案例|特情介入下的販賣毒品如何認定既遂未遂

來源|周口法院

案例一：被告人李某無業人員，與某市吸毒人員王某認識。經某市公安局禁毒隊許可，王某與被告人李某聯繫購買毒品事宜。王某與被告人李某就購買毒品的種類、數量、價款、交易地點談妥後，即向某市公安局禁毒隊作了彙報。某市公安局禁毒隊就王某與被告人李某準備在某縣光明路附近一加油站處進行毒品交易的具體情況及時向某縣公安局禁毒大隊作了通報。交易當日，被告人李某駕車攜帶毒品，行車至某縣光明路加油站處，與王某剛接觸時，被已布控的某縣公安局禁毒大隊民警當場抓獲。從李某身上搜出三包毒品可疑物，經鑒定其中兩包含有海洛因成分，凈重11．8克。本案公訴機關按李某的行為已構成販賣毒品罪起訴，但沒有認定是既遂，還是未遂。

案例二：孔某在甲市一個網吧內與被告人認識並了解到費某可以往周口送冰毒，後雙方互留手機號碼。後在公安禁毒活動中，抓獲孔某，孔某為立功即配合公安機關聯繫費某，雙方約定，孔某以2500元價格向費某購買15克冰毒，由孔某將錢轉到費某指定的賬戶上。因孔某擔心付款後拿不到毒品，提出讓費某找一個朋友與其一塊匯款。後費某與張某聯繫向其告知了此事。張某在見到了孔某後與孔某一起匯款至費某賬號上，然後二人在某賓館開了房間等費某送毒品。費某拿到前款後，隨即赴乙縣（上線處）購買毒品並將毒品從乙縣帶回。三人正在毒品交易時甲市公安局民警將被告人費某抓獲，併當場從費某身上搜出白色晶體一包，連同包裝袋稱重為15.3克，經周口市物證鑒定所理化檢驗鑒定，從費某身上搜出的白色晶體中檢出甲基苯丙胺成分。除去包裝袋和理化檢驗損耗，上繳周口市禁毒委員會毒品稱重為13.7克。

兩案中關於被告人是否構成販賣毒品罪，均沒有異議，但就李某的行為屬於既遂或是未遂產生爭執。案例一中縣法院判決認定被告人李某屬於未遂，以被告人李某犯販賣毒品罪判處有期徒刑五年。一審宣判後，未上訴抗訴。案例二中法院認為被告人費某屬於既遂，以被告人費用犯販賣毒品罪判處有期徒刑七年。一審宣判後，被告人費某上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

第一種觀點認為被告人的行為屬於犯罪既遂。對販賣毒品的既未遂認定，我國刑法通用理論是進入交易環節說。認為只要犯罪分子的販賣毒品的行為進入交易環節，就構成了犯罪既遂。具體講：其一，從立法本意來看，販賣毒品罪是行為犯，而不是結果犯。從刑法理論上講，行為犯不要求行為人將構成要件的客觀行為實施完畢，只要行為人著手實施了刑法分則所規定的構成要件的客觀行為，即成立犯罪既遂。本案中被告人不但著手實施犯罪，而且其是正在現場交易時被抓獲，當然成立既遂。其二，分析本罪的主客觀方面，本罪要求行為人在故意的心態下實施了販賣毒品的行為即可成立既遂，刑法並未在本罪的犯罪構成上對「交易對象」這一因素加以規定，故交易對象是否為真正的買家並不影響既遂與否的成立。其三，被告人本質是想通過交易獲得利益，與公安特情人員交易實際是按照其原先的意圖軌跡自行發展的結果，即使未被公安特情人員舉報，其仍然會選擇買家著手實施本罪。本案中，誘惑偵查手段為其提供了機會，促使其實施了具體的犯罪行為，交易的完成沒有違背其本來意願，故應為既遂。

第二種觀點認為觀點認為被告人的行為屬於犯罪未遂。刑法第二十三條第一款規定：已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是未遂。根據此規定，犯罪未遂具備三個特徵，一是已經著手實行犯罪；二是犯罪未得逞；三是犯罪未得逞是由於犯罪人意志以外的原因。同時符合這三個特徵的，才能成立犯罪未遂。以此款規定作為判斷標準，可以認定被告人李某的行為系犯罪未遂，且屬對象不能犯未遂。

關於案例一，筆者同意第二種觀點理由如下：

第一，分析犯罪未遂的三個特徵，「犯罪未得逞」是判斷犯罪未遂的決定性因素。所謂「犯罪未得逞」，是指行為人所追求的、行為性質所決定的危害結果沒有發生。根據主客觀相統一的原理，犯罪未遂也應是主客觀的統一。從客觀方面說，是行為性質所決定的危害結果沒有發生；從主觀方面說，是行為人所追求的危害結果沒有發生。販賣毒品的行為性質決定實施該種行為必然造成國家對毒品進行管制秩序的破壞，而且販賣毒品本身具有毒害性對公民身心健康極易形成嚴重的威脅。本案中，被告人明知販賣毒品違法，卻仍然欲通過交易從中獲利，這說明李某在主觀心理上除追求金錢利益外，對販賣毒品的危害後果也是明知的。從李某實施的客觀行為來看，其希望由此獲利並發生相關危害結果的意志自始至終都沒有改變或放棄，然而交易對象發生了變化。其交易對象王某是公安特情人員，偵查機關對此交易行為自始至終予以掌控。王某的特情身份、偵查機關的布控，是出於被告人李某意志以外的因素。毒品交易所指向的對象（王某）由於特殊的身份屬性，也不可能與其進行真正意義上的交易，李某的犯罪根本不可能得逞。因此其行為又系犯罪未遂中的對象不能犯未遂。第二，認定某一行為系犯罪行為，需要從犯罪構成要件上獲得確實、充分的證據予以證明。偵破毒品案件時，常常出現偵查人員已經掌握了一定的犯罪線索卻沒有足夠證據將嫌疑人繩之以法的情形。因此，特情人員介入成為破獲案件的重要手段之一，社會大眾對此偵查手段也是認可的。然而我國現行刑法對此沒有明確規定，按照國際慣例，理論上也不支持這種偵查行為。比如：行為人沒有犯意，僅靠特情人員或者偵查人員誘使而產生犯意的，一般不認為是犯罪。事實上，李某在販賣毒品的主觀意圖支配下，接受偵查人員的特情人員的購買要約，進入已被偵查人員掌控的交易場所，實際上不可能完成交易。既使能完成交易，也只不過是偵查人員獲取犯罪證據的一種手段。偵查機關做出這樣的安排對於確定李某確實犯有販賣毒品罪是完全必要的。倘若，李某剛走出家門或剛進入交易地點時即被偵查人員抓獲，那麼很可能由於李某的矢口否認，致使缺少定罪證據而影響到對毒品犯罪的打擊力度。特情人員介入案件偵查印證了犯罪行為的現實性，可以全部掌控李某確實犯有販賣毒品罪的全部證據。顯然，如果根本不考慮特情人員的介入因素而將李某實施完成的行為簡單地以犯罪既遂來處理，這也是有違現代司法理念和人權保障觀念的，也是違背刑法規定的。

關於案例二，筆者同意第一種觀點，其理由如下：

第一，販賣毒品罪是行為犯，其本身包含了販與賣兩種行為，客觀上無論行為人是為賣而買進還是直接賣出，只要實施其中一個行為，就構成販賣毒品罪既遂，而且不要求以營利為目的。本案中被告人為了向特情人員販賣，而事先向上線購買毒品，並在現場交易時被抓獲，當然成立既遂。第二，本罪要求行為人在實施販毒行為時具有故意的心態，本案是特情介入交易，但刑法並未在本罪的犯罪構成上對「交易對象」這一因素加以規定，故交易對象是否為真正的買家並不影響既遂成立。第三，洪某在特情介入前，已具有二次販賣毒品的行為，第三次販毒交易也沒有違背其本來意願，即使未被特情人員引誘，其仍會選擇其他買家實施本罪，故本案不存在犯意引誘的情況。

案例一、案例二案情類似，結果卻不同。綜合以上分析可以得出，兩案例的區別點在於案例一中被告人持有的毒品來源不清，案例二中被告人是以販賣為目的，從上線手中購買的毒品。根據最高院關於執行《全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定》的若干問題的解釋中規定，「販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。」只要被告人為販賣而向他人購買毒品，並在販賣過程中被抓獲，成立既遂，但因存在犯意引誘、數量引誘，可酌情從輕處罰。故上述案例的判決結果均是適當的。