胡飛：論未成年人刑事案件量刑建議的提出

　　 【摘要】量刑建議作為檢察機關公訴權的一項重要內容，也是未成年人刑事案件訴訟程序的重要環節。近年來的量刑程序改革，雖為未成年人刑事案件的量刑發展提供契機，卻未能充分關注未成年人刑事案件的特殊性。本文擬從檢察機關的視角，先簡要陳述未成年人刑事案件量刑建議的特殊性和重要性，後結合當前司法實踐中未成年人量刑建議存在的問題，提出適合我國訴訟程序的未成年人刑事案件量刑建議制度。

　　 【關鍵詞】未成年人刑事案件；量刑建議；動態量刑；量刑參與

　　 一、未成年人刑事案件量刑建議制度的特殊性和重要性

　　 由於未成年人刑事案件犯罪主體的特殊性，未成年人刑事案件檢察部門（以下簡稱「未檢部門」）在案件辦理過程中必須採取異於一般刑事案件的工作方法和理念。尤其是《刑事訴訟法》修訂後設立專章規定了未成年人刑事案件訴訟程序，規定了多項未成年人特殊檢察機制。這些特殊制度決定了未檢部門對未成年人刑事案件提出量刑建議，除了具有一般量刑建議制度的約束法官自由裁量權、提高訴訟效率等價值之外，還具有其獨特的制度價值。[1]

　　 首先，它是檢察機關對涉罪未成年人進行教育、挽救和犯罪預防的重要依據。《刑事訴訟法》第266條第1款開宗明義點出了辦理未成年人刑事案件的方法和理念，對於未成年人犯罪不可不教而罰，一味打擊犯罪已經無法適應發展的需求。由於未成年人生理、心理都尚未發育成熟，其犯罪以偶發性、激情性犯罪居多，無法清晰認識犯罪結果。因此，單純的懲罰根本無法使其明白自己行為對社會和他人的危害性，極有可能使其產生逆反和報復心理，對犯罪預防也極為不利。若未檢部門在辦理案件過程中，基於案件事實和犯罪人特殊情況初步形成量刑建議，然後依據量刑建議，在檢察階段就針對性地開展教育和犯罪預防工作，使涉罪未成年人儘早清晰地認識其行為具體的社會危害性和自己即將承擔的刑罰後果。這既有利於未成年人提前反思自己，積極認罪、悔罪；也利於將來的服判改造和預防工作。

　　 其次，未成年人刑事案件的量刑建議制度是貫徹落實對涉罪未成年人「少捕、慎訴、少監禁」政策的前提。鑒於當前我國未成年人的逮捕率過高、不訴率低、監禁刑適用普遍的情形，國家提出了對未成年人「少捕、慎訴、少監禁」的刑事政策，以最大限度保護未成年人。而量刑建議制度是檢察機關啟動上述程序的前提，它將促使未檢部門更加關注對量刑事實和證據的主動收集審查，然後準確做出是否批捕、是否起訴和建議緩刑等決定。

　　 再次，未成年人刑事案件的量刑建議制度深化了進行社會調查的內涵和作用。《刑事訴訟法》第268條首次規定了對涉罪未成年人進行社會調查，以全面掌握其成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況。上述信息大多與未成年人的定罪關係不大，而卻與量刑有莫大關聯。該制度的引入將給未檢部門在提出量刑建議時全面的、個性化的信息參考，同時量刑建議制度也使得社會調查有了更為深刻的內涵，有利於司法實踐中該制度的落實。

　　 最後，未成年人刑事案件的量刑建議制度是開展附條件不起訴制度的重要參考。附條件不起訴制度是未成年形式訴訟程序的又一項新舉措，它給那些符合起訴條件，但可能判處一年有期徒刑以下刑罰的且有悔罪表現未成年人一個「緩衝地帶」，若順利通過六個月到一年的考驗期，未檢部門依法作出不起訴決定。因此，未檢部門在啟動該程序時，必須對未成年犯罪嫌疑人的刑期有一個相對準確的裁量。否則就可能導致錯誤適用該制度，以至放縱了犯罪或不適當的懲罰。

　　 綜上，未檢部門在辦理未成年人刑事案件中提出量刑建議有其獨特的價值，其與眾多的特殊工作機制都存在密切聯繫，關乎未成年人各項訴訟權利的特殊保護。因此未檢部門在理論研究和司法實踐中，要改變未成年人刑事案件量刑建議被同化和虛化的現狀，真正使得未成年人特殊檢察制度能夠發揮其應有的作用，這是未檢部門作為公訴機關的責任，也是其法律監督權的題中之義。

　　 二、未成年人刑事案件量刑建議制度面臨的困境

　　 量刑程序改革在我國尚處於起步階段，而針對未成年人刑事案件量刑建議制度的特殊關注基本處於空白，因此其在面臨量刑程序改革中共同難題的同時，還顯性出自身的一系列困境。筆者結合自身未檢工作經歷，總結如下：

　　 1．未檢部門未能轉變思路，案件承辦人量刑意識不高，量刑率低。未成年人檢察工作的專門化、專業化是發展趨勢，機構專門化和人才專業化既是未檢工作的前提，也是保障。然而，由於未檢部門起步晚，受傳統公訴案件部門影響深，未檢工作人員並未意識到未成年人刑事案件量刑建議的重要意義和不同點。因此依舊沿襲公訴部門的思路，主動積極提出量刑建議的意識未樹立，僅對小部分案件事實清楚、情節簡單明了的案件提出量刑建議，量刑率低。

　　 2．缺乏統一、專門的未成年人量刑指導意見，照搬成年人量刑指導標準，準確性較差。最高法在調研和試點基礎上總結出常見罪名和常見情節的量刑標準，制定了《人民法院量刑指導意見（試行）》，該《意見》也是人民檢察院在提出量刑建議時的重要依據。但《意見》是針對所有刑事案件適用的，裡面除了規定對未成年人量刑時進行原則性從輕、減輕幅度外，未能體現出未成年人案件辦理的特殊思想。例如，在成年人和未成年人共同犯罪案件中，二者均有自首情節，此時若按照一個標準予以從輕或減輕處罰就可能導致未成年人量刑偏高。因此，司法實踐中以此為標準提出量刑建議，難以體現對未成年人的「教育為主、懲罰為輔」的原則，量刑準確性較差，法院的採納率也不高，也影響了提出量刑建議的積極性。

　　 3．量刑建議過於淺嘗輒止，很少明確提出刑罰的執行方式，量緩刑少。「少捕、慎訴、少監禁」是最高檢貫徹落實對涉罪未成年人特殊保護的一項重要刑事政策。據統計，近五年來全國法院審結的未成年人刑事案件中，判處緩刑及管制、單處罰金的占已審結未成年被告人總數的45%以上；判處免刑的佔2.5%，這些大多是可以不捕、捕訴或建議緩刑的。可見未檢部門不能僅僅滿足於提出一個量刑幅度，而且應進一步明確刑罰的執行方式，符合量緩刑的應當明確提出「應當判處緩刑」，這不僅是量刑準確性的內在要求，更是檢察機關履行法律監督職能的最好體現。

　　 4．量刑建議未體現附加刑，尤其是罰金刑使用隨便。我國的刑罰種類包括主刑和附加刑，刑法分則中的眾多罪名，規定了判處主刑的同時，可以單處或並處某種附加刑。以常見的盜竊罪為例，《刑法》第264條規定：「盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金」。未檢部門在查清案件事實基礎上，若符合提出量刑建議的條件，一般都會在三年以下有期徒刑、拘役選擇一個幅度，很少會對附加刑提出量刑建議，即使提出也是直接援引法條。筆者認為，附加刑也是彰顯刑罰功能的重要組成部分，尤其是對於未成年人，附加刑的合併或單獨適用都至關重要，直接關乎其政治權利和經濟利益。例如，未檢承辦人對於未成年人是否判處罰金刑，一般刑法規定「可以並處」時盡量明確提出不判處罰金刑；當刑法規定「並處」時更應當根據犯罪情節，綜合考慮未成年人繳納能力等因素明確提出建議判處的罰金數額。鑒於實踐中法院在未成年人適用罰金刑時較為恣意，建議未檢部門綜合法院判決和成年人的罰金刑情況，然後建立未成年人罰金刑的資料庫，形成未檢部門較為準確的罰金刑適用標準，以監督法院對未成年人適用罰金刑，杜絕其恣意行為。

　　 5．未認識到未成年人量刑建議制度與相關制度的內在聯繫。未成年人量刑建議制度並非一個孤立的制度，它是構成未成年人刑事訴訟特殊程序的一個節點，並與其它相關制度形成一個嚴密的保護網來實現對涉罪未成年人的教育、挽救。例如量刑建議制度與羈押必要性審查就關聯密切，即使案件已經處於法院審理階段，未檢部門若發現了新的不適宜羈押的因素；應主動變更量刑建議並送達法院或在法庭審理過程中明確提出建議判處緩刑的量刑建議。此外，量刑建議制度與社會調查、附條件不起訴等制度都存在內在聯繫。未檢承辦人應加強制度間的關聯性思考，以此來增強量刑建議的意識和提高量刑建議的水平。

　　 儘管未成年人量刑建議制度只是整個量刑程序改革的冰山一角，但其顯露出的挑戰卻是整個冰山。未檢部門理應認清問題，主動迎接挑戰。

　　 三、未成年人刑事案件中量刑建議的提出和使用

　　 近年來，司法實踐部門和理論界都對檢察機關的量刑建議權表現出很高的熱情，量刑制度研究儼然成為一門「顯學」。在廣泛的借鑒研究和實踐探索，我們也積累了豐富的經驗，如本次《刑事訴訟法》修訂過程中吸收中央司法體制改革的成果，在法庭審判環節增加對量刑的事實、證據進行調查辯論。這些成功經驗都是未檢部門在提出和使用量刑建議時應遵守的，同時未檢部門要結合自身工作特殊性對其進一步深化研究。

　　 未成年人刑事案件量刑建議是一項系統工程，從提出到使用、從實體到程序都需明確化。筆者在結合實踐和理論研究的基礎上，對未成年人刑事案件量刑建議提出如下建議。

　　 （一）量刑建議的提出先模糊後具體，實行動態量刑機制

　　 當前，量刑建議提出主要有以下三種方式：第一種是概括的量刑建議，它在指明量刑應適用的刑法條款的基礎上，僅提出從重、從輕、減輕處罰等原則性建議。第二種是相對確定的量刑建議，即在法定刑幅度內提出一定幅度但又小於法定刑幅度的量刑建議。第三種是絕對確定的量刑建議，即所建議的刑罰沒有幅度，明確提出應判處的具體刑罰，包括刑種、刑期及執行方式等。[2]實踐中提出量刑建議的時間一般是在起訴同時，附帶移送法院一份量刑建議書。這種提出方式存在較大風險：一是案件移交法院以後，犯罪事實和量刑事實都可能發生較大變化，例如許多侵害人身性犯罪，當事人在法院調解過程中達成賠償協議；二是起訴階段檢察機關對證據的審查多為書面審查，證據未經法庭質證，被告人的犯罪事實、量刑事實及情節等未最終確定，例如被告人當庭翻供。最終量刑建議的準確性就大打折扣，法庭採納率不高，最終也損害了檢察人員提出量刑建議的積極性。

　　 因此，為了提高未檢工作人員提出量刑建議的積極性和增強量刑建議的準確性，未檢部門可實行動態量刑制。動態量刑機制是指將量刑建議分為三部分。首先，未檢部門在移送起訴書同時，基於審查起訴階段掌握的事實、情節及未成年犯罪嫌疑人的具體情況，提出相對確定的量刑建議，在一定幅度內對主刑、附加刑及執行方式提出建議。然後，在開庭審理過程中，公訴人基於庭審經雙方質證確定的定罪、量刑事實和證據，提出確定的量刑建議，包括刑種、刑期及執行方式等。最後，在法庭辯論環節，公訴人可以對其量刑建議進行修正。經由這樣的程序，最終完成量刑建議。例如，筆者所在的北京市某區檢察院未檢部門，利用未檢辦案的「捕訴合一」機制優勢，在公安機關提請批准逮捕時，承辦人在審查過程中，通過審查證據和接觸犯罪嫌疑人，在作出是否批准逮捕決定同時，增設「刑期預測」一環節，並經由檢察長批准後根據預測的刑期引導偵查機關取證，提高訴訟效率，並且可以監督公安機關捕後怠於偵查，減少未成年人審前羈押時間，避免了訴訟拖延給未成年人帶來的量刑不公等弊端。在「刑期預測」的探索下，承辦人發現此種「強制」提出量刑建議的方法，不僅使得承辦人樹立了提出量刑建議的意識，同時使檢察機關的監督職能落到實處，而且為今後審查起訴過程中提出更加準確的量刑建議打下基礎，可謂一箭三雕。承辦人對自己承辦的二十多起案例統計發現，法院量刑採納率超過百分之九十。

　　 動態量刑機制符合訴訟進程的邏輯變化，但這種動態量刑機制對未檢承辦人的素質要求很高，面對庭審的千變萬化，承辦人能夠基於事實和法律作出快速、準確的反映。因此，未檢部門人員要增強自身業務素質，熟悉未成年人量刑規則，實現履行法律監督職責和教育、挽救涉罪未成年人的統一。

　　 （二）量刑建議的提出兼顧各方，引入量刑參與機制

　　 量刑事關未成年人犯罪嫌疑人、被害人多方利益，量刑建議提出過程是對各方訴訟參與人利益格局的初次分配，並對最終的博弈結果產生重要、直接影響。然而，實踐中檢察機關在提出量刑建議時較為隨意，這是傳統的「重定罪，輕量刑」思維體現，嚴重損害了訴訟各方的利益。為此，筆者認為未成年人刑事案件的量刑建議可嘗試引入有限聽證制，增強各方訴訟參與人對量刑建議提出和使用過程的參與性，使得量刑建議既利於未成年被告人服判改造，也利於保證被害方息訴罷訪。

　　 所謂有限聽證制是指未檢部門在提出量刑建議時以准司法官的身份，除了全面考慮涉罪未成年人犯罪事實、量刑情節等已有信息外，應詳細聽取未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護人對犯罪動機、成長經歷、家庭環境、監護情況等的說明，兼顧被害人提供的賠償損失、賠禮道歉等事實，並結合未成年人社會調查報告、心理測試等案外信息，必要時候可以由未檢承辦人召集各方聽取意見，甚至是調取未成年犯罪嫌疑人在看守所的在押表現，在有限範圍內聽證的基礎上提出量刑建議。該制度靈感源於英美法建立了專門的「量刑前調查」制度，也就是由隸屬於法院的調查官員（通稱「緩刑考驗官」）就被告人的前科劣跡、平常表現、家庭狀況、學校教育情況、再犯罪的可能性等問題進行調查，提出一份「量刑前報告」。[3]新刑訴法規定了公安、檢察院、法院可以根據涉罪未成年人的情況開展社會調查工作，以北京市為例，各區縣院未檢部門在審查起訴階段已廣泛開展社會調查工作，此社會調查報告由中立的第三方提供，且第三方在全面調查基礎上從有利於未成年人的幫教改造方面會向司法機關提供建議，該建議個性化強，為檢察部門承辦人提供更多的案件事實之外的考量，並最終在提出量刑建議時作為重要參考。在此基礎上提出的量刑建議不僅僅著眼於懲罰，更多的是從特殊預防和未成年人幫教改造入手，拓展了量刑建議的法律和社會價值，並且獲得了良好的預防結果。

　　 由於未檢部門對未成年人的量刑建議關乎附條件不起訴、羈押必要性審查等制度的適用，所以在法庭審理前應該力求準確。未檢部門通過此程序，增強量刑程序的訴訟性，尤其是引入辯護人參與以後，檢察官以准司法官角色完成並實現了類似法庭量刑調查、辯論的效果。此做法有效利用了未成年人案件的特殊性和相關制度等有利條件（如偵查階指定辯護人制度、社會調查報告制度），因此，它既是未成年人刑事案件中提出量刑建議的特色環節，也是彰顯刑法的公平正義的體現。

　　 （三）量刑建議使用提高透明度，貫徹辯論和說理機制

　　 量刑建議的提出是啟動量刑程序的開始，量刑程序的使用則是量刑成敗的關鍵。在刑訴法修訂以前，從檢察機關提出量刑建議後，到法院判處刑罰，兩個環節之間基本上是斷裂的。量刑建議的不公開嚴重損害了被告人、辯護人、被害人等多方訴訟參與人的利益[4]，而且也有損檢察機關的法律監督者形象。因此，《刑事訴訟法》第193條將量刑程序納入法庭審判，但對於如何進行調查、辯論並未細化。尤其是未成年人案件實行不公開審理，如何在法庭審理過程中提高量刑建議採納的透明度並達到監督法官濫用裁量權顯得尤為重要。

　　 當前，法庭在進行法庭訊問、調查環節一般會對量刑情節一併訊問、調查，但在法庭辯論環節又變成兩條缺少交流的平行線，鮮有對具體量刑進行正面交鋒。其實，相較於定罪，被告人、被害人更加關心的是面臨何種刑罰的處罰，尤其是在被告人認罪案件中，法庭審理應著重就量刑部分展開審理。質言之，當前的定罪、量刑一體的審理模式已經不適應訴訟改革的要求。本文認為，結合未成年人案件審理過程中的指定辯護、社會調查等制度，未成年人案件可作量刑程序改革的試驗田。法庭可根據未成年被告人是否認罪，來分配定罪程序和量刑程序的比重，並對定罪證據和量刑證據分別進行調查、辯論。[5]在量刑程序過程中，由於未成年被告人已經被確立有罪，這時法庭重點考慮的是罪責刑相適應，法庭調查重點是未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪後的悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等因素並有雙方進行舉證、質證，最後，公訴人和辯護人重點圍繞上述因素，展開有效、充分辯論，並提出量刑建議。法庭在雙方辯論結束後，可以不受無罪推定原則的束縛，對雙方的辯論焦點進行是否採用的說明。經由此程序，法庭審理的效率和針對性都大大增強，尤其是在量刑辯論過程中，未成年被告人更加直觀地明白自己行為的社會危害性和後果，法庭教育的效果也將大大增強。實踐中，有的地方在法庭調查結束後由社會調查員宣讀未成年被告人社會調查報告，並供法院量刑時參考，這些都是推進量刑程序改革的有益嘗試。

　　 量刑建議的使用並非是法官一個人的裁斷，檢察機關應樹立法律監督職責將量刑建議推向庭審過程中，通過法庭辯論和說理達到對法院量刑部分的透明化監督，變事後審查為事中監督。

　　 （四）量刑建議提出和使用過程中的輔助機制建設

　　 無論是動態量刑建議制，量刑參與制，還是辯論說理機制，都非孤立存在。未成年人量刑建議的提出和使用需要一些列配套機制建設。第一，內部審批制和授權制。未檢案件承辦人在提出量刑建議時需部門負責人或主管檢察長審批，但同時應授予主訴檢察官法庭上適當的修正許可權以提高量刑建議的準確性。第二，考核機制的修正。未成年人審前羈押現象較普遍，但在檢察機關審查起訴階段提出量刑建議時已不宜繼續羈押，此時制約未檢部門提出緩刑建議的阻礙就在於先前羈押，尤其是「捕訴」一體下，考核機制不相應修正難以糾正量刑建議判處緩刑少的局面。第三，外部說理制和風險評估制。未成年人刑事案件牽涉家庭、學校、社會等多方利益，因此未檢部門在提出量刑建議時要做好量刑說理工作，並對存在上訪、鬧訪風險的案件及時做好風險評估。第四，審查判決與量刑建議反思。司法實踐中法院判決畸輕畸重相對較少，但未檢部門不能因為判決結果在法定幅度內而放鬆監督。審查判決時，對量刑建議未被法院判決採納的情況下，判決書中應當說明未採納量刑建議的法律依據及充分合理的理由，判決書未合理說明原因的，檢察機關將對此類案件列為重點監督對象。不採納理由不成立的，符合抗訴條件的應依法抗訴，不符合抗訴條件但屬量刑不當的，依法提出糾正意見。若是由於未檢部門量刑建議不當，應當建立量刑建議資料庫，不斷反思和增強量刑準確性，並嘗試製定未成年人特殊的量刑方法。

　　 四、未成年人刑事案件中量刑建議的矛盾與協調

　　 未成年人刑事案件量刑建議作為刑事訴訟一重要環節，其與整個刑事訴訟體系不可分割，因此其與偵查、審查起訴和審判都存在制約關係，司法實踐中應儘可能平衡這些關係，使得刑事訴訟過程保持協調。筆者以自己曾辦理的韓某某涉嫌盜竊罪為例，對其中凸顯的兩對矛盾關係進行簡要分析並希冀量刑建議制度在未成年人刑事案件中能發揮應有的價值。

　　 第一，量刑建議與審前羈押之間的矛盾。筆者以案例為例：韓某因涉嫌盜竊罪被公安機關刑事拘留，在拘留期滿前一日公安機關提請逮捕，後因符合逮捕條件被依法批准逮捕，逮捕後公安機關在將近兩個月的時間內未作實質性偵查工作，後移送審查起訴。本案韓某構成入戶盜竊，且有自首情節，系未成年人，初犯等，未檢部門在批准逮捕時預測刑期是拘役二個月至五個月，然而案件尚未審查起訴韓某已經被羈押近三個月。而韓某又不符合變更強制措施的條件，此時若檢察機關提出少於拘役三個月的量刑建議必將導致超期羈押的情形。此種矛盾在當下司法實踐中廣泛存在，尤其是在一些輕型未成年人犯罪案件中，其不僅嚴重影響訴訟的協調，也嚴重侵害了未成年人人權。避免此種矛盾的有效方法之一就是嚴格量刑建議對對偵查機關的制約功能，結合「捕訴」一體化的程序性優勢，未檢部門通過「刑期預測」監督公安機關偵查過程，並對符合快速移送審查起訴的案件加強溝通，建議其儘快移送，必要情況下，針對久拖不送的案件可以制發糾正違法書。

　　 第二，量刑建議與犯罪預防之間的矛盾。未成年人犯罪預防是量刑時必須考慮的因素，未成年人的可塑性極強，檢察機關在提出量刑建議，尤其是建議判處緩刑和附加刑時面對考驗。鑒於我國現有刑罰體系中並未區分成年人與未成年人，本案對韓某量刑建議也必須依照《刑法》第264條之規定，然而通過社會調查發現，韓某家庭非常貧困，在家是個懂事、孝順的孩子，其盜竊也是因為不想增加家庭負擔，雖這些不能成為其犯罪理由，但根據罪刑法定原則必須對其判處罰金刑。可此時對韓某適用罰金刑，一方面難以執行，且容易逼使其不惜鋌而走險，重新犯罪，難以收到預期的刑罰效果，影響犯罪預防的效果。[6]此種矛盾在未成年人刑事案件中尤為突出，避免此種矛盾尚無有效方法，筆者認為要發揮量刑對未成年人的犯罪預防功能，應該針對未成年人設計有別於成年人的刑罰體系，此體系在理念上應立足未成年人犯罪預防和教育矯正，切實實現刑罰目的。

　　 此外，量刑建議與證據審查、緩刑執行、考核機制等之間都存在不同程度矛盾。避免這些矛盾有賴於刑事訴訟配套體系地構建，如羈押必要性審查、非羈押性強制措施、社會管護幫教基地等等相關實體機制建設和有效運轉。但嚴格地說，避免矛盾只是保持協調的最低限度要求，量刑建議制度改革從長遠來看將推動整個刑事法體系的改革，並有望通過此構建一個集實體與程序為一體的未成年人刑事法律保護體系，實現了未成年人刑事保護的無縫對接。

　　 胡飛，單位系北京市通州區人民檢察院。

　　 【注釋】

　　 [1]朱孝清：《論量刑建議》，載《中國法學》2010年第3期。

　　 [2]王軍、呂衛華：《關於量刑建議的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2009年第5期。

　　 [3]陳瑞華：《量刑程序改革的困境與出路》，載《當代法學》2010年第1期。

　　 [4]陳瑞華：《論量刑程序的獨立性——一種以量刑控制為中心的程序理論》，載《中國法學》2009年第1期。

　　 [5]樊崇義、杜邈：《定罪證據與量刑證據要區分》，載《檢察日報》2012年6月4日。

　　 [6]陳興良：《刑法適用總論》，北京：中國人民大學出版社2006年版，第272—273頁。