記者卧底替考是犯罪嗎？

05-29

[導語]

昨天是高考第一天，南方都市報的記者以考生身份坐進了江西南昌某高考點參加考試，和湖北個別高校多名大學生一起充當「槍手」。他們的背後是一整個跨省、跨部門、大規模運作的高考替考組織。

　　對平民子弟來說，高考是為數不多可以改變命運的途徑，因此任何有害高考公平的事都會激起民憤，並且不為國法所容。所以，記者以卧底暗訪的方法揭露江西替考黑幕迎來了一片讚譽--「幹得漂亮」。

　　然而，一些媒體人卻對「卧底」這種調查方式表現出異議--能否用非法的手段調查非法行為？兩種代表性看法是：1、記者幹了警察的事情，與卧底嫖娼一樣都是違法行為；2、雖然記者沒有主觀惡意，但「卧底替考」同樣涉嫌犯罪，如偽造國家機關公章等。

　　那麼，記者卧底替考真的構成犯罪了嗎？

　　●記者「卧底替考」過程中的某些行為符合犯罪特徵

　　有一種觀點認為，從罪刑法定的角度來看，卧底替考不是犯罪。

　　所謂罪刑法定，即「法無明文規定不為罪」和「法無明文規定不處罰」。換言之，中國現行法律並未將替考本身定為犯罪，沒有相應的罪名，所以替考本身並不構成犯罪，只可能是一般的行政違法行為。

　　但這種看法並不正確。雖然沒有「替考罪」這一罪名，但卧底記者在明知組織替考的行為已經涉嫌觸犯多種罪名的情況下，比如偽造國家機關公章罪、偽造居民證件罪等，仍然提供信息、照片，這些行為在表面上確實符合某些罪名的客觀要件，可以構成共犯。

　　●但不是所有符合犯罪要件特徵的行為都是犯罪

　　儘管記者的行為在表面上確實符合某些罪名的客觀要件，但並不是所有符合犯罪要件特徵的行為都是犯罪。

　　殺人犯法，那法院法警執行死刑是犯法嗎？儘管法警執行死刑的行為與故意殺人罪的構成要件看起來一樣，但這種「合法殺人」的行為不能構成故意殺人罪，而是一種正當行為。

　　比如法律明確禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，那麼警察拘捕犯罪嫌疑人構成犯罪嗎？答案是否定的，這是警察依法執行職權（職務）的行為。

　　這些行為都有幾個共同特點：在客觀上造成了一定的損害結果，表面上符合某些犯罪的主客觀要件，但實質上不符合該種犯罪的構成特徵，不具備社會危害性與刑事違法性。這就是刑法犯罪理論中的「違法阻卻性事由」。

　　「違法阻卻性事由」，又稱「排除社會危害性行為」、「排除犯罪性行為」、「正當化事由」。核心思想為排除了社會危害性的行為不是犯罪，它包括正當防衛、緊急避險、法令行為、正當業務行為等。

　　「法令行為」指國家公職人員履行法定指責，或者在法律認可的範圍內依照上級機關命令而實施的行為。法警執行死刑、警察拘捕犯罪嫌疑人就屬於法令行為。

　　「正當業務行為」，指雖然沒有法律等直接規定，但在社會生活上被認為是正當的業務上的行為。大陸法系的刑法理論中，一般認為「正當業務行為」主要包括，醫療行為、律師的辯護、新聞報道、體育競技等。

　　記者的採訪報道活動屬於正當業務行為；體育競技中，在體育競技允許的範圍內，即使造成了他人傷害，也不成立故意傷害罪或過失致人重傷罪等。律師的辯護活動也是正當業務行為。醫生基於患者的承諾或推定的承諾，採取醫學上所承認的方法，客觀上傷害患者身體的治療行為，也屬於正當業務行為。

　　●記者「卧底替考」行為到底是不是犯罪？

　　那麼，記者親身「替考」是否構成犯罪，第一個爭議的要點是，記者的行為是否具有社會危害性？

　　記者卧底替考，雖然一定程度上「破壞了考試秩序」，但整個過程中沒有受害者，也沒有造成考場秩序混亂，更沒有損害高考公平，反倒是揭開黑幕維護了高考公平。而且記者並沒有通過參與替考獲取非法利益。

　　所以，記者「卧底替考」並不具有犯罪特有的社會危害性。

　　第二個爭議的要點是：記者行為是不是正常的專業業務行為？

　　美國職業新聞工作者協會1993年頒發的《遵守新聞事業的倫理規範》認為，當獲取某信息的所有其他手段都告無效時，暗訪是記者可以採取的手段。

　　沒有觸犯法律、符合公共利益是對記者暗訪的要求。暗訪不能違反法律的強制性規定或禁止性規定，禁止以惡制惡；暗訪行為不能侵害他人的利益和國家公共利益，不能妨害他人的合法權益，暗訪也不能妨害國家機關正常活動。

　　記者的暗訪行為，是新聞工作者不可或缺的手段，是現實社會客觀環境下的需要。記者的暗訪有助於還原新聞事實、揭示社會真相，推動社會監督和民主法治建設，從而維護公民的知情權、表達權和監督權。

　　南都記者的這次卧底事件，是否能以「正當業務行為」作為抗辯理由，仍存在爭議，有待信息進一步披露。中國刑法理論界對於新聞記者的「正當業務」，也還沒有成熟的學說。

　　●類似的警察圈套是怎麼回事？

　　此次記者的卧底暗訪被與警察圈套相比較，那麼警察圈套又是怎麼回事？

　　「警察圈套」被廣泛運用於刑事偵查中，意指警察設下某種圈套，誘人進行犯罪活動，從而取得犯罪證據。

　　警察圈套分為機會提供型的警察圈套與犯意引誘型的警察圈套。以毒品犯罪為例，機會提供型的警察圈套是指有人原本就想販賣毒品，警察或線人偽裝成要購買毒品的人，將販賣毒品的人引出，然後將其抓獲。警察沒有催生犯意，只是對已有犯罪意圖的人提供實施犯罪機會，以便搜集證據或抓捕。這種做法從世界各國的司法實踐來看，基本上都是被允許的。

　　犯意引誘型的警察圈套是指行為人原本並沒有犯罪意圖（有無犯罪意圖的實踐標準是有無前科記錄），在警察或線人的教唆、引誘下產生了犯罪故意，進而跳進了警察設計的圈套。2001年甘肅省臨洮縣發生的荊愛國運輸毒品案，就是幾名禁毒警察為了完成上級交給的辦案任務，與特情馬進孝「導演」的一起販毒假案。

　　2008年最高人民法院的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》不僅肯定機會提供型的警察圈套合法，而且明文規定，在毒品犯罪的偵查中，可以使用犯意引誘型的警察圈套。但對因「犯意引誘」實施毒品犯罪的被告人，根據罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數量多大，都不應判處死刑立即執行。

　　在美國，犯意引誘型「警察圈套」可以成為無罪抗辯的正當理由。根據美國最高法院判例，作為合法辯護理由的「警察圈套」的構成要件是：1、引誘者必須是警察或其他司法人員，或者他們派出的執行特定任務的人員。2、警察不僅提供了犯罪機會，還必須以積極的行為去引誘被告人實施犯罪。3、被告人本來是無辜的，其犯罪念頭是因警察的積極引誘而萌發的，並非原先就有。