法律人自身的問題

蘇力我想利用這個場合談談目前中國法律人的問題。有些話必須說開，否則一些政治謎思或職業迷思有可能遮蔽中國法律人的目光，掩蓋中國法律職業界的問題，最重要是弄不好會錯過時代和世界給中國和中國法治進一步發展和創造的重大機遇。但光是說真話還不夠，真話仍然可能是謬誤。[1]我只是同大家交流自己的看法。     最近有不少事情值得我們深刻反思，關於法律人、法學教育、法律職業等。台灣有陳水扁，大陸有黃松有，近年來還有許多議論紛紛的事件和案件。我不想介紹背景了，而是直接切入，夾帶著會說說這些案件和事件。     一段時間來，中國法學/法律界有一種說法，一種政治神話，似乎法律人特別正義。根據各種各樣，什麼法學是正義之學，法學關注公正而經濟學只關心效率等等；言外之意是接受了法學教育或掌握了法律技能，法律人說話辦事就更公道或更公正。這個邏輯過去多年來一直影響了中國法治建設和司法改革，中國法治中存在的問題也往往被歸結為法學教育或法學研究不足，法律人才不足。     這個說法有積極的社會功能。它推動了社會對法學的關注，要求國家和全社會加大對法學教育的投資，鼓勵司法人員在職學習和培訓，受過系統法學教育的中青年人在司法體制中也獲得了，相對於其他人而言，更快的晉陞，推動了法律職業化的發展，包括法官、檢察官和律師等。     但這個命題是不成立的。從經驗上看，近代以前一直沒有什麼現代意義的「法學教育」。中國法學人津津樂道的所謂世界上最早的波洛尼亞大學法學教育，其實與今天法學教育沒多少相似之處，至少沒產生過什麼著名的法律家或法學家，今天也不算一流法律名校。而人類歷史上那些公認的偉大裁判者/法官都沒有接受過正規系統的法學教育，無論包公、海瑞，還是一不小心創造了司法審查的偉大的馬歇爾；即使卡多佐，也和比爾·蓋茨有一拼，是法學院的輟學生。事實上，儘管總體說來，美國聯邦法官可能是人類有史以來最清廉、最專業、也最明智的法律人，但出任美國聯邦法院法官，包括最高法院大法官，也不要求候選人學過法律（但近數十年來這已經成了慣例），自然也不要求法官通過什麼統一律師或司法資格考試。事實上，美國從來就沒有什麼統一的律師資格考試。大家可以去看看美國《憲法》第三條，不要以訛傳訛，想當然，搞另一種「莫須有」；或以為所謂西方國家都一樣。事實上直到半個世紀前，美國律師中還有50％不曾大學本科畢業。[2]儘管有極少數傑出的美國法官曾是法學院優秀畢業生，但波斯納指出，有許多明星學生當了法官後暗淡無光。[3]     在華人世界，情況也是如此。今天中國律師界最出色的律師或優秀法官，甚至一些法學家，不少都不是法律科班出身。至少， 2005年評選的「中國法官十傑」中，絕大部分不是科班出生。[4]科班出身的，也有做人出問題的。陳水扁當年是台大法學院那屆學生中學習成績最好的，司法考試成績也最佳，並且是大學在讀期間就通過司法考試的極少數學生之一。黃松有則是號稱「黃埔一期」的西政78級學生，法學博士，「學者型法官」，是不少著名法學校院的博士生導師，不久前他的論文還獲得了第二屆「錢端升法學研究成果獎」的三等獎。     說這些，不是說他們個人的違法犯罪行為與法律科班有什麼關係；我其實認為沒關係。不錯，近年來法律科班出身的法官或其他官員出問題的多了；其實，這隻因為三十年來，法官和官員中法律科班出身的總量和比例都多了。說句不好聽的話，再過20年，可能幾乎所有出事的法官都是科班出身，因為那時很可能所有法官都基本是科班出身了。儘管如此，這還是表明，法學教育或法律知識多少與法官清廉和智慧與否沒什麼內在的因果聯繫。一個持續了10多年的法律神話該結束了。     良好的司法或法律從業當然需要法學知識和技能；在這個意義上，可以說沒有良好的法學教育很難保證良好的司法能力，也可以說很難保證實體或程序法律上的司法公正。但法律知識和司法能力與司法公正不等同。知識和技能也許是司法公正的必要條件，但不是充分條件。知識本身不能保證知識的正當使用。高明的化學家可以用他的知識和技能來製造毒品，故意製造大規模殺傷性武器並針對無辜者；同樣，法學知識和技能完全可能用來謀求個人或群體的不正當利益，侵害、損害甚至侵吞他人的甚至整個社會的正當利益。嫻熟的法律知識、技巧和語言更可能有效欺騙民眾——想想在查出有大量海外人頭帳戶和錢款後，陳水扁在電視上的信誓旦旦：「本人在國外沒有一分錢」。他說的很可能是真話，法律人的真話——因為都在他家人的名下。     因此，儘管當代中國法律界總體，在知識和技能上，還遠不能滿足中國的社會需求，需要大大發展（想想如今中國到海外投資或併購外國企業的案子，有幾家中國企業是找中國律所做的？如果不是服務貿易上的保護政策，目前中國法律界最掙錢的那些活我相信基本上都會讓外國律所拿走）；但至少目前，我感到，中國法律界，包括司法界、律師界和法學界，最大問題其實是良知和社會責任感。     目前中國社會對法律人、特別是對出庭律師的總體印象，用宋丹丹女士的表述方式，「怎麼是不好呢？那是相當不好」。我聽到一些顯然誇張或調侃的話來說，那就是［出庭］「律師的主要作用就是確保司法腐敗」或「保證有效行賄」。這話打擊面太大了，一竿子聊到了一船人。中國律師對中國的政治經濟社會發展的貢獻不容抹殺，特別是在經濟社會發展上；但這個貢獻不容易看見，眾人有目也難共睹，因為普通人常常不大關注那些日常經濟交往的法律文件，也無法有效關心立法或法規清理甚至法律解釋帶來的社會和制度變化。普通人看到的往往就是出庭的民商事或刑事律師，而且都是便於媒體渲染炒作的案件或事件；而且社會心理也總是「好事不出門，壞事傳千里」。但問題是，如果公眾對律師有這樣的錯誤印象，律師界就必須認真對待，而且是一個真問題，一個大問題。     我知道，確有些刑辯律師的主要攻防策略就是先串供，後翻供；許多民商事律師的專長就是拉關係，搞點「三陪」之類的，甚至更下作的事。乃至於，都知道，如今有越來越多潔身自好的律師只要可能，就不出庭，專註於非訴業務。也有不少法學院畢業生進入法律界感到很失望，覺得法學院騙了自己。你可以說問題說出在法官身上，但至少有些律師脫不了干係；別總是裝的很純很無辜的樣子。     律師業對此必須高度警惕，認真對待。少數律師的不法甚至犯罪行為不僅是他個人的問題；這也是在砸大家的飯碗，毀整個法律界好不容易積累起來的無形資產，糟蹋中國法治的前程。不能看輕哪怕是少數人的這類問題。一個「三鹿奶粉」就把整個中國的乳產品業打趴下了。這類事情也有可能發生在法律界。     別以為我會說加強律師的職業道德教育。那沒用。搞，也基本是無的放矢。因為這裡涉及的不是知識問題，而是踐行問題。[5]關鍵在於個人的倫理選擇，你我是否願意按照自己的良知行動，放棄某些可能就在眼前的巨大不法或非法收益。我知道有些出庭律師的苦衷，沒幾個人願意那麼下作，都是職業競爭所迫，包括不正當競爭，還有些貪婪的法官或行政官員會以各種方式索賄，吃完飯打電話叫律師來買單，買個手機拿著發票給律師等等。許多律師是被迫。     但另一方面看，這些辯解不足以令人信服，寬容。法學院教師出版、發表和晉陞也競爭激烈，但因此就能默許抄襲了嗎？法學院學生學習就業也競爭激烈，但因此就應寬容考試作弊嗎？中國要搞好法治，事實上就是要從目前這個不太好的從業環境中殺開一條血路。不要總是指望前人或別人建起一種大致公正的秩序，讓你來從容、順當的從業。這個創建責任就在這一代或兩代法律人身上，是逃不掉的。政府要為此做事，但每個法律人，甚至每個普通人也都要為此做些事。     要真正強化執業法律人的職業道德，一定要靠職業制裁，讓那些行為不守規矩的法律人的成本上升，從停業數年到吊銷執照。就得砸他的飯碗，才可能迫使他們遵守職業道德。苦口婆心，效果從來都有限；而且那也不算不上制度。這方面，各地律協做了不少工作。但遠遠不夠。我就聽到，也看到，一看到有同行因不軌行為受懲戒，甚或因違法被抓，不少律師和法學人先不關心事實如何，也不關心是非，首先就是「撈人」，聲援，不時還會往政治上靠。是有可能，在某些問題上，政府和司法機關違反程序了，但這並不使違法律師的行為自身就正當了。這種對同行顯然的姑息遷就後果會非常糟糕。     比方說黃松有，我就看到有法學院學生的帖子，覺得這不利於法律職業或法治了；有人甚至說，有這種事，別聲張，悄悄處理了就行了，理由是會損害了中國司法和法治，怕法律人今後抬不起頭來。我不知道這些人怎麼想的，為什麼其他政府官員腐敗，他們覺得不公開就有損法治；但高級別法律人出了問題，公開了就有損法治呢？這兩種觀點不可能都對。其實，真正損害了中國司法和法治權威的一定是腐敗，而不是揭露腐敗。法律人會因此抬不起頭嗎？我就沒覺得。如果誰有這種感覺，我只能說，那是因為他的認同，硬要把自己同另一個犯了罪的法律人栓在一起。這不是現代社會的思維，與法律職業的個人主義倫理更是南轅北轍。他人的任何光榮或恥辱都不自動構成你的光榮或恥辱，除非你把他想像為自己的一部分。沒有這種堅定的個體主義倫理，就只會是「同而不和」，而不是「和而不同」。     這種狹隘的職業共同體感非常有害。這其實是農業社會的村莊或家族意識的另一種表現。不要以為換了個牌子，如今這裡叫「職業共同體」了，不叫村子、家族或圈子了，這種感覺的性質就變了。     在這種或這類情感中，我還看到某些法律人，不知不覺地，在一定程度上，把法學院畢業、有時甚至是某法學院畢業，或從事法律職業的人，當成了一個利益集團，因此才覺得「一損俱損，一榮俱榮」。這種反向的「連坐制」，放棄了法律人對這個國家、這個民族、這個社會、這個職業的忠誠，即所謂對「天職」的忠誠，只剩下對同行或有業務交往的人的忠誠。這是一種兔死狐悲、物傷其類的感情。如果中國的法律人群體不注意在中國的現代化進程中擴展自己的政治、社會和國家（共同體）的認同，只是沿著農民的鄉土意識認同法律職業人士，就一定會變成一個狹隘的職業利益集團，中國的法治就沒有指望。法律人首先要有的是社會責任感，而不是所謂的職業共同體感。     與這種社會責任感相聯繫的是，不能僅僅強調和關注所謂的法律知識和技能，而不關心其他知識甚至常識。只看法條、法律語詞、法律教義，一定會導致視野的狹窄。近年來在一些案件中，我感到有些律師有這種傾向。他們過於強調所謂的法律或法學知識，完全不注意，有時甚至刻意違背一些基本常識；大義凌然說出的話，私下裡恐怕他自己也不信。人不是天使，不時會說些過頭話，難免；有時為了職業，說話過了點，也能理解。但問題是，如果法律人作為整體只是想用法律語詞含義或邏輯來抗拒其他必要的學科知識或生活常識，完全不管作為我們生活背景的無言知識，我覺得會非常危險。最終結果會是違背「天理」或「自然法」，法律實踐的結果會與普通中國人的生活經驗、道德共識、主流價值完全脫節。即使一時在司法上獲勝了，看似強化了法律人的話語力量，但久而久之，會失去民心。     我說些小事。有位律師打官司，要求放映電影《色·戒》的完整版，說是中國的剪輯版《色·戒》侵害了電影消費者的公平交易權和知情權。[6]這個訴求背後有政治考量，反對電影審查制度，想推動電影的分級制度。我認為有道理，也很有追求。但道理不是單方面的。什麼是「完整版」？誰能定義清楚？[7]難道李安在各個國家放映的電影都不做剪輯？不加剪輯的還能叫電影？所有的電影藝術家，在電影放映問題上，都必定要同放映該電影的具體社會做出某種妥協？因為藝術家的標準與社會的標準永遠不同，否則他就不是藝術家。但社會並不因此就應當採取藝術家的標準，或全球統一的標準。都說懷素的字好，我也認為，但普遍採取懷素的字作為標準，又有幾個人看得懂？如果說李安同意中國公映的電影不完整？這豈不是說李安沒有立場，沒有藝術獨立性？最後還有，電影《集結號》同樣有剪輯，怎麼這位律師就沒感到不完整？沒感到公平交易權和知情權受到了侵害？不起訴？這種訴求，說穿了，就是自己想或想是讓更多的人看到更多的性愛或裸體場面；當然，在一個層面上，也可以說為了促進中國更為開放。     其實，這種追求也不是錯的；我不裝聖人，籠統地反對這一訴求。問題是，鑒於中國公映的電影並不僅僅在影院放，還會在農村、城郊和其他類型的社區放，有時還可能露天放映；有單位集體購票觀看，一家人周末也常常一起去觀看；這是中國目前電影消費的基本方式。在目前的條件下，如果放映那種的完整版在中國會有什麼後果？當然可以採取分級制度，院線放映。但中國這麼大，分級的結果就一定只能僅限於大中城市影院放映。這第一會弱化中國現有的家庭聯繫——父親怎麼帶著女兒或母親帶著兒子一起觀看這類電影？第二，這會不會強化我們一直試圖弱化乃至消除的城鄉差別，特別是文化差別？這種文化差別拉大了會不會導致社會矛盾和文化衝突的加大？這種文化衝突加大引發社會動蕩，甚至極端保守力量復辟，這種教訓在世界上並不遙遠。這些問題當然不是法律人唯一的甚或首要的考量，但嚴肅、負責任的法律人必須有所考慮。     《色·戒》是藝術片。但藝術片仍可能有色情的，或者單獨看，可能屬於淫穢的鏡頭。事實上，淫穢作品也不是全沒有藝術性；若淫穢作品也有高下之分，那就意味著有些其中一定有藝術成分；甚至不無可能，有的隨著時光流逝，最終會被承認是重要的藝術品。[8]哪么如何判斷？判斷標準是地方的，取決於場合、時間和觀眾；而不可能是普世的。如果我此刻穿著游泳褲衩站在這裡講話，或是哪位女士穿著比基尼，每個人都會覺得不合適，非常尷尬；但如果在游泳館或海灘，在中國當代，就沒什麼；儘管在某些國家還是不行。但裸泳，儘管在一些西方國家可以，在當代中國，對於絕大多數人都還不能認可。     這其實是我們個人的經驗常識，也是美國司法實踐採用的判斷標準。[9]記得美國大法官說的「什麼是淫穢，我看了就知道」[10]這句話嗎？不要笑話這種說法，其中隱含的關於色情、淫穢無法標準化、普世化的道理。[11]當然，我借這個例子想說的不是《色·戒》；而是想說，中國是一個大國，各地政治經濟文化發展不平衡，處理法律問題必須要在這個背景下來考慮；需要有關中國的常識。不要看輕常識，它構成了中國法律人實踐的一些實在的制約。     在這些問題上，年輕的中國法律人當然有責任推進中國的變革，但切莫因此與中國社會以及普通民眾太脫節了，或想方設法把我們自認為的所謂先進觀念、價值強加於他們。許多悲劇都是因自認為的真理而發生的。對相關的法律和法學問題要想得深些，不要以為只要訴諸了一些抽象的、沒有血肉、缺乏常識的概念和原則，一些看起來普遍適用的普遍原則，再加上一些自以為得計的所謂律師技巧（其實是小聰明），就可以改造社會了。這是一種教條主義的思路，而近代以來中國人吃教條主義的苦太多了。解放思想，改革開放，要破的首先就是教條主義。     還有一點，就《色·戒》而不是就《集結號》訴訟，耍這種律師的技巧，這種小聰明，看似很得意，但說實話，其效果很糟。因為更多的普通人從中看到的不是律師的智慧，而是律師的不誠實，今後就更難或更不信任律師了。因此，就算戰術上成功了，這也是戰略上的失策——法律人的社會地位和聲譽會因此更低。     這種不考慮社會後果，不考慮職業後果的教條主義在法律人特別是法律學子中似乎還不少。例如關於春節期間火車票浮動定價問題的幾次訴訟。[12]若是按照市場經濟的供求關係規律，價格浮動是正確的改革方向。有了自主的浮動定價，才能有效傳遞市場的或消費者的信息，緩解供求關係，還會激勵各種投資，不僅有利於市場經濟發展，同時也會進一步減少政府干預，逐步培養起行業和企業自治。固定價格，特別是由政府統一定價，最終結果一定導致市場信息扭曲錯亂，長期來看，一定不利於消費者；它固定了、也加大了政府定價的權力，不利於鐵路行業的自主經營。更重要的是，由於供求關係緊張，因此一定會出現大量的黃牛倒票，甚至出現腐敗。許多消費者實際購買的票，因此還是高價的，並且大大高於浮動價格。而許多消費者，特別是轉車者（農民工），為買到一張票在寒風中排長隊，甚至滯留數日，才能買到一張所謂的「低價票」；為什麼不想一想，在今天的市場條件下，時間也是金錢。這種看似有利於消費者的追求，其實不利於消費者，不利於中國的改革，不利於打破行業壟斷，不利於競爭，相反在強化壟斷。如果我們看不到這種後果，不理解社會因果關係的複雜性，不理解市場經濟，不懂得法學以外但仍然與法律有關的知識，主觀上的公益訴訟完全可能變成客觀上的公害訴訟。     我不認為我的觀點都對。許多問題都可以討論。我想指出的只是，中國律師業、法律人的一個普遍的弱點是對法條和某些「好詞」太專註，太迷信，缺乏經濟學、社會學、政治學知識，缺乏常識，因此沒法關心後果，也沒法超越個人偏好關心整體中國的問題。這個欠缺主要源自中國的法學教育。有許多法律人進入實務後，特別是進入一些較大律所後，法律的職業文化開始彌補這一缺陷，但在當今中國法律界佔主導地位的法律意識形態仍然排斥其他知識，仍然是強調自給自足的法條主義。但這樣怎麼可能依法治國，怎麼可能依法辦事。注意，我的重音落在治國和辦事上。     有些法律人還老愛舉外國政治家說事，外國元首、總理、國會議員中有多少多少學法律的，言外之意是，他學了法律，就應當如此。有政治追求是好事。但並不是上了法學院，學了法律，有從政的願望，就以為自己應當或可能成為政治家了。不要以為都是法學院，學的都名為法學，學到的知識就一樣了，獲得的能力就一樣了。說實話，差的太遠了。霍姆斯是大法官，黃松有也是；但差距還是有的，而且不是一星半點。坦白地說，至少20年里，我還看不出中國有可能出現像波斯納這樣的法律人。這不是自卑，是人得面對事實。     這怎麼是事實？你說的不是未來20年嗎？有人會質疑。那就讓我把這個「事實」說給你聽。老波轉年就70周歲了，已經撰寫了50多本著作。只算數量，這也不算多，中國學者中可能有人也過了或接近這個數了。但關鍵有兩點，第一，每本書是都是他自己寫的，只有幾本是同其他單個學者合作的；第二，這些著作中，除了修訂版外，所有主題都不完全相同：跨越了古今「美」外，從初民社會到同性戀，從文學到經濟學，從老齡化到艾滋病，從原子能加速器到反恐，從反壟斷到美國情報系統改革，每本書都是該學科最前沿的研究之一。這還不說老波全職當法官以及其他公務。中國現在50歲左右的法學家中有誰敢說自己未來20年間可以做到這一點？沒有。甚至在現年40歲的中國法律人中，我也還沒發現。     看到了這些差距，我們必須努力，也就必須現實地反思目前中國法律人是否有足夠的能力治國，能把中國的事情辦成並辦好。法律學歷，甚至高學歷，也不能令一個人獲得治國的合格證。里根是社區學院的專科生，戈爾巴喬夫則是名校法律系畢業；兩人對於各自國家的貢獻之高下是不容分說的。陳水扁是法律人，呂秀蓮、謝長廷也是，馬英九也是，但我在其他地方說過，他們對於台灣地區乃至整個中國的社會經濟包括政治的貢獻並未超過或能超過兩蔣。[13]     是的，目前中國法律挺熱；但這未必反應中國的法學水平高了，其實反映的只是社會對法律需求大了。而我們知道，無論什麼東西，市場需求一大，供不應求，假冒偽劣產品就會出來。這些基本的道理，都應當明白的。千萬不能因為學了法律，市場還挺熱，法律人就輕狂起來了，誤以為四年、七年甚或十年的法學教育真得能讓自己有什麼高於其他專業的人的能力。辦案子，同人打交道，我就一定遠遠不如在座的各位。學了法律，一般說來適合從事法律，無論司法和立法還是法學研究，但這個關係不是必然的。我就不相信一個沒有法科學歷、沒能通過司法考試、但在基層司法一線工作了20年的法官在法律知識和能力就一定弱於一位讀了20年法律教科書的學者。除非我們認為真知不來自實踐，除非我們認為檢驗真理的標準不是實踐。     不是說不重視學歷，不重視專業化和職業化。我讀過亞當·斯密，也讀過韋伯，我知道專業化、職業化的好處。但我也還知道韋伯屢屢展示的，許多法學人也明明知道就是不說的，專業化和職業化隱含的弊端。[14]只要深入一個行當，並有反思能力，你就會知道專業化和職業化的潛在弊端。真正強有力的思考者一定要反思自身所在的位置，包括階級、職業，而不僅僅是外部或表層。馬克思、恩格斯都不出身無產階級，恩格斯甚至就是工廠主；毛澤東、周恩來、鄧小平家庭出身也不是貧農；成功反抗天主教會創造新教的恰恰是原天主教教士路德；哲學家帕斯卡爾則認為「敢嘲笑著學者，方為真哲學家」；[15]改革開放總設計師鄧小平當年也曾全力參與設計、建立和貫徹計劃經濟。儘管進入法律界快50年了，波斯納發現自己「還是沒有完全被法律職業同化……大多數人進了法學院兩周後就適應了的，而［他］就是不能理解，律師滔滔不絕一些他們並不相信的東西。」[16]我們法律人必須反思、乃至必要時要挑戰我們的職業現狀，對我們的知識、職業以及作為利益集團保持足夠的警醒。這不是自我貶損，只因為我們面對的是正在崛起的整個中國；我們忠誠的，必須首先是13億中國人。     我的話也許過了點，沒有全面分析法律人面臨的其他社會條件的制約；但論壇給我的時間只能讓我稍稍深入一兩個問題，儘管不一定是最重要的。我始終認為「內因是變化的根據，外因是變化的條件」，「求人不如求己」，因此只談了法律人自身的問題。如果大家覺得還有點道理，我們就共同努力；如果我說錯了，那就歡迎各位狠狠「拍磚」。
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