於賦予這一機制以法律約束力和強制執行力。風險評估法律機制的建構主要包括三方面內容：其一，風險評估機制必須法定化。各級地方政府在項目上馬前通常能夠出具書面的可行性研究報告，但該報告側重於立項依據、市場需求、應用前景、投資效益等旨在證明項目可行的內容，而忽略甚至迴避項目的不可行性因素尤其是社會風險分析。因此，風險評估的指標體系和報批制度需要通過法律加以確定，使其具有法律效力;其二，法定化的風險評估機制需要高效率的執行與實施機構作為執法主體。根據地方政府的實際情況，既可以設立單獨的風險評估中心，也可以在現有的項目主管職能部門內部增加風險評估這一特別的新型職責。無論採用何種方式，從事風險評估的人員必須職業化、專門化和法定化以及可歸責化。這樣能夠防止風險評估的形式主義：當項目在實施過程中產生嚴重的社會問題時，如果出具風險評估報告的機構和人員沒有嚴格履行法定評估職責，就應當承擔法律責任;其三，社會風險評估是一道必經的法定程序而非選擇性事項。[15]非經風險評估，任何決策不得實施、任何項目不得上馬。現有的項目評估往往偏重於經濟風險的考量，這固然正確，但不能唯經濟論，只有通過社會風險的綜合評估才能實施。

　　三、以公權力特質為基點創構區隔與融貫互動的調解制度

　　調解在現代中國的命運可謂一波三折，充滿艱辛。在建國初期，民事糾紛的解決實行「依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決」的方針;[16]到上世紀末，特別是1991年民事訴訟法的修訂刪去了「著重調解」一詞，調解日漸式微;2004年最高人民法院確立「能調則調、當判則判、調判結合、案結事了」的審判原則，2009年進一步確立為「調解優先、調判結合」的工作原則。無論是作為正義實現最後保障的司法判決，還是作為東方經驗理性回歸的司法調解，其目的都在於化解社會矛盾，恢復社會正義。其實，要社會矛盾化解，僅僅強調司法調解還遠遠不夠，要構建「大調解」的非訴訟糾紛解決體系，具體包括司法調解、社會調解、行政調解、綜合調解四個層次。之所以將這種非訴訟糾紛解決體系稱為「大調解」，是因為其整合調解資源的力度之大，調處矛盾類型的範圍之大，推進建設覆蓋的範圍之大，以及採納運用時間的跨度之大。[17]但是，在實踐中和理論上尚存在兩個問題亟待釐清：一是如何對待司法調解?司法調解是否有度?要科學地回答這一問題，首先必須正視不同類型調解的法律性質與價值功能，在理論上認清不同種類調解的基本屬性和價值偏好是不盡一致甚至完全不同的。社會調解以人民調解委員會和其他糾紛解決社會組織為依託，通過勸說、疏導、協調，促使當事人在平等協商基礎上自願達成協議，解決民間糾紛，是體現民間自治的調解形式;行政調解即依託政府的職能部門，以行政機關的公信力為基礎，主要解決公共行政過程中發生的糾紛，是體現政府管理的行政權運行形式;綜合調解即由各級黨委政法委員會負責，對重大、疑難、典型的社會矛盾進行集中調處，是體現黨政聯動的政治權力運行形式;而司法調解則是基於審判機關的嚴格法律程序所進行的調解，是一種司法活動而非像社會調解具有民間性、行政調解具有行政性，也不具備綜合調解的政治性或政黨性。因此，應當將既有利於社會和諧、實現公正、維護人權，又遵循司法運行客觀規律作為選擇調解還是判決結案的最根本標準。這絕不是空談!就司法本質特徵與形式要件分析，司法對社會正義的實現主要仰仗於一套完整規範的程序與專業精緻的技藝，所以，對社會矛盾的調處，不可只局限於司法調解，而是應當因時制宜、分類處理，在不同時期對調判關係進行不同定位並及時進行調整，比如在社會矛盾激化與尖銳期，就可以強調調解優先。而就司法資源總量而言，司法實現其使命的最基本方式依然是判決;站在法治長遠發展的歷史高度進行觀察，亦應以判決作為司法解紛的基本方略。因為，司法調解在本質上是商談理論的法律實踐形式之一，做出和兌現有關命題的合理共識之諾言的是理論商談，而做出和兌現有關規範的合理共識之諾言的是實踐商談;在實踐商談中，「具有有效性的，只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規範。」[18]沒有對規範合理性的共識，就不可能在司法上商談成功。而較之於調解，判決對規範的依賴性以及判決本身的規範性顯然要強得多。可見，規範適用的最基本方式是司法判決而非調解。從法律價值上講，調解的核心價值在於秩序，而司法的最核心價值在於正義;調解與司法在定分止爭的秩序價值上是一致的，但在對正義與公平的司法價值追求上則發生了一定程度的錯位。從法律實效上看，調解與司法的實際權威性與強制性這一本性存在某些不盡暗合之處。如果以調解取代判決，只會損害法律的威嚴。因此，司法調解應該有一個刻度和限度，而不能毫無節制甚或被當做司法行為之優劣評價標準。但是，這絕非意味著對司法調解地位的貶低或輕視，而是要實現司法調解與非司法調解的對接與融通，將司法調解置於社會矛盾處理大系統中進行科學定位，以便於更好更有效地發揮調解的作用。

　　二是如何對待非司法調解?非司法調解的理論價值和實踐意義應如何發掘?從本質上看，非司法調解是社會組織體自我維繫與自我修復的有效方式，具有類似於環境的「自凈」價值意義。社會組織的自治性、社會性和大眾化，與糾紛的調解解決在社會心理、自治模式和行為方式上不謀而合。所以，如果司法調解應該有度，那麼，非司法調解則是無度的。細言之，非司法調解消除了司法對規則的高度依賴性，而植根於參與者的共識之中。但是，當事人往往由於主觀利益或客觀理解上的不同而存在種種「判斷的負擔」(the burdensof judgment)，進而造成了「合理分歧」(reasonable disagreement)，所以我們經常只能滿足於「重疊共識」(over-lapping consensus)而不是「受束共識」( qualified consensus) ，[19]即哈貝馬斯所稱的「基於理由的共識」(begru-endete Konsensus),[20]亦即基於論辯各方所認可的同樣理由的共識而後者正是司法調解而非民間社會調解的基礎。既然不同的人基於不同的理由可以達成重疊共識而非基於對規則理由的一致共識達成基於理由的受束共識，而社會矛盾各方的利益分歧又是如此的尖銳，那麼，單靠立基於受束共識的司法調解就顯得過於單薄。恰恰相反，非司法調解儘管不能違反法律，但可以動員不同利益主體對同一糾紛事實進行不同價值理解，並且在不同理解的基礎上達成一致。而這種「相同對象—不同理解—共同結論」的模式較之於「相同對象—共同理解—共同結論」模式，雖然並不理想，但更為大量地存在著且更為實際。可見，非司法調解具有基礎性。如果說司法是正義的最後一道防線，那麼，社會調解則是第一道防線，可以把矛盾化解在激化之前;而且社會調解程序簡便、靈活多樣，無需當事人交納費用，有利於節約社會成本和提高矛盾化解的效率;再則，它具有預防性與和諧性。除了承擔化解糾紛的職能之外，還能夠促進社會共識的形成和道德情感之維繫，從而實現「調解一件、教育一片」的功能，有利於防止群體事件、惡性刑事案件、上訪纏訟事件，防止因為矛盾擴散導致的經濟、社會風險政治化，政治風險國際化。

　　構建大調解的非訴訟糾紛解決機制，其實最重要的問題不在於也不應當過度擴張司法調解，而是如何完善和拓展非司法調解。為此，首當其衝的是要重新進行價值定位。調解的價值不能局限於息事寧人的工具理性層面，而應當轉變到保障公民權利的本體論上來認識。調解通過重新劃定引起矛盾的各方利益的合理界限，最終使受到侵害的權利得以歸復，從而區別於「和稀泥」和應付式執法。調解的執行力來源於對調解員及其調解活動的制度保障，而現有社會調解或非司法調解的立法效力位階低下，有的調解形式的法律依據尚付之闕如。僅就調解員的任職條件看，1989年國務院發布的《人民調解委員會組織條例》第4條規定為：「為人公正，聯繫群眾，熱心人民調解工作，並有一定法律知識和政策水平的成年公民」。2002年司法部發布的《人民調解工作若干規定》第14條對此補充為：「擔任人民調解員的條件是：為人公正，聯繫群眾，熱心人民調解工作，具有一定法律、政策水平。鄉鎮、街道人民調解委員會委員應當具備高中以上文化程度」。而2010年8月28日通過的《人民調解法》第14條規定：「人民調解員應當由公道正派、熱心人民調解工作，並具有一定文化水平、政策水平和法律知識的成年公民擔任。」將「高中以上文化程度」修改為「一定文化水平」。其實，對不同區域和背景下調解員的文化程度不可也不必作出千篇一律的硬性規定，對那些確實德高望重、調解水平高的人士，即使文化水平沒有達到高中畢業程度，也可以選聘為人民調解員。但是從總體趨勢看，人民調解員的文化水平應該有所提高。關於這一點，從該法第22條可以看出：「人民調解員根據糾紛的不同情況，可以採取多種方式調解民間糾紛，充分聽取當事人的陳述，講解有關法律、法規和國家政策，耐心疏導，在當事人平等協商、互諒互讓的基礎上提出糾紛解決方案，幫助當事人自願達成調解協議。」可見，調解員既要具備良好的道德、心理素質，又要知曉法律政策、掌握明法析理的技巧。而不達到較高文化水平和專業知識程度的人員顯然是難以勝任的。而且，調解組織規模與人員數量的確定也應當與不同地區或組織的實際需要相結合，其職能分工也應該增強，逐步改變人員數量與素質結構，實現調解人員的正規化、規模化和年輕化。而從對調解的組織管理上分析，《人民調解法》第5條規定：「國務院司法行政部門負責指導全國的人民調解工作，縣級以上地方人民政府司法行政部門負責指導本行政區域的人民調解工作。基層人民法院對人民調解委員會調解民間糾紛進行業務指導。」這裡只是在宏觀上確定了司法行政機關和人民法院對調解委員會分別進行行政和業務雙重指導的組織構架。在這一抽象性法律原則下，必須著力解決好下述問題：司法行政機關對人民調解委員會進行指導的原則與方式、範圍與手段究竟有哪些?人民法院與調解委員會之間的權力/權利配置與指導/協作模式以及具體操作機制究竟如何構建?兩者之間的關聯度與關聯程序與效力究竟如何確立?這是在該法中沒有具體規定而在調解實踐中又不可迴避、亟待解決的前提性問題。為此，應當根據《人民調解法》這一上位法從制定行政法規和地方性法規兩個層面人手，因地制宜地進行細化規範，強化非司法調解的法律效力。而人民調解與行政調解協議書並無直接向法院申請強制執行的法律效力。但根據《人民調解法》的規定，經人民調解委員會調解達成的調解協議，當事人可以共同向有管轄權的人民法院申請司法確認。經人民法院確認合法有效的調解協議書，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，他方當事人可以向人民法院申請強制執行。事實上，有兩個問題尚需解決：一是對綜合調解的法律效力與實際執行問題，應該明確規定為與社會調解一致;二是對非司法調解的法律效力之確認與續接問題，可以打通公證與司法兩個渠道供當事人選擇，而不是僅限於司法確認。對經過公證確認的有實體內容的社會調解協議，應當賦予其可以申請強制執行的效力。