一、犯罪之間的關係

　 綜合國內外學者的歸納，刑法規定的具體犯罪類型之間的關係（並非均為法條競合關係）主要存在如下情形：（1）排他關係（或對立關係、異質關係）。即肯定行為成立甲罪，就必然否定行為成立乙罪；反之亦然。如後所述，盜竊與侵佔的關係便是如此。因為盜竊罪的對象只能是他人佔有的財物，而侵占罪的對象必須是自己佔有或者脫離佔有的他人財物。所以，一個行為不可能既成立盜竊罪，亦成立侵占罪。（2）同一關係。符合甲罪構成要件的行為，必然同時符合乙罪的構成要件；反之亦然。顯然，這意味著兩個法條規定的犯罪類型完全相同，因而一般不可能存在於同一刑法體系內，但可能存在於國際刑法中。（3）中立關係。即肯定行為成立甲罪時，既可能肯定也可能否定行為成立乙罪。換言之，兩個犯罪類型原本不同，但既不是對立關係，也不是並存關係，二者的聯繫取決於案件事實。故意毀壞財物罪與故意傷害罪之間、盜竊罪與故意殺人罪的關係便是如此。（4）交叉關係。即甲犯罪類型中的一部分屬於乙犯罪類型，但甲犯罪類型中的另一部分並不屬於乙犯罪類型；反之亦然。《刑法》第130條規定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪與第297條規定的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、遊行、示威罪的關係便是如此。（5）特別關係。肯定行為成立此罪，就必然肯定行為同時成立彼罪。在這種場合，由於特別關係實際上是廣義概念與狹義概念、上位概念與下位概念的關係，所以，狹義概念、下位概念排除廣義概念、上位概念。例如，就合同詐騙罪與詐騙罪而言，合同詐騙是狹義概念、下位概念，一旦行為構成合同詐騙罪，就不再認定為詐騙罪。但可以肯定的是，觸犯合同詐騙罪的行為，必然觸犯詐騙罪。（6）補充關係。為了避免基本法條對法益保護的疏漏，有必要補充規定某些行為成立犯罪。補充法條所規定的構成要件要素，或者少於、低於基本法條的要求，或者存在消極要素的規定。如日本刑法第108條規定了對現住建築物等放火罪，第109條規定了對非現住建築物等放火罪，第110條規定：「放火燒毀前兩條規定以外之物，因而發生公共危險的，處一年以上十年以下懲役。」日本刑法理論認為，該規定屬於明示的補充規定。我國刑法分則也存在這種補充關係的犯罪。例如，《刑法》第151條、第152條與第347條規定了各種走私罪，第153條規定：「走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：……。」該規定屬於明示的補充規定。只要走私行為符合第151條、第152條與第347條的規定，就不得依照第153條論處，而且不以符合第153條的偷逃應繳稅額為前提。

　 顯然，在上述（2）同一關係的場合，不存在犯罪之間的區別問題。在（3）中立關係的場合，如果明確了各自的構成要件，沒有必要論述二者之間的區別（例如，沒有人討論盜竊罪與故意殺人罪的區別）。在（4）交叉關係的場合，同樣只需要說明各自的構成要件，論述二者之間的區別也屬多餘。因為兩罪之間原本存在交叉，刑法理論只需說明一個行為符合甲罪與乙罪相交叉部分的構成要件時的處理原則。就沒有交叉的部分而言，兩罪之間可能是異質、中立等關係。在（5）特殊關係的場合，並非普通犯罪與特別犯罪的區別，而是一旦行為符合特別法條，原則上就應以特殊法條定罪處罰的問題。不難看出，討論詐騙罪與金融詐騙罪、詐騙罪與合同詐騙罪之間的區別是不明智的。因為一個行為在符合了詐騙罪構成要件的前提下，一旦符合了金融詐騙罪、合同詐騙罪的構成要件，就應認定為金融詐騙罪、合同詐騙罪，不涉及二者的區別問題。在（6）補充關係的場合，似乎存在所謂的區別或界限問題。例如，《刑法》第152條規定的走私淫穢物品罪與第153條規定的走私普通貨物、物品罪之間的區別在於走私的對象不同。但是，如果過於強調這一點，會使二者之間產生排他關係，進而形成不應有的難題。例如，在不能確定行為人走私的物品是否屬於淫穢物品時，根據存疑時有利被告的原則，只能適用《刑法》第153條。所以，就《刑法》第153條與第152條的關係而言，主要不是如何區分兩者之間的界限問題，而是需要確立「一旦符合《刑法》第152條，就不得適用第153條」的原則。

　 由上可見，僅在排他關係或對立關係的場合，刑法理論才需要討論此罪與彼罪的區別或界限。因為在排他關係的場合，不管是從構成要件而言，還是從案件事實而言，一種行為要麼成立此罪，要麼成立彼罪，不可能同時觸犯此罪與彼罪，因而需要討論行為究竟成立何罪。具體而言，排他關係基本上存在於以下情形（需要討論犯罪之間的區別或界限的情形）。

　 （一）在刑法根據不同實行行為區分不同犯罪的場合。當行為具有相互排斥的性質時，行為的區別成為此罪與彼罪之間的基本界限

　 當刑法根據行為的特定條件、狀況區分不同的犯罪時也是如此。例如，盜竊與詐騙之間具有相互排斥的性質。因為盜竊罪是違反被害人意志取得財物的行為，被害人不存在財產處分行為（也不存在處分財產的認識錯誤）；而詐騙罪是基於被害人有瑕疵的意志取得財物的行為，被害人存在財產處分行為（存在處分財產的認識錯誤）。

　 司法實踐中，經常遇到難以區分盜竊與詐騙的案件，究其原因，在於沒有明確盜竊與詐騙是相互排斥的行為。人們習慣於簡單地認為，盜竊罪是秘密竊取公私財物數額較大，或者多次盜竊的行為；詐騙罪是虛構事實、隱瞞真相，騙取數額較大公私財物的行為，於是，只要行為人實施了「騙」的行為，並取得了財物，便觸犯了詐騙罪。這樣，詐騙罪與盜竊罪產生了交叉。另一方面，為了合理地認定犯罪，刑法理論中提出了一些並不合理的區分標準。如主要手段是「騙」的，成立詐騙罪；主要手段是「偷」的，成立盜竊罪。或者說，根據起決定作用的是偷還是騙，來區分盜竊與詐騙。但類似的說法，並沒有為合理區分盜竊罪與詐騙罪提供標準。例如，A為了非法佔有商店的西服，而假裝試穿西服，然後向營業員聲稱照鏡子，待營業員接待其他顧客時，逃之夭夭。A取得西服的手段主要是「騙」還是「偷」呢？這是難以回答的問題。再如，B將被害人約在某餐廳吃飯時，聲稱借用被害人的手機。被害人將手機遞給B後，B假裝撥打電話，並謊稱信號不好，一邊與「電話中的對方」通話，一邊往餐廳外走，然後乘機逃走。許多法院將B的行為認定為詐騙罪，大概也是因為B主要實施了「騙」的行為。可是，認定B的行為主要是「騙」是存在疑問的。

　 其實，針對一個財產損失而言，一個行為不可能同時既屬於盜竊，也屬於詐騙。易言之，在面對行為人企圖非法取得某財物的行為時，佔有某財物的被害人不可能既作出財產處分決定，又不作出財產處分決定。所以，盜竊與詐騙不可能重合或者競合。另一方面，如果認為盜竊與詐騙之間存在競合關係，那麼，這個看法會陷入困境。因為，不在構成要件上清楚的區分竊盜與詐欺，必然要面對競合論處理上的難局。如果認為同時是竊盜與詐欺，那麼，究竟是法條競合，還是想像競合？假如認為是法條競合，要用什麼標準決定哪一個法條必須優先適用？倘若認為是想像競合，又該如何圓說「被破壞的法益只有一個？」稍有不當，就會違背刑法的正義理念。所以，日本學者平野龍一地指出：「交付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有交付財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處於這樣一種相互排斥的關係，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，二者處於觀念競合關係的情況。」於是，可以得出以下結論：在行為人已經取得財物的情況下，詐騙與盜竊的關鍵區別在於被害人是否基於認識錯誤而處分財產。顯然，上述A、B的行為均不成立詐騙罪，因為被害人並沒有基於認識錯誤而處分財產。從沒有處分能力的幼兒、高度精神病患者那裡取得財物的，因為不符合欺騙特點，被害人也無處分意識與處分行為，故不成立詐騙罪，只構成盜竊罪。機器不可能被騙，因此，向自動售貨機中投人類似硬幣的金屬片，從而取得售貨機內商品的行為，不構成詐騙罪，只能成立盜竊罪。利用他人信用卡從自動取款機取得財物的，也成立盜竊罪。基於同樣的理由，在行為人未取得財產（未遂）的情況下，詐騙與盜竊的關鍵區別在於，行為是否屬於足以使對方產生處分財產的認識錯誤的欺騙行為。

　 但是，在大多數場合，不同罪名的犯罪行為之間並不是相互排斥的，而可能是相互包容的。在這種情況下，就不能簡單地說甲罪的行為只能是x行為，乙罪的行為只能是Y行為。其中，最典型的是以下兩種情形：

　 其一，就低程度行為的甲罪與高程度行為的乙罪之間的關係而言，不應當說甲罪只能是低程度的行為，不能是高程度的行為。這是因為，既然低程度行為能夠成立甲罪，那麼，高程度的行為更能成立甲罪，而應當說成立甲罪只要行為達到低程度即可。如果行為達到高程度，則另觸犯乙罪（重罪）。例如，不應當簡單地說搶劫罪是以足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫手段強取財物，敲詐勒索罪只能是以沒有達到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財物。因為這種說法明顯不當：（1）既然以沒有達到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財物的行為能夠成立敲詐勒索罪，那麼，以達到了足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財物的行為更能成立敲詐勒索罪。（2）在A以搶劫故意實施達到足以壓制他人反抗程度的暴力，B以敲詐勒索故意實施沒有達到足以壓制他人反抗程度的暴力，共同對x實施犯罪時，按照「搶劫罪是以足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫手段強取財物，敲詐勒索罪只能是以沒有達到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財物」的說法，A與B不成立共犯，因為二者沒有共同行為。這顯然不妥當。（3）按照「敲詐勒索罪只能是以沒有達到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財物」的說法，當司法機關不能確定行為是否達到了足以壓制他人反抗的程度時，只能宣布行為無罪。因為在這種情況下，根據存疑時有利於被告的原則，既不能認定行為人以足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫手段強取財物，因而不能認定為搶劫罪；也不能認定行為人以沒有達到足以壓制他人反抗程度的暴力、脅迫取得財物，故而不能認定為搶劫罪。但這顯然不合適。所以，在討論敲詐勒索罪與搶劫罪的關係時，應當說：「敲詐勒索罪的成立，不要求暴力、脅迫手段達到足以壓制他人反抗的程度；如果暴力、脅迫手段達到足以壓制他人反抗的程度，則以搶劫罪論處。」

　 再如，遺棄與不作為的故意殺人的關係也是如此。雖然不能將遺棄行為評價為不作為的故意殺人，但不作為的故意殺人行為，完全符合遺棄罪的構成要件。因為遺棄罪是給被害人生命、身體造成危險的犯罪，不作為的故意殺人是剝奪被害人生命的犯罪；二者並非相互排斥的關係，而是低程度行為與高程度行為的關係。同樣，非法拘禁行為與綁架行為並不是相互排斥的，雖然不能將非法拘禁評價為綁架，但可以將綁架評價為非法拘禁。明確這一點，對於犯罪的認定具有意義。例如，15周歲的A綁架x後，使用暴力致使x死亡，但A既沒有殺人故意，也沒有傷害故意。對此應如何處理？由於綁架可以評價為非法拘禁，根據《刑法》第238條的規定，非法拘禁使用暴力致人死亡的，應以故意殺人罪論處，故對A應以故意殺人罪論處。倘若認為非法拘禁行為與綁架行為是相互排斥的關係，則對A的行為只能宣告無罪（因為根據《刑法》第17條第2款的規定，甲既不對綁架負責，也不對過失致人死亡負責）。本文難以贊成這種觀點。

　 其二，就單一行為的甲罪與複合行為的乙罪之間的關係而言，不應當說「成立甲罪只能是單一行為，不能是複合行為。」而應當說「成立甲罪，只需要單一行為即可。如果行為人實施了複合行為，則另觸犯乙罪（重罪）。」因為就甲罪而言，既然單一行為能夠成立犯罪，那麼，包含了單一行為的複合行為更能成立犯罪。例如，關於盜竊罪、搶奪罪與搶劫罪的關係，不應當說「成立盜竊罪，只能是竊取財物的行為，不能包含有暴力行為；」也不應當說「成立搶奪罪，只能是對物暴力行為，不能包含對人暴力行為。」一方面，在行為人盜竊數額較大財物時，為了窩藏贓物而當場使用暴力，但暴力行為沒有達到足以壓制他人反抗的程度時，不能認定為事後搶劫（《刑法》第269條），依然只能認定為盜竊罪。倘若堅持「盜竊罪不能包含有暴力行為」的說法，便意味著只要行為人實施了暴力就不成立盜竊罪，於是不可避免地產生不當結論（導致盜竊時實施了暴力但不構成搶劫罪的行為不成立犯罪）。另一方面，行為人完全可能在不觸犯搶劫罪的前提下，使用對人暴力搶奪財物。例如，A伺機奪取他人財物，手持小竹竿，看見x手握錢包在路上行走時，突然用竹竿輕輕敲打x的手背，x本能的反應導致其錢包掉在地上。A拾起錢包後迅速逃離。如果認為搶奪行為不得包含對人暴力，對A的行為就不能認定為搶奪罪；要麼認定為搶劫罪，要麼宣告無罪，這顯然不妥當。

　 明確對複合行為可以評價為其中的單一行為，換言之，當行為人實施了複合行為時，必要情況下僅評價其中的單一行為，對於保持刑法協調、實現刑法正義具有重要意義。例如，《刑法》第263條規定，對於「搶劫銀行或者其他金融機構的」、「搶劫數額巨大的」，「處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產」。但《刑法》第263條所規定的8種法定刑升格的情形中，沒有「搶劫珍貴文物」。而《刑法》第264條規定：「有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產：（一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節嚴重的。」於是出現了以下問題：（1）搶劫金融機構，數額特別縣大的，「處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產」；而盜竊金融機構，數額特別巨大的，「處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產」。（2）搶劫珍貴文物情節嚴重的，充其量適用搶劫數額巨大的規定，「處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產」；而盜竊珍貴文物情節嚴重的，「處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產」。這種不協調是有目共睹的。人們可以批評立法存在缺陷，問題是在沒有修改刑法的前提下如何避免這種缺陷？質言之，能否將搶劫金融機構數額特別巨大、搶劫珍貴文物情節嚴重評價為盜竊金融機構特別巨大、盜竊珍貴文物情節嚴重？倘若認為搶劫與盜竊之間是一種相互排斥的關係，必然得出否定結論，損害了刑法的公正；倘若認為搶劫與盜竊之間不是排斥關係，搶劫包含了盜竊，則會得出肯定結論，維護了刑法的公正。

　 （二）在刑法根據不同對象區分不同犯罪的場合。當不能對同一對象作出雙重評價或者對象非此即彼而不能亦此亦彼時。對象的區別才成立兩罪之間的基本界限

　 例如，雖然刑法將盜竊罪的對象僅規定為「公私財物」，但是，聯繫侵占罪考察盜竊罪的對象時，必然認為盜竊罪的對象只能是他人佔有的財物。因為盜竊意味著將他人佔有的財物轉移給自己或者第三者佔有，其核心內容是轉移財物的佔有。對於自己佔有的他人財物不可能成立盜竊罪。侵占罪包括兩種類型：一是將自己佔有的他人財物據為已有；二是將脫離他人佔有的他人財物（遺忘物、埋藏物）據為己有。所以，一方面，對於《刑法》第270條第1款規定的「代為保管」必須理解為受委託而佔有他人的財物；另一方面，對於《刑法》第270條第2款規定的「遺忘物」、「埋藏物」必須理解為不是基於他人本意、脫離了他人佔有的物。特別是就「代為保管」中的事實上的佔有而言，只有這樣解釋，才使盜竊罪與侵占罪之間既不重疊，又無漏洞。如果將代為保管解釋得比佔有寬泛，就意味著一部分代為保管與他人的佔有相重疊，導致侵占罪與盜竊罪重疊，造成定罪的困難；如果將代為保管解釋得比佔有狹窄，就意味著侵占罪與盜竊罪之間存在漏洞，導致一部分財物既不是行為人代為保管的財物，也不是他人佔有的財物，而不能成為財產罪的對象。更為重要的是，侵占罪是僅侵害所有、沒有侵害佔有的犯罪，故應當將代為保管解釋為佔有（普通用語的規範化），從而與盜竊罪相區別。

　 不過，當刑法條文針對普通對象規定了此罪，針對特殊對象規定了彼罪，但對同一對象能夠作出雙重評價，一個對象亦此亦彼時，此時的對象就不是此罪與彼罪的關鍵區別。例如，不應當說「盜竊罪與盜竊槍支罪的關鍵區別在於前者盜竊的對象只能是普通財物，後者盜竊的對象只能是槍支。」理由如下：（1）槍支也是財物，在許多國家，盜竊槍支的行為都構成盜竊罪。（2）倘若說盜竊槍支的行為不可能構成盜竊罪，便會產生處罰空隙。例如，A以盜竊普通財物的故意，竊取了他人的提包。可是提包中並沒有普通財物，只有兩支手槍，但兩支手槍的價值達到了數額較大的標準。如若認為盜竊罪的對象不能是槍支，便只能得出如下結論：A針對普通財物成立盜竊未遂，針對槍支成立過失盜竊槍支。結局是，盜竊未遂一般不受處罰，過失盜竊槍支的不成立犯罪。於是，A的行為不成立犯罪，或者充其量認為A的盜竊未遂情節嚴重，以盜竊未遂處理。然而，既然A以盜竊的故意，竊取了可以評價為財物的槍支，認定為無罪或者盜竊未遂就不妥當。換言之，既然槍支可以評價為財物（盜竊槍支罪的對象可以評價為盜竊罪的對象），那麼，對A的行為就應當以盜竊既遂論處。由此表明，刑法理論在論述盜竊罪的構成要件時應當說：「盜竊罪的對象是財物，但是如果故意盜竊了槍支，則應以盜竊槍支罪論處。」而不應當說：「盜竊罪的對象只能是普通財物，如果盜竊槍支的，不成立盜竊罪。」盜竊罪與竊取國有檔案、盜伐林木等罪的關係，搶劫罪與搶劫槍支罪，搶奪罪與搶奪槍支罪的關係都是如此。

　 又如，A在出售偽造的有價證券時向購買者了說明真相，由於沒有欺騙他人，不可能成立有價證券詐騙罪。倘若人們在論述倒賣偽造的有價票證罪的構成要件時說，「本罪倒賣的對象只能是有價票證，而不能是有價證券」，就必然造成處罰的空隙與不公平，導致A的行為不成立犯罪。其實在刑法中，有價證券與有價票證的區分是相對的。就偽造和使用偽造的國家有價證券進行詐騙而言，其中的有價證券不包括有價票證；但就倒賣偽造的有價票證而言，其中的有價票證完全應當包括有價證券，故對A的行為可以認定為倒賣偽造的有價票證罪。這是因為，在刑法上，根據當然解釋的原理，雖然有價票證不能被評價為有價證券（有價票證缺乏有價證券的特徵），但是有價證券完全可能被評價為有價票證。換言之，有價證券除具備有價票證的特徵外，還具備有價票證並不具備的其他特徵；既然有價證券不是缺少有價票證的特徵，當然可以將其評價為有價票證。所以，不能說「《刑法》第227條的有價票證不包括有價證券」。

　 （三）當刑法單純根據特定結果規定不同的犯罪時，是否發生了特定結果，就成為區分此罪與彼罪的標準

　 例如，根據《刑法》第247條規定，刑訊逼供致人傷殘、死亡的，應分別以故意傷害罪、故意殺人罪論處。該規定屬於法律擬制，而非注意規定。即只要刑訊逼供致人傷殘、死亡的，即使其沒有傷害、殺人的故意，也應認定為故意傷害罪、故意殺人罪。因此，刑訊逼供沒有致人傷殘、死亡的，應認定為刑訊逼供，不能認定為故意傷害、故意殺人罪。

　 顯然，將特定結果發生與否作為區分此罪與彼罪的基本界限，基本上僅限於法律擬制的場合。在其他情形下，特定結果發生與否難以成為此罪與彼罪的基本界限。例如，死亡結果並不是故意殺人罪與故意傷害罪之間的基本界限，因為故意殺人也可能沒有發生死亡，故意傷害也可能發生了死亡結果（故意傷害致死）。又如，不能根據行為是否造成了輕傷結果區分尋釁滋事罪與故意傷害罪。換言之，不能認為「凡是造成輕傷以上結果的都不成立尋釁滋事罪，沒有造成輕傷以上結果的才成立尋釁滋事罪。」這是因為，既然沒有造成輕傷的行為都能構成尋釁滋事罪，造成輕傷以上結果的行為更能成立尋釁滋事罪。再者，倘若採納這種區分標準，那麼，當部分鑒定結論認定行為造成了輕傷，部分鑒定結論認為行為造成了輕微傷時，司法機關就會束手無策。

　 再如，關於故意傷害罪與妨害公務罪的關係，不應當說「如果妨害公務導致國家機關工作人員輕傷或者輕微傷的，成立妨害公務罪；如果妨害公務行為導致國家機關工作人員重傷的，成立故意傷害罪。」儘管這樣的表述在一般情況下不會產生疑問，但至少存在如下兩個問題：（1）如果幾份鑒定結論不一致，一部分鑒定結論認定被害人為輕傷，另一部分鑒定結論認定被害人為重傷時，就會增加定罪的疑問。（2）既然造成輕傷與輕微傷的行為能夠成立妨害公務罪，造成重傷的行為更能成立妨害公務罪。所以，是否造成重傷不是妨害公務罪與故意傷害罪的基本界限；換言之，以暴力妨害公務造成國家機關工作人員重傷的，雖然是如何適用法律即是認定為故意傷害罪還是妨害公務罪的問題，但這不是兩罪之間的界限問題。大體而言，抽象危險犯與具體危險犯、具體危險犯與實害犯、輕實害犯與重實害犯之間的關係都是如此。例如，刑法理論在說明抽象危險犯（甲罪）與具體危險犯（乙罪）的關係時，不能說：「甲罪只能發生抽象的危險，乙罪要求發生具體的危險。」而應當說「甲罪只要求發生抽象的危險，如果行為發生了具體的危險，則觸犯了乙罪（重罪）。」再如，刑法理論在說明具體危險犯（甲罪）與實害犯（乙罪）的關係時，不能說「甲罪只能發生具體的危險，乙罪要求發生實害結果。」而應當說「甲罪只要求發生具體的危險，如果行為造成實害結果，則觸犯了乙罪（重罪）。」

　 （四）在刑法單純根據身份的不同規定不同犯罪的場合，當身份具有排他性，而且是區分此罪與彼罪的唯一標準時，身份的有無才成為此罪與彼罪的基本界限

　 例如，國有公司、企業、事業單位直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，成立《刑法》第167條規定的簽訂、履行合同失職被騙罪；國家機關工作人員實施上述行為造成上述結果的，成立《刑法》第406條規定的國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。

　 但是，當刑法並不單純根據身份規定不同的犯罪，而是同時根據其他要素規定了不同犯罪時，身份對於區分此罪與彼罪僅具有相對的意義。例如，根據《刑法》第271條第1款的規定，職務侵占罪的行為主體是公司、企業或者其他單位的人員。刑法理論可以指出，一般公民不能成為職務侵占罪的行為主體（正犯）；但不應當說「職務侵占罪的行為主體必須是非國有的公司、企業或者其他單位的工作人員。」也不應當說「國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員不能成為職務侵占罪的行為主體。」因為，雖然國家工作人員利用職務上的便利侵佔公共財物的應認定為貪污罪，但刑法並非僅以身份為標準區分貪污罪與職務侵占罪。一方面，國家機關、國有公司、企業、事業單位中並未從事公務的非國家工作人員可以成為職務侵占罪的行為主體；另一方面，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取了非公共財物的，依然成立職務侵占罪，而不是貪污罪。所以，刑法理論應當說，「職務侵占罪的行為主體是公司、企業或者其他單位的人員。但是，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取公共財物的，則以貪污罪論處。」

　 （五）在刑法根據責任（罪過）形式區分不同犯罪的場合。責任形式的區別。原則上成為兩罪之間的基本界限

　 例如，故意殺人與過失致人死亡罪的基本界限在於責任形式不同：前者對致人死亡出於故意，後者對致人死亡出於過失。再如，故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪的基本界限，也在於前者出於故意，後者出於過失。當然，是否認同這一點，取決於如何理解故意與過失的關係，以及是否承認一個具體犯罪既可以由故意構成，也可以由過失構成。

　 其一，關於故意與過失的關係，在解釋論上存在不同看法。德國學者指出：「過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。與對應的故意犯罪相比，過失犯罪行為的不法內容與責任內容較輕。因為在過失情況下，行為人對法秩序要求的違反不是有意識，而是因為不注意。因此，就同一事實而言，故意和過失是相互排斥的。」根據這種觀點，不能將故意行為認定為過失犯罪；在行為人的心理狀態不明的情況下，也不能認定為過失犯罪。

　 日本刑法理論界則存在不同觀點。有的學者指出，如果說故意責任的本質是「認識到了構成要件事實」，過失責任的本質是「沒有認識到構成要件事實」，那麼，故意與過失的責任內容在邏輯上就是相互排斥的，不可能存在共通之處，但這種觀點以過失的本質是「違反預見義務」為前提。如果說違反預見義務是過失犯的本質，那麼，故意犯罪時因為履行了預見義務，責任就應更輕了，但事實上並非如此。所以，故意責任的本質是認識到了構成要件事實，過失責任的本質是具有認識構成要件事實的可能性。「因此，不應將預見義務違反作為過失犯的要素。故意與過失存在大小關係或者階段關係，兩者都是為責任提供根據的心理要素。過失中並非沒有任何心理狀態，而是存在可能預見犯罪事實，特別是法益侵害的心理狀態。」據此，對於故意行為可能認定為過失犯罪。於是，在不能查明行為對泄露國家秘密是故意還是過失時，可以認定為過失泄露國家秘密罪。

　 在日本刑法沒有明文規定故意與過失定義的前提下，上述日本學者的觀點或許具有合理性。但是，由於我國刑法明文規定了故意與過失的定義，故不可以照搬日本學者的觀點。首先，根據我國《刑法》第14條的明文規定，並不是只要認識到了構成要件事實就成立故意犯罪，而是還要具有希望或者放任危害結果發生的意志因素。所以，不能接受上述日本學者關於故意責任與過失責任的本質的前提觀點（故意責任的本質是認識到了構成要件事實）。其次，故意責任雖然重於過失責任，但是，由於實行罪刑法定主義，當行為人的故意心理狀態不符合過失定義時，將故意心理狀態認定為過失，便違反了罪刑法定主義。最後，如果肯定某種犯罪只能是過失，又肯定對故意實施的該行為也以過失犯罪論處，實際上是肯定了該犯罪既可以由故意構成，也可以由過失構成。但在缺乏法律規定的情況下，認為同一犯罪包括故意與過失兩種罪過形式的觀點就是難以成立的。所以，在刑法根據責任形式區分不同犯罪的場合，責任形式的區別原則上就成為兩罪之間的基本界限。據此，在不能查明行為人對泄露國家秘密具有故意的情況下，只有查明行為人對泄露國家秘密具有過失時，才能認定為過失泄露國家秘密罪。

　 其二，如果認為一個具體犯罪既可以由故意構成，也可以由過失構成，那麼，責任形式的不同就難以成為區分此罪與彼罪的基本標準。例如，倘若認為濫用職權罪、玩忽職守罪均既可以出於故意，也可以出於過失，那麼，責任形式就不是二者的基本界限。同樣，如若認為濫用職權罪既可以出於故意，也可以出於過失，而玩忽職守罪只能出於過失，那麼，責任形式也難以成為二者的基本界限。

　 筆者不贊成一個具體犯罪既可以由故意構成也可以由過失構成的觀點。因為刑法以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，正因為如此，「過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任」（《刑法》第15條第2款）。事實上，當學者們認為濫用職權罪可以出於過失時，是不能找到「法律有規定」的根據的。倘若不是根據事實，而是根據刑法規範確定濫用職權罪的責任形式，濫用職權罪就只能由故意構成。所以筆者認為，濫用職權罪屬於故意犯罪，玩忽職守罪屬於過失犯罪，責任形式成為區分兩罪的基本界限。就其他客觀構成要件相同的犯罪而言，責任形式的不同，也應當成為區分此罪與彼罪的基本界限。

　 二、現行理論的缺陷

　 我國刑法理論（包括筆者迄今為止的觀點）與司法實踐一直注重犯罪之間的界限，而且習慣於找出此罪與彼罪之間的關鍵區別。但仔細考察各種觀點提出的界限或區別，發現其中存在不少缺陷。

　 （一）區分標準缺乏法律根據

　 眾所周知，犯罪構成具有法定性，只有刑法規定的要素才是構成要件要素。雖然存在不成文的構成要件要素，但是，肯定不成文的構成要件要素必須具有法律根據（如刑法用語之間的關係、條文之間的關係等）。可是，我國刑法理論與司法實踐中，出現了在論述甲罪的構成要件時，不承認x要素為構成要件要素，而在論述甲罪與乙罪的區別時，卻明確提出或者暗示甲罪具有x要素的現象。然而，這種為區分甲罪與乙罪的界限所提出的要素缺乏任何法律根據。例如，刑法理論與司法實踐在論述故意傷害罪的構成要件時，一般會指出，故意傷害罪的成立不需要出於特定動機。言下之意，出於任何動機故意傷害他人的都成立故意傷害罪。可是，當實踐中發生了行為人隨意毆打他人致人輕傷的案件時，刑法理論與司法實踐為了說明隨意毆打類型的尋釁滋事罪與故意傷害罪的界限，便會說「尋釁滋事罪出於流氓動機，而故意傷害罪並非出於流氓動機。」言下之意，如果行為人出於流氓動機便不成立故意傷害罪，僅成立尋釁滋事罪。這便存在以下問題：（1）既然成立故意傷害罪並不要求出於特定動機，那就表明，出於任何動機故意傷害他人的都不能排除在故意傷害罪之外。可是，為什麼在區分故意傷害罪與尋釁滋事罪時，要把出於流氓動機的故意傷害排除在故意傷害罪之外呢？（2）即使基於可以理解的動機（如激憤）故意傷害他人的，也能成立故意傷害罪，為什麼基於流氓動機的故意傷害行為反而不成立故意傷害罪呢？（3）主張尋釁滋事罪必須出於流氓動機的刑法理論同時認為，如果尋釁滋事行為致人重傷、死亡的，不能認定為尋釁滋事罪，而應認定為故意傷害罪或者故意殺人罪。這表明，故意殺人、故意傷害（重傷）罪也是可以出於流氓動機的。可是，為什麼同屬於故意傷害罪中的故意輕傷不能出於流氓動機，而故意造成重傷因而構成故意傷害罪的，卻又可以出於流氓動機呢？之所以出現這些難以或無法回答的問題，顯然是因為刑法理論與司法實踐所提出的作為區分標準的「流氓動機」缺乏法律根據。

　 再如，關於強拿硬要類型的尋釁滋事罪與敲詐勒索罪的區別，刑法理論與司法實踐上提出兩個區別：（1）強拿硬要是出於流氓動機，而不是為了非法佔有他人財物；而敲詐勒索是以非法佔有為目的，不是出於流氓動機。（2）強拿硬要構成尋釁滋事罪的，只能是獲得數額較小的財物，而不能是獲得數額較大的財物；而敲詐勒索必須以獲得數額較大為前提。可是，這兩個區分沒有任何法律根據。（1）行為人因無錢給母親治病而敲詐勒索他人財物數額較大的，也能夠成立敲詐勒索罪；出於流氓動機敲詐勒索數額較大財物的，更能夠成立敲詐勒索罪。（2）既然沒有取得數額較大財物的強拿硬要行為都能構成尋釁滋事罪，取得數額較大財物的強拿硬要行為更能成立尋釁滋事罪（是否同時成立其他犯罪則是另一回事）。

　 不難看出，為了區分此罪與彼罪而在法定構成要件之外添加要素的做法，既不能得出合理結論，也有違反罪刑法定原則之嫌。

　 （二）區分標準曲解構成要件

　 與上一點相聯繫，刑法理論提出的一些區分此罪與彼罪的標準，雖然可能使此罪與彼罪的區分較為容易，似乎具有某些實用價值，卻曲解了構成要件內容。

　 例一：關於故意殺人罪與放火、爆炸、投放危險物質等罪的關係，刑法理論公認的區分標準是，如果行為危害公共安全，就不成立故意殺人罪。於是形成了以下局面：殺一人的是故意殺人，殺多人的就不是故意殺人。顯然，在通說看來，故意殺人罪的構成要件中，作為行為對象的「人」只能是個別的人，不能是不特定或多數人。然而，令人百思不解的是，為什麼殺多人的，反而不成立故意殺人罪？認為《刑法》第232條只是禁止殺1—2個人的行為的根據何在？在本文看來，將故意殺人的構成要件限制為殺1—2個人的觀點，既沒有法律根據，也是對故意殺人罪的構成要件作了不適當的限定。

　 例二：《刑法》第263條並沒有規定搶劫罪必須「當場」強取財物，但刑法理論為了區分搶劫罪與敲詐勒索罪的界限，對搶劫罪提出了兩個「當場」的要求（當場實施暴力、脅迫，當場強取財物）。其實，強取財物的「當場」性，不應成為搶劫罪的構成要件要素。「強取財物意味著行為人以暴力、脅迫等強制手段壓制被害人的反抗，與奪取財產之間必須存在因果關係。一方面，只要能夠肯定上述因果關係，就應認定為搶劫（既遂），故並不限於『當場』取得財物。例如，明知被害人當時身無分文，但使用嚴重暴力壓制其反抗，迫使對方次日交付財物的，應認定為搶劫罪（視對方次日是否交付成立搶劫既遂與未遂）。另一方面，如果不能肯定上述因果關係，即使當場取得財物，也不能認定為強取財物。例如，實施的暴力、脅迫等行為雖然足以抑制反抗，但實際上沒有抑制對方的反抗，對方基於憐憫心而交付財物的，只成立搶劫未遂。」所以，將「當場」強取財物作為搶劫罪的構成要件，實際上是對搶劫罪構成要件的曲解。

　 例三：刑法理論的傳統觀點認為，盜竊是指秘密竊取公私財物的行為；搶奪是指乘人不備公然奪取公私財物的行為。「秘密與公開」成為盜竊與搶奪的界限。但是，將盜竊罪的客觀行為限定為秘密竊取完全曲解了其構成要件。理由如下：（1）通說所稱的「秘密與公開」的區別，並不是客觀行為的區別。因為社會生活中存在大量行為人自以為沒有被所有人、佔有人發現，但事實上所有人、佔有人乃至警察一直觀察著行為人的一舉一動的情形。（2）通說認為，「秘密與公開」的區別僅存在於行為人主觀認識之中。據此，只要行為人主觀上認識到自己在秘密竊取他人財物就屬於盜竊；如果行為人認識到自己在公開取得他人財物就成立搶奪；至於客觀行為本身是秘密還是公開則不影響盜竊罪與搶奪罪的成立。這根本不能說明主觀要素與客觀要素之間的區別與內在聯繫。這種無緣無故要求行為人的認識與客觀事實不相符合的做法與歸責原理（「構成要件的客觀要素規制故意的內容」）相衝突。（3）實踐中完全可能存在這樣的情形：行為人在以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發覺。換言之，行為人既可能認為所有人、佔有人等發覺了自己的非法取得行為，也可能認為所有人、佔有人等沒有發覺自己的非法取得行為。根據通說，便無法確定該行為的性質。因為通說認為，客觀上是否秘密，並不決定盜竊罪與搶奪罪的區別，只要行為人自認為採取不被他人發覺的方式取得財物的就是盜竊罪。可是，當行為人認識到自己的行為既可能被人發覺也可能不被人發覺時，便既成立搶奪罪也成立盜竊罪，或者說無法區分搶奪罪與盜竊罪。（4）盜竊行為客觀上完全可能具有公開性。例如，「在公共汽車、集貿市場市，明知有他人（包括被害人）看著自己的一舉一動而『公然』實施扒竊的，從來都是作為盜竊罪處理，而不是定搶奪等罪；假裝走路不穩，故意衝撞他人，趁機取得他人財物的，也具有公然性；明知大型百貨商店、銀行等場所裝有攝像監控設備且有多人來回巡查，而偷拿他人財物的，以及被害人特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張的，竊取行為都很難說是秘密進行的，但不失其為竊取。」所以，要求盜竊行為具有秘密性，不當縮小了盜竊罪的處罰範圍。（5）將公開取得他人財物的行為一概評價為搶奪罪的觀點，沒有回答「為什麼行為不具有秘密性，就可以被自動評價為搶奪」的問題。從字面解釋的角度來看，如果說公開取得他人財物的不符合「盜竊」的字面含義，那麼，公開取得他人財物的也並不當然符合「搶奪」的字面含義。換言之，主張盜竊與搶奪的區別在於秘密與公開之別的觀點，充其量可以在文理上尋找出盜竊必須秘密竊取的理由，但這一理由並不表明公開取得他人財物就當然屬於「搶奪」。

　 還有論著指出：「所謂公然奪取，是指行為人當著公私財物所有人、管理人或者其他人的面，乘其不防備，將公私財物奪了就跑，據為已有或者給第三人所有；也有的採取可以使被害人立即發現的方式，公開把財物搶走，但不使用暴力或者以暴力相威脅。這是搶奪罪區別於其他侵犯財產犯罪的本質特徵。」其實，搶奪並不以「奪了就跑」為要件，盜竊也可能「盜了就跑」，搶奪也可能「奪了不跑」。

　 例四：為了區分強姦罪與強制猥褻、侮辱婦女罪（以及姦淫幼女與猥褻兒童罪），刑法理論提出，猥褻行為只能是性交以外的行為。但這種觀點人為地縮小了猥褻罪的構成要件和處罰範圍。誠然，強制猥褻婦女與猥褻幼女的行為只能是性交以外的行為，但是，猥褻幼男的行為則包括性交行為，即已滿16周歲的婦女與幼男發生性交的，構成猥褻兒童罪。從理論上看，將與幼男發生性交的行為解釋為狠褻行為符合罪刑法定原則。即使對猥褻概念不作規範性解釋，而按照漢語詞義理解為淫亂、下流的語言或動作，不正當的性交也應當是淫亂、下流的行為。從規範意義上來理解，「強姦行為也是強制猥褻行為的一種，但由於刑法特別規定了強姦罪，理所當然地認為強姦行為不屬於強制猥褻的行為。」換言之，猥褻行為本來是包括強姦行為的，只是由於刑法對強姦罪有特別規定，所以才導致猥褻行為不包括強姦；但在刑法沒有對其他不正當性交行為作出特別規定的情況下，其他不正當性交行為當然應包括在猥褻概念之中。在此意義上說，關於猥褻罪的規定與關於強姦罪、姦淫幼女罪的規定，實際上是普通法條與特別法條的關係；特別法條沒有規定的行為就可能屬於普通法條規定的行為。從實踐上看，如果否認猥褻行為的相對性，一概認為猥褻行為必須是性交以外的行為，那麼，婦女對幼男實施性交以外的行為構成獧褻兒童罪，而婦女與幼男發生性交的反而不構成犯罪，這明顯導致刑法的不協調。基於同樣的理由，假如公然猥褻被刑法規定為犯罪，那麼，其中的猥褻行為也包括性交。如男女自願在公共場所發生性交的，沒有爭議地屬於公然猥褻。

　 在筆者看來，之所以出現曲解構成要件的現象，重要原因之一是，人們為了區分此罪與彼罪的界限，將自己所知道的某種犯罪的通常事實，當作刑法規定的構成要件。換言之，人們在區分此罪與彼罪的界限時，習慣於將自己熟悉的事實視為刑法規定的構成要件。於是，由於盜竊通常是秘密竊取，人們便將「秘密」竊取當作盜竊罪的構成要件；因為猥褻通常表現為性交以外的行為方式，人們便將猥褻限定為性交以外的行為。由此看來，解釋者必須時刻警惕自己不要犯「將熟悉與必須相混淆」的錯誤。

　 （三）區分標準沒有現實意義

　 仔細閱讀司法解釋與刑法理論關於區分此罪與彼罪的表述，發現許多區分標準並無現實意義。例如，人們在提出區分標準時，常常說「甲罪的行為一般（主要）表現為x，乙罪的行為一般（主要）表現為Y。」可是，當案件中的行為並不「一般（主要）」而比較特殊時，這種區分標準便沒有意義。又如，人們在提出區分標準時，往往說「甲罪只能是x，而乙罪既可以是x，也可以是Y。」可是，當案件事實是x時，究竟是成立甲罪還是成立乙罪便不明確。下面略舉幾例具體說明。

　 例一：最高人民法院2005年6月8日《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：「尋釁滋事罪是嚴重擾亂社會秩序的犯罪，行為人實施尋釁滋事的行為時，客觀上也可能表現為強拿硬要公私財物的特徵。這種強拿硬要的行為與搶劫罪的區別在於：前者行為人主觀上還具有逞強好勝和通過強拿硬要來填補其精神空虛等目的，後者行為人一般只具有非法佔有他人財物的目的；前者行為人客觀上一般不以嚴重侵犯他人人身權利的方法強拿硬要財物，而後者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。司法實踐中，對於未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特徵的，可以以尋釁滋事罪定罪處罰。」其中多處使用「一般」的表述，就表明該意見所提出的區分標準並非適用於所有案件。例如，以非法佔有為目的搶劫他人財物的人，完全可能具有逞強好勝和填補其精神空虛等動機（成立搶劫罪要求有故意與非法佔有目的，但對動機並無任何限定；逞強好勝和填補精神空虛的動機與非法佔有目的並不相互排斥。）。再如，既然強拿硬要成立尋釁滋事罪不要求採用嚴重侵犯他人人身權利的方法，那麼，以嚴重侵犯他人人身權利的方法強拿硬要財物的，更可能構成尋釁滋事罪。所以，上述區分標準並不具有現實意義。

　 例二：有的教科書在論述尋釁滋事罪與聚眾哄搶罪的區別時指出：「由於尋釁滋事罪的表現形之一是『強拿硬要或者佔用公私財物』，這就意味著本罪與聚眾哄搶罪有共同之處。但二者的顯著區別在於：（1）侵害客體不同。本罪侵犯的客體是複雜客體，不僅侵犯了公共秩序，同時也侵犯了公私財產與公民人身權；而聚眾哄搶罪侵犯的只是公私財產所有權。（2）犯罪客觀方面不完全相同。本罪中的『強拿硬要或者任意佔用公私財物』只是本罪的表現形式之一，本罪還有其他的表現形式；而聚眾哄搶罪只有『聚眾哄搶』一種形式。（3）對犯罪主體要求不同。本罪主體為一般主體，凡參與尋釁滋事者，均可成為犯罪主體；而聚眾哄搶罪的主體則限於實施聚眾哄搶行為的首要分子和其他積极參与者。（4）行為人的故意內容不同。本罪行為人常常是出於賣弄淫威、逗樂開心等目的與動機而實施犯罪；而聚眾哄搶罪的行為人通常是出於非法佔有公私財物的目的而實施犯罪。」上述區分標準雖然具有法條文字表述的根據，但沒有考慮到一個案件事實完全可能具有雙重內容與性質。例如，當行為人聚集多人在公共場所哄搶他人財物時，上述第（1）個區別便喪失了意義；同樣，當行為人聚集多人哄搶他人財物時，上述第（2）個區別也喪失了作用；當公安機關查獲了案件的首要分子與積极參与者時，上述第（3）個區別喪失了價值；當行為人不僅具有非法佔有財物的故意，而且具有賣弄淫威、逗樂開心等動機時，上述第（4）個區別也喪失了機能。於是，上述區別並不利於處理疑難案件。

　 例三：有的教科書在論述敲詐勒索罪與搶劫罪的區別時指出：「兩罪的區別主要是：（1）威脅實施的方法不同。本罪的威脅既可以是當著被害人的面，也可以通過書信或第三者轉達；而搶劫的脅迫必須是面對被害人直接實施。（2）威脅內容不同。本罪的威脅內容比較廣泛，除以實施暴力相威脅外，還可以毀壞名譽、破壞財產等相威脅，而且威脅的不利行為，也不以違法為必要條件；而搶劫罪威脅的內容以實施暴力為限。如以殺害、傷害相威脅。（3）威脅的程度不同。本罪的威脅和要挾，主要是以後將實施暴力或其他對被害人不利的行動相威脅（但包括要求承諾於指定的時間、地點交付財物，否則將當場實現威脅的內容），被害人在威脅面前尚有選擇的餘地；而搶劫罪的威脅是以當場實施暴力相威脅，被害人在威脅面前無選擇的餘地。（4）索取利益的性質不同。本罪取得的可以是動產或不動產，也可以是財產性的利益；而搶劫罪獲取的一般只能是動產。（5）獲取利益的時間不同。本罪既可以在當場取得，而絕大多數情況下是在事後取得財物；而搶劫罪只能是在當場取得。」不可否認，上述區分標準在「一般」案件中具有意義，可是，在「一般」案件中原本就不存在區分此罪與彼罪的困難，恰恰是在疑難案件中難以區分此罪與彼罪，而上述標準在疑難案件中便喪失了意義。其一，既然敲詐勒索罪也可以直接威脅被害人，那麼，當案件事實為行為人直接威脅被害人時，上述第（1）個區別就沒有意義。其二，既然敲詐勒索可以實施暴力相威脅，那麼，當行為人以暴力相威脅時，上述第（2）個區別就沒有作用。其三，既然威脅行為使被害人尚有選擇餘地時能夠成立敲詐勒索罪，那麼，威脅行為導致被害人沒有選擇餘地時更能成立敲詐勒索罪，只不過是對能否另成立搶劫罪該另當別論。換言之，只是敲詐勒索罪與搶劫罪的競合問題。於是，上述第（3）個區別缺乏價值。況且，其中的「主要是」以及特殊情況下又可以「當場實現威脅內容」的表述，不能解決「非主要」的案件。其四，既然敲詐勒索取得的可以是動產，而搶劫罪獲取的一般只能是動產，那麼，一方面，當行為人獲得的是動產時，上述第（4）個區別便沒有意義。另一方面，既然搶劫罪獲取的「一般」只能是動產，那麼，當特殊情況下行為人搶劫了動產以外的財產時，也可能成立搶劫罪，上述第（4）個區別也沒有意義。其五，既然敲詐勒索罪可以在當場取得財物，搶劫罪只能是當場取得財物，那麼，當行為人當場取得財物時，上述第（5）個區別就形同虛設。概言之，在疑難案件中，上述5個區分標準都難以發揮作用。

　 例四：關於重大環境污染事故罪與（過失）投放危險物質罪的界限，筆者曾指出：「（1）本罪行為是通過污染環境進而造成公私財產的重大損失與人身傷亡結果；而後者是直接造成人身傷亡等結果。（2）本罪是向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他危險廢物；後者一般是將毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，投放於供不特定或者多數人飲食的食品或者飲料中，供人、畜等使用的河流、池塘、水井中或者不特定人、多數人通行的場所。（3）本罪應是排放、傾倒或者處置因產品的生產、加工等而產生的危險廢物；後者並無此要求。」但是，這些區別沒有絲毫價值。首先，行為人向供人、畜飲用的水體投放危險廢物，既導致環境污染，也造成人畜傷亡時，上述第（1）、（2）個區別沒有任何作用。其次，既然（過失）投放危險物質罪對投放的危險物質沒有要求，就表明可以是投放因產品的生產、加工等而產生的危險廢物。所以，上述第（3）的區別也缺乏意義。

　 （四）區分標準增加認定難度

　 筆者還注意到，刑法理論與司法實踐有時提出的標準，不僅沒有使犯罪之間的界限更加明確，反而增加了認定犯罪的難度。

　 例一：關於目的犯與非目的犯的區別，刑法理論不僅指出此罪必須具有何種目的，而且還指出彼罪必須不具有何種目的。於是，導致認定犯罪的困難。

　 例如，《刑法》第240條規定的拐賣婦女、兒童罪要求「以出賣為目的」。由於拐賣婦女兒童的行為包括以出賣為目的收買婦女、兒童的行為，於是，刑法理論普遍認為，收買被拐賣的婦女、兒童罪的行為人必須「不以出賣為目的」。但這樣要求是存在疑問的。因為如果明確要求行為人不以出賣為目的，那麼，在不能查明收買者是否具有出賣目的時，根據存疑時有利於被告人的原則，一方面不能認定收買者具有出賣目的，故不能認定為拐賣婦女、兒童罪；另一方面不能認定行為人「不以出賣為目的」，也不能認定為收買被拐賣的婦女、兒童罪。這顯然不合適。只有並不要求本罪的行為人「不以出賣為目的」時，上述行為才成立本罪。所以，沒有必要強調行為人「不以出賣為目的」；只需說明，如果具有出賣目的，便成立拐賣婦女、兒童罪。《刑法》第241條在規定收買被拐賣的婦女、兒童罪時，沒有要求「不以出賣為目的」正是為了解決這一問題。

　 再如，關於非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪、騙取貸款罪與貸款詐騙罪、挪用公款罪與貪污罪、挪用資金罪與職務侵占罪的界限，刑法理論不僅指出上述對應犯罪的後者具有非法佔有目的，而且還說對應犯罪的前者「具有歸還的意圖」。誠然，從邏輯上說，行為人如果沒有非法佔有目的，就具有歸還的意圖。在此意義上說，刑法理論並無不當之處。可是，作為定罪根據的不是自然事實與邏輯事實，而是法律事實。在許多情況下，司法機關雖然不能證明行為人具有非法佔有目的，但也不能證明行為人具有歸還意圖。根據刑法理論的觀點，對行為人便不能以任何犯罪論處。這顯然不合適。事實上，只要不能查明行為人具有非法佔有目的，就可以認定為非法吸收公眾存款、騙取貸款罪、挪用公款、挪用資金罪。因此，在論述非法吸收公眾存款、騙取貸款、挪用公款、挪用資金等罪的主觀構成要件時，只需說明：「本罪的責任形式為故意，不要求具有特定目的。如果行為人具有非法佔有目的，則按照相應的金融詐騙罪或者其他犯罪論處。例如，以非法佔有為目的，非法吸收公眾存款的成立集資詐騙罪；以非法佔有為目的，騙取銀行貸款的成立貸款詐騙罪。」

　 例二：關於動機犯與非動機犯的區別，刑法理論不僅沒有根據地要求此罪必須具有某種動機，而且還指出彼罪必須不具有某種動機。於是，導致定罪的困難和處罰的失衡。

　 尋釁滋事罪與敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾擾亂社會秩序等罪的界限，一直成為困擾司法機關的問題。之所以如此，是因為刑法理論與司法機關總是希望在尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪之間划出明確的界限；而要划出明確的界限，就必須提出明確的區分標準。於是提出，尋釁滋事罪必須出於流氓動機，而其他犯罪不得出於流氓動機。例如，有論著指出：「犯尋釁滋事罪有時也會造成交通堵塞、公共場所混亂，甚至會造成國家機關、企業、事業單位、人民團體停工、停產，學校停課等後果，在形式上與聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪基本相同。他們之間的主要區別在於：本罪的行為人多是無事生非，肆意挑起事端，具有耍個人威風，尋求精神刺激的動機；而擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，行為人往往是要達到某種個人目的，用聚眾鬧事的方式要挾政府，施加壓力，沒有尋釁滋事的動機。」然而，一方面，行為人要達到某種個人目的，與其耍個人威風，尋求精神刺激的動機，完全可能並存；另一方面，司法機關可能難以查明行為人出於何種目的與動機。可是，上述觀點要求司法機關做難以做到的事情，不利於司法機關認定犯罪。

　 如前所述，以是否出於流氓動機區分故意傷害罪與尋釁滋事罪，幾乎成為刑法理論的通說。於是，出現了以下現象：行為原本造成他人傷害，但由於行為人出於所謂流氓動機，便認定為尋釁滋事罪。這便無緣無故地給故意傷害罪添加了一個消極要素：成立故意傷害罪不得出於流氓動機。更為重要的是，當不能查明行為人主觀上是否出於流氓動機時，便產生了定罪的困難。例如，A同一些人在酒店裡喝酒，因為聲音過大，被人說了幾句。於是，A打電話給B，聲稱自己被人欺負，叫B帶刀過來。B帶刀過來交給A，A用刀砍傷了被害人（輕傷）。人們習慣於首先討論A與B是否出於流氓動機，然後區分尋釁滋事罪與故意傷害罪。然而，在這類案件中，幾乎不可能對A、B是否出於流氓動機得出令人信服的結論。

　 三、解決問題的途徑

　 由上可見，現行刑法理論與司法實踐迄今為止為區分此罪與彼罪所付出的努力未必是有效的。有鑒於此，本文認為，刑法理論應當改變方向，尋求正確適用刑法、準確定罪量刑的有效途徑。

　 （一）不必重視犯罪之間的區分標準

　 筆者接觸司法實踐所形成的感覺是，在一般案件中，即使刑法理論沒有提出明確的區分標準，司法機關都能合理區分此罪與彼罪；在特殊案件中，即使按照刑法理論提出的區分標準，司法機關依然不能妥當地區分此罪與彼罪。聯繫前述分析，或許可以得出以下幾個結論：

　 其一，刑法理論關於此罪與彼罪區分標準的論述基本上都是多餘的，故不必討論所謂此罪與彼罪的界限（如前所述，或許排他關係的場合除外）；即使認為此罪與彼罪之間存在區別，其區別也是構成要件的區別，而不可能是構成要件之外的區別。因為構成要件之外的區別，對於區分犯罪沒有任何意義。既然刑法理論已經論述了此罪與彼罪各自的構成要件，就沒有必要再討論此罪與彼罪的界限。這與教授分辨學生是同樣的道理。教授們在辨認學生時，只要記住甲、乙、丙、丁學生的特徵，就能分辨學生，而不是在記住了甲、乙、丙、丁各學生的特徵後，還要記住甲與乙有何區別、乙與丙有何界限、丙與丁有何差異。另一方面，刑法理論在論述一個犯罪的構成要件時，應當且必然對構成要件要素作完整的說明，而不應當將一部分要素放在「構成要件」中論述，將另一部分要素放在「此罪與彼罪的界限」中論述。難怪見不到國外刑法教科書討論此罪與彼罪的界限！

　 其二，許多犯罪之間，原本是不可能劃清界限的，故沒有必要也不應當討論犯罪之間的界限。一方面，法條規定的絕大多數犯罪之間根本不是排他關係，另一方面，案件事實原本具有多重屬性，而非單一性質。例如，關於生產、銷售有毒、有害食品罪與投放危險物質罪，筆者曾提出二者之間的區別：「（1）二者的行為方式不同：前者表現為生產、銷售了摻入有毒、有害非食品原料的食品；後者表現為在食品、河流、水井乃至公眾場所等地投放毒害性、放射性等危險物質。（2）行為發生的條件不同：前者是在客觀的生產、經營活動中實施其行為；後者一般與生產、經營活動沒有關係。（3）處罰根據不同：本罪是抽象的危險犯；後者是具體的危險犯。」其實，上述區別（尤其是前兩個區別）是沒有任何意義的，二者之間原本就沒有明確界限，當然也不可能劃清界限。

　 其三，越是所謂界限模糊的犯罪，越不宜討論此罪與彼罪的界限。因為越是界限模糊，越表明兩罪之間的關係複雜，難以區分。強行區分的結局，至少會曲解其中之一的構成要件，或者將非構成要件要素作為區分標準，結局必然損害構成要件的法定性。

　 （二）正確判斷構成要件的符合性

　 犯罪構成要件是成立犯罪的法律標準。既然是構成要件，就表明是成立犯罪的最低要求（或者是成立既遂犯罪的最低要求），所以，不能在最低要求之外另提出最高的限制條件。在此前提下，初步判斷案件事實可能觸犯的罪名，然後由重罪到輕罪作出判斷；必要時也可能由輕罪到重罪作出判斷。

　 刑法以保護法益為目的，將值得科處刑罰的法益侵害行為類型化為構成要件。所以，一方面，刑法理論應當以法益保護為指導，準確理解、正確解釋各種犯罪的構成要件。只要行為所侵害的法益處於刑法條文的保護範圍內，只要行為、結果等事實處於刑法條文的用語可能具有的含義內，就應當將該行為解釋為符合構成要件的行為。另一方面，刑法所規定的各種犯罪的構成要件，只是表述了成立（既遂）犯罪所必須具備的最低要求，所以，刑法理論只需要表述這種最低要求的內容。道理很明顯：當刑法條文規定：實施x行為造成財產損失「數額較大」，成立犯罪時，刑法理論不可以說「實施x行為，要求造成的財產損失為數額較大；如果造成的財產損失數額巨大，就不成立本罪。」畫蛇添足的做法，不僅沒有任何實際意義，而且形成歪曲刑法的局面。

　 認定犯罪的過程，是將案件事實與構成要件進行符合性判斷的過程，需要把握三個關鍵：一是對構成要件的解釋，二是對案件事實的認定，三是對案件事實與構成要件的符合性的判斷。如果法官不能妥當解釋搶劫罪的構成要件，就會將搶劫事實認定為其他犯罪；同樣，縱使法官妥當地解釋了搶劫罪的構成要件，但如若將搶劫事實認定為搶奪或者盜竊性質，也會導致將搶劫事實認定為其他犯罪。其實，在案件發生之前，或者說即使沒有發生任何案件，學者與司法工作人員都可能事先對犯罪構成要件做出一般性解釋。但是，案件事實是在案件發生後才能認定的，而案件事實總是千差萬別，從不同的側面可以得出不同的結論。許多案件之所以定性不準，是因為人們對案件事實認定有誤。因此，對案件事實的認定成為適用刑法的關鍵之一。在某種意義上說，「法律人的才能主要不在認識制定法，而是在於有能力能夠在法律的——規範的觀點之下分析生活事實。」

　 一方面，法官必須把應當判決的、具體的個案與規定犯罪構成要件、法定刑升格條件的刑法規範聯繫起來；刑法規範與案件事實是法官思維的兩個界限；法官要從案件到規範，又從規範到案件，對二者進行比較、分析、權衡。對於案件事實，要以可能適用的刑法規範為指導進行分析；反之，對於刑法規範，要通過特定個案或者案件類型進行解釋；刑法規範與案件事實的比較者就是事物的本質、規範的目的，正是在這一點上，形成構成要件與案例事實的彼此對應。另一方面，一個案件發生後，司法機關工作人員自然或者通常會想到該案件可能觸犯的罪名，必然首先判斷案件事實是否符合其中最重犯罪的構成要件，如得出肯定結論，而且案件只有一個行為，則不會再作其他判斷；如果得出否定結論，則會繼續判斷案件事實是否符合較輕犯罪的構成要件。

　 有時，人們可能根據自己的先前理解，先判斷案件事實符合了輕罪的構成要件，在這種情形下，判斷者還需要反省自己的先前理解，檢驗判斷的合理性，進一步判斷案件事實是否可能符合重罪的構成要件。例如，A對正在執行逮捕任務的公安人員x和Y實施暴力，導致x身受重傷，Y受輕微傷。司法工作人員的第一印象可能是，A的行為符合妨害公務罪的構成要件，但是，司法工作人員不能認為這是唯一正確的判斷，還需要考慮A的行為有無可能構成其他重罪。誠然，A的行為的確符合妨害公務罪的構成要件，可是，A的行為也符合故意傷害罪（重傷）的構成要件，與妨害公務罪相比，故意傷害罪（重傷）是重罪，所以，應認定A的行為構成故意傷害罪。

　 明確構成要件的最低要求，不限定構成要件的最高要求，往返於輕罪與重罪之間作出判斷，不僅可以防止將輕罪事實判斷為重罪和將重罪事實判斷為輕罪（無罪），從而使案件得到合理的處理，還有利於防止形成不應有的漏洞。例如，關於故意殺人罪與故意傷害罪的關係，存在對立理論與單一理論。對立理論認為，殺人與傷害是兩個相互排斥的概念，殺人故意排除傷害故意，故殺人不包含傷害。單一理論認為，殺人故意必然同時包含傷害故意。在我國，兩種理論會就以下問題產生分歧：（1）在不能查明行為人是殺人故意還是傷害故意時，根據對立理論只能宣告無罪，而根據單一理論可以認定為故意傷害罪。（2）在A以殺人故意、B以傷害故意共同攻擊x時，根據對立理論不構成共同犯罪；根據單一理論在故意傷害罪的範圍內成立共同犯罪。顯然，不能採取對立理論，而應採取單一理論。根據單一理論，故意殺人罪同時觸犯了故意傷害罪，由於故意殺人罪重於故意傷害罪，故應以故意殺人罪論處。所以，不能說「故意傷害罪不得造成他人死亡。」也不能說「故意殺人罪的行為人不具有傷害意圖」。

　 （三）充分運用想像競合犯的法理

　 刑法雖然具有不完整性，但刑法所規定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間並不是非此即彼的關係，一個案件事實完全可能亦此亦彼。換言之，由於用語具有多義性、邊緣模糊性等特徵，使得一個案件事實符合多個構成要件的現象極為普遍。在這種情況下，刑法理論與司法實踐不應為了區分兩罪之間的界限而隨意添加構成要件要素，相反，應當承認一個案件事實可能觸犯多個罪名。即使是從法條關係上毫不相干的兩個犯罪，也可能由一個行為同時觸犯兩個以上罪名，從而成立想像競合犯。根據公認的處罰原則，對於想像競合犯，應當從一重罪論處。

　 其一，盜竊罪與故意殺人罪似乎毫不相干，但二者完全可能競合。例如，A與嚴重心臟病患者x外出，A明知x的心臟病發作後如不及時吃救心丸就會死亡，但A在x的心臟病隨時可能發作的情形下，盜竊了x隨身攜帶的進口救心丸（價值達到數額較大標準），導致x在心臟病發作時，因為沒有救心丸而死亡。A僅實施了一個行為，但該行為既觸犯了盜竊罪，也觸犯了故意殺人罪，宜從一重罪（故意殺人罪）論處。倘若隨意確定盜竊與殺人的界限，認為「盜竊行為不可能致人死亡，殺人行為不可能造成他人財產損失」，就極有可能否認A的行為觸犯盜竊罪與故意殺人罪，其結論必然不當。

　 其二，誣告陷害與故意殺人罪好像也沒有什麼聯繫，但二者也完全可能競合。從立法論上而言，規定誣告反坐與對誣告陷害規定相對確定的法定刑都有利弊。舊刑法實際上規定了誣告反坐。在這種情況下，行為人誣告他人故意殺人的，對行為人參照故意殺人罪的法定刑處罰。這在某種程度上，有利於做到罪刑相適應。但是，這種做法違反了罪刑法定原則，也沒有考慮誣告行為本身的情節與危險程度。即使行為人誣告他人犯輕罪，但採取了惡劣手段，且給刑事司法造成重大損害時，也只能按輕罪論處。但是，刑法對誣告陷害罪規定相對確定法定刑也存在缺陷。例如，以惡劣手段誣告他人犯故意殺人的，也只能判處三年以下有期徒刑，這便難以實現罪刑相適應。妥當運用想像競合犯的理論，則可以克服這一缺陷。例如，如果誣告陷害行為導致他人被錯判死刑的，應以誣告陷害罪與故意殺人罪（間接正犯）的想像競合犯論處。

　 其三，徇私枉法罪與故意殺人罪表面上也沒有什麼關聯，但二者同樣可以競合。例如，法官A明知x犯故意傷害罪，但因為徇私情，通過偽造證據等手段而以故意殺人罪判處x死刑，導致x被執行死刑。A的行為同時觸犯了徇私枉法罪與故意殺人罪（間接正犯），應以故意殺人罪論處。

　 其四，任意損毀公私財物的行為，既可能構成故意毀壞財物罪，也可能構成尋釁滋事罪。因為成立故意毀壞財物罪，並不以「非任意」為要件。也不能認為「任意毀損公私財物數額較大的，不成立尋釁滋事罪」。因為任意損毀數額較小財物的行為可能成立尋釁滋事罪，任意損毀數額較大財物的更能成立尋釁滋事罪。所以，當任意損毀公私財物的行為同時觸犯上述兩罪時，司法機關的任務，不是在兩罪之間找出區別、劃清界限，而是從一重罪論處。例如，在公路收費站，x駕駛的汽車與A駕駛的汽車搶道，A即大發雷霆，過了收費站便將x的汽車攔下，並用隨車攜帶的工具砸碎x車的擋風玻璃，造成嚴重損失（達到故意毀壞財物罪的數額標準）。倘若以A的行為是否指向特定的人與物、主觀上是否出於耍威風、逞意氣的動機為標準，區分A的行為是構成故意毀壞財物罪還是構成尋釁滋事罪是缺乏說服力的。應當認為，A的行為同時觸犯上述兩罪，宜從一重罪論處。

　 同樣，在公共場所起鬨鬧事造成公共秩序嚴重混亂的行為，既可能構成尋釁滋事罪，也可能成立聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。雖然可以認為，是否聚眾是該兩罪之間的重要區別，可是，起鬨鬧事類型的尋釁滋事罪，既可以一個人單獨實施，也可能以聚眾方式共同實施。當行為人以聚眾方式在公共場所起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂時，「是否聚眾」便不再是兩罪之間的區別。所以，司法機關面對具體案件時，依然要首先判斷行為是否符合聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪的構成要件，再判斷行為是否符合尋釁滋事罪的構成要件。如只能對其中之一得出肯定結論，則以該罪論處；如對兩者都得出肯定結論，則作為想像競合犯從一重罪論處。

　 其五，如何看待抽逃出資與職務侵佔等罪的關係是司法實踐中經常遇到的問題。因為出資人出資後，資金屬於公司所有，抽逃出資意味著非法佔有公司所有的資金。對此存在許多思路：（1）抽逃出資經過其他股東同意的，成立本罪，否則成立職務侵佔等罪；（2）具有歸還出資意思的，成立本罪（但存在與挪用資金罪的關係問題）；否則成立職務侵佔等罪；（3）經過其他股東同意且具有歸還意思的，成立本罪，否則成立職務侵佔等罪；（4）在公司成立前抽逃出資的，成立本罪，在公司成立後抽逃出資的，成立職務侵佔等罪；（5）凡屬於公司法中的抽逃出資的行為，均認定為本罪，不管其是否觸犯職務侵佔等罪；（6）規定本罪的法條與規定職務侵占罪的法條是特別法條與普通法條的關係，對抽逃出資行為適用特別法條，以本罪論處；（7）實施本罪行為觸犯職務侵佔等罪的，屬於想像競合犯，從一重罪論處；如此等等。顯然，前六種思路都會導致兩罪之間的區分缺乏合理性，只有採取第（7）種思路，才有利於公平地處理案件。

　 注重一個行為觸犯數個罪名的想像競合犯的認定，不僅有利於合理地認定犯罪，而且有利於共同犯罪的認定。關於共同犯罪的性質，筆者迄今為止採取部分犯罪共同說：二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪。例如，（1）肯定故意殺人行為同時觸犯了故意傷害罪，有利於妥當處理以下案件：A以殺人的故意、B以傷害的故意共同加害於x時，在故意傷害罪的範圍內成立共同犯罪。但由於A具有殺人的故意與行為，對A應認定為故意殺人罪（不成立數罪）。倘若否認故意殺人行為同時觸犯了故意傷害罪，就難以認定A與B在故意傷害罪的範圍內構成共犯，因而難以處理本案件。（2）肯定綁架行為同時觸犯非法拘禁罪，有利於合理認定以下行為：A以綁架故意B以非法拘禁的故意（以為被害人對A負有債務）共同拘禁x時，在非法拘禁罪的範圍內成立共同犯罪。但由於A具有綁架罪的故意與行為，對A應認定為綁架罪。倘若否認綁架行為同時觸犯非法拘禁罪，就難以認定A與B在非法拘禁罪的範圍內構成共犯，因而難以處理此案件。（3）肯定搶劫行為同時觸犯了敲詐勒索罪，有利於正確處理以下案件：A教唆B敲詐勒索他人財物，而B實施了搶劫行為時，A、B在敲詐勒索罪的限度內成立共同犯罪（不能認為B沒有犯被教唆的罪）。但由於B具有搶劫的故意與行為，對B應認定為搶劫罪（不成立數罪）。倘若否認搶劫行為同時觸犯敲詐勒索罪，要麼不當地認為B沒有犯被教唆的罪，進而適用《刑法》第29條第2款；要麼不妥地認為A與B不構成共同犯罪。只要注重想像競合犯的認定，即使採取完全犯罪共同說，對上述幾種情形也能認定為共同犯罪。

　 總之，刑法理論與司法實踐需要以犯罪的保護法益為指導，正確解釋各種犯罪的構成要件，合理歸納案件事實，妥當判斷案件事實符合哪種或哪些犯罪的構成要件，並善於運用想像競合犯的原理，認定相關犯罪。