蘇力 好的研究與實證研究

一、實證研究的旨趣

    實證研究（empirical studies）主張研究真實的世界，有別於語詞構成的概念世界或由信條構成的理論世界。實證研究用可經驗感受和驗證的方式，有別於概念界定和演繹的方法，運用特定研究所必備的多學科知識，努力追求功能性和因果性，理解社會中的各種法律現象，進而有助於人們審慎但有效地改造世界。

    無須關心實證研究的概念、定義和要件，甚至方法之類的話題，這並不重要。就方法而言，不能過分迷信方法，認為方法有直達上帝或真理的專線。很多人是因為發現自己沒有思想的時候，才開始注重方法。如同薩繆爾森所言，「能做研究的都做著科研；那些不能做科研的就胡扯其方法論」。實際上，方法不解決問題，必須是針對問題去討論方法。因此，不要過分關心方法。

    重要的是，某研究有沒有意思，邏輯是否成立，經驗根據是否充分可靠，結論是否有助於社會變革的對策，能否不局限於回答個案，而是能由個案幫助理解社會的其他大大小小相關聯的社會現象，對人有沒有智識挑戰或帶來了新的其他學科的知識，是否令人信服，讓那些不太懂法條和法律教義學，還沒被法治意識形態馴化的普通人和其他學科的知識人，可概稱之「法盲」的人，大致信服。

    因此，實證研究的目標和方法，無論是田野調查、個案分析，還是統計，以及多學科知識，都不能保證，也從未保證這樣的努力就（a）真有發現；（b）有學術意義；（c）能獲得讀者的關注和接受；（d）能有效改變法學界目前無論是意識形態主導的，教義學主導的或是抄襲主導的現狀。

    甚至實證研究也完全可能做得不好，同樣可能毫無學術意義，同樣可能自覺不自覺地研究的是假問題，僅僅是把概念或意識形態爭論演繹成所謂實證研究。因此，所謂的實證研究，不是以方法來界定，或者是以概念來界定，而是以真正的問題來界定。要看這個問題是不是有意思，是不是我們必須面對的問題。實證研究也不是對教義學、法條研究的排斥，而是豐富，共同服務於對問題的解釋。

二、實證研究需要想像力

    實證研究同樣要求精細的抽象理論思維能力，對問題的直覺把握能力，也需要想像力和想像的整合力，並且對所有這一切的要求，一點也不亞於任何其他好的研究。並不是只要去某個地方調查，把許多數據彙集整齊了，把某個問題或現象描述了一遍，就是實證研究了。沒有想像力，沒有基於想像的對問題的初步分析、提煉，就不可能有好的研究。最多是就某個經驗命題做個驗證，但這種驗證一定是即可以證明其對，也可以證明其錯，因為許多隱含的條件都在這樣的驗證中被省略了。

    科斯在《社會成本問題》中說的例子，一塊地，一半邊種麥子，一半邊養牛，那就完全是他想出來的。先想出了這個，然後搞點算術證明一下（沒用統計或回歸分析之類的），回過頭才發現並指出，普通法法官一直都是這麼做的。不是普通法的案例令科斯發現了科斯定理，而是科斯先發現了科斯定理，然後才發現支持他的無數的普通法案例。這一點一定要明確。實證研究並沒有直通上帝或真理的專線。

    即便對實證材料，也不是一個簡單的運用，運用也需要想像力。科斯定理最早來自《聯邦通訊委員會》，無線電波相互干擾，讓科斯想到了，以前對侵擾問題的說法都太修辭，說是誰侵犯了誰，但實際上是先想好了最好不讓誰擾亂誰，然後再說誰侵犯了誰。從這個例子想到普通法的侵權，這得有點想像力。最近看到劉忠的一篇文章，似乎只是把資料按年編排了一下。這忽然讓我明白了孔子當年修訂《春秋》，記錄什麼，順序如何，把什麼事同什麼事勾連，為什麼會讓亂臣賊子懼了。劉的文章主題大致是，論證法院的構成尤其是編製規模會引出特定的內部治理，組織內的行為因此會對組織外的程序產生決定性影響，經此質疑程序正義理論會塑造程序的唯心主義命題。他的資料和不多的論述都是按照這一主題組織的，這種編排組織是需要想像力的。而且，這種編年史敘事也並非主要是西方的，而是中國傳統的方法。

    因此，實證研究並不如同某些學者想像的或做的那麼窄，僅僅是研究當下或近年真實發生過的事件和現象，甚至僅僅用統計資料。實證研究本來是要拓寬法學研究可利用的學科知識和方法，不能自己把自己的路堵死。藉助顯然是後代追記的歷史文獻，藉助文學作品，根據研究的問題和結論，同樣可能是實證的研究。一定要想明白為什麼亞里士多德說「詩比歷史更真實」。為什麼從電影《秋菊打官司》，許多人從中看到的是所謂中國農民法治意識提高，法治日益深人人心，而我看到的卻是中國農民與現代法治相遇時的相互尷尬。我認為我看到和分析的是真實，或至少更真實，儘管這件事始於小說，再到電影，地點人物都搬了家。不僅這部片子反映了中國特定時期的真實，甚至就問題來說，它反映了一個永恆的思辨上的真實。

    甚至，我的「梁祝研究」也是一個實證研究。首先關注梁祝兩個戲劇人物在古代和現代觀眾心目中的不同年齡—關注真實的不同觀眾對藝術作品的不同理解。這是真實的，是經驗的，是可以進行經驗研究和驗證的；即便沒有去訪談、設計問卷、統計數據，但細心讀者的直觀經驗會認同這個判斷有根據。香港曾有人解釋之所以三年同窗不知英台是女郎，因為梁山伯是同性戀。這聽起來也成立，但這是解釋者臨時增加一個假定，是一種特設（adhoc）解釋。依據這種不斷增加假定的方式，我們可以解釋一切。這就不是實證的解說（explanation），而只是解釋（interpretation），是如同尼采所言，先把一些東西塞進去，然後從中拿出來，塞進去叫藝術，而再拿出來呢，那就成了科學。而從梁祝二人的年齡，我接著探討和演繹了傳統婚姻制度必須回應的問題，用戲劇故事自身的情節挑戰現代人對該戲劇的現代意識形態上的解讀。

    還有，我分析了當年孟子為什麼強調「男女授受不親」，然後從小說《白鹿原》中找到了間接的印證；分析了傳統中國人為什麼特別注重稱謂，並且稱謂嚴謹規範，也同樣從《雷雨》、《白鹿原》獲得間接驗證。這其實也都算是實證研究，儘管也都和前面講科斯時說的，是「研究結論」（其實在研究方法上稱其為待驗證的操作性假說）都出來了，才找到日益增多的材料支持。

    有人可能問，為什麼不直接做田野調查，問卷調查？必須看到，有些實證研究是沒法直接實證的。波斯納引用過分析哲學舉的例子，沒人一頓飯能吃下一隻大象或河馬，這就沒法實證研究。即使把世界上所有大象都殺了，煮了，也沒法證實或證偽，因為這個世界上人多象少。甚至有些自然科學問題也是沒法研究的，例如生物進化，沒法複製，又如宇宙大爆炸。男女授受不親和中國人的稱謂，大致就屬於這類問題，對於我來說今天很難田野；即便有足夠的經費，也很難找到這樣的田野，受訪者很容易迎合這種研究，而我也耗不起這些時間。藉助那些歷史無意間留下的記錄，反而更靠近真實。就如同藉助其他手段仍然可以證明大爆炸曾經發生，仍在繼續一樣。

    因此，實證研究追求的並不是某個事情的真實或道理，不像在司法個案的教義學研究是要為該案處理提供一個「最權威的」和「眾人都能接受的」法律其實是政治支持（引號內的兩個詞說明的是這類研究有社會功用，但主要不是為了知識）。實證研究是要從真實發生甚或虛構的事中，發現可靠可信但很容易忘記的更為一般化的道理。這個道理就是孔子說的「舉一反三」。因為只有一般化的道理，才是超越那件事的道理，才算是有了學問的意義。道理也只在特定條件下才對，即便如此也就可以了；對確定性的追求應當適度。有時只能等待未來的新的驗證。

    但什麼事有，或可能有一般化的道理？什麼事又沒有？這沒法說，沒法說清，甚至沒法訓練。不像神話，但這種判斷真的常常是神龍見頭不見尾。能從大家都看到、熟知的平凡事情上，發現別人尚未看到的，或看到了但還沒說清說透的那些一般化的道理，這最考驗研究者的學術敏感、學術眼光（預判力），切割整合重組學術材料的能力和學術一般化的能力。這也是費孝通、張五常和波斯納這些學者最令我欽佩的地方之一。

三、實證研究的「田野」

    這就要求打消一個迷思，一個很類似以前文藝界「深人生活」的迷思：即只有到某些地方，如法院（基層法院）、案件中、歷史資料、統計數據，或者田野，才會有所發現，才能有好的實證研究。這話不全錯，如果要研究法官審理案件，當然要去法院；要研究法學院，一定要了解法學院。但這不等於好研究在某個地方，好問題在某個地方，只要去了就有成功的把握了。我想說的是，生活並不在別處，實證研究也不是在別處，完全可以就在當下。不要以為只有外面的世界很精彩，你身邊的世界也可以很精彩。有意義的可作實證分析研究的法律問題環繞在我們周圍，雖非遍地都是，但還是相當多的。關鍵是我們能否發現其中真有一般意義的問題，不是僅僅可以發表的，而是對社會真正有意義的，對其他部門法有意義的，或是對制度完善有意義的問題。

    看過我的葯家鑫案文章的人，會覺得我關注的是存留養親。其實我首先關注的是葯家鑫案的公正，少殺慎殺，希望能通過一個有說服力的論證，儘可能促成此案判決更合乎情理，不令人後悔；儘管我失敗了。其次，試圖藉此激活一個幾乎已經死掉的刑法原則—罪責自負，用法理來刺激刑法的研究，讓這個問題重新生動起來。第三，激活對存留養親這一古人智慧的思考，把支持這種做法的現代知識帶進我們法學，批評自由主義認為理所當然的原子化個體的假定，並讓人們在司法上關注日益增多的獨生子女問題；第四，抨擊廢除死刑主張的荒謬，間接地，也揭露了主張廢除死刑的公知的不誠實（bad faith）和缺乏道德勇氣。

    這樣的分析顯得駁雜，但必須權衡利弊。在中國目前首先是要令相關的法律人注意到這種非部門法的研究，不僅與現實問題有關，而且比他們現有的那些家什更犀利，更好用。這很重要，一定要增加實證研究對司法和社會重大問題的實踐影響。這些陣地不是天然屬於所謂部門法，如果他們做得不好，非部門法的學者和他們的研究有權「競爭上崗」！

四、實證研究的致用空間

    從學術上看，中國目前的實證研究的根本任務是通過有效的學術競爭來改變學術風氣，逐漸形成紮根於中國卻又能同國際勾連的傳統。目前仍然主要是奠基性和擴展性的。但既然是競爭，就不能是拾遺補缺，僅關心人家不關心的，更重要的是一定要侵人某些部門法領域，與之有聯繫，糾纏。在交鋒過程中，展示實證研究比通常的教義學、法條研究、法律解釋學的文章更全面，更有實在的法律說服力，對中國的說服力，即要能同時有效且平衡地回應部門法學者關注的法理問題、法官或政府實務部門更關注的社會政治考量問題，以及因不熟悉法律或因社會變化過大民眾可能發生的疑惑。必須比部門法的研究更強，更有說服力，才可能爭取到讀者。僅僅靠標新立異不可能獲勝，因為法律人都有自己的路徑依賴，除非你顯然更好，否則沒人理會這些實證研究。

    還有部分實證研究直接或間接地影響有關政策和立法，不大可能對以司法為核心關注的法律界有多少影響，但仍然值得研究。要在這類研究的競爭中獲勝，法律人的優勢得靠關注操作性，審慎和細緻。

    實證研究其實必定對研究者本人也是不斷的訓練和培養，不斷研究具體的部門法問題，不斷研究社會公共政策問題。而在今天的知識社會，這也是有可能的。我不希望，中國的法學實證研究的結果，就是出現了一批研究法院或更大一點法律職業化的作品。那一定走得太窄了。真正的要使實證或法律社會科學研究對社會有用，必須要更多的走向部門法。每個實證研究者，至少要掌握一門或兩門部門法，或者至少要重視某個領域的問題。要適度拓寬自己的研究範圍，不能總是輕車熟路或老馬識途，沒意思，一定要記得「無限風光在險峰」。

    這必定是一條漫長的道路，是對中國法學至少是一個不可缺少的補充。即便不是，我也不希望是作為一個專業，而是更多作為法律職業的必要背景知識和文化知識的一部分。甚至這類知識是更有可能在國際間交流的知識，因此長遠看來，更有可能成為中國軟實力的背景。

    還有一個是讀者或受眾的問題。不要指望有多少師長輩閱讀。中國法學界真正有學術興趣的人本來就不多，大多為謀生，或是公知。不僅對純知識的興趣不足，而且絕大多數知識也有限，更關心真理，而不是思考，沒有能力思考。多年在法界的廝混也令他們有了沉澱成本，法律共同體有不認的知識，他們也會迎合法律共同體。他們基本上不可能轉型。除非有什麼其他比較重大的利害關係，否則再好的實證研究論文，他們也不會關心。

    同輩也未必會關心，除非非常出色，所討論的問題直接與他面對的問題有關。因為中國的專業跑馬佔地，部門法的同輩很少會認可搞法理的同輩。因為還沒有這樣的例子，讓他們感到真正信服。他們能看重的人一定是本專業的大人物和外國學者，要讓他就他的專業問題來求教於同輩法理學者，這自尊心也受不了。

    因此中國的讀者大多是一些有純知識興趣的學生，但不限於法學院的學生。這種學生永遠不可能太多，並且大多集中在一些比較好的大學，絕大多數法學院學生還是也必須是專業導向、職業導向；他們大多不太熟悉實證研究，更不熟悉統計和統計可能出的問題。因此，在中國做實證研究，統計分析不能替代文字說理，即便有很好的數據，很好的統計分析，也還是要選好實例。最好是能比較直觀，理論分析也要簡要，道理要說透，選例證也要斟酌，要考慮科斯的聯邦通訊委員會的那個經驗。在中國，對讀者說透理非常重要，數學則往往是裝點，除非要到經濟學雜誌發表，或在國外發表。

    實證研究的法學論文同樣必須關注文風和修辭問題。必須徹底擺脫因長期抄台灣地區教科書形成的法學論文的文風，要創造中國法學論文的文風，要避免把繁瑣啰嗦當成細緻。不要把當初寫給外國人看的用外文發表的論文，翻譯過來，作為在中國發表實證研究的論文範本。因為預期讀者不同，作者的關注一定不同，論述介紹的詳略甚至文章結構都一定不同。要堅持以寫給中國人看為主，因為我們要創造的是中文法學世界，要更多關注和研究中國問題。而研究的好不好，中國讀者的評判，都更重要；他們更可能看出問題是否真有意義（其實是對他們），是否單純明確，邏輯嚴謹，論證細密，文字乾淨，等等。

    因此，統計分析、回歸分析等研究當然要發展，但信守這類文章自身學術規範的時候，至少目前還應兼顧，其實就是加上，中國讀者的維度。中國目前這類法學研究沒有穩定的受眾，一定要注意作為說服受眾之策略的修辭。我們不反對統計圖表，但須注意，凡是能用圖表說明的東西，在某種程度上，也是可以用文字說明。因此，如果能夠用修辭來說服別人，為什麼還必須要通過圖表來說服？必須把文章寫得漂亮好看，因為好的文章，除了思想好之外，一定會有好的修辭。沒有好的修辭的文章是流傳不下去的。不要認為修辭與做法律社會科學的研究無關，做社會科學研究同樣需要文字的推敲、結構的安排，需要修辭。因此，要通過好的研究，也通過好的廣義和狹義修辭，在年輕一代法律人中創造自己的更多受眾。