如何利用控方證據展開無罪辯護

05-29

控方證據在毒品案件辯護中的運用

作者：闞吉峰（山東求新律師事務所主任）

本文系山東求新律師事務所闞吉峰主任在國家檢察官學院雲南分院舉辦的首屆毒品辯護論壇上的發言整理而成，該文詳細分享了如何通過證據辯護開展毒品案件的有效辯護。

在刑事案件中，證據是認定事實的基礎，也是辯護的基礎。但目前，在刑事辯護中，一直存在辯方獲取證據難的困境。特別在毒品案件中，犯罪行為隱蔽性較強，證據也相對較少。偵查機關利用強大的偵查手段獲取證據都比較困難的情況下，辯護律師僅依靠常規的取證方式獲取證據則更為困難。所以，辯方通過控方證據開展有效辯護是當前刑事辯護尤其是毒品案件辯護的基本辯護方式。另外，因刑法規定的辯護人偽證罪的潛在風險，且按當前的證據規則，控辯雙方提交的證據材料中，控方的證據被推定為真實、除非被證明為假，辯方的證據被推定為虛假、除非被確切的證據證明為真。基於此，辯護律師進行的證據辯護，通常有兩種方式：一種是充分利用偵查卷宗，從中找出辯護證據或者指控證據體系中的漏洞；另一種是申請法庭調取證據或者證人出庭作證，將潛在的辯護證據線索轉化為法庭證據。這種辯護策略的基石是「有公信力的證據」，而辯護人提供的證據，根本不在此列。所以辯護律師通過查閱、摘抄、複製獲取控方在卷證據，並經過認真的閱卷，挖掘出有利於被告人的無罪、罪輕證據信息，並充分利用好這些證據，可以實現有效辯護。

控方證據中雖然蘊藏著大量的辯護價值，但在辯護中如何充分利用控方證據開展有效辯護，有哪些具體經驗？本文結合實際的案例具體梳理一下個人的淺見：

一、利用控方證據展開無罪辯護

（一）利用實物證據查證基礎事實

實物證據是以物品的性質或外部形態、存在狀況以及其內容表現證據價值的證據。證據種類中的物證、書證、勘驗、檢查筆錄均屬此列。一般情況下，書證、物證、鑒定結論等證據比證人證言、被告人供述和辯解等言詞證據較為穩定、可靠，證明力較強。書證等實物證據最能客觀真實的反映案件事實，也最能成為查證認定事實的依據。但如何使用實物證據查證案例事實？現以一起販賣毒品案為例：張某東與張某雅系男女朋友關係，2016年6月15日下午16:01分被告人王某通過ATM機向張某雅的帳戶打款5000元，後被告人張某東駕車載張某雅到山東J市，並通過電話聯繫其毒品上線購買毒品毒品10克，後於當晚20:55分許將該10餘克毒品交給王某。隨後偵查人將涉嫌毒品犯罪的張某東、張某雅、王某抓獲。案發後偵查機關根據張某東的供述從王某女友處提取到了王某的吸毒工具一宗。後起訴書以張某東、張某雅的行為涉嫌販賣毒品罪提起公訴。

被告人張某東的行為是否的構成起訴書指控的販賣毒品罪？首先要結合犯罪構成要件來分析，依據《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（法【2008】324號）的規定，有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。對此《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法〔2015〕129號）也有專門的規定。據此，被告人張某東為王某代購毒品如果沒有加價，只能按非法持有毒品罪定罪處罰，則不構成起訴書指控的販賣毒品罪，辯護人可對該項指控作無罪辯護。下面就詳細梳理在案證據來查證基礎事實，是否符合無罪辯護的情形：

1、利用在案的書證查證張某東的行為是否符合代購的情形

（1）用本案中的打款憑證，查證是否符合代購情形

從王某向張某雅銀行卡打款打款時間在先，張向其他人購買毒品在後證實，完全符合代購毒品的情形。通過本案銀行賬證證實，王某向張某雅農行卡打款是在2015年6月15日晚18時01分，而購買毒品是在被告人張某東、張某雅收到錢後駕車去B市高速路口拿貨，證實了先打款，後購買，並且收款人是張某雅並非張某東。從王某向張某雅銀行卡打款打款時間在先，張向其他人購買毒品在後證實，完全符合代購毒品的情形。

（2）用通話記錄查證是否符合代購情形

①從張某東與王某之間的通話記錄中的通話詳單查證，主叫與被叫是尋找毒源還是兜售毒品。從偵查卷宗證據證實，被告人張某東先接到王某電話後再與其上線聯繫毒品，所以證實了張某東是先按照王某和委託尋找毒源，這種購買毒品的方式也符合代購的情形。 ②從張某東與毒品上線的通過時間顯示，張某東與J市的毒品上線電話聯繫是2015年6月15日晚18時47分。由此證實，張與毒品上線的聯繫是在收到毒資之後，與打款憑證上顯示的時間能夠形成吻合。

（3）用卡口記錄查證是否符合代購情形

偵查機關調取的車輛行駛記錄卡口記錄證實張某東於當日晚上18:23分駕車從山東A市到B市取毒品。從張某東駕車從A市出發的時間證實與銀行交易記錄顯示的收到5000元的時間及通話詳單相互查證，證實了張某東是在的收到毒資後才尋找上線購買毒品。

所以從本案的這三組書證之間可以相互印證，因此這組證實客觀真實，可以認定張某東是在接受王某委託為其尋找上線，完全符合代購毒品的情形。

（二）利用言詞證據查證客觀事實

在毒品案件中，因毒品交易隱蔽性的特點，毒品案件的文詞證據一般為口供，而且口供也最能直接反映被告人的主觀故意。被告人供述是否真實，能否作為定案依據，應重點審查被告人供述之間是否吻合，能否相互印證來判斷。

（1）從被告人張某東的供述證實了其給王某購買毒品沒有加價。被告人張某東供述證實，其供認了錢是交給的張某雅，多少不知道，並供認其只是為其代購，沒有加價獲利。（2）從本案被告人張某雅2015年7月7日的供述：其回答偵查人員訊問，之前二次購買毒品的錢是怎麼來，其供述我聽著張某東給王某通電話，是王某給張某東錢，讓張某東去拿的貨，但沒有證實是否加價。（3）被告人王某對該起事實沒有任何的供述，為零口供。所以從被告人供述不能證實張某東給王某是否加價。（4）偵查機關沒有查找到張某東的毒品上線，即沒有上線的證言予以佐證張某東購買毒品的過程中是否加價獲利。

綜上，被告人張某東、張某雅的供述相互印證，該二人的供述也並不與本案其他言詞證據相矛盾。因此，本案言詞證據真實，且也與書證相吻合。如果言詞證據不真實，則必與書證、物證相矛盾。因此言詞證據是否真實，應以相吻合為標準。本案中以言詞證據查證實物證據，也可以相互印證。所以本案中辯方的證據體系就形成了，可以認定本案的基礎事實，即張某東接受王某委託購買毒品沒有加價，因此不能認定其構成販賣毒品罪。

（三）利用間接證據查證基礎事實

在控方的證據中，間接證據非常多，在存在多起案件事實的毒品案件中，還可以利用被告人在其他事實中的供述作為間接證據。這種證據常常被忽略，但可以作為事實認定的間接證據。

（1）利用被告人在本案其他事實中的供述作為間接證據，查證張是否在代購中加價

在刑事案件，尤其是毒品案件中，被告人涉案的事實往往比較多，起訴書指控的事實也往往存在多筆事實。所以辯方還可以利用被告人在本案其他事實中的供述作為間接證據。本案中，起訴書指控被告人張某東向王某交付毒品的數量為10餘克，王某向張某雅打款5000元。再結合本案中被告人張某東在其他販賣毒品事實中的供述，其之前從山東B市、C市等地購買用以吸食的毒品價格就是500元。由此印證了王某打款5000元，獲得毒品10克，完全符合正常的市場價格，因此也就間接證實了張某東在此過程中沒有加價。

（2）利用偵查卷宗中的戶籍證明等書證來查證查證張是否在代購中加價

根據《刑事訴訟法》第四十八條規定：可以用於證明案件事實的材料，都是證據。因此只要證明反映的事實能夠證明案件的事實情況，就應當作為刑事證據來使用。所以涉及案情的年齡、職務、價格等問題，無法來用證言解決，需要由有關單位以出具證明的方式來證實。這些證據中也蘊藏著對辯方有利的證據信息。即從戶籍證明證實，張某東、王某二人原籍均是遼寧省D市人，後又相繼遷到山東T市工作與生活。結合張某東、王某二人的供述的成長履歷可知，二被告人系發小，即從小一起長大，又相繼遷入山東T市生活，兩人關係密切。因此就證實了張某東供述是為了個人關係為其代購，中間沒有加價符合客觀邏輯。

（四）利用隱性證據查證基礎事實

實踐中，犯罪嫌疑人的口供作為直接證據對犯罪事實的描述最為直接、全面，但由於口供穩定性欠缺，容易發生變化，因此必須要有相關證據予以補強。新刑事訴訟法明確規定，根據被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發生的證據相互印證，可以作為口供的補強證據。

本案中，偵查機關在抓獲張某東後，又根據張某東的供述從王某女友孫某處提取到了吸毒工具一宗。該宗吸毒工具經過王某辯認確認吸毒工具是歸王某所有。所以，偵查機關根據張某東的供述從王某女友孫某處提取到了吸毒工具，在張某東向偵查機關供述前，偵查機關並不掌握該證據，該細節證據也不被案外人知曉、察覺，只有作案人才知道的案件信息，所以該證據屬隱蔽性證據。該隱蔽性證據就證實了王某為吸毒者。因此張某東供述其為王某代購的是僅用於吸食的毒品，有吸毒工具加以印證就可以認定。

綜上，本案控方證據中的書證、言詞證據、間接證據、隱蔽性證據等均可相互印證，從辯方分析在案證據可以形成一個完整的證據鏈條，完全可以認定被告人張某東為王某代購毒品中沒有加價。所以涉案毒品數量雖超過了刑法第三百四十八條規定的最低數量標準，也只能按非法持有毒品罪定罪處罰，而不構成起訴書指控的販賣毒品罪，因此辯方完全可以根據控方的證據展開無罪辯護。

二、利用控方證據開展罪輕辯護

（一）利用控方證據降低毒品數量

在我們辦理的大量的販賣毒品案件中，有大多數案件系有吸毒情節的販毒人員住所查獲的毒品，這種情況下查獲的毒品，一般被推定為其販賣的毒品，計入其販賣毒品的數量，依法定罪量刑。但這類案件中，往往存在被告人是吸毒者，對查獲的毒品否認販賣的事實。被告人否認的，要綜合考察在案證據審慎進行綜合分析判斷，如果確有證據證明該查獲的毒品並非用於販賣的，不應計入被告人販毒數量。如何來查證？

現以一起毒品案為例：被告人孫某犯販賣毒品罪一案，公訴機關於2016年1月21日向某市中級人民法院提起公訴。起訴書指控，2015年8月16日，被告人孫某從山東省煙台市王某某承包的林場管理房內的毒品61.09克車轉移至該市區一超市二樓的出租房內，一周後山東省T市的劉某給孫某打電話購買毒品10克。孫某通過快遞向T市劉某快遞毒品10克。後偵查機關根據劉某提供的線索將孫某抓獲，並在孫某出租房內起獲甲基苯丙胺61.09克。

本案爭議涉及有吸毒情節的販毒人員的販毒數量認定問題。《武漢會議紀要》在罪名認定一節中規定，「販毒人員被抓獲後，對於從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據證明查獲的毒品並非販毒人員用於販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰」。對於該規定需要把握兩點，一是這裡的販毒人員當然也包括有吸毒情節的販毒人員；二是採用了事實推定的方法，推定查獲的毒品是用於販賣，以此降低證明標準，進一步加大打擊毒品犯罪的力度。當然，根據推定原則，允許當事人提出反證，確有證據證明不是用於販賣的，依法作其他處理。

被告人孫某是有吸毒情節的販毒人員，對於其販賣毒品的數量該如何認定，能否直接以「來源」的數量，認定為其販賣毒品的數量？在本案中辯方是否以通過降低數量的方式實現有效辯護？可以通過控方的證據進行分析：　　

1、以直接證據查證間接證據

對於本案事實的認定，應用被告人供述這一直接證據考察被告人儲存毒品的目的。在該案件中，現場勘察筆錄、尿檢報告、車輛扣押清單、房東李某的證言等都屬間接證據，而被告人孫某的無罪辯解屬直接證據。被告人孫某供述：對於民警從孫某某暫住的出租房內查獲的61.09克冰毒，被告人孫某供認，該毒品是被告人被抓獲前一周的時間從林場轉移下來供自己吸食的毒品。該毒品存放於孫某暫住的出租房內，已經吸食了少量毒品，後被民警查獲。被告人對於此61.09克毒品是用於吸食而非用於販賣的供述，實際上是對以上推定販毒事實的否認，是否應當被採納呢？

在這一案件的辯護中，辯護人應以直接證據查證間接證據的方法，以孫某的供述內容能夠得到其他證據的證實，印證其存放大量毒品是供其吸食是否客觀。如果直接證據是真實的，那麼間接證據必須與直接證據相輔相成；如果出現矛盾，被告人就必須作出符合客觀規律的解釋。被告人的供述如果虛假，其供述必然違背客觀規律，從而印證了間接證據是客觀真實的。因為間接證據不能直接證明案件事實，被告人孫某的供述是否客觀，需要間接證據予以印證：

（1）利用證人證言證實被告人孫某的供述是否客觀

①利用證人王某某的證言作為反證

因根據《武漢會議紀要》的規定「販毒人員被抓獲後，對於從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品。確有證據證明查獲的毒品並非販毒人員用於販賣，其行為另構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰」。從該規定來看，進一步加大打擊毒品犯罪的力度，即將毒品的「進口」也納入販賣的數量。毒品的「進口」是否為了販賣，可從進口的時間考察「進口」是否為了賣。而本案中，證人王某某（孫某男友）的證言證實了孫某轉移毒品在先，劉某提出購買毒品在後；同時王某某的證實證實孫某為一個長期的吸毒者。由此證實了孫某實際控制該宗毒品時，並沒的販賣的主觀故意，所以該案中對毒品「進口」並不是單純為了賣。

②利用證人李某的證言作為反證

證人李某的證言證實，其為作房東，證實了其曾目擊到孫某在出租房內有吸毒工具的事實，即間接的證實了孫某可能是一名吸毒者。由此證實了孫某供認其轉移毒品是用於吸食的供述較為客觀。

（2）利用本案中的程序性文書作為反證

本案偵查卷中的車輛扣押、返還清單證實，偵查機關查扣了被告人的價值60萬元的車輛，銀行卡二張，卡內餘額16萬元余元。當然，偵查機關查扣的上述物品後經查證，並不涉案，予以了發還。但這一組書證可以作為辯方的證據，即證實了孫某名下有車大量的存款餘額，證實其有足夠的經濟基礎供其吸食毒品是較為客觀的。由此也間接證實了被告人孫某並非是以販養吸。

綜上，在一個案件的證明體系中相關的直接證據與間接證據之間互為因果，其間具有內在的邏輯關係，每一個間接證據都能直接證明某一情節或事實片斷，間接證據形成的鎖鏈完整，印證了直接證據的真實可靠。因此，辯護人將辯點放在每一個、每一組間接證據上，使本案直接證據得到了印證。

2、以書證、物證或鑒定意見查證言詞證據

一般情況下，證明同一犯罪事實、情節的書證、物證、鑒定意見等證據與證人證言、被告人供述和辯解等言詞證據相比更為可靠，證明力更強。本案中偵查機關為了證實孫某是一名以販養吸人員或一名吸毒人員，在將其抓獲後對其進行尿檢測試，並調取了孫某自2013年5月至2015年期間三次因吸毒被行政處罰的行政處罰決定書。上述證據雖為控方證據，但完全可以將該組證據轉化為辯方證據。

本案中可通過檢測報告、行政處罰決定書等在案證據，審查孫某的主觀故意。被告人孫某販毒即被抓獲後進行了尿檢，現場檢測報告、行政處罰決定書中均有表明（用來證實吸毒人員或以販養吸人員），但我們可用以證實被告人孫某長期吸食毒品，且吸毒成癮。由此可見，孫某供認的將查獲的毒品存放到出租房內是供自己吸食的言詞證據是真實客觀的，且與書證、物證、鑒定結論相吻合。因此上述證據完全可以將該組證據轉化為辯方證據，作為辯方的反證使用。

綜上，辯護人利用控方證據提出有利的反證，提出了此61.09克毒品是用於被告人吸食而不是販賣，該61.09克冰毒沒有被計入販毒數量。

（二）利用控方證據作其他量刑辯護

1、利用書證查證被告人是否有從輕處罰的情節

在毒品案件中，控方指控被告人有罪證據中也蘊藏著大量可以作為量刑情節的證據:

（1）毒品含量鑒定意見

比如有些毒品案件，涉案毒品經鑒定，毒品含量較低，按照《全國部分法院審理毒品案件會議紀要》的規定，在量刑時可以從輕處罰。

（2）尿檢報告

比如有些毒品案件，對於涉案毒品的數量，按照《全國部分法院審理毒品案件會議紀要》的規定，在認定涉案毒品的數量時，考慮到有吸食的情節，在量刑時可以從輕處罰。

2、利用言詞證據查證被告人是否有從輕處罰情節

在存在多起犯罪事實的毒品案件中，偵查機關一般只掌握其中的一部分犯罪事實，而被告人到案後往往主動供述偵查機關尚未掌握的其他毒品犯罪事實，存在坦白情節：

（1）用書證查證言詞證據

偵查機關的受理案件登記表、立案決定書可以清楚反映偵查機關立案時掌握的犯罪事實。因受理案件登記表、立案決定書一般均真實有效，所以用書證查證被告人供述這種言詞證據。如果受理案件登記表、立案決定書記載的偵查機關掌握的被告人毒品犯罪事實少，而被告人到案後主動供述的毒品犯罪事實多，這存在坦白情節。

（2）用言詞證據查證言詞證據

在存在多名被告人的毒品案件中，要查證各被告人供述的事實，即被告人到案後主動供述的毒品犯罪事實，其他被告人是否此前已經主動供述，如果沒有，則仍然不影響存在坦白情節。

3、利用在案證據查證控方己經收集，卻被隱匿的罪輕證據

為了保證公訴效果，控方有時會篩選、隱匿與有罪證據相衝突的證據。這種情況下，辯護律師很難要求公訴方將所有的證據都在法庭上出示，但是我們可以庭前將證明被告人無罪的證據信息歸納、梳理出來，以應對控方斷章取義的指控方式。

還是以孫某涉嫌販賣毒品案為例：吸毒人員劉某向孫某購買毒品10克，後偵查人員根據劉某提供的線索將被告人孫某抓獲。本案的證據證實劉某可能系公安人員的特情，在特情介入的情況下，如果沒有證據證明被告人孫某具有販賣毒品的犯罪意圖，屬於犯意引誘或數量引誘，所以可根據證人劉某身份的認定是否存在數量引誘：

（1）從偵查卷中對劉某的訊問筆錄證實，偵查人員對劉某採用的訊問筆錄、偵查人員採用的取證方式上說明了證人劉某是一個犯罪嫌疑人，然而本案中並沒有將劉某列為犯罪嫌疑人或者對其採取強制措施的材料，也沒有劉某工作說明或情況說明將其另案處理的材料。現在的證據表明公安機關有意迴避對劉某的處理，即證實劉某可能系公安人員的特情。

（2）從證人劉某的陳述證實其是一個涉毒人員，按照《公安機關辦理刑事案件規定》第78條的規定及《治安管理處罰法》的相關規定，對於涉毒人員，逢涉必檢，即不管是行政違法嫌疑人，還是刑事犯罪嫌疑人，只要涉毒就必須檢測，以進一步查處。但偵查人員在訊問了證人劉某後並沒有對劉某做尿檢，由此證實了偵查機關有意迴避對劉某的處理，說明了劉某可能系公安人員的特情。

（3）從證人劉某陳述的其從孫某處購買毒品的方式證實，這次是劉某主動找孫某聯繫購買毒品，並非是孫某向其兜售毒品，這恰恰符合特情介入的特徵。如果是被告人孫某向證人劉某兜售毒品，則不好認定是特情人員介入的情形，所以從劉某主動聯繫購買毒品的方式上證實了特情介入的可能性。綜上如果本案中偵查機關通過誘惑偵查，則應按《會議紀要》的規定在量刑時考慮從輕。

4、利用控方的錯誤證據

在辯護中我們還可以把握控方證據的常見錯誤開展有效辯護。因此我們應通過仔細閱卷可以清晰地呈現和把握控方證據中哪些證據通常容易出現錯誤，以此作為對辯方有利的證據。

（1）鑒定意見中的錯誤

①毒品鑒定意見中檢材與查封扣押的物證編號不一致；②尿檢報告中的檢材與提取的尿樣編號不一致，且一般情況下，尿樣一旦用完，就沒有原始的檢材了，不能再進行重新鑒定。此種情況下的鑒定意見更容易作為辯方有利的證據。

（2）物證比較容易出現錯誤。原因是：物證是以客觀存在的狀態、外部特徵、構成屬性證明案件事實的。雖然物證的物質結構和物質屬性比較穩定，但是也容易在運動、發展中變換自己的形體和形態，其形式、大小、數量、顏色、新舊程度的變化都會使偵查人員產生錯覺，導致收集錯誤。實踐中，案發現場往往還存在大量的微量物證，對提取技術要求很高，精細易錯乃是常態。物證容易受到污染，也會因提取技術不規範受到破壞。偵查機關此種情況下的錯誤，一般不能補救，辯方發現後就可以成為我們辯方有利的辯點。

綜上，控方證據蘊藏著巨大的辯護價值，為辯方提供了利用的契機。辯護人在辦理毒品案件過程中不能僅是揭示證據本身的錯誤、瑕疵以及證據之間的矛盾點，更要善於利用控方的證據形成辯方的證據體系為辯方的辯護觀點提供證據上的支持，來論證辯方的辯護觀點開展精細化的有效辯護。