「利用職務上的便利」的含義具有相對性
【正文】
刑法分則中存在「利用職務上的便利」表述的條文主要有:第163條非國家工作人員受賄罪、第271條職務侵占罪、第272條挪用資金罪、第382條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條受賄罪;表述為「利用職務便利」的條文有:第165條非法經營同類營業罪、第166條為親友非法牟利罪、第169條之一背信損害上市公司利益罪。此外，還有條文表述為利用職權或者地位形成的便利條件，如第388條受賄罪(所謂斡旋受賄罪)及第388條之一的利用影響力受賄罪。「利用職務上的便利」的含義是什麼?刑法通說教科書雖不否認「利用職務上的便利」系構成要件要素，但要麼千篇一律、整齊劃一地認為，所謂利用職務上的便利，就是指利用自己在職務上所具有的主管、管理、經營、經手本單位財物的便利條件，出現頻率最高的關鍵詞無非是四個，即主管、管理、經營、經手;要麼「忽略不計」，根本不予解釋。可是，具有「利用職務上的便利」表述的條文分布於妨害對公司、企業的管理秩序罪、侵犯財產罪以及貪污賄賂罪等不同章節中，主體、對象、行為方式以及法益千差萬別，不考慮各個罪名的特殊性而閉著眼睛解釋「利用職務上的便利」，恐怕有問題。
一、含義的相對性解讀
上述條文根據行為方式可以大致分為四類:(1)妨害公司、企業管理秩序型，如第165條非法經營同類營業罪、第166條為親友非法牟利罪以及第169條之一背信損害上市公司利益罪;(2)受賄型，如第163條非國家工作人員受賄罪、第385條受賄罪、第388條受賄罪(所謂斡旋受賄罪)以及第388條之一的利用影響力受賄罪;(3)挪用型，如第272條挪用資金罪以及第384條挪用公款罪;(4)侵佔貪污型，如第271條職務侵占罪以及第382條貪污罪。
首先，就妨害公司、 企業管理秩序型犯罪中「利用職務便利」而言，通說教科書幾乎避而不談，原因可能在於，覺得套用「主管、管理、經營、經手本單位財物的便利條件」有點行不通。事實上，從非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪以及背信損害上市公司利益罪這幾個罪名的客觀行為方式，我們不難看出，國有公司的懂事、經理等高層管理人員，事先未必控制支配著單位財物，而是利用自己對於公司業務絕對的管理、控制權，為自己或者親友牟利，從而給本單位造成財產損失。換句話說，這裡的「利用職務便利」主要不是利用佔有、支配本單位財物的便利條件，而用利用自己處於國有公司、企業或上市公司的高層，所具有的對於公司事務的管理、控制權，從事損害公司利益的活動。由此，筆者認為，對於這類犯罪中的「利用職務便利」可以解讀為:利用自己管理、經營公司事務的職權，為自己或者親友謀取非法財產利益，從而給本單位造成財產損失。
其次，對於受賄型犯罪中「利用職務上的便利」的含義，通說教科書往往直接引用司法解釋，認為「利用職務上的便利」是指利用本人職務範圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及其所形成的便利條件。其實，何謂「利用職務上的便利」收取賄賂，生活中比比皆是的現象，比我們理論上費口水的闡釋要鮮活得多。時下婦孺皆知的一種現象是，大凡領導幹部家裡舉辦婚喪嫁娶等紅白喜事，趨炎附勢的小人們總是視之為千載難逢的良機，興高采烈、趨之若鶩地前往送禮，一次收取上千萬元人民幣的禮金，很是稀鬆平常。難道是這位官員一直以來，像「雷鋒」一樣全心全意「為人民服務」，以致老百姓發自肺腑地感激他，而且老百姓口袋裡的錢多得花不完，隨隨便便送個一、二十萬人民幣不算啥?或者說，這不過是親戚、朋友間的正當贈與?「可奇怪的是，總是窮者向富者贈與、無權者向有權者贈與。」值得深思的是，為什麼普通人死個老爹後舉辦喪事，頂多收禮三、五萬，而市長死個老爸，就能收到上千萬人民幣「禮金」呢?還有，一個司空見慣的現象是:現職官員只要裝病在高幹病房躺上幾天，保證「噓寒問暖」送禮者門庭若市，然而，該官員一旦退休，即便真的躺在醫院飽受病魔的折磨，也會門可羅雀，再也不會有好心人來探望他老人家，更別提送禮啦!可以說，生活常識告訴我們:之所以有人送禮，無非是收禮者手中握有權力，而且這種權力，並不需要是「主管、負責或者承辦某項公共事務」的具體性許可權，而是只要具有某種抽象性許可權即可，如具有鄉長、鄉黨委書記、縣長、縣委書記、市長、市委書記、省長、省委書記、國務院總理、國家主席、總書記這類權位。
我們進一步思考，就索取、收受賄賂行為本身而言，不過是動動口、伸伸手的事情，並不需要動用權力才能實施。形象一點說，官員只要把家裡的鸚鵡或者小狗培訓好，就完全能夠代替他完成索賄、收賄這類「動作」。其實，受賄罪的本質就是權錢交易。「利用職務便利與受賄行為之間具有緊密聯繫，是本罪得以成立的一個重要條件，即行為人必須有職務之便可以利用，方能產生損害公務行為的廉潔性。」質言之，「只要國家工作人員所索取或者收受的財物與其職務行為有關，就可以認定為利用職務上的便利，因為索取或者收受與職務行為有關的財物，就意味著對方必須為國家工作人員的職務行為付出財產上的代價，因而侵犯了職務行為的不可收買性。」
我們不難看出，受賄罪中「利用職務上的便利」明顯不同於職務侵占罪與貪污罪中的「利用職務上的便利」。有人認為，職務性是職務侵占罪的最本質特徵。這種觀點根本無益於區分受賄罪與職務侵占罪，因為二者都具有職務性。另有觀點認為，非國家工作人員受賄罪與職務侵占罪的區別關鍵，是所獲財物的性質與歸屬問題。筆者基本上表示贊成。職務侵占罪是將自己基於業務而持有或者基於職務主管、控制、支配的財物變為自己所有，而非國家工作人員受賄罪，是利用自己權勢的影響和他人有求於幾的心理，索取、收受非屬本單位的財物，如果所索取、收受的財物，原本是本單位應得的財物，則應構成職務侵占罪。
再次，就挪用型犯罪而言，由於挪用相當於國外刑法理論上的「使用侵佔」，因而與職務侵占罪一樣，所謂利用職務上的便利，就是將基於業務而佔有的本單位資金(如業務員代收的貨款)或基於職務所主管、控制、支配的本單位資金挪作個人使用。
最後，就侵佔貪污型犯罪而言，雖然刑法第271條職務侵占罪條文中並沒有明文規定竊取、騙取行為類型，但理論與實務普遍認為，除易佔有為所有的狹義侵佔外，與貪污罪一樣，還包括竊取、騙取等其他行為類型。這種誤讀職務侵占罪構成要件的主流觀點，直接導致人們誤以為，貪污罪與職務侵占罪中「利用職務上的便利」的含義並無不同。但是，應該說，不僅貪污罪中「利用職務
上的便利」的含義與職務侵占罪中不盡相同，而且，「利用職務上的便利這一要件，相對於不同的貪污行為而言，具有不同的含義」。下面詳加探討。
二、職務侵占罪與貪污罪中「利用職務上的便利」的解讀
由於職務侵占罪緊隨侵占罪之後，而且職務侵占罪條文並未像貪污罪條文那樣，明文規定竊取、騙取行為方式;通過借鑒國外刑法中脫離佔有物侵占罪、委託物侵占罪、業務侵占罪罪群立法模式，以及我國台灣地區「刑法」中侵佔脫離持有之物罪、普通侵占罪、業務侵占罪、公務侵占罪的侵占罪立法結構，我們認為，我國刑法第270條第2款、第270條第1款、第271條第1款以及第382條第1款，分別規定了脫離佔有物侵占罪、委託物侵占罪、業務侵占罪及公務侵占罪(僅就侵吞而言)。也就是說，職務侵占罪實際上是一種業務侵占罪，其中「利用職務上的便利」，是指將基於業務而持有或者基於職務主管、控制、支配的本單位財物佔為己有。至於貪污罪中的「侵吞」，與職務侵占罪相似，是指國家工作人員或者受委託管理、經營國有財產的人員將基於業務而持有或者基於職務主管、控制、支配的公共財物佔為己有。
就貪污罪中除侵吞以外的竊取、騙取等行為方式而言，「利用職務上的便利」的理解，直接關係到竊取、騙取型貪污罪的成立範圍。通說教科書指出，「竊取，是指行為人利用職務上的便利，採取秘密方式將自己合法管理的公共財物佔為己有。例如，保管員將自己合法管理的公共財物秘密拿回家予以佔有。」即所謂的監守自盜。周光權教授也明確指出，「竊取，是指將自己管理、使用的公共財物以秘密竊取手段轉歸自己控制的行為(監守自盜)，如國有金融機構出納員利用保管存款的條件竊取存款。盜竊罪中的竊取是以平和方式取得財物，並不以秘密實施為限，貪污罪中的竊取一般限於秘密實施取得財物，所以其比盜竊罪中竊取的含義較窄，否則就可以認定為侵吞。」周光權教授的意思是，若是國有單位的出納員，將所保管的錢款大大方方地拿回家，因為不是秘密進行的，所以屬於「侵吞」，一旦神色慌張、偷偷摸摸地拿回家，由於系秘密進行的，故屬於「竊取」。然而，兩者都是將自己佔有下的單位財物佔為己有，大大方方地拿是「侵吞」，小心翼翼地拿就是「竊取」，這完全是行為無價值論的觀點;而且，一般來說，「侵吞」比「竊取」，在違法性與有責性上要輕，本來大大方方、無所顧忌地將單位財物佔為己有的行為更值得非難，但上述觀點卻得出了相反的結論。還有，通說一直以來所津津樂道的「監守自盜」，不過是將自己佔有的財物變為自己所有，屬於典型的侵佔行為。通說為了讓「竊取」也有自己的「勢力範圍」，煞費苦心地將本屬於侵吞的監守自盜行為也劃歸到「竊取」，實在讓人匪夷所思!
侵佔是將自己佔有下的財物變為所有，而竊取等奪取罪是通過侵害他人佔有的方式取得財物，本不宜將之規定於貪污罪行為類型中，否則導致侵佔型犯罪與
奪取型犯罪難以界分。不過，既然刑法已經如此規定了，學者們也只能「硬著頭皮」去解釋。為此，張明楷教授指出，「竊取，是指違反佔有者的意思，利用職務上的便利，將他人佔有的公共財物轉移給自己或者第三者佔有。」「刑法理論一般認為，這裡的竊取就是指『監守自盜』，如出納員竊取自己管理的保險柜內的金錢。可是，這種『監守自盜』行為屬於將自己佔有、管理的財物據為己有的『侵吞』。」張明楷教授進一步指出，「其實，只有當行為人與他人共同佔有公共財物時，行為人利用職務上的便利竊取該財物的，才屬於貪污罪中的『竊取』」。筆者認為，張明楷教授將監守自盜歸位於「侵吞」是十分正確的，同時強調竊取必須是「違反佔有者的意思，利用職務上的便利，將他人佔有的公共財物轉移給自己或者第三者佔有」，以與傳統的盜竊含義保持一致，這種思路也是可取的。但是，將貪污罪中的竊取解釋為將共同佔有下的財物佔為己有，還是存在疑問的。因為，既然是共同佔有，則說明已經在行為人的佔有之下，而將自己佔有下的財物變為自己所有，屬於侵吞(可謂「獨吞」)，而不是竊取。此外，關於侵害共同佔有財物的定性，國外刑法理論通說與判例認為，在共同佔有的情況下，共同保管者中的某一人未經其他保管者的同意，出於非法佔有的目的將該財物變為自己單獨佔有時，因為也侵害了他人的佔有而構成盜竊罪;但如果共同佔有的財物由其中一人單獨保管的場合，保管人單獨佔為己有的，成立委託物侵占罪。所以，侵害共同佔有的財物是定性為盜竊還是侵佔，取決於是行為人單獨持有，還是被害人單獨持有，若是行為人單獨持有則構成侵佔，反之，構成盜竊;在雙方各持有一把保險箱鑰匙，只有同時使用才能開啟保險柜時，其中一人偷竊對方鑰匙後打開保險柜取物的，因為破壞了他人的佔有，應該成立盜竊罪;一人持有存摺，另一人持有印鑒或者密碼的，也屬於共同佔有，其中他人盜竊印鑒或者偷窺密碼後取款的，同樣侵害了他人的佔有而構成盜竊罪。所以，對於侵害共同佔有下的財物，是成立盜竊還是侵佔，還應具體分析。
筆者認為，貪污罪中的「竊取」，除侵害共同佔有下的財物可能屬於竊取外，還應包括行為人處於輔助佔有地位下的情形。例如，裝卸工、流水線上的工人等車間人員，雖然他們都可能現實地經手財物，但一般還存在對於財物的其他監管者;車間人員利用值夜班之際將車間財物拿回家，必然要避開工廠門衛。從這個意義上講，車間工人並沒有佔有著單位財物，只是單位財物的輔助佔有者。而工廠的保安只是財物的監視者，不是單位財物的佔有者，拿走單位財物的，應屬於盜竊，不成立貪污罪或職務侵占罪。之所以認為竊取還包括輔助佔有者的情形，是為了加強對公共財物的保護。刑法第382條之所以將竊取規定為貪污罪的一種行為類型，科處比盜竊罪更重的刑罰，就是為了凸顯對公共財物的保護，也是為了與通常來說違法性與有責性相對較輕的侵吞的處罰相協調。
至於「騙取」，通說教科書指出，「是指行為人利用職務上的便利，採用虛構事實、隱瞞真相的方法，非法佔有單位的財物。如財會人員偽造單據、塗改賬目，騙領公款;採購人員虛報貨物運費，謊報差旅費騙取公款等。」此外，「根據《刑法》第183條的規定，國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有，數額較大的，也應當以本罪論處。」對於國家工作人員謊報差旅費屬於貪污罪中的騙取這一點，幾乎是通說關於「騙取」的最後一塊「陣地」。張明楷教授卻認為，「傳統觀點認為，國家工作人員謊報出差費用或者多報出差費用騙取公款的，成立貪污罪。但本書認為，這種行為並沒有利用職務上的便利，以詐騙罪論處更為合適。」筆者認為，張教授的觀點值得商榷。因為張教授對「騙取」的界定是，「假借職務上的合法形式，採用欺騙手段，使具有處分權的受騙人產生認識錯誤，進而取得公共財物」，而國家工作人員謊報差旅費，正是假借合法的形式，使具有財產處分許可權的領導陷入認識錯誤，進而取得公共財物;這種行為的法益侵害性與侵吞、竊取相當，而且，若不是具有國家工作人員這種身份，也不可能會有機會報銷差旅費;從貪污罪對公共財物進行特殊保護的本旨看，沒有必要對這種行為以法定刑相對較低的詐騙罪論處。
筆者以為，相對於侵吞而言，騙取者事先並不佔有、控制、支配著公共財物;相對於竊取行為，行為人沒有採取違背財物佔有者意志的方式取得，而是以欺騙具有主管、控制、支配公共財物許可權的領導的方式，使其基於認識錯誤做出將公共財物處分給行為人的決定，行為人進而取得財物。貪污罪中的「騙取」，除謊報差旅費及刑法第183條規定的騙取保險金之外，還有其他情形。例如，被告人王龍興、金榮系。中國貨運航空有限公司臨時工，在單位擔任裝卸工，負責鮮貨監裝和過磅。被告人孫善良系個體運輸戶，利用王龍興和金榮二人的職務便利，讓二人在國際鮮活貨物組裝單上進行塗改，多次將其所運貨物過磅後的分量填低，並用少寫重量的運單與中貨航公司結算運費，共計逃重44951公斤，少支付運費791514元。隨後被告人孫善良分別給了被告人王龍興、金榮各人民幣2萬元。法院以職務侵占罪對三被告人定罪處罰。法院之所以不以貪污罪而以職務侵占罪定罪，一是通說堅持認為，國有單位從事勞務的臨時工不是貪污罪的主體;二是通說頑固地主張，職務侵占罪的客觀行為類型包括了騙取。筆者認為，本案中被告人王龍興、金榮不直接主管、控制、支配著單位財物，但其過磅後記錄的組裝單直接成為運費結算的依據，被告人故意將所運貨物過磅後分量填低，使得本單位的結算人員誤以為組裝單上填寫的就是實際的運輸重量，而做出了少向被告人孫善良索取運費的財產處分決定;而被告人王龍興、金榮雖然只是單位的臨時工，但無疑從事的是公務性工作，最終也是使公共財物遭受了損失，因而本案應認定為貪污罪中的「騙取」，成立的是貪污罪，而不是職務侵占罪。
需要強調的是，成立貪污罪中的「騙取」，必須是使本單位具有財產處分許可權的人陷入認識錯誤，若是使本單位以外的人陷入處分財產的認識錯誤，則應作為詐騙罪處理。例如，被告人李博文系某純凈水廠的送水員，偷配單位鑰匙，偷出本廠的工商營業執照副本的複印件，到複印部偷印了20000張本廠水票，然後在水票上偷蓋本單位公章。之後利用送水之機，以相對低廉的價格將水票兜售給客戶。法院認為，「被告人李博文身為水廠的值班員、送水員，利用職務上的便利，採取偷印水票出售方法，非法佔有本應由單位所有並佔有的水票款，且數額較大，其行為已構成職務侵占罪。」筆者認為，本案應認定為詐騙罪而不是職務侵占罪。水票是被告人偷印的，並非是行為人侵吞、竊取單位本已存在的水票;行為人也沒有欺騙本單位具有財產處分許可權的人，因而也不屬於騙取。本案中的水票雖然圖章是真實的，但系被告人偷蓋的，也非單位委託複印部印刷，因而屬於偽造的水票。客戶誤以為是純凈水廠真實的水票而掏錢購買，是受被告人欺騙所致，故受騙者與受害者均為客戶;雖然純凈水廠因顧及單位的聲譽而最終會承擔客戶的損失，但這是民事問題，絲毫不能改變客戶受騙、受害的事實。因此，被告人的行為應認定為詐騙罪，而不應稀里糊塗地以職務侵占罪定罪處罰。
三、職務侵占罪中「利用職務上的便利」的類型化分析
職務侵占罪不同於貪污罪，其本質是一種業務侵佔，行為應限定於將自己基於業務而佔有或基於職務主管、控制、支配的財物佔為己有的侵吞的情形。筆者結合司法實踐中的發案情況，按照主體將職務侵占罪大致分為銀行人員型、公司人員型、工廠人員型、保安人員型等幾種類型進行分析。
(一)銀行人員型
銀行人員因為整天與錢打交道，難免「見錢眼開」、中飽私囊。對於銀行人員型犯罪，認定職務侵占罪成立與否的關鍵是，所侵害的財產是歸屬於客戶還是銀行所有，即是否屬於行為人佔有或者主管、控制、支配下的財物，若屬於行為人佔有或者主管、控制、支配下的屬於銀行所有的錢款，構成職務侵占罪，否則，成立盜竊、詐騙罪等奪取罪。
例一:被告人潘芬芳是福建省泉州市商業銀行股份有限公司儲蓄會計，在任職期間從其操作電腦中發現，儲戶李某一本賬號為22-265962無加密碼的活期存摺，有存款256600餘元，且該存摺自1998年2月未曾動用過，遂產生伺機冒領用於購房之念。1999年7月，被告人潘芬芳利用泉州市商業銀行發行「海峽儲蓄卡」之機，於同月10日中午，乘同事不在之時，從電腦中調出李某的存摺，擅自加密，密碼為246810;次日，被告人潘芬芳用他人代填的辦卡申請表，在偷蓋出納的私章和業務章後，私自在電腦中辦理了一張卡號為683970102100004003號的李某存摺的海峽儲蓄卡。之後，被告人潘芬芳持該卡到泉州市商業銀行的另一支行取款時被告知應先換存摺方可取款。同月19日上午，被告人潘芬芳乘無人之機，再次進入電腦，通過操作程序，對李某的存摺進行更換，將原賬號22-265962的舊存摺更改為21-734591的新存摺。從1999年7月21日至同年10月6日，被告人潘芬芳先後到泉州市商業銀行南俊巷支行、臨江支行以及在其所在營業廳，採用五次持卡取款、兩次私填取款憑證而後偷蓋出納私章和業務章並擅自提取現金的手段，共七次冒領李某存款計256600元。後案發。福建省泉州市鯉城區法院認為，被告人潘芬芳為泉州市商業銀行股份有限公司的職工，主觀上具有非法佔有的目的;客觀上實施了利用職務上的便利，冒用儲戶名義，採用騙取的手段，侵佔其經營的本單位錢財人民幣256600元的行為，且數額巨大;其行為侵犯了所在單位財物的所有權，符合職務侵占罪的主、客觀要件，構成職務侵占罪。一審法院以職務侵占罪判處被告人潘芬芳七年有期徒刑。福建省泉州市中級人民法院二審認為，上訴人潘芬芳身為泉州市商業銀行股份有限公司的職工，利用職務之便，冒用儲戶名義，採用盜竊、騙取的手段，侵佔本單位錢財人民幣256600元，其行為已構成職務侵占罪。因此，駁回上訴，維持原判。
筆者認為，上述兩級法院的判決存在疑問。被告人並沒有事先佔有或者控制、支配著涉案錢款，涉案存款屬於儲戶李某佔有和所有，而不屬於本單位財物，此其一。其二，雖然被告人利用了身為儲蓄會計容易進入銀行電腦系統的便利條件，但這種便利條件並非佔有本單位財物的便利條件，而是方便作案的條件，而成立職務侵占罪的職務之便必須是利用已經佔有或者控制、支配財物的便利條件。其三，一審法院認為是「騙取」，二審法院認定系「盜竊、騙取」，這至少說明兩級法院均意識到不屬於侵吞;既然不屬於侵吞，認定為職務侵占罪就會導致罪刑不均衡，因為，銀行職員利用某種職務上的方便條件實施的成立法定最高刑為十五年的職務侵占罪，而非銀行職員如黑客通過侵入銀行電腦系統盜劃儲戶存款的，等待行為人的將是法定最高刑為無期徒刑的盜竊罪刑罰。最後，不應將刑事責任與民事賠償責任相混淆。固然從民事上看，被告人所在的銀行會承擔對於儲戶李某的賠償責任，但從銀行承擔賠償責任的事實本身，正好說明遭受損害的直接受害人不是銀行，而是儲戶，行為人犯罪行為所獲得的財產不是本單位財物，而是儲戶的財物。因此，筆者認為，本案被告人偽造他人存摺、冒領他人存款，應成立金融憑證詐騙罪。
例二:被告人吳媛任徐州農業銀行鼓樓辦事處朱庄營業所儲蓄員期間，掌握了儲戶權芹鳳在朱庄營業所的存摺密碼。1999年5月29日，被告人吳媛在工作的櫃檯竊得了一個舊存摺，其填上了權芹鳳的姓名和賬號，又通過微機查出權芹鳳的存款餘額並填寫在存摺上。爾後，被告人吳媛於1999年5月30日持該存摺在徐州農業銀行奎北儲蓄所冒領權芹鳳存款26000元。次日，又以同樣的方法在其他多個儲蓄所冒領權芹鳳存款計168000元。徐州市泉山區法院認為，本案從主體看，被告人吳媛雖系全民所有制企業銀行的職工，是合同制工人，但不具有管理職權，也不具有國家工作人員身份，其從事的工作是勞務性。從侵犯的客體來看，被告人吳媛所侵犯的不是他人財產所有權和國家的金融票據管理制度，因為儲戶一旦將錢存入銀行，銀行就負有保管責任，如果該款項被人冒領後，銀行就必須全額賠償，而事實上，被告人吳媛所在的儲蓄所已將被吳媛冒領的存款全部賠償，因此其侵犯的是本單位的財產所有權和單位的管理制度。在客觀方面，被告人吳媛從秘密竊取本單位的存摺，到掌握權芹鳳的賬號、密碼及通過微機查得存款的餘額，然後填寫存摺的內容，這一系列的行為均利用的是其作為儲蓄員的便利條件。因此，被告人的行為符合職務侵占罪的全部構成要件。法院以職務侵占罪判處被告人吳媛六年有期徒刑。
筆者認為，上述判決是錯誤的。首先，不能以被告人屬於全民所有制合同制工人為由，認為其不具有管理職權，其所從事的工作具有勞務性，得出不具有國家工作人員身份的結論。這種身份論是早已被拋棄的觀點。是否具有管理許可權，是否管理、經營、經手公共財物，與其是合同制工人還是有正式編製的所謂體制內職工，是否從事的是勞務，根本沒有關係。是否貪污罪的主體，關鍵是看實際履行的是否管理、經營、經手公共財物的職責。本案被告人既然是儲蓄員，當然從事的是管理、經營、經手公共財物的職責。所以，不能否定本案被告人符合貪污罪的主體條件。其次，被告人掌握密碼、竊得存摺、查詢餘額，利用的並不是主管、管理、經營、經手公共財物的便利條件，不具有儲蓄員的身份的其他人也能完成這些行為。最後，行為人獲得的財物系儲戶的財物，而不是儲蓄所的財物，不能根據儲蓄所賠償了儲戶損害的事實，得出行為人侵害的是本單位財物的結論。而且，認為「儲戶一旦將錢存入銀行，銀行就負有保管責任，如果該款項被人冒領後，銀行就必須全額賠償」，這種說法也很牽強。因此，筆者認為，本案被告人偽造存摺後冒領他人存款的行為，應成立金融憑證詐騙罪。
(二)公司人員型
該類人員的行為是否成立職務侵占罪，關鍵還是在於行為人是否事先已經佔有、控制、支配著本單位財物。
例三:2005年4月起，童某、葛某串通江蘇京滬高速公路某收費站收費員張某、胡某及個體運輸業主劉某等人，合謀利用張某、胡某的職務便利，調換通行卡偷逃道路通行費。童某、葛某、劉某上高速公路服務區守候，遊說過往車輛調換IC卡(通常是長途換短途或以大車換小車)，以達到偷逃過路費的目的。半年時間內，上述犯罪嫌疑人換卡140餘次，偷逃過路費共計36萬餘元。車主按照其偷逃費用的約三分之一付童某等人「手續費」10萬餘元錢款。關於本案的定性，存在詐騙罪說、詐騙罪和公司、企業人員受賄罪說以及職務侵占罪說的分歧。
筆者認為，本案應定職務侵占罪。首先，過往車輛司機並非受騙者、受害者，而是受益者，收費員也沒有陷入認識錯誤，因此，不符合詐騙罪的構造，不成立詐騙罪。其次，區分職務侵占罪與受賄犯罪，關鍵在於財物的歸屬。若財產本應由單位取得，而以「賄賂」形式呈現，應成立職務侵占罪而不是受賄犯罪。本案中收費員所收受的「賄賂」，實質是本應由單位收取的過路費，因而，應成立職務侵占罪。最後，收費員利用收費的便利，明知應按長途車和大車收費，而僅收取短途車和小車的費用，夥同他人將本應由單位所得的過路費佔為己有，符合職務侵占罪構成要件，成立職務侵占罪。
例四:2004年10月5日，恆泰眾合公司股東、市場部經理兼出納馬健剛使用恆泰眾合公司法定代表人孫金明的身份證，私自以孫金明的名義在北京市朝陽區中國農業銀行亞運村支行辦理了一張中國農業銀行金穗卡。同年10月8日，馬健剛利用電話轉賬的方式，將恆泰眾合公司存在孫金明名下的中國農業銀行卡內的人民幣17萬元，劃入馬健剛私自辦理的中國農業銀行金穗卡內，後將款取出存入戶名為馬健剛的中國建設銀行儲蓄卡內。對於該案，北京市朝陽區法院一審認定為盜竊罪。北京市第二中級法院二審認為，馬健剛是恆泰眾和公司股東，在本公司主管銷售和兼任出納，其支取公司人民幣17萬元的行為屬於職務行為，因而二審改判為職務侵占罪。
筆者認為，一審認定盜竊罪正確，二審改判錯誤。公司錢款存在法定代表人孫金明名下，顯然不屬於被告人馬健剛佔有下的財物，此其一。其二，雖然被告人是股東，在公司主管銷售和兼任出納，但對於並非屬於其佔有下的公司錢款以電話轉賬的形式轉入自己私自辦理的銀行卡中，不應評價為職務行為，而屬於盜劃單位存款，應成立盜竊罪。
例五:被告人宋康在被害人宋君馥的贛州市四方來副食品商行打工，利用搬運發貨的工作便利，趁人不備或採取欺騙方法，先後六次私自從該商行店面及倉庫內提走財物，價值人民幣5780元。江西省贛州市章貢區法院認為，被告人宋康利用職務便利侵佔本單位財物，構成侵占罪;由於被告人宋康是在個體商行打工，不符合職務侵占罪主體條件;被告人宋康犯侵占罪，判處有期徒刑八個月。
筆者認為，本案應成立職務侵占罪。職務侵占罪主體包括單位人員，個體工商戶的財產也應與其他公司、企業得到同樣的保護，沒有理由將個體工商戶業務人員排除在職務侵占罪主體之外。被告人作為被害人單位的發貨員，將基於業務佔有的本單位財物佔為己有，符合職務侵占罪構成要件，應成立職務侵占罪。
(三)工廠人員型
廠長、車間主任管理、控制、支配著工廠財物，其利用職務之便出售本廠財物佔為己有，構成職務侵占罪或者貪污罪，這沒有什麼疑問。但對於車間工人，如流水線的工人，將自己「過手」的財物非法佔為己有，是成立職務侵占罪還是盜竊罪，存在爭議。筆者認為，由於車間有車間主任，整個工廠還有廠長，出工廠大門還要經過門衛盤查，故原則上應該認為，車間工人不過是車間財物的佔有輔助者，即便工作期間財物握在手中，也不宜認為財物歸其佔有，因此，車間工人將工廠財物佔為己有的，原則上應該成立盜竊罪。
例六:某公司生產線上職工方某利用當班之機，在長達一個月的時間裡幾乎每天竊取生產線上的銅質半成品若干，並藏於衣兜內，於下班時竊離公司。然後，以廢銅價格銷贓。經查，方某的職責是對流經其崗位的半成品按規定的工藝予以加工，然後將加工完畢的半成品經流水線移交下道工序。關於本案的定性，有盜竊罪，掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪，以及屬於職務侵佔但未達數額較大故不構成犯罪的意見分歧。
筆者認為，本案不成立職務侵占罪，而應構成盜竊罪。雖然流水線工人事實上握有單位財物，但因為車間還有車間主任等上位監視者，而且門衛對於走出單位大門還會進行盤查，故流水線上的工人對其「過手」的財物，不過是佔有輔助者，沒有基於業務而佔有本單位財物，故不屬於職務侵占罪，應成立盜竊罪。
(四)保安人員型
保安利用自己當班之機將看守的單位財物非法佔為己有的定性，理論與實踐中主要有職務侵佔與盜竊罪的分歧。筆者認為，單位保安只不過是單位財物的監視者，不屬於單位財物的佔有者，其利用看守的便利將單位財物非法佔為己有的，應成立盜竊罪，而不是職務侵占罪。
例七:被告人劉運宏原系湖南德力電力公司員工，負責保衛、巡邏和看管公司施工的電纜線。2010年5月26日，被告人劉運宏利用看管施工電纜線的職務之便，趁公司工作人員檢查線路和吃飯之機，將電纜線偷運到廢品收購站，銷贓得4000元。海南省洋浦開發區法院認為，被告人劉運宏以非法佔有為目的，利用職務便利，採取竊取、侵吞等手段，將本單位保管和使用中的電纜線變賣後，將所得款項非法據為己有，數額較大，已構成職務侵占罪。法院對被告人劉運宏以職務侵占罪，判處有期徒刑六個月。
筆者認為，上述定性為職務侵占罪的判決是錯誤的。在社會一般觀念上，保安履行的只是財物的監視者的角色，財物歸單位的主管人員上位佔有。保安利用看守便利，將他人佔有下的財物佔為己有，應成立盜竊罪，而不是職務侵占罪。
例八:任某系石家莊市保安服務公司派往某鋼鐵公司駐勤的保安。2005年12月20日零點左右，其夥同在其他公司駐勤的保安張某、翟某，在其當班之機，將鋼鐵公司價值人民幣5.2萬餘元的6台非同步電動機裝在汽車上偷出。關於該案的定性，存在職務侵占罪與盜竊罪的分歧。職務侵占罪說的理由為，第一，犯罪嫌疑人張某、翟某、任某實施犯罪時明顯利用了任某的職務便利;第二，犯罪嫌疑人張某、翟某、任某非法佔有的任某駐勤單位的財物應當視為任某本單位財物。
筆者認為，上述保安的行為應定性為盜竊罪，而不是職務侵占罪。按照社會的一般觀念，其所看守的財物歸單位主管人員佔有，其不過是單位財物的監視者。保安將看守下的財物佔為己有，是通過侵害他人佔有的方式取得財物，故應成立盜竊罪。
四、小結
刑法分則中有多個刑法條文存在「利用職務上的便利」或者「利用職務便利」的表述。由於各罪的法益、行為方式存在差異，因而利用職務上的便利的含義具有相對性。大體而言，對於妨害公司、企業管理秩序型犯罪(非國家工作人員受賄罪除外)中的利用職務便利，是指利用主管、經營公司事務的職權，為自己或者第三人牟利，不需要本身事先佔有、控制、支配著所獲得的財物。對於受賄型犯罪而言，利用職務上的便利，強調的是所索取或者收受的賄賂，與其具有的抽象或者具體的職務許可權的關聯性，即體現受賄罪的權錢交易的本質。對於挪用型犯罪而言，利用職務上的便利是指利用自己主管、控制、支配、佔有單位資金的便利，將其挪為己用。對於侵佔貪污型犯罪而言，含義明顯具有相對性。由於職務侵占罪的行為方式僅表現為易佔有為所有的侵吞，利用職務上的便利，是指利用自己控制、支配、佔有單位財物的便利條件，將本單位財物佔為己有。貪污罪的行為類型包括侵吞、竊取、騙取。就侵吞而言，與職務侵占罪中利用職務上的便利一致，必須是事先已經控制、支配、佔有著單位財物，並將佔有下的財物變為自己所有。就竊取而言，由於是侵佔他人佔有的犯罪，故實際上可能存在的是，將共同佔有下的財物，以及由自己輔助佔有下的財物佔為己有。就騙取而言，是指利用在單位中具有的某種身份，如業務員、保險代理人，通過欺騙單位中具有財產處分許可權的人，讓其基於認識錯誤，做出將單位財物處分給行為人的決定。
對於單位人員將本單位財物佔為己有，是成立盜竊罪還是侵占罪，關鍵在於行為人是否事先佔有、控制、支配著本單位財物，若得出肯定結論，成立職務侵占罪，否則，成立盜竊罪。
【作者簡介】
陳洪兵(1970-)，男，湖北荊門人，法學博士，南京師範大學法學院副教授，從事刑法解釋學研究。【注釋】本文為2013年度教育部人文社會科學研究規劃基金項目「財產犯罪之間的界限與競合研究」(項目批准號:13YJA820003)的成果之一。 參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第五版)，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第399、516、518、621、626、629頁;王作富主編:《刑法》(第五版)，中國人民大學出版社2011年版，第301、303、416、417、502、507、510頁;謝望原、赫興旺主編:《刑法分則》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第97、100、249、250、403、407、410頁。 參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第五版)，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第629頁。 張明楷:《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第1075頁。 王作富主編:《刑法》(第五版)，中國人民大學出版社2011年版，第512頁。 張明楷:《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第1071頁。 參見王志賢、陳澤龍、李溪洪:「職務侵占罪中職務性與本單位財物的認定」，載《人民司法》2009年第22期，第66頁。參見陳如霞、宋帥:「非國家工作人員受賄罪與職務侵占罪的區別」，載《人民司法》2011年第4期，第52頁。
參見西田典之:《刑法各論》(第六版)，弘文堂2012年版，第245頁。 參見謝望原、赫興旺主編:《刑法分則》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第249頁;周光權:《刑法各論》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第120頁。 參見郭澤強:「關於職務侵占罪主體問題的思考--以對『利用職務上的便利』之理解為基點」，載《法學評論》2008年第6期，第147頁;林維、於志剛等:「職務侵占罪『利用職務上的便利』理解與認定」，載《中國檢察官》2011年第3期，第52頁。 參見黃祥青:「職務侵占罪的立法分析與司法認定」，載《法學評論》2005年第1期，第83頁。 張明楷:《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第1046頁。 參見伊藤真:《刑法各論》(第4版)，弘文堂2012年版，第215頁。 參見林山田:《刑法各罪論(上冊)》(修訂五版)，北京大學出版社2012年版，第293頁。 委派到非國有公司、企業從事公務的人員侵吞的本公司財物，並不是公共財物。高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第五版)，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第629頁。
周光權:《刑法各論》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第405頁。 張明楷:《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第1046頁。 參見前田雅英:《刑法各論講義》(第5版)，東京大學出版會2011年版，第256頁。 參見林東茂:《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學出版社2009年版，第346-347頁。 王作富主編:《刑法》(第五版)，中國人民大學出版社2011年版，第503頁。 張明楷:《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第1047頁。 參見上海市長寧區人民法院(2002)長刑初字第42號刑事判決書。 參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第五版)，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第623頁。 參見王作富主編:《刑法》(第五版)，中國人民大學出版社2011年版，第416頁參見河北省滄州市運河區人民法院(2005)運刑初字第228號刑事判決書。
參見福建省泉州市中級人民法院(2000)泉刑終字第426號刑事裁定書。 參見江蘇省徐州市泉山區人民法院(1999)泉刑初字第278號刑事判決書。 參見王旭:「串通收費員調換通行卡逃費該定何罪--關鍵看犯罪嫌疑人取得財物的環節和方式」，載《檢察日報》2007年4月11日，第3版。另外參見游偉等人:「收費員夥同他人偷逃高速公路通行費應如何定性」，載《人民檢察》2011年第6期，第41頁以下。 參見北京市第二中級人民法院(2006)二中刑終字第263號刑事判決書。 參見江西省贛州市章貢區人民法院(1999)章刑初字第128號刑事判決書。 參見廣東省佛山市中級人民法院(2003)佛刑終字第22號刑事裁定書。 參見遼寧省阜新市海州區人民法院(1996)海刑初字第133號刑事判決書。該案對於車間工人乘值夜班之機拿走車間財物的行為，根據當時的法律認定為侵占罪，顯然是認為車間工人佔有著車間財物。 參見陸漫:「操作工利用當班之際竊取半成品如何定性--職務便利與工作便利的區別為定性要點」，載《檢察日報》2008年2月24日，第3版。 參見陸漫:「操作工利用當班之際竊取半成品如何定性--職務便利與工作便利的區別為定性要點」，載《檢察日報》2008年2月24日，第3版。 參見林維、於志剛等:「職務侵占罪『利用職務上的便利』理解與認定」，載《中國檢察官》2011年第3期，第53頁。 參見吉林省通遼鐵路運輸法院「杜義重、鄭曉民、單廣雙、韓守豐盜竊案」刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=49203#。2012年11月28日訪問。 參見閆黎明、袁晶、余德厚:「在從事單純勞務性工作中侵吞單位財物的行為定性--海南洋浦開發區法院判決劉運宏犯職務侵占罪案」，載《人民法院報》2011年9月22日，第6版。 參見於書峰:「保安利用職務便利盜竊駐勤單位財物是何性質--關鍵是如何理解『本單位財物』」，載《檢察日報》2006年9月7日，第3版。推薦閱讀：
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