一、問題的提出
2015年5月18日，最高人民法院關於印發《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的通知（法〔2015〕129號）（以下簡稱「《紀要》」），其中關於從販毒人員住所等處查獲毒品的性質認定，作出這樣規定「販毒人員被抓獲後，對於從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據證明查獲的毒品並非販毒人員用於販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。」
《紀要》這樣規定的目的是為嚴厲打擊毒品犯罪、降低證明難度、取證難度大，採用了事實推定的證明方法。即根據行為人販賣毒品及從其住所等處查獲毒品的事實，推定查獲的毒品是用於販賣。
但是，從其住所等處查獲毒品被推定為販賣後，是否可以將其犯罪的形態再作推定呢？即從其住所等處查獲毒品推定為販賣既遂呢？換言之，一次不利的定性推定後，可否再連帶對犯罪形態這一量刑情節作不利的推定？顯然《紀要》並沒有明示，從「《紀要》理解與適用」所述的「《紀要》法律適用部分的起草思路」中指出，「對目前爭議較大、尚不成熟的問題暫不規定。在《紀要》起草過程中，曾經考慮對毒品犯罪的既未遂形態認定等問題作出規定，但鑒於實踐中爭議較大，最終未納入《紀要》的內容。」
二、現有判決的評價
在目前的司法實踐中，各地法院在此問題的認定上非常混亂，觀點各不相同。有的法院認定為販賣既遂，有的認定為販賣未遂。以下試舉從無訟案例中查找到的幾個典型案例，以作分析。
（一）以沒有法律依據，不採納犯罪未遂的意見
深圳市中級人民法院（2016）粵03刑終1290號判決在回應辯護人的觀點時認為，「上訴人及辯護人關於從上訴人住處查獲的8.55克毒品未進入交易環節應屬於犯罪未遂的上訴理由沒有法律依據，本院不予支持。」無獨有偶，天津市西青區人民法院（2016）津0111刑初297號也持同樣的觀點「關於辯護人提出公安機關從被告人丁傑的住處查獲的10.76克毒品屬於犯罪未遂的辯護意見，沒有法律依據，故本院不予採納。」
本文認為，以「沒有法律依據」而不採納犯罪未遂的意見，這種評價不但是法律適用錯誤，也是曲解了法律的規定。《紀要》雖然對毒品犯罪的既未遂形態認定未作出規定，但這並不代表法律沒有規定，我國《刑法》總則第二十三條「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」總則的條款當然可以適用分則的規定，因此，從住處查獲的毒品，被推定為販賣時，則可以評價「由於販毒分子意志以外的原因而未將住處的毒品販賣，是未得逞」，屬於販賣毒品的犯罪未遂。
（二）以不利被告人的類推，計入販賣毒品的既遂數量桂林市中級人民法院（2016）桂03刑初29號判決認為「根據相關法律規定，販毒人員被抓後，對於其住所、車輛等處查獲的毒品，均應認定為其販賣的毒品，辯護人關於公安人員在陳薇住處查獲的毒品，屬販賣毒品未遂的辯護意見不能成立，不予採納。」
這種認定迴避了關於未遂的法律評價，適用《紀要》對住所、車輛等處查獲的毒品，作事實推定，認定為販賣的毒品，又進行二次推定，認定構成販賣既遂。這顯然是做了不利於被告人的兩次推定。
（三）以行為犯認定不構成販賣未遂部分法院扭曲了販賣毒品罪的既遂要件。例如：濱州市中級人民法院（2016）湘10刑終121號判決認為「鄭影因幫助販毒人員販賣毒品被人贓俱獲後，從其住處查獲其為販毒人員保管的毒品，應計入販賣毒品的數量。販賣毒品犯罪屬妨害社會管理秩序類犯罪，屬行為犯，犯罪人一經實施販賣的行為，即對社會管理秩序造成侵害，不論犯罪結果是否發生，即構成犯罪既遂。」又如，江蘇省高級人民法院（2016）蘇刑終158號文書認為「儘管涉案毒品絕大多數尚未流入社會，但販賣毒品犯罪不以毒品已經售出流入社會為既遂要件，無論是在張志平暫住處查獲的尚未售出的毒品還是已經售出的毒品，均應計入販賣毒品的既遂數量；」
本文認為，
雖然販賣毒品罪不屬於結果犯，而屬於行為犯，但是行為犯通常以法律規定的犯罪行為的完成作為既遂認定標準，而且行為犯中的犯罪行為並不是一著手實行即告完成。有的行為犯，犯罪行為有一個實行過程，通常要達到一定階段（或者程度），才能視為行為的完成。（類似觀點參照《刑事審判參考》第103集第1086號張正亮販賣淫穢物品牟利案——如何把握販賣淫穢物品牟利罪既遂、未遂的認定標準）
販賣毒品罪作為「出售型」犯罪，雖然為現場抓獲的確實實施販賣行為，妨害了社會管理秩序，依法已經構成犯罪，但是不能就此認定行為人只要部分毒品成立犯罪既遂，住處所查獲的毒品也跟著既遂，畢竟該住處的毒品未進入出售環節。具體到上述案件中，從其住處查獲的毒品，即使應計入販賣毒品的數量，該部分毒品並沒有進入販賣階段，屬於販毒份子意志以外的原因而沒有得逞，應認定認為犯罪未遂。
（四）住處查獲的毒品是抓獲當時所要交易的，不認定未遂
湖南省高級人民法院（2016）湘刑終223號刑事裁定認為「李民勝上訴及其辯護人辯護提出李民勝與雷春交易的2000克甲基苯丙胺應認定為販賣未遂的理由和意見。經查，李民勝與雷春商定交易甲基苯丙胺2000克，準備以原已購進待售的1116.0598克甲基苯丙胺先行交付，其餘883.9402克另行購買後再交付。對從李民勝住處查獲的毒品應認定為販賣既遂，對尚未購得的部分認定為犯罪未遂。」
本文認為，這一裁定的理由是適當的，雖然同樣是從住查獲的毒品，但這一案例與前面的三種類型不同，本案例住處查獲的毒品實際上已經進入交易階段，「雷春電話向李民勝求購2000克甲基苯丙胺用於販賣，雙方談好價格為33元每克。次日19時許，雷春指示李民勝將毒品放入郴州市區人民西路前面停放的一輛黑色桑塔納轎車內。李民勝擔心收不到購毒款，遂將一袋水果放入指定車內，欲收到購毒款後再將家裡的甲基苯丙胺交給雷春。雷春在自己乘坐的計程車上將部分購毒款交給了李民勝，並帶李民勝到銀行取剩餘的購毒款時被民警抓獲。」
這一案例的認定給司法實踐一個提示，不是所從住處查獲的毒品都可以認定為犯罪既遂，只有住處查獲的毒品是抓獲當時所要交易的並且達成了交易合意，進入交付環節的，才可以將住處的毒品一併認定為既遂。事實上，這是一種折中的方式，嚴格意義上講，如果販賣毒品既遂是以毒品實際上轉移到買方為標準的話（張明楷教授持此觀點，第五版《刑法學》第1147頁），那麼住處的毒品也不是既遂，也只能犯罪未遂。
但是，從現有的司法實踐中可以看到，販賣毒品既遂的標準被做了從嚴認定，只要販毒份子與買方達成了販賣毒品價格、數量、時間和地點的合意，並且進入了交付階段，即使毒品沒有轉移到買方手裡，也常常被認定為犯罪既遂。事實上，這對「出售型」犯罪而言，是過於嚴格的，既然是交易，那就在把毒品交付到對方手裡，才能評價為行為完成了，進而認定已經既遂。
（五）因意志以外的原因販賣未得逞，認定未遂
現有的判例中，部分判決是值得肯定。本文認為，以下兩個判決能嚴格認定事實，正確適用法律。例如，安寧市人民法院（2016）雲0181刑初163號法院認為「2015年12月21日13時許，抓獲被告人石付乾後查獲的毒品甲基苯丙胺0.4克，系被告人石付乾因販賣毒品被抓獲後從其住處查獲的毒品，根據被告人販賣毒品的事實以及相關證人證言，對從被告人石付乾住處查獲的毒品，應當以販賣毒品予以認定。從被告人石付乾處被查獲的甲基苯丙胺0.4克，因意志以外的原因販賣未得逞，屬犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。」又如，南京市中級人民法院（2015）寧刑初字第86號回應辯護人的觀點「涉案毒品未完成交付，高翔的行為系犯罪未遂，請求從輕處罰」時，法院認為「被告人高翔、趙廣龍的供述，證人陳某的證言、抓獲經過等證據證實，高翔雖先後兩次與趙廣龍約定地點接收氯胺酮，但其均由於意志以外的原因而未能完成交易，符合犯罪未遂的認定要件。同時，考慮高翔在本案中實施的具體行為，本院決定對其從輕處罰，故該辯護意見成立，本院予以採納被告人閆廣義販賣、運輸氯胺酮約17617.91克（其中既遂約4216克，未遂13401.91克）」
三、住處查獲毒品之類型化既未遂觀點思考
理解規則的目的，有助理理解規則的適用。《紀要》所規定的「販毒人員被抓獲後，對於從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。」該規定其實不是在做法律評價，而是採用了事實推定的證明方法，作事實認定。即根據行為人販賣毒品及從其住所等處查獲毒品的事實，推定查獲的毒品是用於販賣。但根據推定原則，應當允許當事人提出反證。
這種推定是有條件的，「《紀要》的理解與適用」指出，該條主要包含三種情形：一是行為人因販賣毒品被人贓俱獲，隨後又從其住所等處查獲毒品的；二是有其他證據證明行為人販賣毒品，但沒有查獲實物，後從其住所等處查獲毒品的；三是行為人因吸毒或其他違法犯罪行為被抓獲後，查明其有販毒行為，並從其住所等處查獲毒品的。（《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的理解與適用，《人民司法（應用）》高貴君，馬岩，方文軍，李靜然，2015年））
這三種情況中，要將住處查獲的毒品，推定是「用於販賣的毒品」是有條件的，前提都是有其他證據證明行為人現有販賣毒品事實，然後才進一步推定住處的毒品也是用於販賣的。但是，這種推定應當就此打住，不能再進一步的推定住處的毒品已經進入販賣的交易環節，進而認定為既遂。二次推定出來的事實，與實際不符，也是在進行不確定的推定，是在降低證據確實、充分的證明標準。換言之，基於事實的推定，允許反證；但是基於推定的推定，則會令當事人反證不能。原因是根本沒有進入交易環節的事實，行為人無從舉證。要求行為人證明自己沒做過的事情，就相當於免除公訴人舉證義務，違背刑訴舉證責任原則。
因此，在住處查獲的毒品在被推定用於販賣後，在法律適用上，不能直接認定為既遂，否則就是在對行為人作不利的二次事實推定替代法律評價，間接地免除公訴舉證義務。但是，有例外情況，如果有行為人因販賣毒品被人贓俱獲，並且住處查獲的毒品是本次進入交易環節所指向的對象，那麼也可以被認定販賣既遂。如上文的湖南省高級人民法院（2016）湘刑終223號刑事裁定。
綜上所述，本文認為，以「住處查獲的毒品是否屬於被抓獲當時交易完成的指向對象」為標準，對住處查獲的毒品作類型化評價：1、住處查獲的毒品，不是抓獲當時要交易的指向對象，被認定為販賣後，應屬於販賣未遂；
2、住處查獲的毒品，是抓獲當時要交易的指向對象，但是還沒有進入交易環節，即被抓獲的，屬於販賣未遂。
3、住處查獲的毒品，是抓獲當時要交易的指向對象，並且交易環節已經完成，賣家準備到住處提貨時被抓獲的，可以認定販賣既遂，但量刑時可以參照未遂處理。（有爭議）
4、住處查獲的毒品，是抓獲當時要交易的指向對象，並且交易環節已經完成，買家拿到賣家住處鑰匙，自己去提貨的，則認定為販賣既遂。
四、結語
在《紀要》起草過程中，曾經考慮對毒品犯罪的既未遂形態認定，但是最高院又認為，對目前爭議較大、尚不成熟的問題暫不規定。事實上，不規定的結果就是實踐中，事實認定與法律評價混淆、行為犯既未遂形態認定不清，導致既遂與未遂的標準混淆。
雖然毒品犯罪分子需要嚴厲處理，但前提是在嚴格適用法律的基礎上進行，讓行為人得到罪責任刑相適應的刑罰，而不是矯枉過正！
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