[轉載]《見索即付保函統一規則》(URDG)和《國際備用信用證

見索即付保函和國際備用信用證作為國際結算和擔保的重要形式，在國際金融、國際租賃和國際貿易及經濟合作中應用十分廣泛。二者功能接近，有人甚至將其等同。由於二者分別適用不同的國際慣例，所以準確把握國際慣例的相似與區別，不但有助於在實際工作中的正確運用，促進國際經貿的開展，也有利於保護有關當事人的合法權益。故本文試對之作一比較分析。

　　見索即付、保函、備用信用證、URDG、ISP98

　　一、 見索即付保函及國際備用信用證概述

　　（一）、見索即付保函

　　概念和特徵-見索即付保函是擔保人（通常是銀行、保險公司、擔保公司或其他非銀行金融機構）應申請人的請求，向受益人開立的一種書面信用擔保憑證，保證在申請人未能按雙方協議（也即申請人與受益人之間的基礎合同）履行其責任或義務時，由擔保人代其履行一定金額、一定時限範圍內的某種經濟支付。

　　見索即付保函是一種獨立的付款保證，它獨立於申請人和受益人之間的基礎合同，並構成擔保人和受益人之間的第一性承諾，其基本功能是向受益人提供針對基礎合同另一方的快速金錢補償。見索即付保函的第一性付款責任和單據化特徵 ，指受益人只要在保函有效期內提交符合保函條件的要求書（通常是書面形式）及保函規定的任何其他單據，擔保人即應無條件地將款項賠付給受益人，而不管申請人是否確實違約及受益人實際所遭受的損失有多大。

　　功能和種類-見索即付保函最常用於建築合同和國際貨物銷售合同。跟單信用證的作用在於保證交貨人能得到貨款，而見索即付保函旨在保障另一方（業主或買方）的利益，以防止供貨人或合約另一方不履約或不完全履約。

　　根據用途的不同，見索即付保函可分為投標保函、履約保函、預付款保函、留置金保函和維修保函等。

　　（1）投標保函指銀行、保險公司或其他保證人向招標人承諾，當申請人（投標人）不履行其投標所產生的義務時，保證人應在規定的金額限度內向受益人付款。

　　（2）履約保函指保證人承諾，如果申請人（承包人）不履行他與受益人（業主）之間訂立的合同時，應由保證人在約定的金額限度內向受益人付款。此保證書除應用於國際工程承包業務外，同樣適用於貨物的進出口交易。

　　（3）還款保函指擔保人承諾，如申請人不履行他與受益人訂立的合同的義務，不將受益人預付、支付的款項退還或還款給受益人，銀行則向受益人退還或支付款項。還款保函除在工程承包項目中使用外，也適用於貨物進出口、勞務合作和技術貿易等業務。

　　（4）維修保函。工程合同通常規定在工程完工後業主在一段時間內（維修期或質量保證期）扣留一部分款項以備補償責任期內因質量缺陷或故障所造成的損失，但業主可憑一份按合同規定比例出具的維修保函釋放這部分留置金。

　　結構和術語-見索即付保函通常有直接（三方）結構和間接（四方）結構兩種。直接結構最少有三個當事人：

　　（l）申請人（或稱委託人），主要是合同項下的賣方、供貨方或承包人，由他發出指示，開立保函以保證其履約行為；

　　（2）擔保人：即代委託人開立保函的銀行或其他機構；

　　（3）受益人：即合同另一方（買方、業主），開出的保函以其為受益人。

　　通常情況下，在這個三方結構中，擔保人是委託人的往來銀行，其營業地與委託人在同一國家，而受益人營業地則在國外。直接（三方）保函結構包括三個不同的合同：委託人與受益人之間訂立的基礎合同（Underlying Contrat）；委託人與擔保人之間訂立的賠償擔保合同（Counter Imdemnitry Contract）或償付合同（Reimbursement Contract）；擔保人與受益人之間的保函（合同）（Guaranee）。

　　間接（四方）保函結構。在受益人要求保函由其本國銀行出具，而委託人與這家銀行並無往來的情況下，委託人只能請他們的往來銀行安排一家受益人所在地銀行出具保函。委託人與其往來銀行訂立了賠償擔保合同或償付合同以後，由其往來銀行（即指示人，Instructing Party）向受益人所在地銀行（即擔保人，Guarantor）發出反擔保函，（Counter -Guarantee），要求擔保行憑反擔保函開立保函給受益人。

　　（二）、國際備用信用證

　　起源和概念-作為信用證的一個分支，備用信用證最早產生於19世紀的美國。由於世界各國銀行一般均可開立保函，而當時美國法律卻禁止其國內商業銀行開立保函，為與外國銀行競爭，達到為客戶擔保之目的，美國銀行於二次戰後開始廣泛開立實際上屬於保函性質的支付承諾一一備用信用證。作為一個獨立的憑單付款的承諾，備用信用證通常僅要求受益人提交匯票和簡單的文件，以證明申請人違約。時至今日，雖然美國限制商業銀行開立保函的法律早已取消，但由於備用信用證具有獨立性、單據化和見索即付的特點，在處理具體業務時又可根據 UCP500辦理，因此較保函而言，備用信用證較易為銀行和進出口商所接受，不僅在美國沿用至今，而且在世界範圍也得到了廣泛應用。備用信用證。又稱商業票據信用證、擔保信用證。指開證行根據開證申請人的請求對受益人開立的承諾承擔某項義務的憑證。即開證行保證在開證申請人未能履行其義務時，受益人只要憑備用信用證的規定並提交開證人違約證明，即可取得開證行的償付。它是銀行信用，對受益人來說是備用於開證人違約時，取得補償的一種方式。

　　用途和種類-備用信用證通常用作投標、還款、履約保證金的擔保業務。在備用信用證下，只要受益人向指定銀行提交備用信用證規定的匯票及／或開證申請人未履約的聲明或證明文件，即可取得開證人的償付。備用信用證主要可分成以下幾種：

　　l.履約備用信用證（Performance Standby L/C），用於擔保履行責任而非擔保付款，包括對申請人在基礎交易中違約所造成的損失進行賠償的保證。在履約備用信用證有效期內如發生申請人違反合同的情況，開證人將根據受益人提交的符合備用信用證的單據（如索款要求書、違約聲明等）代申請人賠償保函規定的金額。

　　2.投標備用信用證（Tender Bond Standby L/C），用於擔保申請人中標後執行合同的責任和義務。若投標人未能履行合同，開證人須按備用信用證的規定向受益人履行賠款義務。投標備用信用證的金額一般為投保報價的l％－5％（具體比例祝招標文件規定而定）。

　　3.預付款備用信用證（Advance Payment Standby L/C），用於擔保申請人對受益人的預付款所應承擔的責任和義務。預付款備用信用證常用於國際工程承包項目中業主向承包人支付的合同總價10％~25％的工程預付款，以及進出口貿易中進口商向出口商的預付款。

　　此外還有直接付款備用信用證（Direct Payment standby L/C），用於擔保到期付款，尤指到期沒有任何違約時支付本金和利息。其已經突破了備用信用證備而不用的傳統擔保性質，主要用於擔保企業發行債券或訂立債務契約時的到期支付本息義務。

　　二、《見索即付保函統一規則》（URDG）和《國際備用信用證慣例》（ISP98）之概述

　　（一）、《見索即付保函統一規則》（URDG）

　　因1978年制定的《合約保函統一規則》（UCCG）強調擔保人有條件地支付擔保項下的利益，不能及時補償受益人，所以未被商業社會廣泛接受，導致產生了《見索即付保函統一規則》（URDG）。由曾經非常成功地制定了《跟單信用證統一慣例》的國際商會銀行技術與實務委員會與國際商業慣例委員會共同組建新規則起草聯合工作組，完成了新規則的制定。1991年1月由國際商會執行委員會批准，並以國際商會第458號出版物於1992年4月出版發行。

　　規則明確只有將適用條款寫入保函，URDG才適用該保函（第l條）。

　　新規則將好的慣例整理彙編，以供各當事人以寫人合同的方式加以採用。新規則為擔保人與受益人之間、指示人與擔保人之間，在某些方面還為委託人與擔保人或指示人之間的交易提供了一個合同框架。

　　如同其他的國際商會慣例規則，URDG只處理當事人之間協議所能適當管轄的問題。該規則不涉及國家法律和法院所管轄的領域，例如委託人可對認為欺詐或權利濫用的付款要求申請獲得禁止令的特定情況，這些純粹的法律問題而非合同問題。因為URDG的適用僅取決於合同，所以各當事人可在適用法律的允許範圍內協議排除或修改任何規則條款。

　　URDG正文開始前有一篇導言，闡述了新規則的目的及適用範圍，各當事人的合理願望及國際商會對鼓勵採用好的、有關各方均感公平的見索即付保函慣例所給予的關注。當出現違約時，在要求快速補償的受益人和要求防範不適當要求的委託人之間保持一種公正的平衡。

　　URDG本身由分為六個部分的二十八條組成：

　　A：規則的適用範圍（第1條）

　　B：定義及總則（第2－8條）

　　C：義務與責任（第9－16條）

　　D：要求（第17—21條）

　　E：效期的規定（第22－26條）

　　F：適用法律及司法管轄權（第27－28條）

　　URDG適用於本規則第2條a款所界定的見索即付保函和第2條C款界定的反擔保函。

　　URDG條款包括直接保函和間接保函，但僅限於為第三者出具的保函，而不包括擔保人為自身出具的保函，儘管後者在某些國家（尤其美國）的備用信用證業務中並不少見，但見索即付保函極少有這種情況。

　　正如人們所知，從法律角度講，備用信用證等同於見索即付保函。儘管URDG正文並未提及備用信用證，而只是在引言中略作描述，但從技術上講，備用信用證同樣屬於URDG所管轄的付款承諾範疇。但由於備用信用證用途更廣，且處理備用信用證的銀行實務更接近於UCP而不是URDG，所以，引言中表明希望備用信用證繼續沿用對其需求更詳細更適用的 UCP規則。

　　（二）、《國際備用信用證慣例》（ISP98）

　　1983年國際商會制訂的《跟單信用證統一慣例》（即 UCP400）首次明確規定該慣例適用於備用信用證。1993年的UCP500第一條也明確規定，UCP500適用於所有在正文中標明按本慣例辦理的跟單信用證（包括本慣例適用範圍內的備用信用證）。「本慣例適用範圍內」這句話的含義是指：只有UCP500中適用於備用信用證的條款方能適用於備用信用證，而其他的條款就不能適用於備用信用證。這是因為，UCP500主要是為商業信用證制定的，備用信用證在做法上與商業信用證有諸多不同之處，所以UCP500中有些條款對備用信用證不能適用。為此，UCP500在其適用範圍一項中對備用信用證作出了UCP500適用於包括本慣例適用範圍內的備用信用證這一靈活規定。

　　必須承認，並不是UCP500的所有條文都能適用於備用信用證，恰恰相反，多數條文卻並不能適用於備用信用證。UCP中關於運輸單據、保險單據、商業發票等商業單據的條文及有關貨物裝運的規定，在正常情況下，被認為不適用於備用信用證；而UCP500中一些有關諸如銀行的責任與義務等跟單信用證基本事項的條文則能夠適用於備用信用證。國際商會在名為《UCP500與UCP400之比較》的第511號出版物中進一步指出：「……必須承認，無論對於商業信用證還是備用信用證來說，並非UCP500所有條文均適用，而對一張備用信用證來說，UCP大部分條文均不適用。如備用信用證的當事人慾排除UCP某些條文的適用，他們就應在備用信用證的條款中明確規定排除UCP中特定條文對該備用信用證的適用。」

　　這樣一來，就造成了備用信用證在適用UCP500條款方面的不確定性，致使備用信用證的許多特點在《跟單信用證統一慣例》中無法得到充分體現，極易導致有關當事人之間的糾紛。為此，1998年4月6日，在美國國際金融服務協會、國際銀行法律與實務學會和國際商會銀行技術與實務委員會的共同努力下，《國際備用信用證慣例》（International Standby Practices，簡稱ISP98，為國際商會第590號出版物）終於公布，並已於1999年1月1日起正式實施，填補了備用信用證在國際規範方面的空白。

　　按照ISP98的規定，只有在明確註明依據ISP98開立時，備用信用證方受ISP98的管轄。一份備用信用證可同時註明依據ISP98和UCP500開立，此時ISP98優先於UCP500，即只有在ISP98未涉及或另有明確規定的情況下，才可依據UCP500原則解釋和處理有關條款。

　　ISP98共有十條規則，89款。這十條規則分別為：總則；責任；交單；審單；通知拒付、放棄拒付及單據處理；轉讓、讓渡及依法轉讓；取消；償付責任；時間規定；聯合／參與等。

　　備用信用證最初是作為保函的替代方式而產生的，所以兩者在性質上、應用上基本上相同，都是由銀行或其他實力雄厚的非銀行金融機構應某項交易合同項下的當事人（申請人）的請求或指示，向交易的另一方（受益人）出立的書面文件，承諾對提交的在表面上符合其條款規定的書面索賠聲明或其它單據予以付款。從法律觀點來看，我們可以說備用信用證等同於見索即付保函，但兩者還是有重大不同。備用信用證如今已發展到適用於各種用途的融資工具，包含著比見索即付保函用途更廣的範圍。另外，由於兩者適用的慣例有所不同：備用信用證適用於ISP98或UCP500，而見索即付保函則適用於1992年國際商會制訂的《見索即付保函統一規則》，即URDG，這將直接決定當事人之間可能產生不同的權利和義務。故在國際經貿的往來中，有必要注意對兩者的選擇和適用。這也是筆者選擇對兩者適用的國際慣例做比較研究的初衷。

　　三、《見索即付保函統一規則》（URDG）和《國際備用信用證慣例》（ISP98）之共性非常明確的是，不管當事人之間協議適用URDG，還是ISP，他們都可以確信下列規則會被無條件適用，而不管協議裡面是否對此有具體規定：

　　1、無論是適用RUDG的見索即付保函，還是適用ISP的備用信用證，都具有獨立性和排他性，它們雖然依據申請人與受益人訂立的基礎合同開立，但一旦開立，則都獨立於基礎合同，無論該性質是否在保函和備用信用證中做了特別申明。（依據URDG第2條和ISP第1.06（c）、（d）條的規定）

　　2、無論是適用RUDG的見索即付保函，還是適用ISP的備用信用證，都具有不可撤銷性，也就是從開立之日起，就對擔保人或開證人具有約束力。（依據URDG第5條和ISP第1.06（a）條的規定）

　　3、擔保人或者開證行的責任免除條款是一致的。（依據URDG第11-14條和ISP第1.08條的規定）

　　4、URDG和ISP均適用於文本性和電子化的見索即付保函和備用信用證。（依據URDG第2（d）條和ISP第1.09（c）條的規定）

　　5、擔保人或開證行的擔保或付款責任都是第一性的，它們是純粹的單據交易，擔保人或開證行對受益人的索賠要求是基於保函或備用信用證中的條款和規定的單據，即只憑單付款，且他們的審單責任都局限在單據表面的形式上審查。（依據URDG第9條和ISP第2.01條的規定）

　　6、即或受益人並沒有提交保函和備用信用證要求的所有單據，但擔保人或開證行都必須檢查已經提交的任何單據。（依據URDG第9條和ISP第3.02條的規定）

　　7、如果申請延期未獲得同意，符合保函和備用信用證規定的延期申請都被視為是付款請求，受益人有權獲得付款。（依據URDG第26條和ISP第3.09條的規定）

　　8、對提交的單據中，不屬於保函和備用信用證要求提交的單據，擔保人或開證行不得審查。（依據URDG第9條和ISP第4.02條的規定）

　　四、《見索即付保函統一規則》（URDG）和《國際備用信用證慣例》（ISP98）之異性

　　1、電子化交單-URDG並不要求當事人必須在保函和反擔保函中寫明對電子交單的認可。只要電子單據符合保函的要求，無論保函和反擔保函是以紙張或電子化的方式開立的，其都被予以認可（URDG第2（d）條）；而ISP98則規定只有備用信用證里明確規定或承認電子交單時，電子單據才可以被認為符合要求。（ISP98第1.09（c）條）否則，由開證行來決定認可或拒絕電子交單（ISP98第3.11（c）條）。

　　2、付款請求的時間確定-ISP98規定如果開證行對要求付款的備用信用證不能確認，那麼付款請求的時間應該從信用證被確認的那一天起算（ISP98第3.03（c）條）；URDG對此沒有規定，如果發生類似問題，將根據個案中的適用法來確定。

　　3、轉讓-如果保函中寫明是其可以轉讓的，那麼保函的轉讓不需要再徵得擔保人的特別同意（URDG第4條）；即或備用信用證表明是可以轉讓的，受益人轉讓信用證時仍然要徵得開徵行的同意（ISP98第6.02條）。

　　4、通知委託人（也即申請人）的義務-URDG要求擔保人（及指示人）在收到付款請求時有義務立即通知委託人（URDG第17條），在受益人申請延期時，擔保人（及指示人）負有同樣的通知義務（URDG第26條）；而ISP98並不要求開徵行履行上述兩項通知義務（ISP98第3.01條）。

　　5、擔保人/開證行的自由斟酌權-擔保人無權單方面修改保函的內容，否則將面臨喪失對委託人的追償權的風險，哪怕這種單方面的修改僅限制於對擔保人利益的考慮和操作上的便利，也是不行的；在ISP98第3.11條列舉的有限情形中，開證行為維護自身對申請人的追償權不受侵犯，有權單方面修改信用證條款以及ISP的某項規則。開證行在這方面的自由斟酌權包括：（1）接受營業日終止後的交單，而根據ISP98第3.05（b）條的規定，這樣的交單被視為是在接下來的一個營業日內的交單。（2）視日期註明晚於提交日的單據為相符單據，而根據ISP98第4.06條，這樣的單據被認為是不符單據。

　　6、最後期限日交單-如果是在最後期限日交單，因為擔保人無法控制的原因導致擔保人在那一天停止營業，其付款責任將被免除，受益人無權因此要求延期（URDG第13條）。但是如果停止營業的原因是由擔保人的故意引起的，則13條的責任免除條款不適用，由個案中的適用法來確定擔保的有效期是否延長；而根據ISP98第3.14（a）條的規定，無論是因為不可抗力的原因，還是開證行能夠控制的原因所導致的停止營業，備用信用證的有效期都將從開證行重新恢復營業之日起自動延長30個曆日。

　　7、各單據之間的不符性-URDG要求擔保人審查所提交的單據之間是否存在不一致，如果存在，則拒付，而不論保函是否對此做出了約定（RUDG第9條）；然而只有備用信用證里明確寫明，單據之間不符則開證行拒付，開證行才有權因此拒付（ISP98第4.03條）。

　　8、交單的語言要求-RUDG對此未做規定。但事實上，根據適用法（注意不是根據URDG），在必要的情形下，儘管提交的單據所使用的語言不是保函上所使用的語言，但擔保人仍然應該審查這些單據，必要時還應予以翻譯。嚴格解釋上講，URDG第12條只免除反擔保中指示人向擔保人傳送保函時出現翻譯錯誤，或沒有翻譯所產生的責任；然而根據ISP98第4.04條的規定，任何交單所使用的文字必須與備用信用證所使用的文字相同，否則其付款請求將遭到拒絕。

　　9、請求付款時是否要求提交其他申明-根據URDG所開立的保函，在請求付款時，必須按第20（a）條的規定，除了提交書面的付款請求書外，還必須按保函要求提交其他相關書面文件，這些文件必須申明i）委託人違反了其基礎合同項下的義務；ii）委託人違約的事實方面，而不管保函對此是否有明確說明。同樣，在反擔保函中，請求付款時，必須按第20（b）條的規定，提交書面申明，即擔保人已經接到受益人按本條款遞交的付款請求書，也不管反擔保函中對此是否作出了明確說明；但是根據ISP98第4.17條的規定，提交任何申明的前提條件必須是備用信用證對此作出了明確要求。如果信用證要求提交一項申明，但該申明的內容並不需要具體化，ISP98認為這樣的申明足以代表付款的期限已到，因為備用信用證中表述的付款情形已經出現。該申明不需要說明申請人已經違約，更不需要說明申請人在哪些方面違約。因為ISP98同時規範有條件支付的備用信用證，以及一經受益人請求即行付款的備用信用證，後者請求付款時根本不需要任何違約事實的出現。同理，在反備用信用證里，請求付款時根本不需要提交任何申明或文件，除非反備用信用證里有特別規定。

　　10、權利排除-URDG在對擔保人和委託人的權利排除方面沒有規定；但ISP98針對開證行規定，開證行無權主張在拒絕付款的通知中沒有提及的單據不符點（ISP98第5.03條）。針對申請人規定，如果開證行對不符單據予以付款，申請人沒有及時提出反對，則申請人無權抗辯開證行的付款請求（ISP98第5.09（c）條）。

　　11、適用法和管轄法院-除非保函和反擔保函中有其他約定，適用法應該是擔保人或指示人（某些情形中）的營業地所在地法。如果擔保人或指示人有一個以上的營業地，按簽發保函和反擔保函的擔保人所在的營業地法（RUDG第27條）。除非保函和反擔保函中有其他約定，擔保人和受益人之間關於保函的糾紛，以及擔保人和指示人之間關於反擔保函的糾紛由擔保人或指示人（某些情形中）的營業地所在國的有管轄權的法院管轄。如果擔保人或指示人有一個以上的營業地，按簽發保函和反擔保函的擔保人所在營業國有管轄權的法院管轄（RUDG第28條）；ISP98對這兩者未做規定。

　　12、其他-ISP98對遲延付款、匯票的承認與流通等作出了相關規定（ISP98第2.01（b）條）；URDG對此無規定。

　　除了上述提到的這些差異外，當事人在決定採用URDG還是ISP98時，還需要非常小心ISP中關於一些術語的解釋，儘管大多數這些解釋只是對一些通用語言的說明。比如ISP98第1.11條規定：「Including」指「包括但是不限於」：「

　　A or B「指」要麼A，要麼B，要麼A和B三種情形「：」either A or B「指」要麼A，要麼B兩種情形，不包括第三種情形A和B「：」A and B「 指」第三種情形A和B「。

　　其他一些規定，可能容易使不熟悉法律英語，不謹慎的當事人陷入圈套，帶來很大的商業風險，比如：

　　（i）「stated in the standby」只指備用信用證的文本內容，但是「provided in the standby」既包括備用信用證的文本內容，又包括備用信用證所採用的規則的內容。「stated」和「provided」兩者的中譯文非常接近，國內經常認為二者是等同的含義，但是如果在ISP98里混淆兩者，極容易造成商業風險。（ISP98第1.11條）

　　（ii）如果信用證里出現列印錯誤，比如將「standby」列印成「standbbby」，而該信用證又要求所有文字必須「準確（exact）」或「等同（identical）」，受益人如果不在付款請求書中重複該書寫錯誤，其將遭致拒付。（ISP98第4.09（c）條）

　　五、結論

　　總體而言，ISP98比RUDG規定地更為詳細，以同樣的方式列印，ISP98一共89個條款，沒有附錄，佔43頁，而URDG只有28個條款，只佔9頁。造成這樣的差別最主要的原因是，ISP的起草者試圖對備用信用證領域可能發生的所有問題都提出一套規則。ISP的範圍廣泛在前言中就被提及：「因為在很多糾紛和破產申請中，備用信用證被廣泛使用，許多值得細細斟酌的相關問題在有關商業信用證的規範里未被涉及，因此ISP試圖給律師和法官在解釋備用信用證的實務領域提供指導。」

　　在這樣的目的下，ISP起草工作組做了大量努力，儘可能地考慮到該規則可能適用到的大範圍潛在的人群。除了銀行家、商人，還儘可能地照顧到評定機構、政府機構、契約受託人、律師和法官的預期。因此，ISP最後以大量的法律術語和高度詳細的描述出台。URDG卻選擇了不同的方式，起草者們主要致力於見索即付保函中出現的基礎性和普遍性問題。極少出現的問題留給當事人按照自己的意願去協商，或者把問題留給適用法來解決。故準確把握兩者的共性和異性，才能在適用規則時作出有利於自身的正確選擇。

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