《中國法律思想史》
一 中國傳統法律思想形成的原因
首先，中國低處東亞大陸，中華民族起源於黃河流域，北部是浩瀚的戈壁和乾旱的草原，東部上一望無際的大海，西南部上號稱世界屋脊的連綿山脈。這種與外界相對隔絕、封閉的地理環境容易造成與海洋民族或山地民族不同的大陸民族特有的心理和觀念，如「溥天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣」的「天下一統」的觀念，「天圓地方」、華夏居中的「華夏中心」觀念，優於異族。同時，與希臘文化、埃及文化、巴比倫文化等古老文化之間存在著密切交往與彼此滲透不同，中國傳統法律文化的主流生於斯，長於肆，其形態既有一元和內向的特徵，又有較大的包容性和同化功能。其次，中國古代社會的經濟基礎是以人力耕作為主的自己自足的農業經濟。「民以食為天」，「日出而作，日落而息」成為古代中國人的主要生活方式；「國以農為本」，「重弄抑商」成為古代中國的基本國策。這種小農經濟和小生產方式孕育出一種與海洋民族商業文化熱衷冒險、求華求新所不同的重視民生、崇拜君權、追求和諧統一、提倡「中庸」穩定和質樸無華的觀念心理。第三，在中國古代，與小農生產力相適應的是以家庭為基本單位，以血緣為紐帶的宗法等級社會關係。宗法制源於原始社會的父系制家長制，是處理家族內部關係的習慣準則，後來與國家政治相結合，家國一體，君父合一，成為中國古代社會的基本制度和古代法制維護的重要內容。它注重君臣、父子、兄弟、夫婦之間的倫常關係，以「親親」的血緣合同，以「尊尊」的等級差別，強調大宗對小宗的支配，小宗對大宗的服從，尊長對卑幼的仁愛，卑幼對尊長的侍奉，以及君仁、臣忠、父慈、子孝等等。在這種基礎上形成的傳統法律文化，不僅被蒙上了一層溫情脈脈的宗法倫理色彩，而且一直以體現宗法等級的綱常禮義作為中心和指導原則。第四，廣闊的地域、分散的小農經濟和家庭，是集權與專制政體的基礎。建立在宗法等級關係上的的君主專制的中央集權制度，是中國古代政治制度的重要形式。這種政治制度要求法律文化與之適應，因此，確立君主至高無上的權威和權力，維持界限分明的官僚等級機構和對民眾的控制，即「治國」、「治吏」、「治民」成為傳統法律思想的主要內容。雖然古代也不乏否定個人獨裁否定個人權威的思想主張，但其主要傾向卻是主張君主專制，認為「禮」與「法」在實質上是集大權於一身的君主治理國家的工具。換句話說，建立和鞏固中央集權的君主專制制度是傳統法律思想的起點和歸宿。第五，傳統法律思想作為文化的一部分，其形成與傳統文化息息相關。中國傳統文化根植在大陸的、農業的、宗法的土壤里，世代延續，形成了與希臘、羅馬等海洋的、商業的、宗教的古代文化不同的民族特色。它以儒家思想為主體，儒法結合，儒道互補，經歷了經學、玄學、道學、理學諸階段，成為中華民族的象徵和凝聚力的來源。在其影響之下，傳統法律思想與傳統文化連為一體，本身始終未能獨立，而且其原則原理與價值取向也都以傳統文化的基本宗旨為依據。因此，二者是同體同質，表現為部分與整體的關係。欲探求傳統法律思想的奧秘，必須把握傳統文化的真髓。二 中國傳統法律思想的歷史形態中國傳統法律思想的形成演變具體表現為從「禮治」到「 法治」再到「禮法合治」三個形態。也就是說，傳統法律思想以「禮治」發端，以「法治」定型，最後以「立法合治」構成完備的體系。第一，「禮治」形態作為一種思想，禮治開始於殷商，盛行於西周，衰落於春秋。它建立在土地的「王有」的基礎上，是「王權天授」的神權政治和「家國一體」的宗法制度在意識形態上的反映，是貴族統治集團的道德和法律統一體。它對於維護殷周奴隸主的統治和穩定社會秩序，起到了重要的歷史作用，在春秋時期，它又成了社會發展的嚴重障礙而不斷分崩離析。西周的禮治具有神權法觀念的特徵，要求以「親親」、「尊尊」原則立法，並強調禮、刑相分，用嚴酷的刑罰維護禮所規定的井田制、分封制、嫡長繼承製以及貴族的各種世襲特權，同時主張「明德慎罰」和「罪疑惟輕」等。春秋時期堅持禮治的是儒家。他們視禮為最根本的國家制度和最主要的統治方法，作為制定國策和法令的指導原則和基本綱領，用禮確定親疏、區分別異、辯明是非，要求人們的言行舉止都要合乎禮的規定。這種禮多是以不成文的誥、令、訓、言、習慣等形式存在的。第二，「法治」形態這一思想起源於春秋，興盛於戰國，定鼎於秦代，破產於漢初。作為法家的口號和學說，它由李悝開端，商鞅奠基，韓非總其成，李斯推向極端。法治是封建製取代奴隸制的產物，自形成之日便與君主專制聯繫在一起，並以刑罰的運用作為主要內容。在這個意義上，它是禮治的對立面，其內容、形式、性質以及理論基礎都與禮治有明顯的不同。同時，作為傳統法律文化的表現形式，它的形成和發展又與禮治存在著因果關係，是以禮治文化的存在與衰落為前提的。如它否定禮治的宗法性，又肯定其等級性；他的「以法治國」，「奉法者強」的結論，是在剖析「為政以德」、「教以人倫」的無效中得出的。以此為出發點，也可以說整個春秋戰國的變革，在制度上表現為從禮制到法制的變革，在思想觀念上表現為從禮治到法治的轉變。這種變革，既是一場政治鬥爭，也是一場文化演變。由於法治學說更適應封建制確立時期的社會需要，所以得以取代禮治而成為占支配地位的文化形態，即傳統法律文化演變的第二階段。以法治為主體的法律文化，開闢了中國古代成文法時代，建構了封建制度的基本框架。雖然法治學說在秦漢之際破產並遭到否定，但是在它的指導下形成的封建製法律體系一直保持到魏晉時期才得以改變。第三，「禮法合治」形態、禮治與法治雖然彼此對立，卻又相反相通，具有同一性。對於中央集權的封建統治來說，離開了禮治便無法調整宗法倫理關係，從而失去統治的支柱；離開了法治則無法對付民眾的反抗和內部對抗性的矛盾。因此，當法治在實際政治中破產之後，禮治又應運而生，二者互相結合。所謂「禮法合治」是指宗法與官僚制的結合，家族倫理原則與君主專制原則的結合，道德教化與法律強制的結合，賢人政治與以刑法治國的結合。它一方面表現了禮、法在制度上由原先的對立走向統一，另一方面表現了禮、法在統治方法上的相互補充和交替使用。同時，在禮、法結合的基礎上，還吸收了其他有利於維護封建統治的觀點和主張。「禮法合治」開始於戰國末期，形成於秦漢之際，確立於漢武帝時期，成熟於隋唐時期，完備於宋明時期，並一直延續到近代。（1） 「禮法合治」的最初表現是戰國的「禮下庶人」，「刑上大夫」。其主要代表有二：一是旬況的「禮論」，以「明分使群」的禮法起源論論證官僚等級制的合理，強調禮的實質在於「別」，「國」高於「家」，「君」高於「父」，既「隆禮」又「重法」，突出了禮的客觀性和強制性，要求將禮法律化，從而引法入禮，把體現貴族利益的舊禮改造成地主階級的新禮。二是齊國法家，即《管子》學派，將宗法制與中央集權結合起來，既重視以倫理原則調整內部關係，又重視以強制手段維持統治秩序；既強調以刑法加強君權，又強調君主應受禮法的制約。從而使西周的禮、法相分，趨於禮刑統一。（2） 「禮法合治」的學說是在漢初形成和確立的。主要表現為通過漢初黃老學派對於嚴刑峻法的批判和提倡文武並用、德刑相濟，到漢武帝時形成了以董仲舒為代表的新儒學，強調以禮為主，禮法結合，並被漢武帝確立為官方思想，即封建正統法律思想。這種思想體系主張則天順勢，法自君出，即法律的制定與實行必須符合「天意」，只有君主具有代表「天意」的特權；主張禮律結合，法有等差，即以「三綱五常」作為指導立法司法的原則；主張德住刑輔，先教後刑，即道德教化作用大於刑法強制，刑罰的適用必須符合禮教；主張「應經合義」，「論心定罪」，即法律的制定應符合儒家的「經義」，定罪量刑應以犯罪動機是否符合「經義」為主要依據；從而開始了傳統法律文化的儒家經典法律化和封建法律儒家化的過程。（3）「禮法合治」向縱深發展是魏晉時期，主要表現是引經祝律、引經決獄的盛行和律學的形成。西漢律學的特點是以經注律，以律解經。魏晉律學著重於立法、司法理論的總結和具體法律問題的闡發，從而屏棄西漢正統法律思想帶有的神學色彩和荒誕氣息；它其中研究法典的體例結構、刑法的基本概念和基本原則等，使古代法律理論進一步向縱深發展；同時出現了專門的法律著作，表明律學已經具有獨立的傾向，並初步從經學中分離出來。律學的成就，促使很多原屬於禮的基本內容，如「十惡」、「八議」、「其去三不去」等逐漸成為封建法律的組成部分，改變了秦漢時期在法治學說指導下的封建法律體系的面貌。（4）「禮法合治」的成熟是隋唐時期，主要標誌是以禮入法的完成。從魏晉以來，綱常禮教的地位越來越高，禮不但指導司法，而且成為重要成文法典的主要內容，形成了禮教支配法令的局面；為禮所肯定的便是合法的；禮所不容許的，即為法令所禁止。唐律中的十惡、八議、官當、服制定罪、同居相隱、犯罪存留養親、子孫不得別籍異財等制度，都是禮在法典中的體現。 「禮法合治」的法典化，說明了以宗法倫理為核心的封建道德也已經入律，如親屬被殺而私自和解、喪服和守喪未按規定、在直系尊長的喪期內嫁娶、子孫違反家長的教訓、與未婚女子通姦等完全是道德方面的行為，在唐律中做了明確的犯罪處罰。（5）「禮法合治」在宋明時期得以完善，主要標誌是理學法律觀的形成。理學法律觀認為法律是「天理」的派生物「存天理」的力量，是綱常的外在表現，主張德、禮、法、刑「相為始終」，不可偏廢；主張「明刑弼教」，「原情定罪」，用禮義直到刑法的貫徹；強調「重典治亂」、「以嚴為本」，從重懲罰違背綱常的行為；同時對此進行了系統而縝密的論證。與前代比較，理學以細緻的哲學思辯彌補了經學的粗糙，以理學的論證糾正了神學的荒誕，強化了禮與法的有機結合，成為正統法律思想的一個博大精深的文化載體，使其具有理論性和欺騙性，並滲透到意識形態的各個方面和社會生活的低層。第二節 夏、商、西周的神權法思想。一 夏朝的神權法思想夏朝實行神權政治，司法審判實行神權法，史載：「有夏服天命」，夏禹「致孝乎鬼神」，夏啟征伐有扈氏時，認為是由於他「威侮五行，怠棄三正」，剿絕其命，是「予惟恭天之罰」的結果。夏朝統治者把國家的建立看成是遵「天命」，政治生活中敬重鬼神，征戰討伐也說成是代天行罰。其次，夏朝特別是夏初繼承了原始社會的審判傳統。當時生活在南方的苗民，在司法實踐中「弗用靈，制以刑，「知鬼神事曰靈，好祭鬼神曰靈」。夏朝對此罵為「惟作五虐之刑曰法，殺戮無辜」，因為苗民放棄神權法，混亂的秩序。夏朝統治者反對制刑處罰。後來夏為了適應政治統治的需要，也學起了苗民，制定了禹刑。禹刑並不是大禹所作，而是他的後代統治者制定的，為了追述他們的祖先，而貫之禹刑。夏朝統治者在總結苗民用刑經驗的基礎上，提倡民神分離，既重神又注意到人事的作用。在司法實踐中處理疑難案件：「罪疑唯輕，功疑為重，與其殺不辜，寧失不經「。這說明夏朝在重神的同時也重人，客觀上為後世西周人判法的建構提供了歷史經驗。二 商朝的神權法思想商朝全部繼承了夏朝的神權法思想，捨棄了有限的人事作用，並發展為一種典型的神權法形態。史載；「殷人尊神，率民以事神，先鬼而後禮」。在意識形態中神的力量起著決定性作用，在司法審判中實行「天罰」，出現了前所未有的占卜決定是非曲直的做法。首先，商代夏而立，是因為「夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正」乃「致天之罰」。盤庚遷都，遭到眾人反對，欲罪加之於人，說成「自上其罰汝，汝罔能迪。」而且從神的世界中尋求用刑的根據，使人們相信天罰的嚴肅性和不可抗拒性。其次，占卜決定一切政治大事，商王無事不卜，無日不卜。在司法領域也用占卜決定用刑。如果說用兵是最大的用刑，那麼能否施用大刑，商代要依占卜決定。可見，商朝司法審判中神判，輕人判。與夏朝相比，商朝由夏人的兼用神、人逆轉到只重神，司法官在審判實踐中沒有獨立的司法審判權，他們不能違背神的意旨。 三 西周的的神權法思想西周時期是中國歷史上政治和文化的的變革時代，「舊制度廢，新制度興，舊文化廢而新文化興。」表現在政治上由奴隸制神權政治轉折到奴隸制宗法政治，認識上由重神鬼轉折到重人事，司法審判上由重審判轉折到重人判。雖然周公把「天命」與「民情」聯繫起來，文獻中也有不少關於天命、天罰的記載，但與其說西周重天命、天罰，莫如說是重人事、重民情。西周天命高擱，人情切切，這是區別於殷商的顯著標志。《禮記·喪記》記載：「周人尊禮尚施，事鬼敬神而遠之」，這是周人的世界觀、認識論。在司法審判中也隨著發生了根本的變化，確立了重人事的審判思想。首先，重視司法官吏的作用。其一，西周建立了司寇、士一類的司法官，執掌刑罰，「掌建邦之三典，以佐王刑邦國，詰四方」以及「以施行罰慶賞」。其二，司法審判實踐中不用占卜決意，而是重人司職。如前所述，殷代神意決定用刑，即用占卜。周代完全捨棄占卜，以人為神之主，「吉凶由人」，依法懲處犯罪。其三，強調司法官有優良的審判道德和審判心理。司法官必須戒「五過之疵，惟官，惟反，惟內，惟貨，惟來」，指出了司法官吏不能受賄賂、受請託，以免枉法濫獄。司法官吏是否受賄賂是區別實行審判法還是人判法的重要標誌之一。實行審判法，實際上是「神」主宰一切，人們無需行賄於神。人判法時代是司法官決定是非曲直、罪與非罪和罪大罪小，人們有求於司法官，出現行賄受賄的現象。其次，使用證據定罪。審判法時期，實行神意審判和天罰，不需也不會使用證據定罪，人們日常生活中的一切都受神、天的支配，而且這種力量是「採取了超人間力量的形式出現」，其中包括懲惡賞善，決定人之生死。在這一觀念的支配下，人們間的社會政治關係、經濟關係的對立、衝突的解決辦法也只好求助於神明裁判。在訴訟中人的力量和意志軟弱得可憐，無一不採用占卜等方法進行審判，藉助神的力量決斷獄訟。在人判法時期，「人其代之」神，但是由於人又容易受主客觀條件的影響。不可避免地因錯判、漏判而演成冤獄，冤獄出現對統治階級而言是一種消融劑。西周鑒於商末亂殺無辜，造成民情激憤的歷史教訓，特別是重視明德慎罰。慎罰的一個重要內容就是實行證據定罪，防止司法中可能帶來的錯誤審判。定罪量刑要核實證據，沒有證據的不能定罪。其作法是「以傅別、約劑」正「財獄」，以「地比」正「民訟」。 傅別、約劑均屬於書證，地比屬人證。可以說西周在中國歷史上最早建立了訴訟制度上的證據證罪制度。再次，講求審判藝術。第一，提出了科刑的刑罰適用原則：「敬明乃罰，人有小罪，非眚，乃惟終，自作不典-------乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃惟眚災-------時乃不可殺。」第二，形成了審判方法。其一規定了受理案件的期限，「凡士之治有期日，國一旬，郊二旬，野三旬，都三月，邦國期。期內之治聽，期外不聽」，目的在於省煩熄訟。其二，實行「五聽」審判法，「小司寇聽獄訟，求民情，一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽。」辭聽謂觀其言，不直則煩；色聽謂觀其顏色，不直則赧然；氣聽謂觀其氣息，不直則喘；耳聽謂觀其聽聆，不直則惑；目聽謂觀其眸子，視不直則蚝然。司法官運用心理知識通過察言觀色決定是非曲直。五聲審判法雖然帶有唯心主義色彩，但內蘊豐富的心理學因素，他是長期司法實踐經驗的總結和歸納，不失為審判史一次巨大進步，它完全否定了審判法思想。其三， 罪疑從赦。 《禮記·王制》：「附從輕，赦從重。」附從輕，指施刑之時，罪犯在所犯之罪在輕重之間，可輕可重，則施之以輕刑。赦從重，指所犯之罪由故意入重罪，故赦時，可從重罪之上赦之。對於「正於五刑」而有可疑者，可減等按「五罰」處理；如按「五罰」處理仍有可疑之處，則予以赦免。綜上所述，西周之際審判思想已經走出了殷商時期審判法的藩籬，形成了中國歷史上最早的比較完整的人判法形態。 （一）墨家的法律思想墨家是戰國初期以墨翟為創始人的一個學派，也是先秦最早起來反對儒家的一個學派。墨翟，魯國人，出身小手工業者，自稱「賤人」。他精通手工技藝，與當時著名的魯班齊名。但他並沒有直接從事生產，也沒有做過大官，他自嘲說：「翟上無君上之事，下無耕農之勞」，反而成為一個學問淵源的大學者。據說他早年曾從事儒學學習，但他沒有成為儒家，卻創立了一個與儒家對立的墨家學派。他和他所創立的墨家反映了當時小私有生產者的要求與願望。在代表新興地主階級利益的法家崛起以前，墨家是先秦與儒家兩相對峙的最大學派。墨翟桃李滿天下，與儒家並列「顯學」。墨家學派是以墨翟的姓命名的，他是一個有嚴格組織和嚴格紀律的團體，其成員叫「墨者」，他們大多數出身小生產者，特別是小手工業者，經常過著極端刻苦的生活，節儉自勵；一般又都有助人為樂、見義勇為的自我犧牲精神，被儒家罵為「役夫之道」。後人記述：「墨子服役者百八十人，皆可使赴湯蹈火，死不旋踵」。墨家的紀律叫做「墨家之法」，以「兼愛」和「非攻」為基本精神，以「殺人者死，傷人者刑」為主要原則。「墨家之法」還規定：到各諸侯國做官的墨家弟子有義務將其所得俸祿的一部分貢獻給墨家團體；弟子在外必須宣傳墨家學說，遵守墨家紀律，如果背棄墨家基本精神，墨家領袖有權隨時把他招回。墨家之所以反對儒家，根源於他們對周禮的態度。他們不僅反對「厚葬」、「久服」等浪費財物和妨礙生產的繁文縟節，而且從根本上反對周禮的宗法世襲，以及由此而來的各級貴族所享有的世襲特權。因此，他們把矛頭指向維護周禮的儒家，諷刺儒者是「貪於飲食，惰於作務」的「散儒」；是靠替貴族治喪一騙取衣食的「小人」。針對儒家提出「仁者愛人」，墨家以「兼愛」為武器加以反對。一、墨家以「兼愛」為核心的法律觀（一）「天下之人皆相愛」的理想社會墨翟認為戰國初期是一個「強執弱、眾劫寡、富侮貧、貴傲賤」的「大亂之世」，人民過著「飢者不得食，寒者不得衣，勞者不得息」的痛苦生活，原因在於「天下之人皆不相愛」，渴望代之以一個「天下之人互愛護利」的「兼相愛、交相利」，「 強不執弱、眾不劫寡、富不侮貧、貴不傲賤」的理想社會。「兼相愛」是針對「別相惡」而言的。，墨家的愛是「愛無等差」，而儒家的愛是「愛有等差」，墨子把自己所主張的「愛無等差」稱為「兼」，而把儒家的「愛有等差」稱為「別」。墨家認為孔子的「愛人」具有宗法性，要「親親」；具有等級性，要「尊尊」；具有強制性，違背了「愛人」不僅受到道德的譴責，還要受到刑罰的制裁。而墨家強調一個「兼」字，墨家的「兼」，一方面含有「普遍」的意義，要求打破貴、賤、富、貧、強、弱的界限，主張「 強不執弱、眾不劫寡、富不侮貧、貴不傲賤」；另一方面，墨家的「兼」又含有「平等」的意義，要求「愛人若愛其身」，不分遠近、親疏，一視同仁地愛，即「愛無等差」，反對儒家的「親親」和「愛有等差」。墨家認為不兼愛不算真正的「愛人」，也就不能說是「仁」，只有「兼愛」才是真正的「愛人」。「交相利」是針對「交相賊」而言的，墨子的「兼相愛」是以「交相利」作為基礎的。儒家反對言「利」，孔子說「君子喻於義，小人喻於利」。墨子則談「利」，他認為愛人就是利人，「兼相愛」就是「交相利」。墨家用他的「兼相愛，交相利」原則，首先反對當時連綿不斷的兼并戰爭，認為戰爭是「虧人自利」，要求終止這種戰爭，提出了「非攻」的主張。墨子列舉了大量材料揭露當時戰爭加給人民的沉重負擔和痛苦。墨子的「非攻」思想中最可貴的是，他雖然主張和平，卻不是無條件地反對一切戰爭。對於反對侵略、保衛和平的戰爭，他不但不反對而且積极參加。他試圖區分正義的戰爭和非正義的戰爭。墨子的「非攻」思想，在一定程度上反映了我國人民熱愛和平、反對侵略戰爭的精神。但他們的「非攻」思想也有一定的問題：第一，不懂得戰爭產生的社會階級根源，而只是歸罪於人與人之間不相愛；第二，沒有看到戰爭在一定條件下可以推動人類社會的進步；第三，沒有看到在當時的歷史時期，中國的統一隻有通過兼并戰爭才能實現。墨家的「兼愛」，本來是小生產者互愛互利思想的放映。但墨家將其推廣到整個社會，主張剝削者與被剝削者、統治者與被統治者之間也要互愛互利。這是不現實的。他們要求? 強不執弱、眾不劫寡、富不侮貧、貴不傲賤」，只能是一種脫離實際的幻想。但是，在當時的歷史條件下，他們提出的觀點仍具有重大進步意義。（二）「一同天下之義」的法律起源論為了實現「兼相愛，交相利」，墨家提出了「尚同」的主張，要求人人「一同天下之義」，即用「兼相愛，交相利」來統一人們的思想。墨子否認國家和法律的先天存在，認為他們是人類社會建立之後的產物。在國家和法律上尚未產生之前，每人都有自己的是非標準，「一人一義，十人十義」，人人意見不一，而且「各非其義，以非人之義」，具有強烈的排他性。因此，大家互相爭奪，互相虧害，「天下之亂，若禽獸然」。墨子認為，人類社會是以混亂和爭奪作為開端的，而「一人一義」則是惑亂的根源。為了消除「一人一義」的混亂，就必須建立「政長」即國家機構、各級官吏和天子；天子「發憲布令於天下之眾」，於是就建立了「刑政」即國家制度和法令。這樣就可以「一同天下之義」了。一方面，天子要求人們必須逐級向上報告「善與不善」的情況；另一方面，人民要「上同乎天子」，絕對地服從天子。墨家提出「一同天下之義」的法律起源論，目的在於使「兼相愛，交相利」上升為國家的法律，以便用國家強制力自上而下地貫徹，從而統一人們的思想。（三） 天志是墨家的理想法在墨子和墨家的整個思想中，基於「非儒」這一主攻方向，概括為十大命題，即「尚賢」、「尚國」、「節用」、「節喪」、「非樂」、「非命」、「天志」、「明鬼」、「非攻」、「兼愛」，而「天志」是源，其他是流。墨家提出「一同天下之義」的法律起源論，那麼「天下之義」由何而來？墨家認為來自於「天志」，君主治理國家應該效法「天志」制定法令和國策。為什麼要以天為法呢？原因在於：1、天是為了庶民百姓的利益而造就世界萬物，天志愛人。2、天具有主宰人間善惡的最高權威，君主也必須要遵守天志。3、天兼有萬物，一視同仁，天志的公正無私是普遍和永恆的。4、天是人類的良知和正確認識的總根源。天志的核心是「兼相愛，交相利」，天志的表現是「尚同」，即「一同天下之義」，天志主張「非攻」。（四）「兼相愛，交相利」在社會政治經濟各方面的具體表。1、維護勞動者的生存權。墨家把「飢者不得食」、「寒者不得衣」、「勞者不得息」稱之為「三患」，政治的首要任務，就是解決人民的這三患。他一方面借天志論證勞動者生存權的神聖性，一方面認為勞動是人類生存之本，是物質財富之。統治者如何維護勞動者的生存權呢？要「節用」（節省費用）、「節葬」（簡辦喪事）、「非樂」（不要用音樂等尋歡作樂），這些都是勞民傷財的奢侈禮儀。2、保護財產的私有權利。墨子認為，法律要懲罰不義，「義，利也。」財產是主要的物質利益。法律要保護財產的私有權利。這也是他的「交相利」主張的體現。3、反對貴族專權，提出「尚賢」，選任賢人治理國家。打破儒家「世卿世祿」的宗法制度，破除等級身份的限制，主張人人都有權利參與政治。墨子認為「官無長貴民無終賤」。4、「殺人者死，傷人者刑」與「殺盜人非殺人」。墨家專論刑法的思想不多，但這兩點是後人所樂道的。前者作為「墨家之法」加以規定。在秦國有一個叫腹吞的墨家子弟，他的兒子殺了人，秦惠王念他年老，只有這麼一個兒子，就沒有追究他兒子的殺人之罪。腹吞對秦惠王說：「墨者之法，殺人者死，傷人者刑。此所以禁殺傷人也。王雖為之賜而令吏弗誅，腹吞不可不行墨者之法。」秦惠王只得殺了他的兒子。「殺盜人非殺人」的命題是基於墨家維護私有制而提出的。但是墨家想要打擊的主要對象不是一般盜賊，而是那些不顧勞動人民死活，鋪張浪費的「當今之主」。但這隻能是墨家在經濟上對勞動人民犯罪原因的深刻分析，卻不能實現他們的真正目的。5、法律必須以「為萬民興利除害」為目的。儒家是不屑於談利的，認為那是「惡欲」。墨家則大張旗鼓地言利，他們認為「義，利也。」「義，-------可以利民。」墨家把「利」作為「義」的實質內容。而「利」則是要保障人民享有物質利益的權益和權利。「利民」則是法律的目的。6、國家之間應該是平等的，彼此承認和尊重利益，要對等的「愛」。（二）道家的法律思想道家是以老子和莊周為主要代表的一個學派，因其以「無為而無不為」的「道」作為萬物的本源和自然界與人類社會的最高主宰而得名。春秋戰國時期正是奴隸主貴族統治由瓦解到崩潰的時代。在這一過程中，由於廣大勞動人民和新興地主階級反對貴族的鬥爭，以及貴族連綿不斷的兼并戰爭，使許多下級貴族以至中上級貴族陸續喪失貴族地位和身份，沒落為庶人，甚至降為奴隸。這一批貴族對現實不滿。他們一方面感到悲觀，浸透著沒落情緒；另一方面又不甘心自己的衰亡，總想尋求出自身沒落的原因，圖謀補救。在當時社會生產進一步發展，階級矛盾進一步深入和激化的客觀條件下，他們基於自身沒落的經歷，又由於掉到社會下層，對勞動人民的生產和生活了解較多，因而初步觀察到自然界和社會的一些對立統一的矛盾及其互相轉化的現象，形成道家之說。但是道家把對立統一規律不看成是事物本身所固有的，而看成是超然物外的「道」的作用，因此，他們認為，只要了解了「道」，認識到「道」是以「柔弱勝剛強」的原則，無形地、自然而然地支配著人類社會，如同其支配自然界一樣，那麼就可以順應這一原則，設法消除矛盾，避免鬥爭，始終保持住自己的統治。也就是說，社會可以存在階級統治和剝削，卻可以沒有反抗。他們取消了鬥爭，也就取消了轉化和發展。所以他們認為統治者只要能避免鬥爭，就可以保持對立面的統一，使其不發生轉化。1、老子的「道法自然」和「無為而治」，對禮、法的批判在中國法律思想史上，老子第一個提出「道法自然」的自然法觀點。他認為「道」是宇宙的本體，主宰著天地萬物，普遍而無私，並且有自己的運行規律，不受任何人的意志影響。與禮、法相比，「道」是最高的原則。統治者只有順應自然，按照自然法則辦事，才符合「道」的精神；統治者只有「惟道是從」，才能保持自己的統治。在老子看來，最理想的治國方法，就是「無為」，進而能達到「無為而治」。怎樣作到「無為」呢？概括起來有兩個方面：一是統治者少干涉，少作為；二是被統治者要「無知無欲」。首先，對於統治者，要薄賦輕斂、要廉政輕刑，反對法令膨脹、窮兵黷武。其次，對於被統治者，要採取愚民政策來窒息人民的反抗思想和麻痹人民的鬥志。他極力反對開發民智，要從精神、物質上杜絕一切能夠激發民智和引起爭端的措施。為了達到這一目的，他提出違背歷史進步的三個原則：『絕聖棄智』、『絕仁棄義』、『絕巧棄利』。這樣就可以成就一個「小國寡民」「使有什伯之器不用，使民重死而不遠徙。雖有舟輿，無所乘之；雖有甲兵，無所陳之；使人復結繩而用之。甘其食，美其服，安其居，樂其俗，臨國相望，雞犬之聲相聞，民止老死，不相往來。」老子「無為而治」的法律觀，是針對儒家的「禮」，法家的「法治」和墨家的「尚賢」等主張而提出的。老子認為，作為儒家「禮治」的仁、義、忠、孝等原則，是失去了「道」之後，社會家族不和、爾虞我詐、秩序混亂等病態的反映。也就是說，「大道廢，有仁義；智慧出，有大偽；六親不和，有孝慈；國家昏亂，有忠臣。」針對墨家的「兼愛」、「天志」、「尚賢」等觀點，老子認為，天是沒有意志的，更不會有「兼愛」之心，要讓人民無爭鬥之心，就要「不尚賢」。老子認為法家的「法治」是與自然相違背的人為之道，是欲治反亂的倒行逆施。他說「法令滋彰，盜賊多有」，即統治者制定的法令越多，民眾就越陷入貧困，盜賊也就越多；或者說「天下多忌諱，而民彌貧」。這時，即使施以嚴刑峻法，也無濟於事。因為「民不畏死，奈何以死懼之」？老子反對以「法」治國，但他的很多觀點卻被後來的法家繼承並加以改造。法家的立法順乎自然，任法而不任智，尚法而不尚賢等，都源於老子的學說。歸根到底，老子認為「天之道」無所不在，無往不勝，「天網恢恢，疏而不失」，只能「惟道是從」，「無為而治」。老子對當時的禮、法所進行揭露和批判是比較深刻的，具有一定的積極意義。他反對過重地剝削和壓迫人民，要求清凈無為等主張，於戰國中後期曾與法家的某些觀點相結合，形成了黃老學派，並在漢出和唐朝初期起到了良好的社會作用。但他從埋怨當時的當權者不懂得維護自己的統治角度出發，不惜提出復古倒退的理論，以至否定一般意義上的法律和道德的作用，則是當時沒落貴族思想的流露。一、什麼是儒家「儒」原來是指專門從事教育和執掌禮義的人。儒家學派的創始人是孔子，孔丘一生招收門徒（共72個），傳授知識，以「相禮」為業，是「儒」中的佼佼者，他的行為被人效法，他的所說的話被人記載，因此他所創立的學派被後人稱為儒家。二、儒家的歷史發展儒家發展的歷史階段：先秦儒家和秦漢以後作為封建正統的儒家。兩個階段的儒家思想有所繼承，但後者是在前者的基礎上又有了很大的發展。但他們都是以「禮」為核心，主張等級制度；強調德治的作用，注重統治者個人的德行。先秦儒家是剛剛登上政治舞台的封建貴族的代言人，教育人民安分守己，建立統一的貴族政體，維護宗法等級秩序。他們繼承和發展了西周以來的「禮治」和「明得慎罰」思想，提出了「禮治」、「德治」和「人治」。「禮治」要求建立以家族為本位，以倫理為中心，以等級為基礎的法律制度和意識形態；「德治」表現在認為法律強制僅僅是確立和推行『君臣父子』道德準則的輔助手段，主張『以德服人』；「人治」則提倡『聖人治國』，將立法、司法的權力集中於『英明』的君主，同時將君主個人的智能、道德與權威置於法律之上。三、儒家的代表人物和主要主張：1、先秦儒家的代表人物主要有孔子、孟子和荀況。三個人生活在不同的年代裡，孔子生活在春秋末期，孟子生活在戰國中期，荀況生活在戰國末期。在三人的主張中，孔子和孟子可以說是一脈相承，荀況在不改變儒家思想核心的基礎上，「引法入禮」。孔子主張以禮治國，寓法於禮；注重論理綱常，維護等級特權；倡導德主刑輔，先教後刑。 孟子繼承和發展了孔子的思想，認為人君只有實行「仁政」和「以德服人」的王道，才能統一天下。所以，他反對「殺人以政」，強調「教以人倫」，重視道德的感化作用，否定專恃刑罰。到戰國後期，經過鬥爭實踐的檢驗，已經證明：儒家的「德治」、「仁政 」的思想主張，在現實政治中行不通，被人們稱之為迂腐之見；而法家「以法治國」的學說，在各國變法運動中顯示出巨大的威力和功效。這種政治現實給予當時的儒家代表人物荀況以強烈影響。他拋棄儒家的一些不合時宜的思想，批判地吸收各家學說的精華，特別是把法家的「法治」思想納入儒家的思想體系，明確提出了既「隆禮」又「重法」的思想主張。一方面他賦予禮以新的內容，使之成為劃分和維護封建等級的工具；另一方面又主張將禮法融合起來，使之成為相輔相成的維護封建統治的兩種統治工具。這標明封建地主階級的政治法律思想日益臻於完善和成熟。這種改造是儒家政治法律思想轉變過程中的一個重要環節。西漢中期開始形成的封建正統法律思想，在很大程度上受到荀子思想的影響?2、秦漢以後作為封建正統的儒家代表人物主要是董仲舒，其主要的思想是：四、先秦儒家法律思想（一）「為國以禮」的禮治論在西周末期和春秋時期，西周的禮每況日下，到了『禮崩樂壞』的程度。這時，孔子等一幫儒家要求恢復和加強一貴族政體為核心的一整套宗法等級制度，主張「復禮」。但他們只是在形式上沿用了西周的禮，但從內容上他們對禮的理解和禮的運用明顯不同於西周，他們對西周的禮進行了改造。主要表現在以下幾個方面：1、他們講禮說成是國家的根本制度，即確立和維護統一的貴族政體和君臣等級秩序的制度。所謂的「為國以禮」，集中地表達了儒家對禮在政治中的地位和作用的認識。儒家的這種禮同西周的禮的不同之處在於：首先，西周的禮是關於政治、軍事、祭祀等方面的具體規定，而儒家的禮則是國家根本制度，地位形同於現在的憲法。其次，西周的禮是『不下庶人』的規章典籍，而儒家的禮既然作為國家的根本制度，則變成『下庶人』的規章典籍。分析以下此時「禮下庶人」的含義，是否表示禮從過去的權利對貴族，義務對庶人改為權利和義務對人人平等呢？要弄明白儒家的禮究竟是怎樣的，我們要明確一點，就是儒家的禮不再是具體的規定了，而變成國家的根本制度，意味著西周所維護的一切變成了國家的制度，上升到國家制度的高度，為國家所認可，實際上是將西周的禮進一步制度化、法律化、權威化。2、他們以「舉賢才」補充周禮的「親親」原則，變傳統的「任人唯親」為「親親」前提下的「尊賢使能」，從而否定了傳統的『世卿世祿』制度。但需要注意的是，西周「親親」的原則並沒有打破或取消，而是有所補充，用「舉賢才」補充周禮的「親親」，目的是選取優秀人才為封建貴族服務，以便更加鞏固他們的宗法等級制度。3、他們將禮視為「五倫」原則的條文化、制度化，即處理君與臣、父與子、兄與弟、朋友之間關係的行為準則，用禮定「親疏」、別「是非」。「五倫」實際上是道德範疇，不應該由法律調整，儒家的禮確賦予他法律意義，並提升到國家制度的高度?總結：儒家對西周禮的改造，實際上是將禮進一步提高了地位，將其看作是國家的根本制度，而國家制度的核心是「親親」和「尊尊」。 「舉賢才」是用來補充「親親」的，君臣父子的等級進一步明確。從本質上，儒家的禮與西周的禮沒有兩樣，如出一轍，不同的只是儒家的禮比西周的禮更加制度化、全面化、理論化，進而更加強制化。（一）以「五倫」為中心，強調「正名分」在法理上，要研究一個問題：倫理道德與法律之間的關係。到了今天，這個問題看似已經解決了，達成一致共識，即倫理道德和法律都屬於社會行為規範，但二者有明顯的區別。可實際上，在現實生活中，二者之間的關係並沒有文字寫得那樣清楚。比如費孝通先生在他的《鄉土中國》中寫到改革開放後發生在農村的一個真實故事：一個農村已婚婦女與本村一個男人偷情，被她的丈夫發現，她的丈夫一怒之下將與他的妻子偷情的男人的腿打折。本村人並沒有覺得有什麼不對的。但挨打的男人到縣法院告了打他的人。那個丈夫依法被判決故意傷害罪。村裡人這時卻感到有不對的地方。第一，女人偷情是一個大忌諱，應該受到嚴厲的懲罰。第二，那個丈夫打與他的女人偷情的男人是正當的，沒有什麼不對的地方。第三，國家應該對偷情的行為進行管理，而不是對打人的行為進行懲處。費孝通先生是我國著名的社會學家，他是從社會學方面進行研究的。但他的《鄉土中國》卻引起了法學界的關注，尤其是法理學家們，對其中的社會問題進行了法理的思考。上面所提到的這個故事，實際上就是儒家留給後人的影響?首先，儒家熔倫理與法律與一爐，一方面賦予主要的倫理原則以法律的性質和效力，另一方面強調法律為維持倫理原則服務，使倫理駕於法律之上。儒家的倫理原則，主要是君臣、父子、兄弟、夫婦和朋友之間關係準則，即「君仁、臣忠、父慈、子孝、兄友、弟悌、夫義、婦聽」。 這種體現尊卑貴賤的「五倫」是禮的核心，是「修身、齊家、治國、平天下」的根本措施。其次，在以「五倫」為核心的基礎上，主張嚴格遵守「君君、臣臣、父父、子子」的宗法等級名分，遵照「君使臣以禮，臣事君以忠」，要求立法、行事必須「名正言順」。對違反等級名分的要嚴厲懲處。（思考現在「名正言順」的情況是否存在？具體表現。）（二）以家族為本位，強調「孝」、「忠」以小農經濟為基礎的宗法社會，最基本的社會生產單位和生活單位是什麼？家。家是一個子孫滿堂的大家庭，它把社會成員組織起來，家庭里有男女老幼、有祖孫父子叔侄夫婦妯娌；家是進行生活和生產的場所，出門在外有當官的、呆在家中有冶鐵紡紗種田的；家是進行人際交往的最直接的環節，家裡有形形色色、各行各業的人，不需要再與別人進行什麼交往。國家就是就是由各個家組成的。家庭與國家之間的紐帶就是禮。禮調整家庭內部的關係，禮同樣調整國家內部的關係。禮不僅視「家」為「安身立命」的基礎，而且視「家」為「 忠君報國」的基礎。用一句話概括，就是孟子所說「天下之本在國，國之本在家」。為什麼這樣說呢？原因是：首先禮治要求人們在家庭中要「孝」，孝就是對父系家長的絕對遵從。主要表現為：子女必須孝順父母（孝子之至，莫大於尊親），弟妹必須恭敬兄長（有父從父，無父從兄），卑幼必須服從尊貴（）。其次禮治要求人們在國家中要「忠」，即對於君主的忠誠和服從，這是孝的延伸和擴大。儒家認為「孝慈則忠」，作到孝就能作到忠，而且孝本身就等於從政。有人問孔子：「」孔子回答說「」。古代為什麼會有「忠」、「孝」、「節」、「義」四種牌坊呢？那是因為古人認為四者是相通的。（三）等級為基礎，強調「別貴賤」儒家強調「正名分」，強調「忠」、「孝」，無外乎在嚴格區分上下等級、高低貴賤。孔子說：「禮樂徵發自天子出。孟子說：「天下有道，大德役小得，大賢役小賢。」荀況說：「有天有地而上下有差，明王始立而處國有制」，「少事長，不肖事賢，是天下之通義。」二、「為政以德」的德治論首先要明白「德」指的是什麼。德，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念，既包括具體的行為要求，又包括基本的原則。儒家繼承了西周的「德」，同時也對它進行了改造。主要表現在：（1）突出了「德」的政治意義，將德上升為政治統治的方法，如寬惠使民、實行仁政等。（2）抬高了德的地位，認為德高於君主的權力，高於國家和法律。為什麼這樣說呢？儒家把德看作是「人君」與「暴君」的標準，是執政、司法的知道思想。（一）德刑並用，以刑輔德這是德和刑二者之間的基本關係。儒家推崇西周的「明德慎罰」，但同時通過春秋戰國的紛爭，儒家已經意識到德的局限性，應該藉助刑來輔助德的適用。孟子說：「徒善不足以為政，徒法不足以自行。」那麼二者是否處於平等地位呢？儒家仍然主張「為政以德」，讚美德政就象北極星一樣，是眾星的中心，刑罰只是其中圍繞德治的一顆星。為什麼儒家有這種思想呢？因為（1）儒家認為行政和刑罰手段雖然可以讓民眾不敢犯罪，但無法消除其內心的犯罪動機；而用德和禮進行教化，就能達到自覺地遵守法制和消除犯罪動機。所謂：「道之以德，齊之以禮，有恥且格；道之以政，齊之以刑，民免而無恥。」（二）注重教化，以德去刑「教化」是指向人們灌輸宗法倫理和等級觀念。儒家注重「教化」是建立什麼倫理基礎之上呢？孔孟主張「性善論」，「人之初，性本善，性相近，習相遠。苟不教，性乃遷。」 君子小人的道德區別是後天習染而成的，可以通過教化使小人棄惡從善，成為君子。因此，教化與刑罰相比，（1）教化可以保持人善的本性（2）教化可以預防犯罪（2）犯罪之後，教化可以讓罪犯良心發現。這就達到了「以德去刑」的目的。這種「以德去刑」的教育預防思想，是儒家的創造和貢獻。（思考：時至今日，「以德去刑」的教育預防思想在起作用的體現。）（三）恤刑慎殺，先教後刑「 恤刑慎殺，先教後刑」實際上是「注重教化，以德去刑」的延伸。儒家主張「注重教化，以德去刑」，就要求「先教後刑」，即先教化後刑罰，如果因為沒有教化而施用刑罰，則是「虐政」，即他們所講的「不教而殺謂之虐」。儒家的恤刑和慎殺，主要表現於按照禮義原則對於犯罪行為從寬處理。例如，孔子主張「父為子隱，子為父隱」。三、「為政在人」的人治論在一個國家中，起決定作用的是什麼？或者說，是什麼在支撐著一個較為和平的社會的生死存亡？有人說是統治者的道德感化，有人說是法律強制。自古以來，這就是「人治」與「法治」爭論的焦點。儒家主張「人治」，他們從不同的角度來進行解說。孔子和孟子從道德與政治的關係入手，認為政治就是道德的擴大，因此注重並強調執政者在治國中的決定作用，認為「其人存則其政舉，其人亡則其政息。」荀況則是從人和法律都是統治工具的角度分析，認為二者之中人起著決定法律的作用。所謂的「法不能獨立，類不能自行，得其人則存，失其人則亡。?分析儒家為什麼又提出一個「人治」思想。 實際上，「人治」是「禮治」和「德治」所派生出來的，並且以「禮治」和「德治」為其主要內容。因為：宗法等級是「禮治」的原則和特徵，級別愈高，特權越大，權力越大，則統治者的個人作用越大，所以「禮治」必然導致出「人治」。同時，統治者越有德行，越能夠使人「心悅誠服」，而且「德治」必須是道德高尚的人才能真正的實行，所以「德治」必然導致「人治」。（一）聖賢決定禮法孔子：「禮樂征伐自君子出」，只有天子才能制禮作樂，才有立法的權力。因此，天子維繫著國家的命運。孔子說到「一言可以興邦，一言可以喪邦。」當魯哀公問政時，孔丘回答：「文武之政，布在方策。其人存，則其政舉；其人亡，則其政息。-------故為政在人。」意思就是：最好的制度和政策，是西周文王、武王時的制度，這些都記載在典章之中。只要有文王、武王這樣的賢人存在，那麼他們的政治就能實現，否則，就無法實現。 因此，儒家主張天子要用其德行來維繫國家的生存。孔子說「子為政，焉用殺？子欲善而民善矣。」孟子說「一正君而國定矣。」為此，儒家提倡根據「近不失親」，「遠不失去舉的原則」選賢納才。即既要任用親貴，又要讓那些非貴族出身的賢才直接參与國政。（二）身正令行」儒家認為『人治』的關鍵是統治者要能夠以立法「正己」，用自己個人的魅力去感化民眾。個人魅力包括多個方面，其中核心是優秀的品質和君子的言行。孔子認為只有先「修身」才能「齊家」，再「治國」、「平天下」。「其身正，不令則行，其身不正，雖令不從。」執政者自己的行為端正，不必發號施令百姓也會行動；相反，自己的行為不端正，就是有了號令百姓也不會服從。（三）法先王，順人情儒家在法與人的關係中強調人的作用，在現實君主和古代聖賢之間又強調古代聖賢的作用。所以他們「祖述堯舜，憲章文武」，以古代聖賢為楷模。孟子提出「聖人，百世之師。」對先王的推崇，實際上是對現實統治者提出了高標準、嚴要求；同時，借古人來推行自己的主張。這種方法同樣被後人沿用，我們會講康有為的「托古改制」。
孔子和孟子的法律思想一、以「仁」為核心的法律觀（一）孔子的「仁」學孔子系統地提出儒家的「禮治」、「德治」和「人治」， 目的是譴責破壞周禮的言行，通過改良緩和階級矛盾和貴族內部的矛盾。貫穿「禮治」、「德治」和「人治」的是什麼呢？或者說，「禮治」、「德治」和「人治」共有的內容是什麼呢？孔子認為是「仁」，即「仁者愛人」。「仁」是什麼意思呢？孔子的解釋因人而異，但有一點是肯定的，仁是最高尚的道德，最完美的人格。就不同人而言，仁可以是「忠、孝、信、恭、寬、敏、惠、智、勇、敬、誠、好禮、愛人、中庸、博學」等。根據儒家宗法等級的觀念，仁的不同內容的地位和作用不是並列的，也有主次之分。但是仁的基本含義是一致的，即「愛人」。「愛人」用於家庭關係中，就是父慈、子孝、兄友、弟恭；「愛人」用於處理政治關係，就是「君使臣以禮，臣事君以忠」；用於處理統治階級內部關係，就是「己所不欲，勿施於人」。孔子的「仁」具有明顯的宗法性、等級性和強制性。1、宗法性孔子的「愛人」必須是從「親親」開始，由親及疏、由己及人。必須先親愛自己的親人，尤其父兄，最強調的是孝悌。由孝悌開始向外擴展。後來將此思想表述為：「求忠臣於孝子之門。」2、等級性孔子的「愛人」有等級性，對不同等級的人，愛的具體要求不同。其的根本出發點是「尊尊」。分析一句話話中的用詞，「君使臣以禮，臣事君以忠」。（分析孔子「愛人」的蒙蔽性。實際上是用「愛人」來掩蓋不平等，讓勞動人民感覺壓迫他們的的統治者是君子。）3、強制性孔子將一些主要的倫理規範賦予法律的性質。例如「忠」和「孝」，都是道德信條，然而孔子也將他作為政治原則和法律規則。不忠不孝就是罪大惡極，刑茲無赦。（二）孟子的「仁政」1、仁義出自人的本性孟子繼承了孔子的「仁」學思想，對「仁政」進行了論證。孟子從「性善」論證了實行「仁政」的可行性和必要性。 孟子認為人生下來有為善的天性，具有四心：惻隱之心，即仁；羞惡之心，即義；恭敬之心，即禮； 是非之心，即智。由於後天的影響和個人的主觀努力不同，能夠保持四心的，就成為了君子，庶民則失去了四心。既然如此，只要認真地修養，任何人就可成為君子或聖人。君子與庶人的區別就是有無仁義。所以，仁義就應該是統治階級要使用的一種必要的統治手段。2、強調「教以人倫」，「事親孝弟」孟子完全繼承了孔子關於「仁者愛人」的宗法性、等級性和強制性。為了說明君主權力的至高無上和統治的合法性，孟子提出一種理論觀點：君權神受。為了維護封建等級，孟子說「無父無君，是禽獸也」，這種人「國人皆可殺之。」（講一個歷史法律故事）二、禮是立法、司法的指導原則（一）孔子1、主張「正名」，以法律嚴格維護「君臣父子」的等級名分。「正名」就是糾正各種違反周禮規定的等級名分現象。孔子指出「名不正則言不順，言不順則事不成，事不成則禮樂不興，禮樂不興則刑罰不中。」分析「君君、臣臣、父父、子子」的八個字的含義。2、主張「禮樂征伐自天子出」。「禮樂徵發自諸侯出」，「自大夫出」，都是「天下無道」。 （講一個歷史法律故事）3、主張「父子相隱」。 （講一個歷史法律故事）4、反對鑄刑鼎。（二）孟子1、正經界，保障土地私有2、薄稅斂，徵收賦稅徭役有定製（1）民有恆產，才能預防和消除犯罪。3、省刑罰，反對繁法苛刑他勸告國君一定要審慎地對待死刑，千萬不能只聽一面之辭而草率決定：「左右皆曰可殺，勿聽；諸大夫皆曰可殺，勿聽；國人皆曰可殺，然後察之，見可殺焉，然後殺之。故曰：國人殺人也。如此，然後可以為民父母。」三、人治論、試述朱熹「存天理，滅人慾」的法律思想。朱熹作為封建階級的思想家，他對後世貢獻，是把包括封建正統法律思想在內的封建正統思想，發展到一個前所未有的新階段。他的法律思想，是在其哲學體系的基礎上，對以往封建正統法律思想的重新加工和完善。（1） 因時制宜的變法理論和改革主張。朱熹用區分「天理」、「人慾」的方法來裁判歷史，任務夏、商、周三代是「天理流行」的時代，三代以下是「利慾之私」泛濫的時代。他要求效法三代，改革時弊，重建「天理流行」的盛行。在變法的指導原則上，他指出封建的綱常名教是本，法律制度是末，不能本末倒置。在朱熹看來，變法不過改變人心的一個條件。改革時弊的根本方法是改變人心。要盡除人們的私慾，光靠法律制度是不夠的。他任務三代以下「心術」不正的原因是「尊君卑臣」。要採取措施限制君主的專斷之權。朱熹看到極端尊君的弊病並設法改良，是可取的。但他又堅持「君為臣綱」的神聖原則，使自己陷於矛盾之中?（2） 「德禮政刑」，「相為始終」。在「德禮」、「政刑」的關係上，朱熹不是簡單地重複儒家的傳統觀點，而是進行了新的闡發。第一，關於「政」與「刑」之間，「德」與「禮」之間的內部聯繫。他認為，作為統治方法的德、政、禮、刑，在本質上是一致的，都統一於封建道德倫理規範。「德禮」為「本」，「政刑」為「末」，而在「德禮」之中，又以「德」為「本」，「禮」為「末」，「政刑」並列為治國的工具。第二，從運動的角度區研究「德」、「禮」、「政」、「刑」四者的外部關係，並把它們納入「存天理，滅人慾」的軌道。在「德禮」與「政刑」的關係上，他認為兩者都是「天理」的產物，都是統治者進行統治的方法和工具，而目的又都是「存天理，滅人慾」。第三，「德禮」和「政刑」不是同一物。「政刑」必須以「德禮」為指導，並且以「政刑」的實施來保證「德禮」的貫徹。「政刑」不能取代「德禮」，但在人們完全效法君主、自覺服從教化特定情況下，「德禮」可以取代「政刑」。因此，治理國家要把「德禮」放在首位。（3） 「以嚴為本，而以寬濟之」。出於鎮壓農民起義和整頓統治階級內部秩序的實際需要，基於「刑罰」是「德」、「禮」、「政」、「刑」循環運動中承前啟後的關鍵環節的見解，朱熹強烈要求執法從嚴、從速、以提高統治效率。從嚴、從速是「存天理，滅人慾」的法律目的所在。但從嚴不等於濫刑，他十分強調慎刑。朱熹執法從嚴的原則在刑罰手段上的反映，就是主張恢復使用「肉刑」；在訴訟程序上的反映，就是要求提高審判效率和審判質量以及把封建宗法等級觀念直接灌輸到審判中去。朱熹的客觀唯心主義理學體系，適應了中國封建社會後期統治階級維護「三綱」、「五常」、強化封建禮教的要求，因此，它被奉為官方御用哲學，並成為封建社會政治、法律、道德、藝術等上層建築的指導思想。朱熹以「存天理，滅人慾」為核心的法律思想，又為統治階級提供了達到上述目標的方法和手段，這正是朱熹被後世封建統治階級所推崇的主要原因。2、試述王安石變法改革思想的主要內容。王安石是「中國十一世紀時的改革家」，他立志變法，崇尚法治。他的法律思想和他的變法實踐融為一體。（1）「三不足」的變法理論。王安石的哲學思想基本上是唯物主義的。他認為，萬物的根源來自脫離人們意志而獨立存在的自然界。他還具有樸素的辯證法思想，認為事物處在矛盾對立之中，這是萬物得以發展變化的本因。這些構成了王安石變法思想的哲學基礎。他提出變法的口號是：天變不足畏，祖宗不足法，人言不足恤。「天變不足畏」指的是天人了不相關，各有其道。自然界的災異與人類社會的動亂同時發生，是偶然的巧合，二者沒有因果聯繫。「祖宗不足法」是針對司馬光一再要求的「謹守祖宗之成法」而提出的。王安石認為，制定法律制度的目的在於使天下安寧，民富國強。宋朝建立法律制度的宗旨應該因時制宜、因事制宜。為了摒棄流俗異論，王安石提出「人言不足恤」。國家立法不能受「人言』左右，應以國民長遠利益為標準；如果以人言為恤，則不能制定善法。王安石的」三不足「的變法理論，是對中國古代變法改革思想的總結和升華。（2）「大明法度，眾建賢才「。經歷了變法實踐，王安石認識到，要實現天下大治，主要靠兩種方法。一是」大明法度「，即廢除舊法、弊法，創立新法、善法；二是「眾建賢才」，即淘汰守舊平庸的官吏，起用進取有為之士。在這個基礎上，他提出了法治、人治統一說。（3）「有司議罪，惟當守法」。這一思想幾點：君主應當知法、守法；執法應「刑平而公」；「有司議罪，惟當守法」。3、試評黃宗羲的啟蒙法律思想。（1）對封建君主及其「一家之法』的批判。黃宗羲經歷了家、國之變，感到君主專制是明代傾覆的直接原因，而且是升華向前發展的主要障礙，因此，他將專制君主稱為」天下之大害」，將維護君主利益的法律稱為「一家之法」，對此進行了揭露。首先，黃宗羲明確反動「家天下」制度。他指出，天下屬於天下所有人，君主憑藉權力，將天下據為私有，作為自己的家產。而且將本屬於天下的東西，傳給自己的子孫。?其次，他以上下幾千年的理論上事實為據，指出君主制度是造成天下混亂、民不聊生的根本原因。第三，黃宗羲批判了君主的獨斷與專橫，不僅使天下百姓深受其害，而且給禁止自己和家族帶來覆滅性的災難。第四，他指責封建法律是「一家之法」、「非法之法」。他認為只體現君主和家族利益的法律是「非法之法」，勢必引起天下大亂?黃宗羲不是僅對某個君主的抨擊，而是對整個封建制度的揭露；也不是對明王朝的抨擊，而是對整個封建法制的批判。黃宗羲的揭露和批判，清算了封建專制主義「法治」的罪惡，吹響了近代資產階級反封建的號角。（1）具有民主因素的「法治」理論。首先，立法必須體現「天下』人的利益，為」天下「人興利除害。黃宗羲國家法律起源論的核心是「公利」說，即為了防止由於自私自利對他人利益造成損害而形成的，它屬於升華全體成員，而國家和法律，是適應統一協調「公利」和「私利」的關係的需要而產生的。君主是「天下之大害」。「天下之法」要為民除害，應該嚴禁任何為專制君主謀私利的行為。他主張廢除封建土地國有制和重賦政策、主張「工商皆本」、主張不分貧富，實行全民普及教育?其次，立法必須體現「以天下為主」，保障「萬民」的平等權利。他認為，應該將「以天下為主，君為客」作為立法的最高原則。黃宗羲把幾千年來「君為天下之主」的傳統顛倒過來，宣布「以天下為主」，不僅在於反對封建綱常，更在於提出了一種新國家的新政體，是近代資產階級民主思想所初級形式。從「天下為主」出發，他主義統治者必須忠實地為天下人民效勞，必須保障人民在政治上與官吏平等。第三，君主、宰相、大臣共同掌握立法、司法權利。黃宗羲認為，君主集立法、司法、軍事、行政等大權於一身，是「一家之法」的主義弊端，他主張以「天下之法」來減少、限制君主的專制權力，核心是變集權為分權，變專製為自治。具體辦法：一是恢復資明初廢除的宰相制。二是實行地方分治，地方擁有一定的自主權和自治權，從而限制君主的權力。第四，實行「有治法而後有治人」的「法治」。他認為法的作用大於人的作用，應該重視「治法」的定立和實行。法即「天下之法」，代表天下人利益的平等的法律。君主、宰相公卿、士大夫直到庶民百姓，都陽遵守法律。黃宗羲的「法治」論，不僅要求君臣上下遵守法律，而且強調法律的目的在於為「天下之人」和法律的平等。這種「法治」觀點，滲入到法律本質，具有近代資產階級「法治」理論的特徵。綜上所述，黃宗羲的法律思想，體現了我國古代法律思想的民主性精華，為後來的資產階級改良運動提供了思想武器。4、對沈家本的法律思想應如何評價。（1）實行資產階級法治主義首先，沈家本對法的性質和作用的論述。法律是特徵人們行為的一種規範，是衡量天下萬物萬事的一種客觀標準。法律的性質和意義和儒家的民本思想是一致的，「用甚重而其義至精」。法律的作用在於治民和治國。他的思想己經超過了歷史上法家法學家所能達到境界。其次，法隨時變，「會通中外」。法律應該隨著古今形勢的不同而有所變化，不能簡單襲用。第三，在適用法律是必須統一、平等。第四，教化為先，以刑輔之。沈家本繼承了儒家的法律與教育相結合、德主刑輔的思想，並結合世界發展的潮流，闡明了法律乃道德教化之輔的思想。立法、司法都離不開道德教化，只有十分注重道德教化，做到情法兩盡，法律才能發揮應有的社會作用。顯然，這種觀點是錯誤的。資產階級新法學，是以資產階級民主、自由為基礎的法學，它和法家專制時代的舊法學，是兩種法律思潮，兩類性質不同的法統，不能混為一談。（2）「平恕」為審斷之本。 法律得到很好的貫徹執行的的關鍵在於用法「平恕」，執法「得中」。他用度量衡的客觀、公正性比喻用法必須公平。要想做到公平執法，需要有仁恕之心。他提出反動嚴刑重罰，要求用法從寬。要做到公平執法，必須依法斷罪，反對比附。他以資產階級「法無明文規定不為罪」的原則，嚴厲批判了中國封建社會長期實行的比附援引制度。沈家本代表的資產階級輕刑主義法律思想，較之封建重刑主義法律思想，是一個歷史進步。他在中國歷史上第一次確立了罪刑法定原則，廢除比附援引舊制，功不可沒?（3）「有其法者，尤貴有其人」。有了好的法律，還要有好的執法人，才能推行資產階級法治。他指出用人之法在於：一所有關鍵官吏，都應知法；二司法官吏應具有專門學識，才能勝任自己的工作；三設置律學博士，教授法學。（4）法學盛衰說。沈家本專門撰寫了《法學盛衰說》，剖析了中國法理學不發達的原因。首先指出，法理學對於立法、司法具有重要的指導作用。他痛切地批判清代不重視法理的現象，認為在法理虛無重要影響下，人們輕視法理和法學，從而導致法學日衰。其次指出，政治決定法理，有什麼樣的政治就有什麼樣的法律，法盛而政不一定盛，法衰而政必衰?沈家本法律思想主流是民主、科學的，具有一定的人民性，特別是具有近代資產階級法理與法學的進步思想性質。他的論著，是我們研究中國法理制度和法理思想史的一份寶貴的學術遺產。5、試評孫中山的五權憲法學說。「五權憲法」是孫中山獨特的憲法思想，是他民權主義的主要內容。它希望通過」五權憲法」保證人民主權和直接民權。（1）」五權憲法」的內容。l 「五權憲法」的核心是把政權和治權分開，由人民掌握「政權「，政府實施「治權」。「治權」相對於「政權」稱作「能」，故又稱「權能分治」。l 人民的「政權」包括選舉權、罷免權、創製權、複決權等四權。政府實施「治權」，採用五權分立體制，即立法權、司法權、行政權、考試權、監察權，五權相互獨立、相互制約。與此相應，中央政府實行五院制，分別是立法院、司法院、行政院、考試院、監察院。l 五院的組織法是：人民投票選舉總統；總統組織行政院；總統對國民大會負責。人民投票選舉代議士組織立法院，立法院對國民大會負責。總統經過立法院的同意，委任其他三院的院長；其他三院院長不對 總統和立法院負責，對國民大會負責。監察院向國民大會彈劾失職的各院人員；監察院人員失職，由國民大會自行彈劾罷免。國民大會的職權由憲法制定和修改。考試院審核考察其他四院和國民大會的職員資格。（2）」五權憲法」的由來。二十世紀初，資本主義演變為帝國主義，「三權分立」的虛偽性暴露無遺。孫中山指出它的缺點：一是代議制度變成了「議會專制」，沒有「直接民權」；二是官員的產生不是普遍選舉。因此，歐美憲法不適應中國國情。他認真研究歷史和外國法律，從「三權分立」中分割出考試權，從議會的立法權中獨立出監察權，創立了五權憲法。（3）」五權憲法」的精華。」五權憲法」是「直接民權」。選舉權和創製權推行了主權在民；罷免權和複決權推行了人民保留的收回權。孫中山希望，增加監察、考試兩權，彌補三權分立的不足，克服代議制的缺點，矯正西方選舉制聘任制的弊病，從而建立「民有、民治、民享」的三民主義國家。（2）對」五權憲法」的評價。孫中山的」五權憲法」是一種主觀的空想。首先，國家權力是一個整體，國家機關的分工不等於分權。其次，他明顯地把「政權」和「治權」分給人民和國家，實際上是不相信人民的能力。這是由於資產階級脫離人民所造成的階級局限性和唯心的歷史觀。最後，孫中山不能明確認識近代中國社會的矛盾是帝國主義與中華民族、封建主義與人民大眾的矛盾，企圖超越革命階段，幻想建立「萬能的政府」、「全民國家」，實現「全民政治」推薦閱讀：