「中國問題」在根本上是中國如何融入世界的難題，主要存在於如何安排社會制度上。它是在實現現代性這個構成性要素的過程中發生的，在偏離、滿足方式上的特殊性並非是反構成性要素。問題不是既定的自在之物，而是由理論和制度所製造。法律人討論中國問題的獨特方式是用適法性去判斷其可否變成法律問題，法律問題又不同與以體系化和理論競爭為目標的法學問題，兩者並無意義的高下。中國法學家能否得到主流法學界的身份認同，不在於「怒其不爭」的烈度，而取決自身理論原創力的大小。
「中國問題」及其法學辨析
作者 鄭/永/流
「中國問題」一詞，「以中國問題為基礎來建構中國理論和中國制度」一語在中國學術界的走紅只是近十年的現象，重要起因之一是，眾多學者「發現」，比國學更為他們所耳熟能詳的西方理論和制度回答不了困擾著今天國人的種種問題。這些問題無論是否只屬於中國，但後多被冠名為「中國問題」，這不僅要突顯問題的中國性，還更欲指明西方的理論和制度的不適或不能。與此相應，在法學界，不少人認為：中國法學未從自身的發展道路及實踐中提煉出政道法理;中國法學的問題變成了「西方法學文本中」的問題;中國的法學研究是對「西方法學」的研究;中國法學者有知識無思想。歸根結底，中國法學的問題是目無「中國問題」。應對之策是從「中國問題」出發，或曰擺脫西方「現代化範式」的支配，進行中國法學的主體性建構;或曰要尋找中國法學的「文化基因」;或曰不應在中西對立的思維框架中去討論中國法學的發展方向，而應在中國社會的集體認同中去尋求答案。論說中國問題成了學界的新時尚，形勢逼人，學脈爬梳、理論辯駁、方法創新等常規研究似顯陳腐，學術界一時部分進入「立場開道、觀念凸顯、理論闌珊、學問淡出」的時期。
然而，何謂「中國問題」?中國問題到底有多特殊?哪些中國問題可以成為法律問題?法律問題是否等同於法學問題?這些本當是主張研究「中國問題」的法學學者首先要回答的前提性疑問，遺憾的是，他們對此多語傿不詳，甚至不置一詞。 既然目無「中國問題」似乎就是中國法學的病根，正視「中國問題」又是治病良方，在此就以「中國問題」為主要議題，從法學角度切入，儘管要理性地回答這個感性的問題本身就是一個難題。本文討論的邏輯結構為：先定位「問題導向」;再問「中國問題」的特殊與普遍;尤要辨析 「中國問題」與「中國理論」和「中國制度」的關係;接下來回答「中國問題」能成為法律處理的問題的標準，最後論說法律問題不等於法學問題。這些是無論是以法學為志業者還是要在法學領域發聲的外部學者都必須回應的。
1.何謂問題及「問題導向」?
1-1 含糊的問題含義
由於中國問題不僅已成為政治和大眾文化語言，還儼然是學術圈的熱詞，這就不可不對問題一詞稍作概念之辯。中文中的問題一詞含義複雜，人們常不分主題(issue，subject,topic)、疑問(question)、缺陷(going wrong)和難題(problem),將它們統以問題稱之，這種現象在西文中也存在，但程度要輕一些。當然，這幾者存有關聯：人們可以向主題、缺陷和難題發問(question)，如你的論文是研究什麼的?為何科學救不了國? 缺陷和難題可以成為一項研究的主題，如許多人研究降低空調噪音，市場經濟與道德的關係,當缺陷和難題被解決了就不存在;缺陷可以是難題，也可以不是難題，如降低空調噪音並不難回答或解決，而分配製度不公的缺陷難以消除。這裡討論語境中的中國問題主指缺陷和難題(只在一般意義上指主題)，且兩者聯繫緊密，而因缺陷而成為難題，後者尤為重要，學界所謂西方理論回答不了中國問題，實際是說西方學者所提出和研究的主題如法治、民主，解決不了如何治理中國這樣一個有久遠歷史的大國的難題，或無罪推定理論解釋不了中國刑事和解的勃興。
在難題意義上的問題，一是指標準(預期)與實際狀態之間的差異。標準不能解決問題，但它是問題形成的原因：標準太高或標準太低、標準模糊和沒有標準，例如，中國法律規定了「兩審終審」制度，第二審具有監督一審、統一法律適用和救濟的功能，但由於中國上下級法院之間的行政關係和業績考核制度，二審法院的功能實際上被極大弱化。二是指難以找到原因的事實。在科學上存在許多屬未知世界的難題，如中國人發明的指南針是因為有地磁場存在，但地磁場是怎樣產生的，地磁場的來源是什麼，為愛因斯坦所說的世界難題之一。中國經濟學界多人說過，誰要是能夠用經濟學的理論和公式將中國經濟迅速發展的原因、路徑和模式解釋明白，誰就可以獲得諾貝爾經濟學獎。三是指在兩個及以上的東西之間難以選擇的事情，如隱私利益與公眾知情權、表達自由孰輕孰重，時常頗費人情智。其中第一種即差異難題最應為人關注，它也是引發本文討論的主因。
儘管不明了問題的指向，但不妨礙談論中國問題成為學界通吃的王牌，原是背後有「問題導向」的研究方法支撐，「問題導向」才是王牌中的大王，因為人類的思考是一種「問題導向」的心理活動，不同領域的問題情境則會產生不同的思維模式。[1]中國學界尤其是法學界青睞「問題導向」的研究方法似更是順理成章之事，不僅因為我們處在一個問題時代，還在於法學本身就是一門「定分止爭」的學問。
1-2「問題導向」與「理論導向」、「實踐導向」
然而，多數人對同樣是外來的「問題導向」(Problem-based research)研究缺乏明辨，而不假甄別地將之與「理論導向」並列，疑竇重重。「理論導向」研究(Theory-based research)實則是與「實踐導向」研究(Practice-based research)相對，它又稱「範式導向」、「方法導向」研究，主要決定如何研究,著眼文本分析或解釋，大體表現為三種模式：解釋性的、詮釋性的、批判性的。
「實踐導向」研究則是通過在原有知識系譜中形成的新概念和方法，去解決與原有知識不一致的實踐問題，主要決定研究什麼。它又可分為基於實踐的和引導實踐的，前者是部分通過實踐活動而獲得新知，主要通過創造性的作品，藝術品，如繪畫，音樂，設計，模型，數字媒體，或創造性的活動，如表演，裝置和展覽的形式展示，雖然這些知識的意義可用文字描述，但只能參照這些成果形式才得到充分的理解。後者關注的是實踐的反思本質，產生對實踐有操作意義的新知。這些研究包括實踐作為其方法的組成部分，往往指行動或行為研究，研究的結果用文字充分地說明，而不需創造性的作品。社會科學和法學主要屬於「實踐導向」研究，目標是解決生活事實與理論不一致的問題。「實踐導向」研究與對理論的推演和應用不同，人常稱之為「應用研究」，嚴格說它不是研究，只是應用或行動。應用當然是實踐，但它不是因解決不一致問題而產生新知的實踐，在應用中即便有困難也只是如何應用既有理論的困難，解決它不導致被應用的理論發生改變，即產生新知。
回到「問題導向」研究，它是「理論導向」和「實踐導向」研究的共同使命，或者說這兩種研究都關注問題，只要稱為研究,都離不開問題,都是以問題為導向的。「問題導向」的問題必須是既明確，又真實，有效用，它被解決了會對什麼有好處,否則,會對什麼產生壞處。這兩種問題導向的區別在於問題的內涵和來源不同，「理論導向」研究中的問題是上述的缺陷，或表現為既有理論含混不清、存在邏輯上的不自洽，如將不能得出必然結論的類比視作邏輯的一種;或是既有理論難以解釋一些事實的原因，如用法與道德的關係理論解釋不了中國古代的法與禮的關係，這些問題來自前人和別人的研究;「實踐導向」研究的問題是上述的難題，尤其是第一種，即既有理論與生活事實不一與致，它們來自不斷湧現的新情況。我知道，許多學者口中的「問題導向」實際指「實踐導向」，他們強調的是解決實踐中的難題而非理論的缺陷。以「問題導向」替代「實踐導向」並不是什麼要命的失誤，關鍵是對「問題導向」研究(以下稱「實踐導向」研究)及其與「理論導向」研究要有恰當的認識。
「實踐導向」研究的優長前已述，而不足或困境在於難以超越就事論事的分析，不易將個案的研究成果提升到具有一定普遍意義的、規律性的體系程度。也由於現實問題的多樣性和繁雜性而導致學科體系出現混亂，使得不同成果之間的比較和借鑒變得十分困難。另外，它還面臨著如何保持學術研究的獨立性的難題，這是因為以現實問題為研究對象的學者常常會受到現實社會的經濟利誘和政治壓力。
同時，更不能認為「實踐導向」研究似乎技高「理論導向」研究一籌，因而學者們應進行研究範式的升級換代，從「理論導向」研究轉向「實踐導向」研究。而是它們各有使命，不可相互替代，一如王國維言：「細雨魚兒出，微風燕子斜」，何遽不若「落日照大旗，馬鳴風蕭蕭」?就法學的整體而言，相比人文諸學科，其「實踐導向」研究的色彩更為濃烈，因為佔法學主體的各應用性法律教義學要直接回答人們在生活世界如何行為，但法哲學、法理學、法社會學等基礎法學以及理論性法律教義學中的「理論導向」研究是不可或缺的，[2]它們主導著法學發展的方向和法學的體系化，如法哲學對什麼是法從自然性到神性又到人性的不停追問，使法和法學同時豐滿。
明了「理論導向」研究的不可或缺，還要正確對待「理論導向」中的理論。法學的理論，近代以來幾乎全部來源於西方，沒有這些理論我們無法觀察中國自身已經改變的事物，而直接套用這些理論有時又會誤讀中國的經驗，這是一個無法繞過的悖論。因為人們不能無視既有理論直接從經驗上升到理論，從感性知識上升到理性知識，另一方面，個別總是大於一般，生活比理論更加絢麗。人們常常在這個悖論上糾結不已，另一結果是分裂成中國經驗派和西方理論派。出路在於，借用既有的理論，按照中國的經驗，或加以改造，或生成新的理論，來觀察中國當代的社會事物和歷史。這並非許多人講的「西方理論中國化」，而是建諸於理論反思之上的開新。
2.「中國問題」有多中國?
2-1「中國問題」的多重指向
在學術史和國際關係史上，也曾有許多冠以國名的問題，如英國問題、德國問題，它們都有明確的內涵。韋伯曾論述過所謂「英國法問題」，或法律社會學界常說的「英國問題」(England problem)，即主要表現為判例法的英國法無論在形式方面，還是在實質方面，理性化程度都不高，但英國法並沒有阻礙英國資本主義的發展;而從政治的角度看，普通法系國家的民主政治較為穩定，而且在發展中國家中，具有穩定政治結構的國家有許多是普通法系國家。「英國問題」就構成了用理性化來解釋資本主義發展的難題。
德國一直是個問題。1648年之後，德意志一直處於分裂狀態，這也是歐洲大國博弈的前提，19世紀德國統一之後，歐洲大陸無法「安放」德國，兩次世界大戰大抵與「德國問題」有關。二戰後國際社會討論的"德國統一問題",嚴格地講應是"德國問題"。所謂"德國問題"表面是國際秩序問題，實則為德國如何自處，如何安放自己的民族靈魂的問題。
近百年前羅素在《中國問題》(The Problem of China, 1922)中稱，不管對於中國還是人類，文化問題都是根本，「只要文化問題能夠解決，無論採用哪種政治或經濟制度去實現這一目的，我都能接受」[3]。文化問題在他看來要比政治經濟問題繁複得多，靠一兩代人解決不了。對中國問題的篤思莫過於梁漱溟，他說自己是「問題中人」，而非「為學問而學問」。他一生不斷追求的兩個問題：一是人生問題，即人為什麼活著;二是中國問題，即中國向何處去。他將中國問題歸結為"文化失調",以為歐洲民主憲政、蘇俄階級鬥爭、黨治的道路在中國都行不通，其辦法是進行鄉村建設(「鄉治」)，但在去世之前他說得頗為圓潤：「尊重傳統文化，順應世界潮流。」這是他對中國向何處去的最終回答。
英國問題只是一個不易用理性化來解釋的難題，而德國問題和羅素梁漱溟筆下的中國問題都可歸結為文化問題，也即如何放下民族身段融入世界的問題。德國問題以德國人不斷反省過去，消減民族之魅，告別高傲的文化誘惑，[4]把愛國主義置於憲法之中(憲法愛國主義)而得以大體解決，1840年以來的中國問題也是一個融入世界的問題，它正在以進行現代化的方式被回答。人們更為熟知的是，外國有許多研究機構稱為中國問題研究中心或中國問題研究所，它們研究的中國問題是指發生在歷史和今天的地理上的中國的各種現象，如同中國研究機構研究的美國問題、德國問題，中國問題是國別指向的主題。[5]
與上述不同，近年來中國學界青睞的中國問題多無具體內涵，只有中國主體性、中國特殊論的態度，顯然，相比正面否定普世價值的挑戰型文化保守主義，它是一種策略型文化保守主義，即對一些普世價值本身不作評判，以主張中國人有權保持「古今一脈」的傳統價值觀為策略，達到使這些價值失去普世意義。這種以文化為基調的復魅，反向的復魅，即在袪除西方之魅、理性之魅之上的文化復魅，倫理特徵非常明顯。具體的策略是，首先是主張中國中心，不再是學術中的西方中心，認為學術的「中心—外圍(或邊緣)」結構的不合理性，並把矛頭指向「中心」即發達國家的學術主導。其次是問題中心，不再追根溯源，只比拼理論，由「理論導向」轉為「實踐導向」(「問題導向」)，似要把「批判的武器」變為「武器的批判」，劍指「本本主義」、「教條主義」、「照本宣科」、「偉人名人效應」等等。
少數有所指向的，卻又含義不一， 如「社會制度」說：「數百年以來中國社會的根本問題始終是：如何確立一套社會制度使多數中國人可以有安心之所?」[6]「社會實際問題」說：「所謂當代中國問題研究，說得更確切點，就是當代中國社會實際問題的理論研究。」 [7] 「包羅萬象」說：「中國問題就不僅包括關乎國家富強、民族振興和人民幸福的「宏觀」問題，即『中國向何處去』這一大問題、總問題，還應該包括全面建成小康社會、加快推進社會主義現代化和實現中華民族偉大復興進程中的一系列階段性的『中觀』問題。此外，無論是實現中國夢，還是踐行群眾路線，都應該及時回應現時代人民群眾最關心、最直接、最現實的利益問題，這也看作是中國社會發展進步實踐中的『微觀』問題」。[8]
2-2中國問題的特殊性和普遍性
中國問題有無具體內涵並非中國問題強調者著急的事，突顯中國問題特殊論是他們真正在乎的。既然如此，就不能不辨中國問題到底特殊在哪：中國問題是指僅發生在中國，且是特殊的、他人沒有的問題，例如解決農民貧困的鄉鎮企業帶來的嚴重環境污染問題;婆媳關係問題;還是指雖然發生在中國，卻是普遍的，但有中國特點的問題，例如，自殺是普遍的世界問題，但與西方自殺集中於男性、城市、中年人不同，中國卻是集中在婦女、農村、年輕人和老年人身上，而且因為精神疾病而自殺的比率明顯低於西方。[9] 中國問題的提出者似多傾向於前者，對這種有意違背常識的做法，只要看看中美兩國突出的社會問題即可明白幾分。
根據中國社會科學院「中國社會狀況綜合調查( CSS) 」的三次調查(2006 年、2008 年、2011 年)，具有公眾共識的中國社會問題共有 11 項，分別是「物價上漲」、「看病難、看病貴」、「收入差距過大」、「貪污腐敗」、「住房價格過高」、「就業失業」、「養老保障」、「食品安全」、「教育收費」、「環境污染」和「社會治安」。上述問題大致可劃分為三類: 其一是涉及百姓生計的民生保障問題，如「物價上漲」、「看病難、看病貴」、「住房價格過高」、「養老保障」、「失業就業」等; 其二是有關人身健康和安全的問題，如「食品安全」、「環境污染」和「社會治安」; 其三是有關社會公正 的問題，如「收入差距過大」和「貪污腐敗」。[10]
綜合相關研究，[11]美國位居前列的社會問題為：種族、非法移民、歧視、貧富差別、公共醫療衛生、不平等福利、嚴重犯罪、毒品、槍支、墮胎等10個。比較上看，中美兩國各有其帶有特殊性的問題，中國為「看病難、看病貴」、「住房價格過高」、「食品安全」、「貪污腐敗」;美國為種族、移民、槍支、墮胎問題;但它們並非特殊到對方沒有。其餘則是共同的，但在共同中又帶有各自的特點。
於是，針對中國問題的提出者眼裡的中國問題，我們可以說，人類面臨諸多「一般性」或「普適性」問題，它們超越了時空的雙重製約，涉及對人類社會發展的普遍關切和最終關懷，例如，經濟理論中對稀缺資源最優配置方式的探究，司法如何盡量實現中立性的要求。 誠然，把中國問題全部「普適化」不可信，中國問題確有特殊的一面，諸如有「入贅女婿不分責任田」、「差序格局」這類外國沒有的文化現象，但遺憾的是，人們常常將某些領域尤其是文化倫理的特殊性，泛化到所有領域，如有人指出的，將5%的特殊問題誇大為95%，[12]這是一種把特殊性普遍化的「普遍地沒有普遍性」的作法，是一種將相對性絕對化的「絕對的相對」的思維，[13] 同時又把問題倫理化，以充滿地域性價值的倫理性代替事情本性上的構成性，要言之，將相對性絕對化，以倫理性代替構成性，不無疑問。
中國問題在根本上是一個如何融入世界的難題，這首先體現在如何安排社會制度，如政治上是普選制或任命制，經濟上是市場主導還是多些管制，而強調中國問題特殊的學者們談論的問題也多是這些問題，它們屬於在世界普遍存在的、只是於中國有特殊樣式的問題，不具有唯一性或所謂排他的「中國性」。這裡中國的特殊樣式集中表現在社會發展過程的非線性而是代際重疊上，中國正從「前現代」走向現代，其中又不乏後現代的身影，三代兼容並存，但前現代、現代和後現代的構成性要素並不因發展過程的不同而改變，或曰要素的構成性不會因此變成文化的倫理性。所謂構成性要素指屬於事情本性的實在，缺乏這些要素就不能構成某種事情，而文化的倫理性體現的是具有地域性或某共同體的價值觀，構成性與倫理性要素處在不同層面，不可互換。因而，像戶口、鄉鎮企業、計劃生育、舉國體制、應試教育等貌似他人(實際上也包括中國古人)沒有的特殊現象，是代際重疊的發展過程中的權宜安排，無關文化倫理之宏旨，而正是受現代性的構成性要素的評判，它們在被不斷地修正，如戶口制度正在回歸促進社會正向流動，應試教育在向全人教育轉變。質言之，在如何安排社會制度上，中國問題是在實現現代性的構成性要素中發生的，在偏離、不同滿足方式上表現出的特殊性並不具有與現代性的構成性要素相反的異質性，因而，與其他國家的問題相比，中國問題是與之同質的另樣版本，而不是具有堅守異質性的文化傳承的問題。用通俗的政治話語來講，中國問題是現代化發展中的問題。
2-3 理論和制度是問題的產品還是相反
中國問題的強調者意不僅在問題的中國性，而更在中國問題只能由中國人創立的中國理論和中國制度來解決，這就必須斷言有什麼樣的問題就有什麼樣的理論和制度。既便遵循這種決定論，如上述，由於中國問題具有普遍性中的特殊性，也就不可能只產出中國理論和中國制度，還會產出普適的理論和普適的制度。更何況理論和制度只是問題的產品，還是相反：問題的發端於理論和制度(包括隱性的觀念)，是大有辯頭的。
問題不是既定的自在之物，當然，它看似事情的一種客觀狀況，但更是人們主觀構造的產物，如英美法不知歐陸的「法律行為」一詞為何物，歐陸法律人也曾不明白英美法的「信託」何用。從發生學上看，問題總是由人提出來的，問題之所以會被提出，是因為提問題的人「發現或認定」事情的現狀與預設不一致，有時提問題的人還給出消除這種不一致的方案。所謂問題指預設與現狀不一致的事實存在，而預設總是受導於某種理論和制度及觀念，因而問題是否存在總是以某種理論和制度為判斷標準。以為中國問題是在別國找不到的東西，正是固守本國教條的結果，恰好驗證了問題源於理論的論斷。
社會意義上的一切問題是制度性問題。問題作為事實是制度性事實，在現代化理論中，常見的總是中心-邊緣問題、社會流動問題、城鄉二元結構問題，例如，中國的城鄉二元結構問題是1949年後優先發展工業和城市的追趕理論和制度的產物，國家通過土地、企業、工農產品價格、稅收、教育、戶籍等制度，有意設定農村人與城市人的不平等權利，致使城鄉對立、阻隔。再如，法院生效判決難以執行是在習慣於私了或幹部解決的地方，或在誠信制度不足的地方的難題;抄襲、盜版是知識產權的評價;醉駕是刑法的判斷。因而，不存在未經任何理論和制度染指的作為純粹事實的問題，問題是理論和制度製造出來的，是規範與事情狀態不對稱的表現，沒有理論和制度這套判斷標準無所謂問題。具體說，不一致有時是預設過高或過低造成的，如證人制度要求公民有較高的正義感，而現實中證人不願出庭，源於證人制度設計要求偏高，為消除這種不一致而提出的方案之一是，可適度降低出庭要求，有時可由律師代為宣讀證詞，在提高公民素質的同時，逐步實現證人制度的預設，這種方案同樣也是一種理論和制度。
理論和制度不僅製造了問題，理論和制度還導致問題的普遍與特殊，這是由於理論和制度的異同，相同的理論和制度產生的問題是普遍的，特殊的問題則由不同的理論和制度形成。中國人抹不開的「人情」、「面子」和「關係」及「少訟」，是儒家以血緣和地緣為基礎的人倫和中庸思想的混合物，而在基督教文化那裡始終存在寬不寬容的難題，如學校教室里掛宗教圖片，非基督教徒在教室里被迫聽背誦有「在上帝保佑下」( under God) 的國旗效忠誓詞。
存在問題或者問題未得以完全解決還表明，這是既有理論和制度的未知領域，如在中國的少年司法中，對少年被告人而言，最大的難題在於他們將來如何回歸社會，重新社會化，現有的結果正義和程序正義的理論和制度對此缺乏解釋力，這便產生對新理論和制度的需求。因而，波普才用證偽主義解釋曰：所有的理論只是一種假說，一種猜測，它們都可能有誤。人們通過實際(實驗或實踐)檢驗這個假說的預測，當它們與實際不符時，就修改假說使它們能解釋這個實際並作出新的預測，再通過實際來檢驗它們，如此周而復始，理論不斷地進步。總之，理論和制度不僅是問題存在的家，也使問題具有普適性或特殊性，那種以「中國問題」為基礎來建構「中國理論」和「中國制度」的主張聽起來耳順，說出來令人心動，卻顛倒了問題與理論和制度之間的因果關係。
2-4 「中國理論」和「中國制度」與「中國問題」的解決
以「中國問題」為基礎來建構「中國理論」和「中國制度」之目的必然指向用「中國理論」和「中國制度」來解決「中國問題」，但這未必是邏輯的必然。
既然「中國問題」並不盡屬中國，或只屬地理的中國，顯然，解決「中國問題」的方法不僅是所謂「中國理論」和「中國制度」，還有「x國理論」和「x國制度」以及越來越為中國承認的國際制度。而且，「中國理論」和「中國制度」的含義混沌不清，或可理解成專克「中國問題」的利器，但前已指明，社會制度中的「中國問題」是普遍中的特殊，這就使之不僅能攻「中國問題」，還能克他國問題，加上「中國」二字失去意義。更有可能理解成由中國人創立的理論和制度，以體現為不少人樂見的理論和制度的主體性，[14] 用人們熟知的通俗說法就是「讓哲學說中國話」，「法的中國性」、「漢語法學」。為保持中國學人的主體性，就必須要重構一套新的學術語言，進行學術語言的「去西方化」，而以為使用德里達的「延異」概念，承襲德國的「物權」理論，美國的「司法審查」制度，就有失了中國學人人格的獨立性。
嚴格而言，不存在普遍的、大量的所謂法學的中國問題或德國問題，或者說，中國的法學家和德國的法學家都是在自說自話。相反，歷史上的西法東漸和東學西漸，當今的全球化和便利的學術交流令他們成為法學共同體的一員，使用的是相互聽得懂的概念、術語、理論，諸如「典權」、「法律行為」類的聽不太明白只是少量的。不能因為拉倫茨是德國人，就說他思考的只是德國問題，他提出的民法的社會化不也是中國民法面臨的問題?南京換妻案中罪與非罪之爭和哈特與富勒關於賣淫的是非之爭不是共享了法律道德主義的理論?[15]
當今在中國通行的主流學術話語的確多由西方學者提出，但經近百年來的轉化也日漸為整個學界接受，最重要的原因是，中國社會的鄉土被外來的理論和制度沖刷殆盡，而與西方社會具有很大的同構性和趨同性，古今中國人之別明顯大於今日中西人之異。主流的學術話語大體能滿足今日社會的符號化要求，已內在地成為中國人社會生活的構成性要素，至少人們已經習慣用自由、平等這樣的語詞來理解和實踐社會生活，而非被人誇大的倫理性要素(如主流話語的恣意)，無法想像一個今天法學學者可以不用「規範」、「權利」、「程序」、「法治」、「等概念和理論去研究時下的法律問題，而非要穿越時空，用「學堂」、「經書先生」、「衙門」、「師爺」代替「學校」、「教授」、「法院」(政府)、「律師」去表徵中國的法律現象。[16]話語重構實則是今天的中國學人在主流的話語面前過於焦慮或失態的表現。[17]誠然，他們迫切希望藉助經濟的增長讓中國思想文化一併崛起，不再忍受中國學人在國際學術界的集體失語，欲帶著中國話語重返世界講壇，建立學術的中國範式，種種願望良好，但不如消去身份認同的焦慮感，了解中國社會所處的現代化狀態，分別地理、文化和社會三重意義上的中國：地理中國不可變，文化中國不可追，社會中國猶可諫，貢獻出一些適切現代性社會的概念、理論和制度，讓他國和國際社會都可效法和遵循，豈不使「主體性」來得更為徹底，令學人自己更有尊嚴?[18]
3.中國問題如何變成法律問題?
現今諸多自然科學家、人文學者、社會科學人士突發「語言學轉向」，齊談中國問題，法學家或法律人只是加入這個大合唱還是有別樣聲音?有多少中國問題是否就有多少法律問題?法學界的中國問題的強調者大都對此緘默不語，寥寥所說，多是「讓歷史告訴未來」，如西法東漸，邏輯斷裂;法律移植，水土不服;鄉土中國，禮儀為先;在此深究緘默和虛說的原因於事無補。本文以為，與其它學科學者一樣，了解中國問題只是法學學者開展自身研究的前提，法學者和法律人談論中國問題，不可左顧右盼而不言法，法不在場的問題終難說是法律問題，也不能言法卻追求「大音希聲」，只談文化法律，回答如何和在多大範圍里依賴法律來處理當代中國問題，才是他們的天職。
3-1「適法性」是蛻變標準
不管侍法者在法學院里詰難法學(法律)思維是否被引為時尚，法學者和法律人要解決中國問題，無論是主題、缺陷或難題哪一種意義上的，均需從法學學科性質出發。
首先在學科目標追求上，法學不同於自然科學、人文諸學科、社會科學。自然科學求真，法學關於確定事實的理論也有真的要求，但這是法律再現的真，與客觀的真有一定差異;有人認為法律同樣是一種可分析的外在客體，故稱法學為科學，但這種客體被主體化了。人文諸學科求善(good)，善也是一種應當，即價值的「應當」，價值的「應當」分別帶有個體性、地域性和團體性，不具有人類整全的共識。為了不因對善的理解不一而使人們難以生活在一起，需要確立共同生活的基本原則或底線規則，社會科學肩負這個使命，人們將之稱為「對或公正」(right)的目標，「對或公正」把「基本原則」制度化，具有社會普遍性，保證人們能夠生活在一起，這就是「對或公正」優於善的理由。但經濟學、社會學和政治學等社會科學是從實然上打量「對或公正」，如經濟學的帕累托效應、科斯定理、2-8管理法則均為實然規範，是描述的、經驗-分析式的;政治學研究的政治慣例、政治倫理、民意，社會學鍾愛的習慣、家法族規、情理同樣如此。
法律同樣追求「對或公正」，但特別之處在於，第一，受規範的「應當」的支配，法律通過傳統的允許、禁止和命令以及本文提出的激勵[19]四種應當的模式，規定了人們行為的一般模式、模型、標準或方向，具體也就是條件的表達方式，即，有這樣的條件便產生這樣的後果(「當怎樣，然後怎樣」，規範結構是事實構成+法律後果)，凱爾森將之稱為「歸屬律」，以有別於自然科學的因果律，當然也明顯不同於社會科學的准因果律、人文諸學科的信念。第二，規範的「應當」具有以國家強力為實施保證的制度約束力，效力最強，普適性最大。以法律作為研究對象的法學，不僅與社會科學一道追求「對或公正」的普遍性制度安排，在此兩者共同優於人文諸學科的「善」的信念，即所謂「公正優於善」，而且還把社會科學的經驗性的「對或公正」轉變成規範性的，進而形成「規範性公正優於經驗性公正」。 這就是為什麼現代國家不僅不能依靠「哲學王」治國，也不能滿足於理性，而最終要依憑法治的原因。
這還可通過不同學科的從具象到抽象的概要比較得以體會，以「土地」為例：自然科學眼裡的土地是一種物理現象;技術通過土地來控制自然，如修土堤防洪;科學和技術解決的是人們的物質生活問題。人是一個要過社會生活的動物，土地在經濟學看來具有交換價值;滿足人的精神生活的哲學把土地當作認識主體的客體。法學則要通過法律公正地安排土地，即賦予人對土地的所有、佔有、使用、處分、收益諸種權利。在法學內部，各部門法學提問題的方式也不同，如民法學經典的問法用拉丁文來表述就是：quis,quid,a quo,qua causa? (誰可向誰，依據何種法律理由，主張什麼?)
帶著對法學特質的這些前見，我們認識到法學研究的問題既不是直接從經驗事實中拿來的，也不是在善的價值上生成的問題，而是受規範的「應當」支配的問題。這樣我們就可以來回答一些社會問題如何蛻變成法律問題。社會問題能蛻變成法律問題意味它們適合由法律來評價，那麼，什麼決定著適合由法律來評價呢?經驗上，這是由實證法律所規制的事項，但什麼可由實證法律來規制，什麼又不能，根據何在，如美國北卡羅來納州規定「唱歌五音不全是違反法律的」。這似乎找不到普遍的說明，本文用「適法性」來作一努力。
目前的法哲學和法理學關注的重心是法律的正當性，適法性被忽視，[20]它帶來的後果是一些無適法性的法律儘管正當性不錯卻功效不佳，如機動車闖黃燈違法，[21]因為正當性評價的是法律的內容，意在避免惡法，適法性指向法律本身的存在，即某事項適不適合由法律規制，防止雍法;適法性是正當性的前提，沒有適法性，正當性無以安身立命;當然，有適法性的法律可能是正當的，也可能是非正當的。
適法性指向社會問題適不適合由法律規制和評價，大至治國方略，小至某一生活事項，從上述問題的含義上看，這其中既有難題，更多是主題，它關涉法律整體和某一法律制度本身的存在。適法性從法律規制的對象出發，考察對象是否適合由法律來評價，評價要以法律的特點，如安定性、強制性為基礎，依據若干指標展開：有具體的規範義務人(自然人和法人和機構);所規範的事情有可重複性、普適性，法諺云：「法律適用於最頻繁發生之事件」、「立法者忽略偶爾發生的事件」;可由執行機關實施，即有可訴性;實施的成本合理。具體在刑法和民法兩大法中，適法性主要反映在規範的事情上，其中刑法有較為成熟的理論：謙抑性和二次規範論，民法如新近的「創設法律關係的意圖」，有一定解釋力。[22]具備了適法性的社會問題要成為法律問題(或政策問題)還須經一個界定過程：問題客觀存在;已經被社會上多數人所覺察、認同、感受,;與既定的價值、規範、利益發生衝突, 並且由社會中的團體與個人表達出來;屬於立法管轄範圍並且能被列入立法機關的議程，立法機關還有專門的程序，這些常識就不贅述。
因而，在本文及中國問題論討論的語境下，法律問題指可用法律來評價的社會問題，法律問題是法律「製造」的，即Made in Law，例如，被宣告死亡的人即使實際活著也在法律上死去了，通過非法手段獲得的證據不被承認，皆因法律的這種特定的建構性功能。而法律疑問(通常也稱法律問題)，如什麼是刑法第二百六十四條規定的「數額較大」、「數額巨大」、「數額特別巨大」?[23] 它們是已被納入法律但內涵存在不確定性的問題，不是本文討論、當由法律方法處理的對象。另外，從上述指標看，「依法治省」，「依法治市」，「依法治村」、「依法治校」以及「依法治水」、「依法治火」、「依法治超」等政治口號，也無從討論。
3-2無適法性的問題域
適法性具有主觀評價與生俱來的不確定性，因而適合法律處理的問題並無一個亘古不變的清單。然而，歷史地看，這份適法性清單越來越長，既便如此，由於人的有限的智識，法律問題只是社會問題的冰山一角。這裡不便且無需列出清單的明細，倒是可列舉一下哪些問題域不適合由法律來評價，儘管不適合也是可變的，以致常常在適不適合上爭論不休。
不適合用法律來評價的領域和事項被稱為法外空間，有法諺「法律不入床笫」，一般上諸如有：思想、信仰、愛情、感情、友誼、社交、禮儀、鄰里關係、家庭協議和糾紛、家內偷盜、大部分公共場合的行為(如讓座、穿著打扮)。
法外空間與法律不評價之領域如急救、逃生不同，後者並非指「法律未規定」，而是指「法律不能評價」。它所涉及的行為與法律相關，且由法律所規範，然而既不能適當地評價為合法的，亦不能評價為違法的。如由於醫療設施或條件有限，醫生救活了甲，而乙因未被及時醫治而死亡，對醫生未救治乙的行為便是「法律不能評價」的。當然，基於義務衝突，醫生的行為也不具有違法性。在刑法學中這被稱為違法性阻卻，其構成要件為：同時存在至少兩項法律義務;行為人窮盡履行這些法律義務的可能性，而不能同時作為。儘管如此，人們從不會按圖索驥，依賴前人的路徑，而在下列領域和事項上總會爭論不休：安樂死、克隆人、代孕、同性戀、轉基因、道德分歧(換妻、裸體浴)、探視父母、早戀、性賄賂、見死不救、網路暴力、財產權的某些限制(限購、限行)、控制租金上漲、禁煙、禁養狗、搭便車等情誼行為。
與這些普遍的適不適合法律評價的爭論不同，法學界一些人更在意中國自己的特殊性，由此得出中國的許多問題不適合由法律來評價，甚至懷疑法治在中國的適切性，常用的利器是以功效不佳推出不適合的結論，這就要來辨析適法性與功效的關係。適法性(功能性)與功效性兩者既可統一，如機動車駕駛員比較遵守交通法規，也可分立，如行人常常不走人行道。從負面看，法律的功效不佳是指法律被違反，包括積極的違反和消極的被虛置，功效不佳可發生在無適法性和有適法性兩種情況中。
3-3 無適法性而功效不佳
以當今中國不長的立法史為鑒，不難列出中國法律的失敗的個案，因有違正當的節日習俗的禁止城市燃放鞭炮;因不顧金錢本性的禁止民間借貸;因技術苛刻的禁止機動車闖黃燈(綠燈變成黃燈時，距離多遠才能剎住車而不越線，難以把握);歸宗，這些立法都是違反了「事情的本性」。這類無適法性也曾發生在美國的禁酒令上，有普適性。更有討論意義的是，中國有許多難題使法律在總體上無能為力，即難以用法律來評價它們。大體上可分為兩類：
A.結構性問題，它被看作是當今中國社會衝突和違法的主要來源，農民工與留守家人 ，如2008年底到2009年初中國沿海地區2000多萬農民工突然失去工作，與
出口導向的勞動密集型產業結構易受累於國際經濟危機緊密相關，使勞動密集型企業的大量勞動合同不能履行，它是不可抗逆的違約，背景受制於勞動密集型產業結構，可謂結構性違約。在這種產業結構下的「中國製造」生產的不僅是產品，還生產「中國製造」的違法。但在結構性總體不適合中存在個別適合，如侵權責任法針對中國城鄉二元社會結構，在該法第17條規定「因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金」，避免了死亡賠償金在城鄉之間的「絕對一致標準」與「嚴格區分標準」兩個極端。
B.同理，體制性問題生產體制性違法。中國的體制是行政主導，這使得2003年《環境影響評價法》被嚴重虛置，南水北調工程是2003年先開工建設，2006年再進行環評。再如中國地方財政嚴重依賴土地，形成土地財政體制，導致全國範圍的大規模土地違法。[24] 近十年來審計署向全國人大常委會所作的審計工作報告披露，政府各部違規虛報多領預算資金、轉移挪用或擠占財政資金、私設賬外賬和小金庫……有些部門在同一問題上次次「榜上有名」。[25]且結構性問題與體制性矛盾層層疊加，致使問題變成難題。
這兩種違法與典型的個體性違法不同，而具有群體性，令法律大面積被虛置，法律常常因不能責眾而失效。結構的轉型有賴於物質條件和超越「中國製造」方式，體制的改革取決政治智慧和系統的頂層設計，文化的變遷受時間牽制，只有完成這些任務才能根本消解結構性違約、體制性違法的條件。在這種情勢下，法律的功能如何? 中國式的問題是否必然需要中國式的方法?已成難題。我們已提供了不少中國春晚式的綜合治理的創新之舉，信訪，勞教，群防群治，審委會，大調解，勝敗皆服，但不僅其正當性受到質疑，而且效果同樣不佳，有趣的是，這時不見法治懷疑論者運用功效不佳的利器來批評。
3-4 有適法性而功效不佳
在當代中國，大部分功效不佳的法律並非中國首創，而源自近代西方、前蘇聯和中國古代，它們業已受過法律的可評價性的衡量，且功效不錯，其功效與功能大體是統一的。也就是，適不適合法律評價的疑問已解決。但為何在當代中國的功效不張呢?這當然有適法性諸要素的滿足程度，制度設計有誤，如缺少可訴性;實施的成本過高;但主要是適法性以外的因素。據歷年全國人大的執法檢查報告，最高人民法院和最高人民檢察院工作報告，法律功效從高到低的排列為：國際規則普遍高於國內法;在國內法中，為刑法—民法—行政法、經濟法;實體法高於程序法;民法中財產法高於人身法，財產法中，合同法較低。
在此以2006年破產法為例來具體辨析。的確，破產法實施以來大部分企業破產未適用破產法，[26]這是否就證明中國企業沒有破產可言?破產法在中國是「英雄無用武之地」?市場經濟的正常運行有賴於市場准入和市場退出制度，它們是完整的市場經濟制度的不可或缺的部分，破產法則是市場退出制度的核心。如果以功效論生存，那麼，破產法無容身之地，這是對市場經濟正常運行的條件的致命修正，即市場經濟可以在無市場退出制度下正常運行。人們看到，恰恰是由於破產法被虛置，喪失引導企業退出市場的功能，政府主導的依靠博弈、談判的企業重組和兼并的成本過高，有悖經濟的效率原則，也導致中國市場的擁擠和秩序混亂。這說明破產法有適當性，企業實際破產而不敢適用破產法原因在於中國市場經濟受非經濟因素的極大幹擾，如政績、維持社會穩定、人情，這些干擾明顯是非正當的，它們不構成推翻破產法有適當性的正當理由。
因此，法律被違反不等於法律不適合，許多人將二者混為一談，論證有失，犯了以事實代替價值的錯誤。違法是立法的必然副產品，對於違法要進行正當性分析，不可由違法存在就推斷此事項不適合由法律規制。如果違法是因沒有適法性而發生，那麼違法就是正當的，倘若是對適當的法律的違反，違法就是非正當的，而無論違法是否得到制裁，被違反的法律的適法性不減。
3-5 適法性與法治
以事實代替價值的錯誤集中表現為對法治這種治國方略的質疑，在此有必要進行專門辨析。中國在1996年將法治確定為國策已有近20年，學界也把法治的來龍去脈、基本精神、技術要求大體講清楚了，但實際上仍存不少爭議，有時人治或德治的聲浪蓋過法治的風頭。原因是人們評價法治的標準為雙重的，一為功能，一為功效，因而，在中國政界和學界存在著的臧否法治之爭，在理論上可概括為功能法治論和功效法治論之辯。
功能法治論是指法治具有給社會提供維護社會秩序、實現公平和自由的功能，當然，在歷史上，法治並非是這些功能的天然承擔者，在大部分時間裡，這些功能是由宗教、道德、習俗來實現的。物競天擇，法治最終在部分地方成為上述功能的主要承擔者。這種從行為本身具有的一些構成性元素來說明制度特質的立場是義務論(道義論，Deontology)的，準確說是規則理性主義的義務論，主張法治者多持這一立場，也即功能法治論。
而功效法治論則從行為所產生的後果來判定製度的特質和道德性，這是後果論(Consequentialism)和功利主義(utilitarianism)的態度，即成王敗寇，成對敗錯。法治在當下中國的功效不佳，這個不爭的事實是詰難和反對在推行中國法治者的核心證據，但他們只是相對的功效法治論者，因為他們並不一般地質疑在許多國家和地區取得成功的法治，其中有的還是實用主義功能論者，如把法院的內部規定看作是發揮著法律功能的法律淵源。質言之，他們在評價這些國家和地區的法治時，功能與功效統一，惟以功效來評說當下中國的法治，評說的結果是尋找法治的替代品，導致有人忙於為人治正名，為德治叫好，而置法治於一旁。
前已指明功效論的錯誤，不再重複。姑且就以「成王敗寇」論之，法治在中國是否就乏善可陳呢?當然，無人是在有和無之間投票，但功效法治論者的評價明顯較低，同時，衡量法治的功效大小的指標一直未形成共識。這裡選取正式法律與中國經濟發展這個最能滿足功效訴求的關係來討論，因為30多年來經濟發展被譽為「硬道理」，學者們也是憑藉快速增長的中國經濟的底氣發出學術主體性的聲音。有學者將經濟制度與法律理論結合起來，對正式法律體系在經濟領域中的作用進行了詳盡的文獻梳理以及實證研究，認為那種正式法律在中國的經濟發展中所起的作用不大的主流觀點迄今為止未獲充足的證據支持。他指出，正式法律不僅在合同履行和財產保護方面對中國的經濟發展起到了一定的作用，還有信號作用和自我承諾作用。[27]
堅守法治不是認為某種法治模式或制度是原教旨，這種不顧社會條件的法治的原教旨論已遭不少敗績。從實踐智慧出發，明智的法治是考慮社會條件和社會結果來修正具體模式或制度的法治。[28]國內的幾個法治指標研究大體體現了明智的法治的思路。但這種修正不以關注中國問題為名解構法治，回到中國春晚式的綜合治理，而是應考慮中國問題的某些特殊性來建構法治的某些制度，使法治接受理性道德理由和可接受性社會結果的雙重檢驗，這正是「實踐法治觀」倡導的。
4. 法律問題如何成為法學問題?
我們已知社會問題如何成為法律問題，區分「事實問題」與「法律問題」是法律人的常識，那麼，有否法律問題與法學問題之分?[29]法律問題又是如何成為法學問題的呢?中國古代和古羅馬雖擁有法學但主要是對實踐中的法律問題的解答，那時法律問題與法學問題無嚴格分界。用學術語言和思維把法律問題翻譯為法學問題更多屬於近代，19世紀初後受實證主義影響，許多學科從大一統的哲學中分化出來，以科學為楷模，法學的知識被體系化，獲得獨立的學科地位，概念法學和分析法學的貢獻為最，是故法學也被稱為science of law, Rechtswissenschaft。
法學的體系化，使法律問題與法學問題有所不同，根本上，法律問題由生活事實是否適合既存的規範而生，如試衣間是否為治安管理處罰法所規制的公共場所，它具有客觀性和個別片斷性，法學問題是人為有意識地和系統地提出和處理的問題。學術生產的多樣性造成法學問題出現的原因要複雜得多，一則是研究創設規範的不同層次的理由，各部門法的幾乎每一個法律問題均可在法學體系的不同層面上被化為法學問題，以財產權為例，法哲學的財產權是人的尊嚴的基礎(如無財產則無人格);法理學要為財產權提供一般權利理論;法社會學考察財產權實現的實際狀況和習慣中的作法;法史學追尋財產權的演變;而法教義學研究財產權的有效制度和應用的方法，法教義學各門分支的任務也有別：憲法教義學研究如何是防止國家的侵害，民法教義學要最大限度實現個人的利益，刑法教義學指向如何制裁財產性犯罪，如盜竊可否處以死刑，再被抽象為罪刑相應問題……
二則是對有適法性的事實如何作理論抽象，如用法律行為來表示有法律效果的意思表示，這與規範的創立和適用無關; 同時也產生了不同理論來競爭對事實的解釋權，如何謂犯罪有四構成理論與三階層理論，民法學中請求權基礎分析是採用六步還是九步法，意思表示構成要素是二個，還是五、七、九個。三則是各法學學科的問題，如民法學的研究方法、與非經濟學的關係，它們與規範更加疏離。
各部門法學的大部分問題屬此;還有超部門法的法學問題，它們不直接回應具體的法律問題，但為回應具體的法律問題提供一般支援，如法的客觀性，法治的成本，類比方法，這些問題大量存在於各基礎法學(法哲學、法理學、法社會學等)中。法學服務於法律問題及實踐的特殊方式是通過反思法學問題來進行的，法學在不停的反思一般性問題中形成思想、理論、流派。
由此看來，法律問題不等於法學問題，且不同的法學問題與法律問題的關係遠近不同，對法律問題的解決發揮的作用大小不一，但都是必不少的，其功能在於法學問題的理論競爭可為法律問題的解決提供多種選擇，以避免或降低獨斷論帶來的成王敗寇的風險。具體可分為：第一、通過事情內部的邏輯關係的建立，降低對事情判斷的巧合和偏見的可能性;第二、對法律現象的解釋具有統合性，不會停留在片斷、瑣碎的知識上，以便拓展人們對法律的理解;第三、理論提供研究的形式與方向。第四、有理論的存在，就可檢驗它的有效性;有相衝突的不同理論，就可檢驗何者可信度較高;一個理論的存在，會促使其他理論的產生。法律人和法學者不僅要解決直接源於一部分社會問題的法律問題，還要研究法學自身的問題，前者屬實踐導向的，後者為理論導向的，依據前述兩者關係的論述，研究法律問題，如知識產權的弱保護或強保護，還是法學問題，如孔子的法律思想或法律論證理論的類型，無關意義的輕重。
5.結論：「怒其不爭」不如「桃李不言」
法律人和法學者討論中國問題，在根本上，當在具有普遍的約束力的應然預設上展開，而不同於追求真的自然科學家，講求一般的善的人文諸學科學者和注重實然規範的社會科學學者;同時必須從適法性處思考，而不能止於呼喚重視中國問題和羅列中國問題。如何具體展開，先總結哪些是不適合為法律評價的問題，在適合法律評價的問題中看哪些為普遍的，哪些為中國特殊的，再將獲首肯的法律問題變為法學問題。
我們中國法學家要在世界上獲得法學的學科優勢，不在於我們找出多少中國的法學問題，並謙遜地把問題特殊化，從特殊的問題中創立特殊的理論;也不能「空談心性」，仍襲古代文人作派來評說法學，令豐盈的「義理大道」無從關照生鮮的現實，不只是浪費才情，還錯失努力的方向;更不可只「怒其不爭」，停留在不斷激發法學家的身份認同的倫理情感上，這種方式易給人「以研究者的尊嚴去掩飾研究者的理論原創力不足」的感受。用力的方向當是，其一，改進理論，從事學術活動主要就是對既有命題的真或錯誤做出判斷，並且充分論證判斷的根據，對既有的理論提出改進方案。其二、改變問題，即我們用自己創立的新理論改變舊的問題或提問方式，實際是創立新理論。愛因斯坦曾說：「提出一個問題往往比解決一個問題更為重要，因為解決一個問題也許只是一個數學上或實驗上的技巧問題。而提出新的問題、新的可能性，從新的角度看舊問題，卻需要創造性的想像力，而且標誌著科學的真正進步。」如果做到真正需要我們去「爭」的這兩點，中國法學家的學術成果就能給其他國家的同行提供新的視野、主題和研究原動力，同時也能對本國和其它國家的國民生活產生整體或部分影響。「桃李不言，下自成蹊」，任何一個學者在哪裡閃爍出思想的光芒，就會在哪裡獲得學術尊嚴，就會在哪裡得到主流學界的身份認同，而不可逆推。往往是「以學術為志業」的心態，更可達到「為萬世開太平」的功效，相反則事倍功半，這種在歷史上頻現的詭吊不易解釋，同樣難於卻應當記齲。
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